Тема 10. Правотворчество и систематизация в праве.

Юридическая
техника и юридические средств.
Лекция 1 (21.11 для АБВ и 24.11 для ЖЗ)
План
1. Понятие, признаки, функции и принципы правотворчества.
2. Классификация видов правотворчества.
3. Стадии правотворческого процесса.

1. Понятие, признаки, принципы и виды правотворчества

Правообразование – все формы и средства возникновения, развития и
изменения права.
Правообразование – процесс длительный, многофакторный и
стихийный. Он идет непрерывно: качественное изменений правоотношений,
появление новых, новых субъектов – все это ведет к правообразованию.
Правообразование неразрывно связано с обществом в целом (и
государством как его особой организацией) и происходит в нем (в обществе)
вне зависимости от государства: правовые идеи, теории и концепции,
правоотношения, правомерное поведение правовое сознание, правовые
нормы, правовые обычаи, традиции и т.п. – все это «рождает» право.
Т.о. правообразование охватывает и ВСЕ источники права: обычай,
НПА, доктрину, прецедент, нормативный договор,
Правотворчество – процесс целенаправленный, в отличие от
правообразования.
«Везде, где цель деятельности рождается из глубины человеческого
духа, имеет место творчество»1
Правотворчество следует рассматривать в рамках правообразования и
неразрывно с ним связанным как с первоосновой. В процессе
правообразования идет вызревание соответствующих нормативных решений.
1
Новая философская энциклопедия: В 4 тт. М.: Мысль. Под редакцией В. С. Стёпина. 2001. Сайт
Академик
1
Прежде чем начнется правотворчество, в обществе должен возникнуть мотив
о необходимости регулирования определенной сферы общественной жизни
или внесения изменений в ее регулирование.
В юридической литературе существует определенная дискуссия по
поводу трактовки понятия «правотворчество».
Одни исследователи под правотворчеством понимают деятельность
государственных органов по созданию, изменению, отмене нормативных
правовых актов.
Например, Т. Н. Радько указывает, что «Правотворчество – это
активная государственная деятельность по созданию, изменению или отмене
нормативных правовых актов».
Л. А. Морозова считает, что «Под правотворчеством понимается
деятельность государства по изданию, изменению и отмене нормативных
правовых актов».
Совершенно очевидно, что данный подход сужает понятие
правотворчества, т.к. данный процесс связан не только с изданием
нормативных правовых актов, но и предусматривает создание юридических
прецедентов, заключение нормативных договоров, санкционирование
обычаев и др.
Другие ученые рассматривают правотворчество как деятельность
органов государства по созданию, изменению или отмене норм права.
Например, по определению А. Б. Венгерова: «... правотворчество – это
организационно оформленная, установленная процедурная деятельность
государственных органов по созданию правовых норм, или по признанию
правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения» или
А. В. Малько: «Правотворчество – это деятельность, прежде всего,
государственных органов по принятию, изменению и отмене юридических
норм».
К сожалению, приведенные дефиниции также не лишены недостатков,
т. к. сводят процесс правотворчества только к деятельности государственных
2
органов, не учитывая правотворчество народа и негосударственных
организаций (например, органов местного самоуправления).
Третьи исследователи расширяют круг субъектов правотворчества
(например, В. М. Сырых, Н. А. Пьянов А.Ф. Вишневский, др.) и
рассматривают правотворчество как осуществляемую в установленном
порядке, уполномоченными на то субъектами или народом, деятельность по
созданию, изменению, дополнению, отмене норм права, либо
санкционированию неправовых норм в качестве норм права.
Четвертая группа ученых отождествляет правотворчество с
законодательным процессом, тем самым, исключая из правотворческого
процесса деятельность судебных, исполнительных и иных государственных
органов власти, органов местного самоуправления, не обладающих
компетенцией издания законов.
Боле удачным определением правотворчества считаем следующее:
Правотворчество – правовая форма деятельности государства и
гражданского общества по установлению, изменению и отмене правовых
норм, внешне выраженных в источниках права.
С учетом приведенного определения, можно выделить наиболее
существенные признаки правотворчества.
1. интеллектуально-волевая деятельность, связанная с творческим
процессом создания правовых норм, выявлением и анализом всех
необходимых предпосылок и потребностей правового регулирования
общественных отношений.
2. это деятельность, объективно обусловленная обществом и
окружающим миром. На правотворческую деятельность оказывает влияние
множество факторов внутреннего и внешнего характера: национальный
менталитет, экономическое развитие страны, расстановка политических сил в
обществе, особенности историко- культурного развития, природно-
климатические условия и т. п. Поскольку общество является частью природы
и окружающего мира, то в принимаемых нормативных правовых актах и
3
иных источниках права, несомненно, учитывается взаимодействие человека и
природы, человека и техники (например, водное, лесное, земельное,
экологическое законодательство; ГОСТы, ТУ, правила безопасности в сфере
осуществления технических работ и т. п.).
3. это деятельность, направленная на создание, изменение, отмену
правовых норм, либо санкционирование правил поведения в качестве норм
права. Данный признак предполагает, что правотворчество направлено не
только на создание новых норм права, но и на отмену устаревших и
совершенствование действующих правовых норм.2
Правотворчество может выражаться в непосредственной форме
всенародного голосования по наиболее важным вопросам (таким образом в
большинстве стран принимаются конституции).
Правотворчество может представлять собой санкционирование
государством, т.е. придание характера правовой нормы правилу поведения,
которое или уже существовало в обществе в форме обычая, или выработано
общественными организациями.
Наконец, определенные нормативные правовые акты создаются в
результате непосредственной правотворческой деятельности
уполномоченных на это государственных органов, обычно парламента.3
4. Нормы права принятые в процессе правотворчества
закрепляются в различных источниках права.
5. Осуществляется уполномоченными субъектами: государством в
лице его органов и должностных лиц; гражданским обществом (народом) и
его субъектами (органами местного самоуправления, общественными
объединениями, трудовыми коллективами).4
В этой связи правотворчество выполняет следующие функции:
– функцию обновления нормативного материала;
– функцию восполнения пробелов в праве;
2
Юрковский С. 319-320
3
Мухаев С. 144-145
4
Скакун С. 467
4
– функцию упорядочения, систематизации нормативных актов.
Принципы правотворчества во многом обусловлены принципами
самого права. Основными принципами правотворчества являются:
1. Научный характер и связь с правоприменительной практикой. При
разработке и издании нормативного акта должна изучаться сложившаяся
социально-экономическая ситуация, потребности общества и отдельных
социальных групп, зарубежный опыт, результаты научных исследований.
Должны просчитываться последствия принятия данного акта, его место в
системе права в целом, а также факторы и возможности (кадровые,
финансовые, организационные и др.), обеспечивающие достижение
поставленной цели правового регулирования. Таким образом, необходимо
планирование правотворческой деятельности. Необходима детальная
проработка нормативного акта как по форме, так и по содержанию.
2. Гуманизм - принятые в результате правотворческой деятельности
акты не должны нарушать прав и свобод личности, принимаются с учетом
интересов всех социальных групп (национальных, религиозных, половых,
возрастных, профессиональных), направлены на справедливость и
социальную поддержку незащищенных слоев населения
(несовершеннолетние, пенсионеры, инвалиды, дети-сироты, безработные и
др.).
3. Демократизм (по Скакун) – установление и обеспечение свободного
порядка разработки, обсуждения и принятия НПА, создания
законодательных процедур, которые обеспечивали бы выражение в законе
воли народа, учета воли большинства при соблюдении прав меньшинства,
согласованность интересов общества, социальных групп, человека. Широкое
участие народа в обсуждении проектов законов, в консультативных и
законодательных референдумах.
4. Законность – соблюдение правил иерархии НПА при их составлении
и принятие их законным путем, в соответствии с конституционно

5
закрепленной процедурой. Также предполагает активную деятельность
Конституционного суда относительной проверки НПА на их соответствие
Конституции.
5. Гласность – открытое для общественности, свободное и деловое
обсуждение проектов НПА. Информирование о них населения, прозрачность
их прохождения в правотворческом органе.
Скакун О.Ф. кроме вышеуказанных принципов выделяет группу
специальных:
Оперативность
Сочетание динамизма и стабильности
Преемственности
Плановость
Системная согласованность
Профессионализм
Технико-юридическое совершенство.

2. Классификация видов правотворчества.

Виды правотворчества:
1. по способу правотворчества:
* прямое
* опосредованное
2. по субъекту (самое распространенное):
 Народа (референдум)
 Органов государства
 Специально уполномоченных должностных лиц государства
 Органов местного самоуправления
 Негосударственных организаций
 Объединений граждан

6
 Физических лиц, использующих наемный труд
Старков, выделяет несколько иную классификацию правотворчества по
субъектному критерию.
Прежде следует выделить субъектов по Старкову, а ими являются:
Индивидуальными субъекты правотворчества могут быть в монархиях
— цари, императоры, короли; в республиках, президентских и даже
парламентских — президенты, председатели президиумов (вместе с тем если
признать правовую доктрину в качестве не только источника, но и формы
права, то ученые-юристы, во всяком случае доктора юридических наук,
должны быть признаны индивидуальными субъектами правотворчества и,
более того, за ними в законодательном порядке следует признать право
законодательной инициативы — в противном случае, зачем тогда
юридическая наука и есть ли она, или доктора это только преподаватели,
доценты, профессора, а не ученые?!).
Групповыми, коллективными субъектами правотворчества являются:
парламенты, кортесы, собрания, государственные думы, верховные советы и
их съезды, конгрессы.
Массовыми субъектами правотворчества могут быть: народ в
референдумах, в выборах высших органов власти.
Субъекты правотворчества в зависимости от их юридической силы,
качества, содержания могут быть:
1) конституционно-творческими, которым принадлежит
исключительное право принятия основного закона страны и
конституционных законов, вносящих изменения в конституцию,
развивающих конституционные положения, например, посвященные
конституционному процессу, в частности порядку работы Конституционного
Суда России или Верховного суда США: парламент, сенат, дума,
референдум;

7
 2) законодательными, которым принадлежит исключительное право
принятия законов, имеющих высшую юридическую силу, причем в
абсолютных монархиях это может быть царь, император, король; в
республиках ― парламенты, сенаты, думы, конгрессы; в некоторых
президентских республиках ― президенты; в федерациях ―
законодательные органы субъектов федерации, принимающие законы,
обязательные для населения этого субъекта, его физических и юридических
лиц: думы, советы, законодательные собрания земель;
3) подзаконными нормотворческими ― им принадлежит право
принятия общеобязательных нормативных актов, регулирующих ту или
иную область общественных отношений: президенты в парламентских
республиках, иногда и в президентских; министры, председатели
государственных комитетов, ведомств;
4) подзаконными местного самоуправления ― они принимают
нормативные акты, регулирующие социальные отношения местного
населения: муниципалитеты; администрация села, поселка;
5) локальными ― принимаемыми на местном уровне в виде
корпоративных норм, юридического лица и пр.: администрация предприятия,
общее собрание акционеров; совет акционерного общества;
6) договорными ― принимаются по меньшей мере двумя сторонами:
два или множество государств; федерация и субъект федерации или
субъекты: штаты, республики, края, области, земли о разграничении
полномочий, предоставлении особых полномочий тому или иному субъекту,
например разрешение многоженства на основе частично действующего
мусульманского права и др.;
7) судебными, судьями ― с одной стороны, в англосаксонских странах,
где судебный прецедент является основной формой права; и с другой ―
решения судов являются ориентиром как для законодателя, так и для судов
при принятии ими сходных решений в странах с романо-германской
системой права;
8
 8) религиозными ― в религиозных странах: священные тексты, где
источником и формой права объявлен Бог; решения священнослужителей и
правовая доктрина, представленная ведущими юристами страны, становятся
формой права: исламские страны, Израиль;
9) учеными ― в правовых государствах, гражданских обществах
(которых сейчас нет) именно правовая доктрина должна стать основной
формой права, когда научные юридические разработки станут не только
источником, но формой права.
В зависимости от субъектов правотворчества выделяют следующие
основные его виды:
а) конституционное творчество в виде конституций и
конституционных законов;
б) законотворчество в форме законов;
в) подзаконное правотворчество в виде указов, приказов;
г) правотворчество местного самоуправления в форме решений;
д) локальное правотворчество в виде распоряжений;
е) договорное правотворчество в форме договоров;
ж) судебное правотворчество в виде судебных решений, приговоров,
определений;
з) религиозное, конфессиональное правотворчество в форме
религиозных текстов;
и) научное правотворчество в виде диссертационных разработок,
монографий.5
3. По способу формирования нормативно-правовых предписаний:
Создание (установление)
Санкционирование
4. По способу придания юридической силы:
 Делегированное
 Договорное
5
Старков С. 211-213
9
 Санкционированное
 Прецедентное

5. По значимости
 Законотворчество
 Подзаконное правотворчество.

Следует обратить внимание на соотношение понятий «нормотворчество» и

«законотворчество», и их соотношение с правотворчеством.
Если правотворчество это деятельность государства и гражданского
общества по установлению, изменению и отмене правовых норм, внешне
выраженных в источниках права, то нормотворчество это исключительно
создание НПА. Следовательно, нормотворчество это деятельность
непосредственно связанная с формированием законодательства. Причем,
говоря о нормотворчестве, термин законодательство понимается в самом
своем широком значении как совокупность НПА ВСЕХ государственных
органов и должностных лиц конституционно (и законодательно)
уполномоченных на установление, изменение и отмену НПА в пределах их
компетенции, а также органов местного самоуправления по всей
иерархичной системе.
Законотворчество, как особый вид правотворческой деятельности,
будет нами пониматься исходя из понимания термина «законодательство» в
самом узком его значении – т.е. как систему законов.
Таким образом, законотворчество и нормотворчество, также как и
нормотворчество и правотворчество, соотносятся как часть и целое; узкое и
широкое.
6. в зависимости от создаваемых в процессе правотворчества
источников права разграничивают принятие:
 нормативно-правовых актов,
 создание юридических прецедентов,
 санкционирование правовых обычаев,
 заключение нормативных договоров,
10
 признание правовой доктрины.

Принятие нормативно-правовых актов признается наиболее

распространенной формой правотворчества, поскольку именно на эти
источники права приходится наибольшая регулятивная нагрузка. Даже в
странах, в которых национальные правовые системы скорее относятся к
англо-саксонской и мусульманской правовым семьям (где основным
источником права признаются судебный прецедент и религиозные
источники), законы занимают важную нишу среди иных средств
государственного управления.
Многообразие нормативно-правовых актов (начиная с законов и
заканчивая локальными правовыми актами, издаваемыми индивидуальными
предпринимателями) предопределяет и множественность подвидов этой
разновидности правотворчества.
Создание юридических прецедентов выражается в
правоустановительной деятельности органов власти (законодательных,
исполнительных и судебных) по приданию решениям по конкретным делам
статуса обязательных при разрешении аналогичных дел для нижестоящих
органов. Результатом такого правотворчества становится появление
судебных, административных и парламентских прецедентов.
7. По территориальному принципу:
 общегосударственное,
 местное
 локальное

Кроме указанных критериев можно провести классификацию по

направленности (первичное, вторичное) и др.
3. Стадии правотворческого процесса
Правотворчество является дискретным процессом и проходит ряд
самостоятельных и последовательных стадий, которые в юридической
литературе именуют стадиями (этапами) правотворческого процесса. В
различных странах правотворческий процесс имеет свои особенности, что
11
зависит от правовой семьи, к которой относится данное государство и какой
источник (форма) права преобладает в национальной правовой системе.
В англосаксонской правовой семье, где значительную роль играют
судебные решения, правотворчество осуществляется судами, и решение
высшего суда становится правовым прецедентом (общеобязательным
правилом) для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел.
В мусульманской правовой системе большинство правовых норм уже
содержится в религиозных источниках: Коране, Сунне, иджме, киясе,
поэтому нормативный правовой акт (закон) носит второстепенный
(производный) характер и не должен противоречить религиозным нормам.
Суды, в отличие судов в англосаксонской правовой семьи, не осуществляют
правотворчество, а судьи должны выносить решения, основанные на
религиозных текстах Корана, Сунны или мнениях известных знатоков
мусульманского права (иджма, кияс, фетва). Таким образом, судья (кади)
является правоприменителем, но не творцом права, хотя при этом должен
быть, безусловно, знатоком мусульманского права.
В романо-германской правовой семье, к которой традиционно относят
Россию (при этом на данный счет ведутся многочисленные дискуссии и
дебаты) среди источников права преобладает нормативный правовой акт. В
связи с этим, в отечественной юридической литературе наиболее
разработанным оказался вопрос о правотворчестве нормативно-правовых
актов и законодательном процессе в частности. Такая позиция разделяется
большинством отечественных ученых в области теории государства и права,
и имеет официальное признание, поскольку закон является нормативным
правовым актом высшей юридической силы, а Конституция РФ (как
основной закон государства) занимает высшее место в иерархии источников
права российской правовой системы.
В литературе называют разное число стадий правотворчества – от 3 до
6.

12
 В широком смысле правотворчество охватывает многие стадии до
окончательного решения, а именно (по Старкову):
1. Выявление потребности в том или ином правовом акте — это
означает установление недостатков, противоречий в существующем праве;
юридического или фактического лишения какого-либо субъекта права его
законных интересов, прав, обязанностей, что требует дополнительной
разработки нового закона; нужды, испытываемой ими же, и побуждающих
субъектов правотворчества к деятельности.
2. Определение соответствующих правовых идей. Правовые идеи
могут быть разработаны как на основе правовой доктрины, так и на почве
выявленной потребности той или иной социальной группы, личности
(например, вождя, президента, криминального авторитета). В частности, для
защиты интересов группы криминальных авторитетов, которая
заинтересована в том, чтобы тот или иной закон не работал.
3. Правотворческая инициатива. Право инициативы на создание
нормативных актов принадлежит гражданам страны, его коллективам,
корпорациям, учебным и научным группам.
4. Выработка и обсуждение проектов нормативных актов.
Разработка законопроектов различными рабочими группами,
подготовительными комиссиями, научными и учебными коллективами.
Например, законопроект УПК РФ, разработанный на основе идей
англосаксонской системы права, наложенной на реализацию материального
уголовного права, созданного на основе романо-германской системы, не
работает. Сделать его работающим может только исключительно хорошо
подготовленный юрист-профессионал или их рабочая группа, которая
нанимается заинтересованной социальной группой.
5. Лоббирование (англ. lobby — кулуары; франц. couloirs — коридор
― помещение для отдыха, перекуров, неофициальных встреч в зданиях
сенатов, дум, парламентов, министерств, ведомств, театров) нормопроекта.

13
 Лобби ― это неофициальное, “теневое” продвижение нормативного
акта посредством коррумпирования депутатов, т. е. их подкупа: путем
поддержки их детей во время обучения, трудоустройства; а также
посредством выдвижения и выборов нужных, послушных членов
парламента; при помощи переговоров, уговоров, компромиссов с нужными
людьми; угроз, захвата заложников, актов терроризма. Этот политический
институт возник в США с 1946 г., где деятельность по лоббированию
регулируется федеральным законом.
6. Сопровождение нормопроекта может быть как:
1) лоббистское;
2) научное (экономическая, политологическая, психологическая,
культурологическая, криминологическая, юридическая исследовательская
проработка, программирование, совершенствование нормопроекта на всем
протяжении его следования до утверждения и официального опубликования
с прогностическими выкладками);
3) политическими средствами (внутрипартийная дисциплина,
исключение из рядов партии, обещание центральных постов);
4) при помощи средств массовой информации, агитации и пропаганды;
5) зомбирования (афр. зомби — восставший из могилы, оборотень;
стандартность, неуверенность, странности) депутатов, населения.
7. Техническое обеспечение нормотворческого процесса включает в
себя:
1) информационное обеспечение, что означает соблюдение реквизитов,
формата и т. п. для учета, хранения, истребования, использования
нормативного акта в компьютерных системах;
2) регистрацию акта в информационно-регистрационных центрах как в
высших законодательных органах, например в Федеральном Собрании, так и
в Министерстве юстиции РФ и в других местах, только после этот акт
приобретает юридическую силу;
3) филологическую культуру:
14
 а) языковую грамотность — фонетика (сочетание звучания и строения
слов), морфология (строение юридической терминологии, категорий),
синтаксис (структура юридических предложений в определениях, норме
права и пр.) и др.;
б) учет литературных правил при формулировании нормативного акта;
их игнорирование, когда нужно избежать повторов, замысловатостей,
непонятностей, метафор; прочих литературных приемов;
в) создание специальной отраслевой и межотраслевой терминологии,
правил построения нормативных актов для точного, однозначного,
единообразного понимания и применения норм права ― юридического
языка;
4) логическую грамотность ― построение юридических фраз на основе
законов формальной логики, когда одни выводы четко вытекают из понятий,
а другие — из построения фраз, словосочетаний;
5) системное построение нормативного акта, сочетания законов и
подзаконных актов; правовых отраслей, институтов, норм для избежания
противоречий между ними, конкуренции, пробелов в праве, компромиссов
для однозначного не только толкования, но и применения норм права.
8. Материальное, экономическое, финансовое, кадровое,
организационное обеспечение нормопроекта в случае его принятия, для того
чтобы он в последующем работал.
Нужен расчет сил, материалов, техники, необходимых для того, чтобы
нормативный акт работал. Экономический расчет требует учета
производства, распределения, обмена, потребления материальных ресурсов
для обеспечения продуктивности жизнедеятельности нормопроекта. Всегда
необходим точный финансовый расчет при решении вопроса о принятии
нормопроекта: кто будет финансировать его применение (если
Правительство России, то он обязательно должен пройти правительственную
экспертизу), каков порядок расчетов, банковское обеспечение (при этом
следует избежать коррупции). Какие кадры обеспечат его работу, кто будет
15
их готовить и в течение какого времени, нужны ли переквалификация кадров
и переобучение, на какой основе. Необходима также управленческая
подготовка реализации нормопроектов: вертикаль и горизонталь принятия
нормативных актов, иерархия и соподчиненность субъектов различных
отраслей власти при разработке правовых актов, их применении.
9. Принятие и утверждение нормопроекта, подписание с
опубликованием нормативного акта. Необходимы точные указания, кто, в
каком порядке принимает закон или подзаконный акт, его утверждает,
подписывает, публикует, как он вступает в законную силу, на какой
территории, в какое время, относительно кого по лицам.

16