Административное право

Преподаватели:

 Дмитрикова Екатерина Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры

государственного и административного права. Почта – e.dmitrikova@spbu.ru.
 Сосновский Сергей Анатольевич, старший преподаватель кафедры государственного и
административного права.

Учебник Россинского устарел, нужно в библиотеке смотреть новые учебники.

Обычно никто не знает сначала, как задачи решать. Задачи на семинарах – повседневная
жизнь. АП – отрасль права, которая с нами всегда, это живое право.

1
 2016-2017 учебный год
Оглавление
Тема 1. АП как отрасль права. Публичное управление..........................................................................6
1. Публичное управление..................................................................................................................9
2. Государственное управление......................................................................................................12
3. Предмет АП..................................................................................................................................15
4. Метод АП.....................................................................................................................................20
5. Система АП..................................................................................................................................23
6. АП и другие отрасли права.........................................................................................................24
Тема 2. Теория административных правоотношений...........................................................................28
1. Состав правоотношений..............................................................................................................29
2. Содержание правоотношений.....................................................................................................29
3. Субъекты административных правоотношений........................................................................29
4. Объекты административных правоотношений.........................................................................29
5. Содержание административного правоотношения...................................................................29
6. Основания возникновения административных правоотношений............................................30
7. Классификация административных правоотношений..............................................................30
8. Механизм административно-правового регулирования...........................................................32
9. Принципы АП..............................................................................................................................32
10. Норма АП.................................................................................................................................34
11. Реализация норм АП................................................................................................................36
12. Источники АП..........................................................................................................................38
Тема 3. Субъекты административно-правовых отношений.................................................................40
1. Субъект АП. Субъект административного правоотношения...................................................40
2. Правосубъектность субъекта АП...............................................................................................41
3. Должностные лица......................................................................................................................45
4. Государственные органы............................................................................................................47
5. Государственный орган и орган государственной власти........................................................51
6. Государственные органы как юридические лица......................................................................52
7. Особенности административной правоспособности организаций..........................................54
8. Структурные подразделения органов как субъект АП.............................................................55
9. Сложные организации как субъект АП......................................................................................57
Тема 4. Система и структура органов исполнительной власти............................................................58
1. Понятие системы и структуры ОИВ..........................................................................................59
2. Источники правового регулирования системы органов власти...............................................60

2
 3. Виды ОИВ....................................................................................................................................60
4. Субординационные и координационные отношения в системе ОИВ.....................................62
5. Акты, регулирующие отношения в системе ФОИВ..................................................................63
6. Виды ФОИВ.................................................................................................................................68
7. Административно-правовой статус федеральных министерств..............................................69
8. Административно-правовой статус федеральных служб.........................................................71
9. Административно-правовой статус федеральных агентств.....................................................71
10. Административно-правовой статус органов, не входящих в систему ФОИВ....................72
11. Административно-правовой статус территориальных органов ФОИВ...............................74
Тема 5. Государственная служба............................................................................................................78
1. Понятие государственной службы. Служба как правовой институт...............................78
2. История развития института государственной службы в России.....................................80
3. Принципы правового регулирования государственной службы..............................................81
4. Принципы построения и функционирования системы государственной службы........82
5. Государственная должность....................................................................................................82
6. Статус государственного служащего. Права (ст. 14)...........................................................84
7. Статус государственного служащего. Общие обязанности (ст. 15)...................................86
8. Статус государственного служащего. Ограничения (ст. 16)..............................................88
9. Статус государственного служащего. Запреты (ст. 17).......................................................89
10. Правовые меры противодействия коррупции в органах публичной власти..............91
11. Статус государственного служащего. Поощрения...........................................................97
12. Дисциплина на государственной службе...........................................................................97
13. Прохождение государственной службы.............................................................................98
Тема 5. Учение об административном действии.................................................................................101
1. Формы административных действий: общее понятие и виды........................................101
2. Принципы совершения административных действий.....................................................102
3. Понятие и особенности юридически значимых действий................................................102
4. Понятие, особенности и виды административно-правовых актов.................................104
5. Индивидуальные (ненормативные) административные акты........................................106
6. Особенности правотворчества органов исполнительной власти....................................107
7. Требования к нормативным административным актам и последствия их
несоблюдения...................................................................................................................................107
8. Порядок издания нормативных правовых актов. Государственная регистрация,
опубликование, вступление в силу нормативных правовых актов.......................................108
9. Правила действия нормативных административных актов...........................................111
10. Понятие, особенности, форма и сфера применения административных договоров 112
Тема 6. Административный процесс....................................................................................................113

3
 1. Понятие и особенности административного процесса: широкий (управленческий) и
узкий (юрисдикционный) подходы..............................................................................................114
2. Определение административного процесса........................................................................115
3. Источники правового регулирования административного процесса............................116
4. Особенности административного процесса........................................................................116
5. Виды административного процесса. Административные производства.......................120
6. Субъекты административного процесса, их статус...........................................................121
7. Правила процедуры административного процесса...........................................................124
Тема 7. Методы государственного управления. Виды административной деятельности...............128
1. Понятие метода государственного управления в доктрине административного права
128
2. Особенности и принципы правового регулирования основных видов
административной деятельности..................................................................................................130
3. Особенности основных видов административной деятельности...................................132
Деятельность по оказанию государственных услуг..............................................................138
Деятельность по управлению государственным имуществом............................................144
Административно-правовое регулирование размещения заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд....156
Тема 8. Административная деятельность, связанная с ограничением частной свободы.................161
1. Общие принципы деятельности государственного вмешательства...............................161
2. Регистрационная деятельность.............................................................................................165
3. Разрешительная деятельность..............................................................................................177
4. Установление лимитов и квот...............................................................................................188
5. Государственное регулирование цен (тарифов).................................................................189
6. Техническое регулирование...................................................................................................190
Тема 9. Административный контроль..................................................................................................196
1. Контроль за монополистической деятельностью..............................................................196
2. Законность................................................................................................................................197
3. Соотношение понятий «контроль» и «надзор»...................................................................198
4. Виды контроля.........................................................................................................................199
5. Контрольно-надзорная деятельность за гражданами и организациями.......................200
6. Реформа государственного контроля (надзора).................................................................204
7. Отдельные виды государственного административного надзора..................................205
8. Мониторинг..............................................................................................................................207
9. Статистический учет...............................................................................................................208
Тема 10. Принудительная административная деятельность. Меры административного
ограничения...........................................................................................................................................208
1. Виды административного принуждения.............................................................................210

4
 2. Меры административного принуждения............................................................................212
Тема 11. Административная ответственность.....................................................................................219
1. Понятие и особенности административной ответственности..........................................219
2. Принципы административной ответственности...............................................................226
3. Законодательство РФ об административных правонарушениях...................................227
4. Административное правонарушение как основание административной
ответственности...............................................................................................................................237
5. Состав административного правонарушения....................................................................237
6. Понятие и виды административных наказаний................................................................250
7. Правила назначения административных наказаний.......................................................252

5
 Тема 1. АП как отрасль права. Публичное
управление

1. Понятие и содержание публичного управления. Виды публичного управления.

2. Разделение властей и государственное управление.
3. Государственное управление и исполнительная власть.
4. Предмет административного права.
5. Метод административного права.
6. Модели административного права.

Речь идет о предоставительной деятельности государства. КП нас не оставит. Часто

будем думать, как мы думали на КП.

АП нужно для регулирования управленческой деятельности властного субъекта

или обеспечивает нам защиту в отношениях с государством? Очень разнохарактерные
отношения, сложно сказать.

АП регулирует не только отношения с органами исполнительной власти. АП

регулирует сферу, в которую вовлекается публичный интерес, и сегодня положения АП
распространяются и на другие субъекты. Например, антикоррупционное
законодательство, оно раньше было только в отношении чиновников местного
самоуправления, а теперь направлено еще и работников Пенсионного фонда,
Центрального Банка и так далее. Организации обязаны обеспечивать организацию
антикоррупционной политики. Также сюда входит публикация сведений о доходах и так
далее.

 К вопросу о предмете отрасли. Теория государственного управления была основана на

понимании ее организующего воздействия. Тогда должен быть управляющий и
управляемый. Сегодня вопрос о предмете открыт и является дискуссионным. От
определения предмета будут зависеть характеристики основных институтов АП.
Например, что нужно, принуждение или убеждение? Но сегодня невозможно
использовать только принуждение. Должно быть и убеждение. Метод принуждения
хорош в отдельных сферах, но есть другие сферы. В большей части метод
координации и убеждения. Будут ли отношения координации административно-
правовыми? Явно не принуждение, так как имеется согласование интересов
публичного и частного субъектов.
 Управление (regere (лат.), control, management (англ.) связано с сознательным началом,
интересами, целями, волей и деятельностью человека. В управлении все исходит от
человека и ориентировано на него.
 Преимущественно характеристика управления через деятельность.

ч. 1 ст. 21 КРФ:

6
 обязанность государства охранять достоинство личности во всех сферах и тем
самым утверждать приоритет личности и ее прав.

Это означает, что во взаимоотношениях с государством личность выступает не

как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который в
силу статьи 45 (часть 2) Конституции Российской Федерации может защищать свои права
всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его
органов.

Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 3 мая 1995

года  N 4-П, от 2 июля 1998 года  N 20-П  и от 20 апреля 2006 года  N 4-П.

Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января

2005 года  N 42-О, от 13 июня 2006 года  N 272-О  и  N 274-О  и др.

Властные полномочия могут быть переданы и другим субъектам. Какие механизмы

защиты используются, обычные или специальные? Нужны гарантии соблюдения
интересов частного лица. Пенсионный фонд реализует публичный интерес, и государство
учитывает данный момент и конструирует защиту частного лица и позицию защиты
частного лица в КАС РФ. Или антикоррупционные ограничения, лица, замещающие
должности в субъекте АП, на них тоже ограничение распространяется. Строительство
дороги? Речь идет о реализации публичного интереса? Организации, участвующие в этих
отношениях, реализуют частный интерес. А государство в лице органа исполнительной
власти реализует публичный интерес. То же с нотариатом. Физические лица могут
рассчитывать на участие? Охрана общественного порядка. Государство не исключает
вовлечение физических лиц в охранную деятельность. Наблюдение на экзаменах – да. Или
независимые эксперты на выборах. Также конфликтные комиссии в государственных
органах.

Учитывая расширение сегмента представительной деятельности государства, это

уже не работает. частное лицо обращается к властному субъекту, чтобы он обеспечил
осуществление предоставленного права. Хотя традиционный подход состоит в том, что
инициатива у публичного субъекта, а сегодня уже не так.

Социальное управление:

 публичное – в публичных интересах;

 частное – в интересах частных лиц.

Кто реализовывает частный интерес? Компания, которая осуществляет интересы

публичные, например, образовательное учреждение. Ограничение курения? Есть
публичный интерес? Да, так как есть интерес неограниченного круга лиц. Частная
компания может достичь этой задачи другими способами воздействия? Да, но механизм
будет более гибким. Во многих компаниях частное управление ориентировано на
публичное управление. Например, почти везде есть антикоррупционная политика. Усилие
предпринимается и самой компанией для избежания конфликта интересов.

7
 Социальное управление:

 публичное (предмет АП):

o государственное;
o муниципальное;
o общественное;
o корпоративное;
o индивидуальное;
 частное управление.

1. Публичное управление

 Публичное управление обеспечивает реализацию публичной власти. Источник

публичной власти – многонациональный народ. Хотя часто пишут, что предмет
определяется через деятельность исполнительной власти, что узко и неверно сейчас.
Данные управленческие отношения не ограничиваются только лишь деятельностью
органов исполнительной власти.
 Публичное управление осуществляется в публичных интересах (всех и каждого).
Определяется субъектом публичной власти. Сегодня трактовка не позволяет
отождествлять интерес государственный и публичный. И в задачах мы будем думать,
что есть интерес публичный. В КП говорится о пропорциональности, соразмерности и
допустимых ограничениях интересов частного лица при каком условии?
Необходимости обеспечить защиту интереса государственного или публичного?
Публичного, потому что это не равно государственному. Это определяется тем, что от
имени государства или в результате делегирования властных полномочий действует
другой субъект.
 Публичное управление осуществляется субъектами, наделенными полномочиями.
Возможность инициировать публично-управленческие отношения. Административное
правоотношение возникает как инициатива частного лица, а в традиционном
подходе – как инициатива публичного лица. Меняется характеристика
административно-правовых отношений. Теперь предполагается, что один из субъектов
правоотношений просто должен носить публичный характер. Сложно развивался
институт административного договора, так как должно было быть согласование
интересов частного лица и публичного лица.
 Публичное управление – властная деятельность. Исполнительно-распорядительные
полномочия.
 …деятельность уполномоченных субъектов управления, осуществляемая в публичных
интересах для обеспечения реализации публичной власти. Примеры управленческой
деятельности по обеспечению законодательной и судебной власти – например, у нас
судьи отправляют правосудие, где тут распоряжение? Аппарат суда. Например,
председатель суда, который управляет работой суда, потому что в данной ситуации мы
не имеем дело с осуществлением правосудия. Обеспечение законодательной власти –
аппарат законодательной власти. В данной деятельности есть полномочный субъект,

8
 действующий в публичных интересах. Поэтому решая задачи, мы будем возвращаться
к характеристике предмета АП, определяя, административные ли эти отношения. Если
оставили машину в неположенном месте, нужно найти штрафстоянку. Если мы
остановили машину под знаком, то мы будем вступать с государством в
административные правоотношения. В лице органов внутренних дел. Если сама
принудительная эвакуация - это мера обеспечения производства по делу об
административном правонарушения, допускаем тот факт, что это приводит к
назначению наказания. Но что за отношения складываются между нарушителем и
владельцем стоянки, и что это за владелец стоянки, не гражданско-правовые ли эти
отношения? Если гражданско-правовые, то почему меня обязуют платить за стоянку,
если еще не доказана моя вина? Раньше нас обязывали оплатить стоянку до
постановления об административном правонарушении, в ином случае мы не могли
защитить свои интересы. Или нарушение весовых требований. А плата за хранение
большегруза очень высокая, а владелец большегруза несет еще и множество убытков.
В ситуации, когда требуется разграничение административных правоотношений с
иными правоотношениями, соответственно, возникает вопрос: а какой механизм
защиты прав? Если речь идет о защите публичных прав, то мы смотрим по КоАП,
когда о гражданско-правовых отношениях, то там иной механизм, основанный на
равенстве сторон и автономии воли. Что такое образовательная услуга по получению
высшего образования на бюджете? Это административно-правовая или гражданская
составляющая? Если мы говорим о сфере государственных услуг, то там есть
административная составляющая.
 Публичное управление в отдельных сферах.
 Направленность управленческого воздействия (внутренние и внешние). Субъекты
наделяются полномочиями, требующими внутренних отношений, возникающих в
связи с формированием органа, прохождением государственной службы, отношениями
со структурными подразделениями государственного органа, и отношения внешние с
частным субъектом.
 Степень зависимости от публичной власти (централизация / децентрализация).
Централизованное – публичное управление, которое осуществляется федеральными
органами в лице органов внутренних дел. Децентрализованное публичное управление
– предмет выводит нас за рамки государственного управления, и мы можем отнести
сюда муниципальное управление или другие субъекты, наделенные публичными
полномочиями.
 Территориальные пределы.

9
 Публичное управление

1. Государственное управление осуществляется в целях обеспечения осуществления

государственной власти. Суверенность. Верховенство. Универсальность. Верховенство
– приоритет государственного управления по отношению к другим видам публичного
управления – корпоративному и так далее. Государственное управление
осуществляется в интересах государства.
2. Государственное управление осуществляется в государственных интересах.
3. Государственное управление является административно-властной деятельностью.
4. Государственное управление осуществляется государственными органами. Не будем
сводить государственное управление только к действиям органов исполнительной
власти. Это может быть административно-властная деятельность, которая с учетом
принципа разделения властей обеспечивает законодательную власть и судебную
власть в части административно-властной деятельности. Поэтому, обсуждая вопросы в
рамках курса, мы будем выходить за рамки деятельности органов исполнительной
власти. Потому что это может быть государственное учреждение, иные участники
(органы с особым статусом), которые участвуют в административных
правоотношениях и реализуют при этом интересы публичные.

В традиционном понимании есть субъект, который воздействует, и объект, на

который направлено управленческое воздействие субъекта. Но сегодня мы вряд ли можем
сохранить такие характеристики публичного и государственного управления. Сейчас
государство и частное лицо не являются объектом и субъектом управления. Частное лицо

10
– не объект, на который направлено управленческое воздействие, это равный участник
административных правоотношений.

Административные органы не возникают стихийно, все идет организованно. Но

есть еще и динамика, которая позволяет нам определить взаимодействие, например,
федерального органа исполнительной власти и территориального управления органа
исполнительной власти. Или взаимодействие территориального управления и органа
исполнительной власти субъекта федерации.

2. Государственное управление

Государственное управление:

 Федеральное государственное управление и государственное управление в субъектах

РФ (территория, интерес, самостоятельность). Осуществляется и в федерации, и в
субъектах федерации. Мы будем изучать их взаимодействие, взаимодействие
федеральных органов исполнительной власти с другими субъектами. Организацию
прохождения службы с учетом системы органов федеральной власти и субъектов РФ.
Организацию прохождения гражданской и военной службы. Есть различия в
регламентации прохождения данных видов государственной службы.
 Специализация государственного управления с учетом принципа разделения властей.
Возможность государственного управления по обеспечению законодательной и
судебной власти.
 Осуществляется органом государственной власти. Будем принимать во внимание
проявления децентрализованного государственного управления, осуществляемого
другими субъектами.
 Самостоятельность государственно-управленческой деятельности (Счетная палата, ЦБ
РФ)

Задачник старый, и многие задачи утратили актуальность. Может показаться, что

все это очень легко, поверьте, это не так. На экзамене никогда не бывает задач из
задачника, всегда придумывается новая задача. Но по своей структуре и последованию
решения идентичная задача. По завершению курса задача будет включать вопросы из
разных тем.

Государственное управление является формой практической реализации государственной

административной власти.

Стадии государственного управления. Подготовка, принятие, реализация и

контроль за исполнением решения. Мы увидим цикличность и в принудительной
деятельности, и в предоставительной деятельности публичных субъектов. В
предоставительной деятельности – например, сфера государственных услуг. Получение
паспорта. Это обязанность или право? Обязанность. А почему это услуга? Это бесплатная
услуга, но пошлина не позволяет государству зарабатывать. Если мы паспорт не заменим,

11
то будем привлечены к административной ответственности. Если мы не исполним
требование по замене паспорта, мы не сможем никаких прав реализовать, нам
предоставленных. Загранпаспорт – мы можем его и не получать. Выработка решения –
принятие решения в зависимости от выполнения условий, результат и контроль за
качеством предоставления услуги.

На прошлой лекции мы говорили о том, что предмет АП претерпел изменение,

потому что традиционное понимание, строившееся на социалистическом понимании
управления в целом и основная проблема в том, что раньше АП было ориентировано на
государственное управление, и всегда был один властный субъект, и в лучшем случае это
были государственные органы или должностные лица, и органы государственной власти.
В советском праве ими выступали только органы исполнительной власти и их
должностные лица. По своим качественным характеристикам отношения не позволяют
говорить, что субъектом осуществляется управленческое воздействие. АП должно
обеспечивать регулирующее управленческое воздействие, и основная проблема виделась в
том, что нужно обеспечить регулирование организующего воздействия. Можно было
увидеть, что АП было призвано регулировать те отношения, которые возникали в области
государственного регулирования, но принципиально подход не менялся. Речь шла о
властном субъекте, который воздействовал на управляемый объект.

Мы говорили, что сегодня характеристика отношений изменилась. Это воздействие

осуществлялось во всех сферах. Например, экономика, духовная жизнь, культура,
здравоохранения, физкультура и спорт, образование и так далее. Надо понимать, что
отношения между государством и другими субъектами изменилась. Мы не можем
обеспечить за счет только властного воздействия эффективное управление и деятельность
экономики. В каком случае государство может влиять на формирование экономических
отношений? Например, в случае ЧС. В этом случае государство при наличии
определенных обстоятельств может ограничивать права собственников. Может
государство влиять на правомочия собственников? Гораздо эффективнее достичь задачи
можно путем привлечения частного лица, может ли государство призвать участвовать
всех в этом безнадежном мероприятия? Если мы привлечем частное лицо и попытаемся
его с позиции государства заинтересовать, мы должны согласовать воли. К тому же
государство не всегда выступает в качестве органов, привлекаются и другие субъекты.
Государство не есть органы и их должностные лица теперь, хотя некоторые учебники по
АП говорят об обратном. А как быть с государственными учреждениями, с
муниципальными учреждениями, если они вступают в отношения? Будут ли они
административными? Будут. Если изначально закон только регулировал отношения,
возникающие в связи с обращение субъектов в государственные органы, то теперь и в
муниципальные учреждения. Пример отношения с государственным учреждением –
многофункциональные центры. В своих решениях КС указывает на то, что частный
субъект не является объектом управленческого воздействия. Он выступает участником
административно-правового отношения, и речь идет о взаимодействии публичного
субъекта и частного субъекта. Частный субъект может рассчитывать на защиту своих
интересов. Публичный интерес не принято отождествлять с интересом государственным.
В АП обязательно участие публичного субъекта, даже не государственного органа, а
любого уполномоченного субъекта. Сегодня нет достаточных оснований характеризовать

12
эти отношения как неравные. Статус участников отношений действительно различный.
Есть субъект, который представляет публичный интерес, и есть субъект, который
представляет частный интерес. Иногда применяется принуждение, потому что иногда
невозможно защитить публичный интерес через убеждение и координацию. Вот это
разная характеристика вряд ли может быть воспринята как неравная. В свою очередь, оба
субъекта будут равны перед законом и в возможности защитить свой интерес. В этом
смысле АП перестает быть той отраслью, которая ориентируется только на том, что
регулирует управленческое воздействие. Иначе нам нужно регулировать так, чтобы всегда
действовали четкие порядки для всего. Но вдруг регламент не сработает, тогда вопрос –
насколько эффективно в этом случае урегулирована управленческая деятельность? Идея в
том, чтобы перейти от управления к регулированию. Здесь было бы хорошо, если бы
должностное лицо воспринимало себя не как управленец по отношению к частному лицу.
Административные правоотношения возникают по инициативе частного лица. Да, есть
сегмент государственной собственности, где государство думает, как пользоваться ей для
эффективности управления, но есть огромный сегмент частной собственности, когда
реализация проектов возможна только на условиях партнерства, а для этого необходимо
согласование. Даже если вернуться к теории управления, от субъекта, который оказывает
управленческое воздействие, он выбирает наиболее адекватный механизм воздействия,
чтобы добиться желаемого результата. Государство ищет иные механизмы, предлагая
программу, которая заинтересовала бы потребителей и частных лиц. Надо понимать, что
сфера принципиально меняется, расширяется круг субъектов для реализации публичного
интереса. Не все публичные субъекты действуют в рамках управления – например,
деятельность органов следствия и дознания. Это деятельность в рамках уголовного
процесса. Про таможню то же. В рамках любого института АП и в рамках задач мы будем
возвращаться к вопросу о предмете административно-правового регулирования.
Невозможно сейчас такие разнохарактерные отношения регулировать старыми лекалами.
Сегодня продолжается дискуссия о предмете АП, и в его главу ставится экономическая
составляющая. Самые передовые административисты говорят, что экономическая сфера,
она уже никак не может быть уложена в этот управленческий подход, когда мы ждем от
государства властного воздействия. Частный субъект заинтересован в том, чтобы его
права и свободы были защищены, это значит, что решения публичного органа можно
было поставить под сомнение. Это то, что касается характеристики предмета АП.

Особенность исполнительной власти. Этот вопрос мы не можем обойти и

некоторый период деятельность органов исполнительной власти воспринималась как
основная характеристика предмета административно-правового регулирования.
Исполнительная власть - одна из трех ветвей власти наряду с судебной и законодательной.
Характеристика исполнительной власти в том, что мы видим тут отношения
субординации, что обеспечивает исполнение решений вышестоящих органов. Но обратим
внимание вот на что. Когда мы говорим об исполнительной власти что это
государственная власть, мы не должны уходить в предмет КП. Мы ее рассматриваем с
учетом того, что она производна от публичной власти, и здесь важно, что она подзаконна
и эта характеристика значимая для определения предмета АП. Органы исполнительной
власти включены в процесс нормотворчества, и здесь возникает масса спорных ситуаций,
когда орган исполнительной власти пытается определить какой-то порядок, издавая,
например, письмо. Является ли это НПА? Форма не соблюдена, может ли частный

13
субъект претендовать на защиту своего права, ведь это не НПА? Эта проблема была
актуальной, но уже в 2012 году практика стала склоняться в пользу частных лиц, и суды
говорят, что первее содержание. Общеобязательное правило должно быть адресовано
неограниченному кругу лиц. Постановление КС по «Газпромнефти». Письма НПА не
являются, с другой стороны, государство заинтересовано в создании адекватного
механизма защиты, пусть по форме акт не соответствует, но это общеобязательное
правило. Оспорить их можно. Иерархичность – характеристика важна для определения
предмета АП. Мы будем обсуждать систему федеральных органов исполнительной власти
и субъектов федерации, ситуации, когда иерархия не устраивается, например, когда ФСБ
не согласует действия с МВД, здесь могут возникать вопросы с построением
субординационных отношений, и от характеристики иерархичности мы будем плясать.
Это не обязательно строгая вертикаль. Власть осуществляется полномочным субъектом
прав. Исполнительная власть обеспечивает осуществление публичной власти.
Государственно-управленческая форма практической реализации государством
административной власти. Почему мы останавливаемся на вычленении характеристики
исполнительной власти, которая характеризует участие исполнительной власти. Нам
важно отграничить предмет КП от АП, и мы будем ориентироваться на понимание формы
реализации. Некоторые авторы говорят, что исполнительная власть = государственное
управление. На самом деле, мы подвели итог характеристики управления и должны были
увидеть, что это нельзя отождествлять.

Особенности исполнительной власти:

 Исполнительная (административная) власть производна от публичной власти

(государственной, муниципальной либо общественной).
 Исполнительная (административная) власть подзаконна.
 Исполнительная (административная) власть иерархичная.
 Исполнительная (административная) власть осуществляется уполномоченными
публичной властью субъектами управления.
 Исполнительная (административная) власть обеспечивает осуществление публичной
власти во всех ее разновидностях.

3. Предмет АП

Есть разные авторские позиции. Могут ли выступать участниками

административного правоотношения субъекты, которые не являются государственными
органами? Да, могут. А зачем государство идет на то, чтобы определить круг субъектов,
наделяя их полномочиями? Экономия средств. Так было со структурами, когда в сфере
качества и сама безопасность деятельности могут быть проверены без участия
лицензирующих органов, их полномочия передали саморегулируемым организациям. Есть
и отрицательный результат, который следует учитывать. Негативная оценка
саморегулируемых организаций, которая отрицает равную конкурентную среду.
Саморегулирование имеет отрицательные характеристики с точки зрения включения в
административно-публичную деятельность. Соразмерность была проверена в КП –

14
механизм воздействия отличается, и нельзя говорить о саморегулируемых организациях
как о деятельности государственных органов.

Есть определенная угроза уйти в предмет КП. В рамках АП мы непосредственно

будем рассматривать форму реализации с учетом характеристик.

Предмет административного права

15
 Предмет административного права

 С.С.Студеникин, Ю.М.Козлов О вертикальных административных правоотношениях.

В рамках указанного курса советского АП было заявлено о существовании
горизонтальных правоотношений, и ,как правило, многие административисты
признают их, но очень ограниченно, когда два органа исполнительной власти, и между
органом и должностным лицом органа.
 О возможности возникновения административно-правовых отношений без участия
государственных органов (Петров Г. И. Сущность советского административного
права. Л., 1959). Горизонтальные административные правоотношения.
 Современный подход. Признание в части модели горизонтальных административных
правоотношений (Бахрах Д. К, Российский Б. В., Старилов Ю. Н.). Сейчас в рамках
определения предмета АП есть дискуссионные вопросы – вопрос о вертикальных
административно-правовых отношениях. Чем обеспечивалась вертикаль? Сама модель
государственного управления, когда есть субъект и объект государственного
управления. Воздействие от субъекта к объекту и создавало эту вертикаль. Нужно
понимать, что здесь сегодня не всегда отношения будут вертикальными. Есть и
горизонтальные отношения, не только в том случае, если взаимодействуют два
неподчиненных друг другу государственных органа, например, ФСБ и МВД, но это не
означает, что только такие горизонтальные отношения есть. Например, когда
участниками отношений становятся гражданин и государственное учреждение.
Находятся ли они в отношениях вертикали в традиционном понимании? Нет, нельзя
представить, что властный субъект заставил гражданина прийти с тем, чтобы
гражданин получил государственную услугу. Например, никто не может заставить
дать вас справку об отсутствии судимости, вы сами приходите, потому что вам она

16
 нужна для чего-то. Инициативным стало частное лицо, государство обязано при
соблюдении частным лицом всех требований обеспечить получение государственной
услуги. Открыта дискуссия о том, могут ли горизонтальные отношения в публичной
сфере складываться между двумя частными субъектами? Между гражданами? Не
будут, и это прямо предусмотрено. Например, мы говорим о соблюдении общего
порядка. Мы должны соблюдать установленный порядок и не хулиганить. Мы между
собой находимся в административном правоотношении? Или за окном водители
между собой находятся в административно-правовых отношениях, каждый из которых
при этом соблюдает ПДД? Сама концепция возможности существования
горизонтальных отношений не нова и даже в рамках советского АП были
размышления об этом. Сегодня в рамках курса мы не будем говорить о том, что это
АП, потому что между частными лицами мы не находимся в административно-
правовых отношениях без участия публичного субъекта. Правила утверждаются
публичным субъектом, и ПДД соблюдают не только водители, но и пешеходы. Мы
будем говорить, какой объем полномочий мы можем передать от государственного
органа другому публичному субъекту. По «Платону» КС говорил, что далеко не все
полномочия, данные администратору, соответствуют закону.

Изменение предмета АП

 Отношения с участием структурных подразделений государственных органов. Помимо

названных характеристик есть другие дискуссионные моменты, потому что вопрос
возникает при подготовке к семинарским занятиям и при обсуждении тем.
Возможность отнесения к административно-правовым отношениям, который
складываются с участием структурного подразделения государственного органа –
является ли департамент самостоятельным субъектом административного
правоотношения? Структурным подразделением является управление, а не отдельный
полицейский. Например, когда структурное подразделение утверждает порядок,
который за собой влечет ограничение прав частных лиц. Например, запретив компания
использовать логотип или реализовывать продукты, которые включены в санкционный
список. Вопрос о том, кто должен быть ответчиком в споре. Если департамент, то
может быть ответчиком в споре. Здесь имеет значение, какие отношения у
структурного подразделения в рамках административно-публичной деятельности,
потому что мы должны говорить о том, что в отношении с гражданами структурное
подразделение не будет являться самостоятельным публичным субъектом, а вот между
публичными субъектами будет. Либо это внешние отношения, либо
внутриорганизационные.
 Сфера государственного управления (государственное управление, организация и
деятельность ИВ – Коренев А.П.). Государственная администрация (Д.Н.Бахрах). Мы
не можем говорить о том, что государственное управление должно быть направлено
только на управленческую сферу. Напротив, мы говорим о том, что организационное
воздействие должно перестроиться с учетом современных изменений.
 Функционирование органов законодательной и судебной власти (Ю.М.Козлов)

17
 Дуалистичное понимание предмета (К.С.Бельский, И.Ш.Килясханов). Вроде
управление, но часть отношений попадает в сферу диспозитивных и охранительных
норм. Принудительная охранительная деятельность может рассматриваться как
управленческая? Потому что и охранительная деятельность будет различаться. Одна
ситуация, когда контроль и другое употребляется про оперативно-розыскную
деятельность. В принципе сама деятельность входит в предмет АП, но мы будем
выбирать с точки зрения характеристик самой деятельности. Если попадает в нормы
УПП, то это не будет управленческой деятельностью.

Предмет АП - общественные отношения, складывающиеся в сфере публичного

управления.

Мы не будем ориентироваться на модель, которая сводится только к

государственному управлению, которая предполагает обязательное включение субъектов
с неравным статусом.

Закрытая модель. Она четко вписывается в эту схему о предмете АП. Раз есть
властный субъект и объект, на который ориентировано целенаправленное
административное воздействие, то основная идея в том, чтобы формально закрепить
полномочия и строго определить процедуры реализации полномочий. Но не в этом
гарантии эффективности управления. Например, задерживают вас без документов, вас
задерживают формально, никаких проблем нет, а как защитить интересы частного лица?
Если вас задержали, есть ли возможность рассчитывать на то, что частное лицо может
защитить свои права. Или если тачку вскроют для поиска орудия совершения
правонарушения и все формальные нормы соблюдены. КоАП позволяет провести
досмотр. Должны быть понятые, но можно и без них при неотложной ситуации. Кто
решает, была ли ситуация неотложной или нет? При формальном подходе сложно
рассчитывать на защиту возможного нарушенного права, даже если мы будем
использовать механизм судебного контроля, то суд будет проверять, действовало ли
должностное лицо в рамках процедуры с соблюдением установленных процедур. Будет ли
суд оценивать разумность того или иного решения должностного лица или
государственного органа? С точки зрения полномочия и процедур, были нарушения
допущены при запрещении ввоза товаров из определенных стран? Мы могли бы принять
просто ограничение в лицензировании, чтобы компании могли продолжить работу. Суд
исходит из того, какой объем полномочий у правительства и были ли соблюдены
установленные процедуры. Рациональность не была проверена. Про задержание это все
фигня. А о решении, которое принимается в отношении неограниченного круга лиц,
направленного в отношении предпринимателей.

 формальное закрепление полномочий;

 процедура реализации полномочий;
 проблема гарантии защиты.

Открытая модель. Оценка подобная возможна, но в российской действительности

только переход от открытой к закрытой модели, и мы будем сталкиваться с тем, что суду
мешает принять такое решение, например, решение главного санитарного врача. Нам
говорят, что мы не можем ввезти грибы в нормальной упаковке. В ситуации, когда все

18
процедуры соблюдены, оценка судом является препятствием для самостоятельного
осуществления полномочий органа исполнительной власти. Почему публичный субъект
презюмирует, что должен действовать разумно?

 оценка эффективности;
 о возможности судебной оценки деятельности;
 формальное наличие полномочий не означает обоснованность.

4. Метод АП

Классическая теория: императивный (свобода усмотрения отсутствует) и

диспозитивный метод. Метод АП мы определим как императивный, потому что именно в
рамках императивного метода мы можем говорить об отсутствии усмотрения. Она будет
справедлива и в рамках единого метода регулирования Сорокина. В рамках метода
административно-правового регулирования мы увидим не только обязывание и запреты.
Например, запреты, связанные с нарушениями ПДД. Если Кодекс устанавливает
ответственность за нарушение скорости, то правила устанавливает Постановление
Правительства. Обязанность – лицо должно регистрировать ТС для пользования им.
Первая обязанность человека – обязанность зарегистрировать акт рождения ребенка. В
основном мы будем иметь дело с такими формами нормы, как обязывающая и
предписывающая. Но и дозволение тоже есть. Например, право получить высшее
образование. Данная норма может быть рассмотрена как норма АП? Нет, потому что она
закреплена в КРФ, а АП – административно-правовая норма создает возможность для
реализации права. Если мы на бюджете, то здесь никакой свободы усмотрения в
регулировании нет, даже если мы хотим на бюджет, то должны пройти условия
поступления. Почему устанавливаются требования к государственным служащим?
Потому что это не трудовые отношения. Когда мы говорим о реализации права на
поступление на гражданскую государственную службу, мы имеем дело с нанимателем, не
работодателем, нашим нанимателем будет РФ или субъект РФ в лице соответствующего
органа, который становится стороной в контракте на стороне нанимателя. Никакой
свободы усмотрения здесь невозможно. Содержание правоотношения изначально
определено. Все этапы прохода и условия поступления изначально определены. Если мы
не соглашаемся с ними, то в этом случае мы должны отказаться от самой идеи
прохождения государственной службы. В этом случае нельзя договориться с
представителем нанимателя. В другой ситуации возможен только потенциальный
конфликт лица, поступающего на государственную службу, и государства, и законодатель
устанавливает определенные требования в зависимости от наличия или отсутствия
конфликта интересов, и человек должен пойти в конфликтную комиссию, которая будет
определять наличие конфликтной ситуации.

Возвращаясь к методу, мы будем исходить из того, что нет особых затруднений с

предписанием и запретом, но что касается дозволения, то да, дозволение есть, но повлиять
на него частный субъект не может. Например, мы можем вести деятельность, если
получим на нее специальное разрешение. Административно-правовой метод, основанный

19
на исключении усмотрения будет диктовать и характер административных норм.
Дискреция государственного служащего очень сужается. Это является коррупционным
фактором. Законодатель оставил возможность инспектору ГИБДД оставить нас в покое в
силу малозначительности совершенного деяния. А каков критерий малозначительности?
Никакого критерия в законе нет. Это в полной мере усмотрение конкретного
должностного лица. А если, например, мы нарушили что-то, где миллионные штрафы, это
малозначительное деяние или нет? Вот и свобода усмотрения, хотя с точки зрения
императивно установленного порядка все соблюдается, потому что закон дает
должностному лицу освободить человека от административной ответственности. Или если
малозначительность деяния рассматривается по размытым правилам. Например, в
отдельном участке рецепты на лекарства даются участковому врачу по мере
необходимости. Что за мера необходимости? Такая формальность сопряжена с
определенными весьма серьезными последствиями, пациенты говорят, где врач, а им
говорят, что он ходит по мере необходимости. Или когда предпринимателя обязали
привести в порядок прилегающую к предприятию территорию. Это что за прилегающая
территория? Нужно либо четкое определение, либо сам на глаз определит. Важно, чтобы
свобода усмотрения была на чем-то основана. Каждой конкретной ситуации ни в законе,
ни в подзаконном акте предусмотреть нельзя. При этом она не должна создавать угрозы
для реализации прав и свобод граждан. Не должна создавать лишней административной
нагрузки. Метод АП как императивный должен обеспечивать гарантии, а не
препятствовать реализации прав и свобод граждан.

Теория «единого метода» (В.Д. Сорокин): предписание, запрет и дозволение как

универсальные общеправовые методы, первичные способы воздействия, обусловленные
единым предметом.

Метод АП следует отличать от методов реализации властных полномочий

государственной администрации.

Метод АП - это механизм регулирования административных отношений. А метод

реализации властных полномочий – это характеристика самой деятельности.
Используется и убеждение, и согласование. Это разные характеристики, но об этом потом
поговорим.

Особенности административно-правового метода:

1. Участники правоотношения юридически неравны между собой. Но на самом деле

неравенство очень условно. Они должны быть равны перед законом и в возможности
защиты своих прав. Но статус участников отношений различен. Один из них наделен
властными полномочиями. Мы не можем говорить о диспозитивном методе тут. В
рамках АП присутствует публичный интерес, и даже с частными лицам не может
обсуждаться содержание правоотношения. Если нас не устраивает содержание
правоотношения, то просто откажись от права на замещение государственной
должности. Пример – человек пьяный в говно врезался в машину, а пока составляли
постановление, уехал. Вместо постановления выписали определение, так как нужно
время на рассмотрение дела. Страховщики шлют женщину, и без тачки, и без денег
она осталась. Реализовать свои права в рамках отношения страхования она не может,

20
 так как формально не соблюла условия. И всего 15 дней на обращение в страховую
дается.
2. Административные правоотношения чаще всего возникают независимо от воли их
участников. Раньше было по инициативе властного субъекта. Мы понимаем, что
любой участник отношения может начать административное правоотношение, и они
будут обязательны для каждой стороны. В рамках гражданско-правовых отношений
мы говорим о свободе волеизъявления. Но обратите внимание, что данную
характеристику мы смягчили. Примеры того, когда отношения с публичным
субъектом возникли при наличии взаимного волеизъявления? Про налоговые вычеты –
это не воля лица, если человек обратился за получением налогового вычета. Это в
рамках административного договора, он предполагает согласование воль, для АП это
странная ситуация, например, в рамках ГЧП публичный субъект не обязан всех
заявившихся претендентов рассматривать в качестве таковых. Выбирают тех,
сотрудничество с кем будет наиболее оптимальным. Пример административного
договора – контракты с государственными служащими. Здесь видим, что условия
договора заранее определены, но при этом представитель нанимателя ориентируется
не только на формальное соответствие, но и можт сам выбирать лицо, которое будет
занимать соответствующую должность.
3. Содержание правоотношения (права и обязанности сторон) не зависят от воли их
участников.
4. Санкции носят характер карательной ответственности перед государством. Вред,
который причинен ТС, подлежит возмещению, но в порядке и гражданско-правовой
ответственности, и административно-правовой ответственности. Как соотносятся
санкции? По-разному. В КоАП мы увидим наказание в виде административного
штрафа, либо незначительный, но при этом вред имуществу было огромным и размер
штрафа маленький по сравнению с ним. Если человеку простили гражданско-
правовую ответственность, то перед государством он в любом случае ответит, если
только не будет постановления о признании деяния малозначительным. В
производстве по делам об административной ответственности состязательности нет,
это не вопрос об административном правонарушении. Не может быть морального
вреда при производстве по делу об административном правонарушении.

Требования к механизму административно-правового регулирования:

 нормами административного права должны исчерпывающе определяться пределы и

основания властных полномочий государственных органов;
 усмотрение органов не должно предполагать возможности расширения вмешательства
либо установления дополнительных обременений для частных лиц;
 недопустимо применение административно-правовых норм по аналогии, хотя иногда
желание поискать аналогию возникает, когда сама административно-правовая норма
не предписывает решение данного вопроса. Использование аналогии в
административно-правовом регулировании может привести к расширению
необоснованных полномочий публичного субъекта. Тогда будет затронута защита
прав частного лица.

Функции АП:

21
 Правоисполнительная. В основном, в следующем семестре рассмотрим.
 Правотворческая. Когда мы приводим пример с ситуацией издания НПА органами
исполнительной власти, определяются вопросы оставшиеся именно для них, мы
должны понимать, что оно нацелено на то, чтобы обеспечить использование КРФ и
законодательства.
 Организационная. Увидим в определении основного порядка реализации публичных
полномочий, условия для реализации права предоставляются частному участнику
административного правоотношения.
 Правоохранительная.
 Воспитательная. Общая и частная превенция в рамках административных наказаний.

5. Система АП

Традиционная модель. Такой подход объясним, если мы вспомним про модель

государственного управления.

Общая часть:

 общие вопросы (понятие и природа государственного управления);

 участники административно-правовых отношений;
 формы и методы осуществления государственного управления;
 законность и дисциплина в управлении.

Особенная часть. Специфика управления в разных отраслях. Такая модель

сохранялась долго и полностью основана на понимании предмета АП в связи с
деятельностью органов исполнительной власти, а потом с органами государственного
управления:

 административно-политическая сфера;
 социально-культурная сфера;
 экономическая сфера.

Общая часть:

 Акцент на публичном статусе физических лиц, органов исполнительной власти,

некоммерческих организаций, обществ, общественных объединений.
 Государственная служба.
 Особые административные режимы (ЧП, ВП, ЗАТО).
 Публичные процедуры (регистрация, регламентация).

Из всей деятельности государственной администрации авторы выбрали только те

направления, которые лежат в области публичного управления, про легализацию,
лицензирование.

Особенная часть:

22
 традиционные сферы.

Обратите внимание, что в большей части случаев в особенную часть попадает

сфера управления общим имуществом. Это отличие от нашего курса АП. Потому что
ставить управление спортом и управление публичным имуществом неверно, потому что
сама возможность реализации полномочия зависит именно от того, насколько эффективно
организовано управление публичным имуществом. Сферу особенной части не
рассматриваем в данном курсе вообще.

Поиск критериев систематизации. Практическое значение. Если мы приведем

примеры успешных проектов, то мы найдем, но в административно-правовом
регулировании мы их не найдем. КоАП, КАС – основные кодексы. КоАП – мы должны
понимать, что это один институт АП, и если мы посмотрим, то в него далеко не все
отношения попали. Что затрудняет кодификацию? Огромная область регулирования? Тут
законодательство всех уровней, огромные сферы жизни общества, разные нормы с точки
зрения формальных критериев. Систематизацию и кодификацию оставили в покое.
Проект КоАП оставили Думе нового созыва. В разных субъектах виды и размеры
наказания разные в рамках, установленных КоАП. Если исключить возможность
установления ответственности в субъектах РФ, то, например, точка торговая на границе с
ЛО могла бы продавать алкоголь, а в Питере нет.

Трансформация предмета. Предмет АП меняется, и даже тогда, когда

предлагаются новые попытки видения АП, все равно есть старая концепция.

О необходимости сохранения особенной части.

Изменения в общей части. Отличительная особенность нашего курса в том, что

мы будем рассматривать административные действия, а не формы действия
административных органов. Мы постараемся уйти от теоретических вопросов, которые не
помогают в практике.

Общая часть:

 теория административных правоотношений

 понятие и особенности правового положения субъектов административных
правоотношений
 система и структура органов исполнительной власти
 учение об административном действии
 правила административного процесса
 виды деятельности административных органов
 контроль за административной деятельностью

6. АП и другие отрасли права

Конституционное право:

23
 конституционно-правовые отношения складываются между частным лицом и
государством в целом; конкретизация в рамках административных правоотношений.
Может ли государство выступать субъектом АП? Даже когда мы говорим об участии
государства, в отношениях выступает не государство как субъект, а его органы или
должностные лица. Поэтому формируется с учетом необходимости распределения
публично-правовой компетенции система органов власти. Так или иначе, в рамках
административно-правовых отношений мы не видим в качестве субъектов
государства, а только органы или субъекты, которым государство передает
полномочия.
 внутри системы государственных органов, конституционно-правовые отношения
возникают между высшими органами государства. Разграничение КП составляет с
точки зрения КП и АП важное значение. Мы говорим об исполнительной власти и
выделяем характеристики, имеющие значение при определении предмета АП.
 регулирование отношений в связи с установлением административно-правовых
режимов. Пример ограничения: возможно, когда будет установлен особый режим. В
какой части регулирование специальных режимов включено в КП и в какой части в
предмет АП? В КП - условия допустимости, в АП – изменения в рамках
административно-публичной деятельности.

Уголовное право:

 Разграничение противоправных деяний по признаку общественной опасности.

Говорим, что все не хулиганят, но ведь квалификация хулиганства - это только мат и
приставания, а ведь хулиганство есть и в УК РФ, и оно там страшнее. Или про
перемещение товара. Может, мы везем товары - футболки одинаковые. А может быть
ситуация, когда мы не декларируем психотропные вещества и наркотики, или еще что-
то. В этом случае имеет значение характеристика самого деяния с точки зрения
общественной опасности.
 Квалификация составов (признаки составов противоправного деяния). Имеет значение
продажа или использование оружия при исполнении деяние или стоимость ущерба.
 Последствия привлечения лица к юридической ответственности. Например, если лицо
уже подвергалось административному наказанию и при повторном совершении
правонарушении привлекается к уголовной ответственности.
 Субъект административной и уголовной ответственности. К уголовной
ответственности у нас привлекаются только физические лица, а к административной и
физические, и юридические лица. КоАП говорит, что привлечение к
административной ответственности юридического лица не исключает привлечение к
уголовной ответственности физического лица.
 Декриминализация составов ст. 129 УК РФ, 130 УК РФ - 07.12.2011 N 420-ФЗ; 5.60
КоАП РФ клевета - 128.1 УК РФ (28.07.2012 №141-ФЗ), 5.61 КоАП РФ оскорбление.
Чаще будем говорить о разграничении деяния.
 Административная ответственность выступает единственно значимым и возможным
последствием совершения противоправного деяния именно для юридического лица.

Гражданское право:

24
 Трансформация управленческой деятельности. Согласование административных
действий. В первую очередь мы говорим о трансформации предмета АП и усложнении
отношений, которые составляют предмет административно-правового регулирования.
Надо сказать, что с точки зрения выявления точек соприкосновения АП и ГП нам
легче не становится. Мы это увидим, когда будем обсуждать статус государственного
органа и наличие у него свойств юридического лица, насколько важно ему иметь
статус юридического лица, может ли он быть привлечен к административной
ответственности. Если орган является юридическим лицом, то учитывая что
законодательство об административных правонарушениях не устанавливает особые
правила, то государственный орган-юридическое лицо можно привлечь к
административной ответственности. Можно почитать Мицкевича, это будет хорошо.
 Теория интереса. В принципе публичный интерес может быть реализован за счет
использования частно-правовых средств. Например, государственный орган реализует
публичный интерес эффективного функционирования, а для этого надо улучшить
оборудование, ремонт и так далее. В рамках каких отношений эта деятельность будет
реализована? Когда мы говорим о включении государственных субъектов в оборот, то
они участвуют в отношениях на равных условиях с другими участниками и в данном
случае участвуют в отношениях гражданских. Или когда мы говорим о том, что
государство, реализуя публичный интерес, создает организации для реализации задач,
стоящих перед федеральными органами исполнительной власти (учреждения
образования, учреждения здравоохранения). Эти учреждения включаются в
гражданский оборот на условиях равенства со всеми другими участниками
гражданского оборота. Но мы понимаем, что кто-то может оказаться равнее по
сравнению с другими организациями, но мы не можем это обсуждать с учетом
действующего законодательства, ведь оно максимально стремится к обеспечению
свободы конкуренции и так далее. Надо максимально тщательно проработать правовое
регулирование тех сфер, где участвуют государственные предприятия или
учреждения. Пример – околотаможенный бизнес. Раньше проблемная была ситуация с
ФГУП «Ростех», которая создавала конкуренцию с другими таможенными
представителями, владельцами складов. Когда преимущество оказывается у
хозяйствующего субъекта, он оказывается в более выгодном положении.
 Теория субъектов. Если мы будем исходить из того, что отраслевая принадлежность
связана с управлением, тогда, когда мы видим, что участником данных
правоотношений является публичный субъект, мы говорим, что предмет АП
изменился, и сегодня включается и вовлекаются в административно-правовые
отношения в качестве постоянных участников и организации, когда им передаются
публичные полномочия и их решения обязательны, или например, саморегулируемой
организации. Так что картина эта сегодня в общем неверная. Плюс возможны
отношения, в которых сам орган участвует, но они не будут административно-
правовыми, поэтому нельзя решить вопрос о регулировании в пользу АП. Поэтому
теория субъектов неидеальная.
 Теория метода регулирования. Вряд ли можно согласиться с тем, что метод определяет
характеристику предмета отраслевой принадлежности. Скорее наоборот. Поэтому
ориентироваться только на метод ради определения отраслевой принадлежности для
регул данных отношений не получится.

25
 По-разному определяется применение или неприменение частно-правовых отношений
в зависимости от правовой системы. Для Англии нехарактерна автономность субъекта
в административных правоотношениях, там нет специального режима. Для
континентальной системы характерна изолированность и к отношениям с участием
публичного субъекта, которые включаются в предмет АП, по общему правилу частно-
правовые нормы применяться не должны. Возникает соблазн посмотреть на
гражданско-правовые нормы, если мы не увидим нормальные темы в положениях
административного законодательства. Но есть недопустимость свободного
применения частно-правовых норм к административным правоотношениям, особенно
которые связаны с отношением власти и подчинения. Эта норма закреплена в ГК РФ.
Неслучайно нам привели 2 примера, которые встречаются часто – это категория
юридического лица, потому что мы встречаемся в АП с понятием юридического лица,
а это понятие вытекает из ГП. Законодатель активно пользуется категорией
юридического лица, а в АП оно рассматривается в качестве субъекта наказания. Это
означает, что все организации, которые мы можем характеризовать как юридическое
лицо с точки зрения ГК, могут быть привлечены к административной ответственности.
Есть практика привлечения к ответственности государственных органов. Учитывая,
что в ответственность мы еще не погружались, нам не режет слух. Например, в
государственном учреждении не соблюдается противопожарная безопасность. КоАП
предусматривает квалификацию вины юридического лица в том случае, если им не
были предприняты все необходимые меры, направленные на предотвращение
совершения правонарушения. Например, мы ООО, и понимаем, что есть проверки, и
делаем все, чтобы пожарная безопасность была на высоте. Совершенно иная ситуация
у государственного учреждения: мы не можем вкладывать деньги по своему
усмотрению, тут есть определенные условия расходования бюджетных средств, и мы
не можем произвольно, даже понимая наличие проблемы, направить их на решение
проблемы. Хотя с точки зрения публичного интереса мы понимаем, что вопросы
безопасности на первом месте, и если школы к 1 сентября не отвечают требованиям
безопасности, осуществлять соответствующую деятельность нельзя. С другой
стороны, государство гарантирует оказание государственной услуги. Она должна быть
предоставлена с учетом установленных порядков. Поэтому для государственного
учреждения не всегда справедливо говорить, что лицо может быть привлечено к
административной ответственностити так же, как и юридическое лицо. Тем более есть
определенное должностное лицо. Но сегодня законодатель может наказать и
должностное лицо государственного учреждения.
 Вопросы представительства. В административном законодательстве вопросы
представительства решены, мягко говоря, очень ограниченно, и отсутствие должного
регулирования препятствует реализации частного интереса в административно-
правовом отношении. Возникает ситуация, когда частный субъект обращается в
государственные органы в рамках предоставительной деятельности государства с тем,
чтобы получить государственную услугу. Все отлично, не выходя из дома. Проблема в
том, что результат многих государственных услуг в электронном виде мы получить не
можем. Это связано с объективными причинами, потому что документы бывают
защищенные и возникает необходимость забрать документ. Мы уехали и поручили
маме забрать данный документ. Возникает вопрос, а может ли в этом случае кто-то из

26
 тех лиц, которым вы доверяете, сходить и забрать документ? Если мы посмотрим
регламент, она обычно может быть получена не лично, а представителем. Очень часто
там будет указано, что право получения результата подтверждает наличие
доверенности. Что это за доверенность? Простая доверенность. Регламент не
указывает вид доверенности. Это хорошо, если тебя должностное лицо поймет, потому
что в регламенте сказано, что доверенность оформляется в соответствии с
действующим законодательством. А действующее законодательство,
регламентирующее представительство, будет гражданским. Проблема в том, что
гражданское законодательство позволяет нам распространить положения частного
права на публичные отношения, если это прямо предусмотрено законом, а требования
по предоставлению доверенности будут определены в регламенте. Где-то будет
нотариальная доверенность, а где-то о виде доверенности не будет сказано. КАС РФ
регулирует отношения по защите нарушенного права, но не регулирует процесс
реализации этого права.

Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // X cб. трудов

профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та. Иркутск, 1926.C. 8-35;Л.А.
Мицкевич Очерки теории административного права: современное наполнение. М., 2015.

Трудовое право:

ст. 11 ТК РФ:
На государственных служащих и муниципальных служащих действие трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права,
распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и
иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными
нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о
государственной службе и муниципальной службе.

Закон «О государственной службе» – появились виды государственной службы, и

законодатель расписал особенности прохождения службы (только государственной
гражданской). С 2003 года постепенно ограничивается возможность применения
трудового законодательства в отношении госслужащих. Если речь не идет о простой
трудовой деятельности, а лицо находится на государственной службе и вступает в
отношения именно с нанимателем, то присутствует публичный интерес в отношениях.
Они квалифицируются как административно-правовые. Ст. 11 ТК РФ позволяет
распространить положения ТК на госслужащих и муниципальных служащих, но с
особенностями, которые содержатся в ФЗ или иных НПА. На военнослужащих положения
трудового законодательства не распространяются. Конечно, законодательство о
государственной службе не всегда детально обсуждает вопросы государственной службы.
Например, порядок увольнения, когда сотрудник передумывает и отзывает свое
заявление, в таком случае возможно применение трудового законодательства. Суды
указывают на то, что если специальной нормы в административном законодательстве нет,
то мы можем применить трудовое законодательство. В круг антикоррупционного

27
законодательства включаются и лица компаний, создаваемых для реализации его
полномочий и публичного интереса. Например, образовательные учреждения. Есть
ограничения к работникам, когда, например, есть опасность в работе по управлению
государственным имуществом. Или ФЗ, который ограничивает право госслужащим
пользоваться иностранными счетами и так далее. Сейчас эти положения действуют и на
работников вышеназванных учреждений.

Тема 2. Теория административных

правоотношений

1. Состав правоотношений

Обязательное условие – субъект, который реализует свою публично-правовую

компетенцию или обеспечивает реализацию такой компетенции. Влияние расширения
предмета АП. Содержание правоотношений будет связано с особенностями данных
правоотношений, а именно с реализацией публично-правовой компетенции в рамках
административных правоотношений.

2. Содержание правоотношений

Особенность – имеет место реализация публично-правовой компетенции (предмет

ведения, функции и полномочия). Расширение круга административно-правовых
отношений связано с тем, что иные субъекты, которые раньше были частные, включаются
в качестве субъектов, которые реализуют публично-правовую компетенцию и
обеспечивают ее реализацию.

3. Субъекты административных правоотношений

 государственные органы
 должностные лица и служащие
 государственные организации (учреждения и предприятия)
 частные лица – граждане (граждане Российской Федерации, иностранцы и апатриды)
 коллективные объединения граждан – общественные объединения (в том числе не
имеющие статуса юридического лица), коммерческие и некоммерческие организации.
Потому что в административные правоотношения мы можем включить и

28
 общественное объединение, потому что регулирование его деятельности не связано с
наличием или отсутствием у него статуса юридического лица.

4. Объекты административных правоотношений

Объекты административного правоотношения – реализация государственных

функций, защита публичных, государственных интересов и обеспечение интересов
частных лиц.

5. Содержание административного правоотношения

А.И. Елистратов: «Момент долга или обязанности сохраняет в публичном праве

доминирующее значение» (Основные начала административного права).

Для властной стороны издание административных распоряжений выступает не

как субъективное право (которое можно реализовывать по своему усмотрению), а как
публично-правовое полномочие – одновременно и право, и обязанность по отстаиванию
публичных интересов. Никакого усмотрения в этой части для властного субъекта не
допускается. Это не усмотрение действовать так или иначе, а одновременно право и
обязанность соответствующего лица. Например, при наличии оснований должностным
лицом может быть принято решение о возбуждении дела об административном
правонарушении. Принятие решения – это не право должностного лица, а обязанность. Но
оно должно проанализировать информацию и принять решение о том, есть ли основания
для возбуждения дела об административном правонарушении. Если должностное лицо не
видит основания, то оно должно сообщить об этом заявителю.

Для частного лица реализация его правовых возможностей также становится не

только правом, но и обязанностью. В отдельных случаях административное право
сохраняет диспозитивность.

6. Основания возникновения административных правоотношений

Основание возникновения административного правоотношения – сложный

юридический состав:

1. материально-правовое основание – события либо действия (правомерные или

неправомерные)
2. формально-правовое основание – совершение действий, юридически закрепляющих
(констатирующих) наступление материально-правового основания.

29
 Что выступает основанием для возникновения обязанности по замене паспорта?
Это административное правоотношение. Возникает из заявления частного лица.
Возможны санкции при невыполнении этой обязанности. И если лицо имеет право на
льготы, сам факт наличия права на льготы не является основанием, нужно подать
заявление на получение этих льгот для реализации этого права. Только лишь событие или
действие, в том числе неправомерное, не обеспечивает в качестве результата применение
мер юрисдикционного характера. Только при наличии процессуальных и материальных
оснований будет применена мера ответственности.

7. Классификация административных правоотношений

По составу субъектов:

 между государственными органами, в зависимости от подчиненности органов

субординационные и координационные отношения; мы говорим о том, что в
дискуссии о предмете АП длительное время не рассматривался вопрос о двух видах
отношений, авторы настаивали на строгой вертикали. Но даже сегодня, когда
признаются горизонтальные отношения, это признание весьма ограничено. Чаще всего
субординацию мы увидим в отношениях федеральных органов исполнительных
власти, например, территориального управления МВД и МВД. А другой пример – если
нижестоящим по отношению к МВД будет территориальный орган, то вышестоящим –
Президент. Координация – взаимоотношения между государственными органами в
горизонтали. Например, необходимо решить вопрос о борьбе с наркотиками, только
усилиями одной службы нельзя это сделать. Мы должны привлечь другие органы,
например, таможенную службу, ФСБ, ФСО, может быть, Министерство образования
для профилактики и так далее. Нам надо наладить взаимодействие между ними. Они
не соподчинены, поэтому это будут координационные отношения. Эффективность
управления будет зависеть от того, насколько согласованы действия этих органов. Но
мы будем исходить из того, что ФСБ, не будучи в субординационных отношениях,
относится к органам исполнительной власти и замыкается на Президенте.
 между должностными лицами и сотрудниками одного государственного органа,
отношения связаны с организацией работы государственного органа и носят характер
служебных; это внутриорганизационные административные правоотношения. Но эти
отношения вроде замыкаются внутри себя, но от эффективности государственной
службы зависит то, как властный субъект будет работать вовне.
 между государственными органами и подведомственными им государственными
учреждениями и государственными унитарными предприятиями; особая группа
отношений, потому что государство принимает решение о создании соответствующих
организаций для реализации тех функций, которые стоят перед государственными
органами. Пример – ведомственное образовательное учреждение. А для этого
учреждения внешним будет выступать Министерство образования.
 между государственными органами и частными лицами (гражданами и
организациями), а также с неподведомственными этим органам государственными
учреждениями и государственными унитарными предприятиями; пример –

30
 образовательное учреждение. Если мы рассмотрим последнюю группу
правоотношений, с какими государственными органами образовательное учреждение
вступает в административные правоотношения, если оно им неподведомственно?
Например, пожарная инспекция и так далее.
 между государственными учреждениями и частными лицами (гражданами и
организациями). Это предоставительная деятельность государства. Может ли в этом
случае государство вступать в гражданско-правовые отношения с ними? Если есть
статус юридического лица, то гражданско-правовые отношения возможны.

По цели, которая преследуется властным субъектом при вступлении в

правоотношение:

 регулятивные; административная ответственность исторически формировалась на

уровне подзаконного регулирования, и после формирования единого законодательного
регулирования, оно нацелено обеспечить исполнение норм, установленных как в
законах, так и в подзаконных актах. Например, ответственность за нарушение ПДД
предусмотрена в КоАП, а сами ПДД – это подзаконный акт.
 охранительные. Охранительная норма всегда должна быть установлена только в
законе, в отличие от регулятивной.

По характеру властного воздействия:

 властно-принудительные;
 предоставляющие.

Мы это будем обсуждать, когда будем обсуждать характеристику деятельности

публичного субъекта.

8. Механизм административно-правового регулирования

Он включает не только нормы АП, но и принципы регулирования

административных правоотношений и правоприменительной деятельности. Результат
правоприменения может быть разным, например, для неограниченного круга лиц,
например, Правительство дало квоту на иностранных граждан на осуществление трудовой
деятельности на территории РФ. Или индивидуальный акт – постановление по делу об
административном правонарушении.

9. Принципы АП

1. Приоритет прав и свобод человека и гражданина над иными социальными

ценностями и непосредственное действие прав и свобод (ст. 2 и 18 КРФ). Реализация
принудительных полномочий государственных органов должна быть обоснована,
необходима и соразмерна. Административные правоотношения – отношения, в

31
 которых обязательно есть субъект, наделенный властными полномочиями. Или в
результате деятельности властного субъекта, например, Минобороны, ФСБ, ФСО
будет издан НПА, который тоже будет обязательным для участников
административных правоотношения. Скажем, они утверждают порядок
предоставления разрешительных документов с целью противодействия незаконному
перемещению радиоактивных материалов. Этими правовыми актами будет
установлено ограничение в отношении частного лица. Сама деятельность частного
субъекта предопределяется положениями ст. 2 и 18 КРФ. Поэтому необходима
пропорциональность, соразмерность ограничения. Будь то принудительная или
предоставительная деятельность, эти правила должны отвечать этим требованиям.
2. Принцип равенства перед законом. Государственная администрация должна
опираться на принцип формального равенства: в одинаковых случаях применять одни
нормы закона и толковать их в одинаковом смысле. Равенство перед законом –
формальное. В одинаковых случаях применяются одни нормы законы, и их толкование
одинаково. Это не означает, что для всех правила совершенно одинаковы. Должны
быть установлены основные начала, ориентируясь на которые, публичный субъект
принимает решение. Исходя из чего публичный субъект толкует норму так-то и так-то.
В предоставительной деятельности при прочих равных может рассчитывать на легкое
получение документов определенная категория лиц, общее требование, в соответствии
с которым не допускается свобода усмотрения публичного субъекта. Законодатель
должен стремиться к установлению критериев, которые будут определять усмотрение
должностного лица и такие, чтобы частное лицо могло точно понять свои права и
обязанности. Четко должны быть сформулированы основания для привлечения лица к
административной ответственности.
3. Принцип разделения властей (ст. 10 КРФ) предполагает разграничение функций и
самостоятельность компетенции органов законодательной, исполнительной и
судебной власти: ограничение нормотворчества и юрисдикции исполнительной
власти, а также подзаконный характер её деятельности. Какие обязательные
требования должны соблюдаться, если возникает необходимость ограничения прав и
свобод. Ограничение требует участия законодательной власти. Нормотворчество
органов исполнительной власти будет ограничено. Это не значит, что органы
исполнительной власти будут издавать акты во исполнение закона. Например, ими
определяется порядок медицинского освидетельствования на состояние алкогольного
опьянения. Но возможность применить такую меру предусмотрена ФЗ. Что касается
ограничения нормотворчества, связанном с необходимостью защитой интересов
частного лица. Например, подзаконный акт не может устанавливать дополнительную
обязанность помимо установленных ФЗ. Например, лицо обращается в орган за
лицензией. Нам отказывают, потому что мы являемся ИП. В ФЗ есть возможность
получения лицензии ИП. А должностное лицо показывает нам положение о
лицензирование и говорит, что ФЗ определяет общую модель лицензирования, а в
подзаконном акте написано, что по данному виду деятельности лицензирование может
получить только юридическое лицо. Надо понимать, что данные ограничения
недопустимы? В этом случае не стоит соглашаться с должностным лицом, здесь
ограничение права, из круга субъектов исключаются ИП, несмотря на то, что закон им
разрешает получение лицензии. А если мы хотим изучать коноплю, а нам не
разрешают, это ограничение? Здесь требование к организационно-правовой форме

32
 установлено ФЗ, и здесь дополнительные ограничения на уровне органа
исполнительной власти не устанавливается. В юрисдикционной деятельности
административная ответственность ориентирована на то, чтобы создать условия для
реализации и исполнения норм АП, а раньше это даже содержалось в самом акте.
Ограничение юрисдикции: большая часть административных наказаний
осуществляется в рамках органов исполнительной власти. Оно назначается
должностным лицом органа исполнительной власти, начальниками учреждений и так
далее. Но участвует и судья при административном аресте. Какие еще наказания могут
быть назначены только судьей? Лишение права управления ТС. Приостановление
деятельности юридического лица. Единственное исключение, которое было сделано –
без судьи может назначаться административное наказание за грубое нарушение
требований промышленной безопасности и нарушение лицензии.
4. Принцип законности формальное соответствие полномочиям, вытекающим из закона
и соответствие по содержанию тем целям и принципам, которые установлены законом.
Мы говорили о том, что действия органов и должностных лиц должны не только
формально не выходить за пределы полномочий, а даже в идеале соответствовать тем
целям, которые установлены в законе. Бывает, что, оценивая действия должностного
лица с точки зрения закона, мы видим полное соответствие, но тогда мы должны еще
посмотреть разумность ограничения, соответствие целям и принципам закона, нет ли
других путей разрешения проблемы.
5. Принцип судебного контроля за административной деятельностью: Действия и
решения органов и должностных лиц государственной администрации могут быть
проверены с точки зрения их формальной законности и обоснованности.
Например, указано, что обжалование постановления об административном
правонарушении может быть произведено в административном или судебном порядке.
Это касается и потерпевшего тоже, если ему административное наказание кажется
слишком мягким. Возможность судебного контроля содержится и в
предоставительной деятельности. Если нам отказали в предоставлении услуги, этот
отказ может быть обжалован. Частное лицо может рассчитывать на то, что решения и
действия органов и действия лиц могут быть рассмотрены судом. Можем ли
рассчитывать на рассмотрение действий только органом государственной власти или
еще могут быть рассмотрены и действия должностных лиц государственных
учреждений и юридических лиц с публичным статусом? Мы говорим об изменении
предмета, в качестве властных субъектов выступают и субъекты с особым статусом, и
в таком случае мы тоже можем обжаловать их в суд. Судебный контроль – способ
разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности
предопределяет право субъекта обратиться в суд за защитой от возможного
произвольного правоприменения. (ПКС РФ от 16.07.2004 №14-П). Судебный
контроль за юрисдикционной деятельностью государственной администрации: должна
быть предоставлена гарантия судебного пересмотра административных действий
(ПКС РФ от 30.07.2001 г. №13-П, п.5 мотивировочной части).
6. Принцип единства системы государственной власти. Федеральные органы
исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ по предметам
исключительного ведения Российской Федерации и в пределах полномочий
федеральных органов по предметам совместного ведения составляют единую систему
исполнительной власти (ст. 77 КРФ).

33
7. В экономической сфере – принципы поддержки конкуренции и свободы
экономической деятельности для частных лиц. Государственная администрация
может осуществлять ту или иную деятельность лишь в случае необходимости защиты
публичных интересов, в ограниченных законом областях (общезапретительный
принцип) для частных лиц, напротив, ограничения их свободы могут устанавливаться
как исключение – для защиты конституционно значимых ценностей
(общедозволительный принцип). ГП быстрее реагирует на изменения в экономической
сфере, а АП делает это медленно. Расширяется сфера предоставительной деятельности
государства.

10.Норма АП

Норма административного права – установленное государством правило

поведения субъектов административного права с целью регулирования отношений,
возникающих в процессе реализации властным субъектом полномочий.

Норма АП императивно устанавливает содержание административного

правоотношения. Стороны не могут влиять на содержание данного правоотношения, даже
когда речь идет о предоставительной деятельности государства. Например, если мы не
можем собрать пакет документов, то мы не можем сказать: «а давайте вы нам уменьшите
пакет документов и увеличите срок».

Сфера применения – адресованы различным субъектам.

Структура - санкция может быть выделена в запретительную/охранительную

норму. Законодательство об административных правоотношениях имеет место и на
федеральном уровне, и на уровне субъектов РФ. Норма регулятивная с точки зрения ее
установления, она может быть установлена подзаконным актом, а охранительная норма
обязательно должна быть установлена законом, либо законом РФ, либо законом субъекта
РФ.

Императивность влияет и на содержание правоотношения, и на характеристику

диспозиции.

Особенностью диспозиции административно-правовых норм выступает

преобладание в них предписания над дозволением (характерным для гражданского права)
и запретом (характерным для уголовного права) – см. Сорокин В.Д. Избранные труды.
СПб., 2005. С.401.

Чаще всего административно-правовая норма содержит правовую обязанность для

участников административных правоотношений.

Исключение – охранительные административные нормы, которые устанавливают

запрет.

Возложение на конкретных субъектов определенных обязанностей.

34
 Предоставление полномочий требовать от субъектов должного поведения.

Предоставление субъектам прав.

Гарантии реализации прав.

Виды административно-правовых норм:

 регулятивные и охранительные; регулятивные могут быть установлены в рамках

нормотворчества органа исполнительной власти, охранительная норма – нет.
 материальные и процессуальные; когда обязанность или право возложены, но порядок
их реализации не определен.
 содержание; характеристика диспозиции нормы права.
 территория / уровень принятия; может быть норма по уровню принятия федеральная, а
по территориальному действию – локальная.
 круг лиц; нормы могут быть общие и специальные. Мы будем говорить об
административной правосубъектности участников правоотношений и о том, что
общий и специальный статус соотносятся по применяемой норме. Нормы общие
адресованы неограниченному кругу лиц, причем без условий. Это нормы,
устанавливающие общий статус для субъектов административных правоотношений, в
первую очередь, частных лиц, и индивидуальный статус. Например, иностранный
гражданин не может находится на приграничной территории.

Мы выбрали только те виды, которые будут иметь значение для наших задач. В
доктрине их можно выделить больше.

11.Реализация норм АП

Использование административно-правовых норм осуществляется посредством

совершения юридически значимых действий частными субъектами административного
права и публичными субъектами административного права в рамках их компетенции.
Указанные возможности используются частными и публичными субъектами
административного права по-разному. Использование позволяет субъектам использовать
содержание нормы по своему усмотрению, мы отмечали, что правосубъектность частного
и публичного лица различается. Поэтому когда мы говорим об использовании
административно-правовой нормы, нужно отметить, что сама конструкция для этих лиц
отличается. Что за принципиальное различие между частным лицом и публичным
субъектом? У частных лиц должно быть право, а у публичных субъектов – правомочие.
Различие в том, что право является и обязанностью лица. Публичный субъект, раз это
правомочие установлено, обязан действовать хотя бы с учетом положений ст. 2 и ст. 18
КРФ. В этом случае мы рассчитываем на то, что публичный субъект не будет для себя
принимать решения об откладывании рассмотрения заявления.

Исполнение административно-правовых норм заключается в совершении действий

и принятии решений предусмотренных соответствующей нормой. Способ реализации

35
связан с осуществлением субъектами (частный субъект, публичный субъект)
административных правоотношений своих обязанностей. «Субъект права подчиняется
требованиям». Активный способ-действие, пассивный способ – воздержание. Этот способ
рассчитан на норму-предписание. Здесь имеет значение, что в отношении публичного
субъекта возникает двойственная обязанность, потому что он обязан исполнять
содержание нормы и к частному лицу, и по отношению, например, к вышестоящему
публичному субъекту. В остальном мы видим, что и в отношении частного лица, и в
отношении публичного субъекта исполнение содержания нормы является обязанностью.
Субъекты права подчиняются каким-то определенным установленным требованиям.
Способ реализации – активный способ – совершение действий частным лицом или
решение публичного субъекта. Пассивный способ – это когда норма-запрет. Нам
запрещено посягать, например, на ПС, потому что применительно к мелкому хищению
ответственность устанавливается нормами АП. В то же самое время мы можем привести
пример, когда публичному субъекту запрещено требовать иные документы для
предоставления государственной услуги, если они не установлены регламентом.
Правительство, исходя из оптимальных требований для оказания государственной услуги,
установило их, и орган не вправе дополнительно устанавливать иные требования, кроме
как перечисленные в регламенте.

Соблюдение административно-правовых норм заключается в следовании

установленному в них порядку поведения для достижения желаемых результатов. Субъект
административного права (только частный) не обязан соблюдать порядок, однако, иное
поведение не приведет к реализации преследуемых субъектами административного права
интересов. Это такой способ реализации норм АП, который предполагает выполнение
определенных условий. Мы выделяем частных лиц в характеристике данных норм АП.
Чтобы оказаться в этой аудитории, мы использовали право на образование, но
возможность реализации права была реализована, субъект должен соблюсти какие-то
условия. Неблагоприятных последствий не возникает. Если мы не хотим идти в
университет, минимальные баллы нас устроят. А если мы рассчитываем на оказание
государственной услуги, но видим список документов, которых у нас нет, мы
отказываемся. Или просто отправили запрос, но не отправили документы. Вопрос –
почему мы отсекаем публичные субъекты? Для них нет таких норм? Например, решили
мы написать жалобу и вычитали, что мы должны изложить суть жалобы, и если мы
рассчитываем, что она пойдет дальше, мы должны раскрыть свое имя. Частное лицо,
рассчитывая на право обращения в органы, должно соблюсти требования к ее подаче.
Должностное лицо должно рассмотреть ее. Соответствует ли поведение публичного
субъекта какому-то условию? Это исполнение. Для публичного субъекта способ
соблюдения не будет работать. Это исполнение устанавливает обязанности в отношении
публичного субъекта. Данный способ рассчитан на частных лиц.

Применение норм административного права осуществляется исключительно

субъектами публичного управления. К применению норм административного права, как
правило, прибегают в тех случаях, когда норма административного права иными
способами не может быть реализована. Работает только в отношении публичного
субъекта. Мы выполняем все необходимые действия и рассчитываем на получение
результата, но его не может быть, пока не принято соответствующее решение

36
государственного органа. Например, решение вопроса о получении гражданства. Про
пересечение границы с задекларированным товаром и решении должностного лица о
пропуске товара через границу или об отказе в нем. Должностное лицо будет выполнять
установленные нормы.

Требования к применению норм:

1. Применение должно строго соответствовать содержанию.

2. Применение строго в рамках полномочий. Здесь скорее формальной характеристикой

лица таможенного органа будет то, что такие лица наделяются полномочиями по
таможенному контролю. Усмотрение должностного лица по признанию или не
признанию товаров к категории для личного пользования. Должностное лицо
настаивает на том, что одежда не имеет признаков носки. Здесь спорные ситуации
возникают, потому что законодатель не снимает общие вопросы. В мае 2016 года ВС
подготовил разъяснение о применении таможенного законодательства в отношении
физических лиц, и там это все расписано. ВС сказал, что перечисленные в соглашении
критерии должны приниматься во внимание в совокупности.

3. Применение с соблюдением процессуальных требований. Для того, чтобы защитить

интерес частного лица, ведь оно рассчитывает на какой-то результат. Это в равно
степени относится и к предоставительной деятельности, и в принудительной
деятельности государства. Осмотр ТС принудительной мерой не является.

4. Применение должно быть оформлено (акт применения). Имеет значение для обеих
сторон, потому что если какой-то акт должен быть принят в соответствии с правилами,
то от этого зависит обжалование акта.

5. Субъект правоприменения обязан обеспечить проведение в жизнь акта. Норма не

должно быть сама по себе и сама для себя, это обязательно правило, регулирующее
отношения. Если уполномоченный субъект принимает решение, он должен претворять
его в жизнь. А если лицо систематически не платит штраф? Поэтому уполномоченные
органы помимо круга норм АП, в отношении которого они наделены полномочиями
по возбуждению дел об административных правонарушениях, они наделяются еще по
ст. 20.25 КоАП РФ полномочиями по неуплате штрафа. Это не повторное наказание,
а наказание за то, что вы уплатили штраф.

12.Источники АП

Источник административного права обладает определенной формой выражения

(выбор внешней формы – юридическая сила, соотношение с другими предписаниями)

Предназначение источника – регулирование общественных отношений в

административно-публичной сфере путем отмены, изменения или установления норм
административного права

37
 Характеристика источников АП:

 Официальный характер – исходит от уполномоченного субъекта в рамках его

компетенции. Не все так просто. В самих правилах подготовки актов федеральных
органов власти указано, что письма, инструкции и все такое не являются такими
актами. Хотя они не для устанавливает нормы, а нужны для разъяснения. Они не
должны создавать новое правило, а должны быть нацелены на разъяснение
установленное нормы. Но зачастую возникает ситуация, когда федеральный орган
исполнительной власти при подготовке писем и инструкций, наряду с разъяснением
положений, таким образом формирует положения, что по сути можно говорить о
возложении каких-то обязанностей на частное лицо. Но мы должны будем доказать в
суде, что это правило с нормативным содержанием, и его нормы адресованы
неограниченному кругу лиц.
 Общеобязательность.
 Формальная определенность. Мы говорили о том, что акт должен быть формально
определен. Содержание соответствующего положения источника АП должно быть
формально определено. Если даже норма допускает усмотрение публичного субъекта,
это усмотрение не может быть неограниченным, и оно должно быть поставлено в
зависимость от каких-то условий и критериев, которые, в свою очередь, не должны
быть размытыми. С одной стороны, это защита частного лица, хотя это происходит в
интересах и публичного субъекта, потому что ему тоже важно, чтобы формулировка
была строгой.
 Значительность нормативного массива.
 Отношения разнохарактерные. Слишком широкий круг общественных отношений.
Также проблема систематизации норм АП. Нормы АП, исходя из положений ст. 72
КРФ, издаются и на федеральном уровне, и в субъектах федерации. Поэтому
кодификация объективно невозможна.
 Наличие пробелов.
 Представительство.
 Дееспособность.
 Порядок издания и требования к индивидуальным правовым актам. Сама возможность
и процедура издания правовых актов часто установлена в законе. А в отношении
требований к индивидуальным правовым актам таких требований нет, мы
ориентируемся только на том, что соответствующий документ может быть составлен
данным должностным лицом. Никаких последствий с точки зрения качества для
должностного лица не будет. Может быть такое, что протокол об административном
правонарушении не позволяет адекватно оценить его в суде при рассмотрении дела об
административном правонарушении, и суд вынесет решение об устранении
имеющихся в протоколе замечаний.
 Об административных процедурах.

Роль правотворческой деятельности органов государственного управления.

Возник вопрос о том, какова сама роль правотворческой деятельности, это второстепенное
или дополнительное регулирование? Вроде установлена вторичность для постановлений и
актов федеральных органов исполнительной власти. На самом деле, оно может быть
различным, учитывая, что нормотворчество органов исполнительной власти происходит

38
на основании и во исполнение закона. Пределы регулирования. По данному вопросу о
роли правотворческой деятельности КС сказал, что нельзя однозначно оценивать эту роль.
Сама возможность такого административного досмотра автомобиля с точки зрения прав
должностного лица будет записана в законе. Но в более мелких актах может быть
допущено усмотрение должностного лица.

 второстепенное Vs дополнительное регулирование;

 нормотворчество органов исполнительно власти …на основании закона…во
исполнении закона;
 условия и пределы регулирования ПКС РФ 27 января 2004 № 1-П; ОКС РФ от 2
ноября 2006 г. № 537-О «требование к подзаконным актам, изданным во
взаимосвязи».

Тема 3. Субъекты административно-правовых

отношений

1. Особенности правосубъектности в административном праве.

2. Классификация субъектов административного права.
3. Правовое положение частных лиц (граждан и организаций) в административных
правоотношениях.
4. Правовое положение и виды государственных организаций.
5. Понятие и признаки государственного органа.
6. Структура правового статуса органа исполнительной власти.
7. Органы исполнительной власти как юридические лица.
8. Понятие и административно-правовой статус должностного лица (представителя
власти) в административном праве.

1. Субъект АП. Субъект административного правоотношения

Субъект административного права = участник отношений, регулируемых

нормами административного права, у которого возникают определенные субъективные
права и юридические обязанности …носитель прав и обязанностей. Что касается
отождествления субъекта АП и субъекта административного правоотношения. В этом
случае аргументы сводятся к тому, что субъект не может существовать сам для себя, что у
него есть только потенциальная возможность стать участником административного
правоотношения. Никакой практической пользы в разведении этих понятий нет.
(П.И.Кононов, Д.Н.Бахрах, А.Б.Агапов, Л.Л.Попов).

Субъект административного права – носитель прав и обязанностей. Субъект

административного правоотношения - субъект, реализовавший правосубъектность.

39
Каждый субъект административного правоотношения субъект права, но не каждый
субъект административного права участвует в отношениях. Разведение субъекта АП и
субъекта административного правоотношения. (Р.О.Халфина, А.Ю.Якимов).

Имеет ли значение разведение статуса субъекта АП и субъекта административного

правоотношения? В рамках курса мы не будем разводить эти статусы. Такая
характеристика субъекта права и правоотношения могла бы быть справедлива в
отношении только лишь частного лица, так как оно, например, может подать заявление на
получение государственной услуги, но не публичный субъект, потому что то же самое
право мы рассматриваем как правомочие публичного субъекта.

2. Правосубъектность субъекта АП

Правосубъектность –
основная характеристика
субъекта
Правоспособност
Дееспособность -
ь – возможность предусмотренная
лица иметь нормами права
способность и Деликтоспособность –
субъективные юридическая способность отвечать за
права и нести возможность лица своими совершение
юридические действиями приобретать противоправных действий
права и обязанности,
обязанности осуществлять и исполнять
их

Применительно к другим отраслям мы, начиная обсуждение особенностей

правосубъектности, всегда говорили об этих трех составляющих. Какие характеристики
право-, дее- и деликтоспособности мы видим? В рамках УП и ГП правоспособность
возникает с момента рождения, а дееспособность и деликтоспособность
дифференцируется. А с чем законодатель связываем возможность реализации
предоставленного права? Например, провоз товара через границу. Если будет установлено
административное правонарушение, можем ли мы говорить об ответственности любого
лица? Только с 16 лет. Но мы можем представить, что правонарушение будет совершено
лицом до 16 лет. А кто тогда должен был исполнить обязанность по декларированию?

40
Здесь обязанность или право может быть связано с возрастом. Обязанность исполнить
воинский долг появляется с 18 лет, но она связана не только с возрастом, но и с
состоянием здоровья, полом, наличием или отсутствием отсрочки и так далее. Возраст не
является определяющей характеристикой. Есть множество разных факторов. Например,
определенный круг льгот будет доступен только для гражданина РФ. С точки зрения
определения места жительства имеет значение для определения правосубъектности? Если
человек живет в ЗАТО или в приграничной территории. Условия участия в
административном правоотношения очень разные и сказать, что только с наступлением
этих трех составляющих государство предполагает возникновение возможности
участвовать в административных правоотношениях, нельзя. В публичной сфере
используется термин «несовершеннолетние лица», лица до 18 лет, а если произошла
эмансипация или это лицо вступило в брак? Лицо для публичной сферы остается
несовершеннолетним. Единственный случай в качестве примера, когда для публичного
отношения законодатель принимает эмансипацию – Закон СПб, которым ограничено
нахождение несовершеннолетних на улице в ночное время без сопровождения взрослых.
В нем сделана оговорка о том, что он не распространяется на эмансипированных и
вступивших в брак несовершеннолетних.

Критерии
правосубъектности

Особенности правосубъектности в АП:

41
 Тезис о разграничении правоспособности и дееспособности – спорный.
 Выработать единые условия вступления в правоотношения невозможно.
 Режим правосубъектности властных и невластных субъектов различен.

Классификация субъектов АП:

1. По особенностям формирования и выражения воли:

 индивидуальные;
 коллективныее.
2. По критерию того, какой интерес отстаивает субъект в административных
правоотношениях:
 действующие от имени государства;
 действующие в частных интересах (частные лица).

В АП субъектов права очень много и классификаций можно составить

бесчисленное множество.

Субъекты АП:

1. индивидуальные:
 граждане;
 иностранцы;
 апатриды;
 должностные лица (?);
 государственные служащие (?);
 ИП (?).
2. коллективные:
 государство (?);
 государственные органы (?);
 юридические лица (коммерческие и некоммерческие);
 организации, не являющиеся юридическими лицами (?);
 структурные подразделения;
 сложные организации (?).

42
 действующие от имени частные лица
государства

Индивидуальные должностные лица, граждане РФ, иностранцы

государственные служащие

Коллективные государственные органы, общественные

государственные объединения, коммерческие
учреждения и некоммерческие
юридические лица

Выводы:

 Субъект права, равно как и субъект правоотношения предполагает обобщенную

характеристику, позволяющую выявить условия выступления в правоотношения,
условия участия в правоотношении.
 О перспективе выработки единых условий вступления в административные
правоотношения.
 Административную правосубъектность отличают специфические особенности.
 Общий и специальный статус в сфере публичного управления являются
взаимодополняющими.
 Проблема классификации субъектов административного права обусловлена наличием
возможности делегирования властных полномочий, отсутствием корректной
формулировки «должностного лица» и «организации».

Правовое положение частных лиц в административных правоотношениях:

Условия правосубъектности индивидуального частного лица:

 Возраст. В АП говорить о едином моменте возникновения правоспособности не

приходится. Возможность вступления в разные административные правоотношения
появляется не сразу. В некоторые можно вступить с рождения. Административная
деликтоспособность возникает с 16 лет. В УП с 14 или 18 лет. С 18 лет лицо способно
вступить в подавляющее большинство административных правоотношений.

43
 Вменяемость. Невменяемое лицо не может быть субъектом административной
ответственности. При наличии заболеваний невозможно вступления в ряд
административных правоотношений – нельзя получить право на ношение оружия или
право на управление ТС.
 Наличие гражданства РФ.
 Социальное положение. Могут быть льготы для малоимущих семей, например.
Национальность не может служить дискриминирующим фактор. Стараемся не
определять правовой статус в зависимости от национальности. Но, например, у
коренных народов Севера есть некоторые льготы.

Может ли быть дееспособность в АП? В АП невозможно представить такую

ситуацию, когда правоспособность одного лица реализуется действиями другого лица.
Большинство административных процедур привязано к личности. Но может быть
представительство, когда лицо выступает как заявитель или получает документы за лицо.

Все права в АП имеют под собой КРФ, но не все из нее вытекают. Бахрах говорит,
что есть права, напрямую вытекающие из конституционных. Например, право на свободу
передвижения (КП, общая норма) и ограничения этого права (АП, специальная норма).

Но могут быть и права, которые не имеют под собой КРФ. Например, право на
ношение оружия.

Абсолютные права – те, которые лицо может реализовать само (право на свободу
слова).

Относительные права – те, которые можно реализовать только с помощью

действий другого субъекта (например, получение документов в государственном органе).

То же самое с обязанностями – напрямую вытекающие из КРФ (обязанность по

уплате налогов) и не вытекающие из нее (обязанность хранить оружие надлежащим
образом).

Выделяют еще гарантии. Правовые – лицу государство путем формирования

системы права создает возможности осуществления его прав. Организационные –
государство создает систему органов, действия которых направлены на реализацию прав
частного лица.

Иностранцы и апатриды:

 общее правило – национальный режим (ч. 3 ст. 62 КРФ).

 если иное не установлено законом (ФЗ «О правовом положении иностранных
граждан в РФ»).

Правовой режим самих иностранцев будет очень разный. У иностранных граждан

есть ограничения, вытекающие из КРФ. 1) Временно пребывающие. 2) Временно
проживающие. 3) Постоянно проживающие. Сначала гражданин считается временно
пребывающим. При этом условия въезда для граждан разных стран будут разные. Есть
система переселения бывших соотечественников. Есть понятие ВКС – для них установлен

44
упрощенный порядок получения такого статуса. Некоторые обязанности присутствуют
только у иностранцев (административные нормы о выдворении).

У апатридов усложненная система их выдворения, поскольку они не обладают

устойчивой правовой связью с каким-либо государством.

Двойное гражданство не запрещено, но будут некоторые ограничения.

3. Должностные лица

ст. 4 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ»:

Должностное лицо - лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию
осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-
распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственном
органе или органе местного самоуправления.

Властные полномочия в отношении организационно неподчиненных лиц.

Инспектор ДПС – отдельный субъект АП? Если он в форме и он не в форме – это

два субъекта? Такая точка зрения оторвана от жизни. Субъект – один человек, но у него
могут быть разные статусы.

Как понятие «должностное лицо» соотносится с понятием «государственный

служащий»? Государственный служащий – лицо, замещающее должность
государственной службы в государственном органе. Но при этом не все государственные
служащие являются должностными лицами и не все должностные лица являются
государственными служащими. Государственный служащий – это об отношениях лица с
органом. Должностное лицо – это о полномочиях, о том, какие властные права и
обязанности есть у соответствующего лица.

Должностные лица – занимающие государственные должности РФ.

Государственная должность РФ – прямо предусмотренная КРФ (Президент и всякие
высшие должности). Лица, замещающие государственные должности РФ, они
должностные лица, но не государственные служащие.

ИП. Например, они участвуют в лицензионных отношениях и так далее. Это

отдельный субъект права? Вроде да, потому что есть налоговые последствия и
административные последствия, то есть привлечение к ответственности.

Государство является субъектом АП? Говорят, что не является. Если мы хотим

выделить субъект права, мы должны представить отношения, в которые он сможет
вступить. В АП нет таких отношений, в которые государство вступает в своем лице. В АП
оно действует через свои органы. Властные полномочия государства осуществляет
именно орган. С.А. может представить участие государства как субъекта АП только в
отношениях ответственности. Тут вопрос о том, как мы понимаем ответственность.

45
Отношения материальной ответственности – тут будет частное лицо и государство
(курение в неположенном месте). Или когда не убрал какашки за собакой, тогда
участниками отношения будет частное лицо и город Санкт-Петербург.

Правовое положение и виды государственных организаций:

 организации, которые главным образом нацелены на участие в гражданских

правоотношениях (ГУПы);
 организации, выполняющие публично-правовые функции в рамках публичных
правоотношений, но без властных полномочий (государственные учреждения);
 организации, наделенные властными полномочиями (государственные органы).

Сам предмет АП нас ориентирует на то, что от имени публичной власти выступают
органы исполнительной власти и их должностные лица, поэтому мы особое внимание
обращаем на систему органов исполнительной власти. Это не означает, что мы сужаем
предмет АП.

4. Государственные органы

Государственный орган - это созданная государством и финансируемая из

бюджета организация, часть государственного аппарата, созданная для реализации
государственных функций и наделенная публично-правовой компетенцией, обладающая
организационной обособленностью и внутренним организационным единством в целях
самостоятельной реализации своей компетенции.

Признаки государственного органа:

 финансирование из государственного бюджета;

 наделение самостоятельной публично-правовой компетенцией;
 включенность в систему государственного аппарата, систему государственных
органов;
 организационная обособленность, обеспечивающая самостоятельность выполнения
возложенных на орган функций;
 внутреннее организационное единство, позволяющее органу выступать в
правоотношениях в качестве единого обособленного субъекта права.

Государственные органы – субъекты отношений:

 Линейных - представляется в вертикально выстроенных отношениях.

 Функциональных. Есть еще и иная группа отношений, которая обеспечивает
функциональную связь. Если в рамках линейных отношений мы можем приводить
пример отношений между федеральным министерством и его территориальным
органом, то здесь зависимость обусловлена функциями того или иного органа,
например, отношения между ведомством и федеральным министерством. Обязанность
принимать какие-то решения вытекает из полномочий Минфина по управлению этим
агентством.

46
 Субординационные отношения. Чаще будем сталкиваться с субординацией. Например,
обязательность решений вышестоящего должностного лица или вышестоящего органа.
Но она сохраняется и во внешних отношениях, например, в рамках контрольно-
надзорных предприятий между государством и юридическим лицом. Этот
управленческий акт может быть адресован неопределенному кругу лиц
(Постановление Правительства об утверждении квоты для трудящихся иностранных
граждан). Но при этом может быть решение принято полномочным субъектом в
отношении конкретного лица (разрешение лицу на работу или проживание на
территории РФ).
 Координационные отношения. Если административисты смирились с тем, что они
существуют, но в ограниченном количестве между какими-то властными субъектами,
не подчиненными друг другу, например, МВД и МИД. Перечисленные федеральные
органы власти будут подчиняться не друг другу. Сегодня предмет АП меняется
настолько, что нужно задать вопрос, могут ли участвовать частные лица в
координационных отношениях. Властная характеристика определяется тем, что
государственный орган наделен полномочиями для реализации прав граждан. Но
властный субъект не может уклониться от участия в административном отношении.
Эти отношения властные настолько, насколько мы можем определить компетенцию
субъекта.

Между государством и органом не возникают отношения представительства.

Государство участвует в отношениях в пределах компетенции. Любое решение органа или
должностного лица характеризуется тем, что орган действует в пределах своей
компетенции в интересах государства, реализуя его интересы.

Каждый орган представляет государство в пределах своей компетенции. Могут

быть не распределенные области компетенции? Конечно. Кроме того, есть угроза
дублирования полномочий, когда есть 2 публичных органа. Поэтому правила
разграничения предметов ведения и полномочий должны быть точные. Мы можем
определить с позиции частного лица, действует ли орган в рамках своих полномочий и
выполняются ли формальные требования. Но это также и плюс для публичного субъекта,
так как повышается эффективность управления, если понятно распределение полномочий
и компетенции.

Орган действует самостоятельно в пределах своей компетенции, от имени

государства, хотя реализует государственные функции и государственные интересы.

Компетенция органов исполнительной власти:

Исключительные функции – Унифицированные функции

осуществляет только орган ИВ данного
вида
 Контрольные функции – проверка  Правоприменительные функции.
деятельности ФЛ, ЮЛ (выездной и  Функции системного контроля
камеральный; системный и общий). (Министерство в отношении ФА и ФС,

47
  Надзорные функции – не зависимо ГВФ;
от форм собственности и подчиненности.  ФС и ФА контролируют деятельность
 Разрешительные функции - территориальных органов, ФА - ГУ,
санкционирование. ГУП).
 Функции нормативного
регулирования.
 Функции управления гос. имуществом
(орган исполнительной власти
осуществляет полномочия
собственника).
 Функции по оказанию публичных
услуг (культура, медицина).
 Публичные учетные функции
(реестры, регистры).

Структурное подразделение – субъект административных правоотношений?

Например, департамент. Здесь важна характеристика административных отношений,
которые мы имеем в виду. Потому что отношения могут быть направлены не только
вовне, но это могут быть и внутриорганизационные отношения, например, между двумя
структурными подразделениями. Например, поставлена задача, для реализации которой
нужно обеспечить координацию, например, для целей таможенного контроля нужна
система контроля риска. Надо понимать, что есть подразделение, которое обеспечивает
формирование системы управления рисками, а есть то, которое выявляет нарушения.
Нельзя рассматривать орган как единое целое. Но есть ограничения, например,
структурное подразделение не может от своего имени издавать ПА.

Современная наука АП считает, что структурные подразделения наделяются

публично-правовой компетенцией, которая производна от общей компетенции органа. В
данном случае разговор о самостоятельности структурного подразделения не идет.

Общая характеристика правосубъектности государственного органа:

 Целевой блок: включает элементы, определяющие наименование органа и место в

системе государственного аппарата. Наименование будет во многом определить место
органа и примерную его компетенцию. Например, ФСИН. Место органа в системе –
орган исполнительной власти, причем это федеральный орган исполнительной власти,
он будет подотчетен либо Президенту, либо Правительству, либо министерству.
Функция – контрольно-надзорная. Характер деятельности – отраслевой орган. Орган
либо коллегиальный, либо единоначальный.
 Структурно-организационный блок: порядок формирования: зависит от подчинения.
Кто будет определять положения об органе – Президент, Правительство,
министерство. Для нас будет значение иметь, федеральное ли это министерство, кому
оно подотчетно. От этого будет зависеть этот вопрос о назначении должностных лиц
данного органа. Характер внутреннего управления – если речь идет о министерстве, то

48
 это будет единоначалие. Структура: далеко не у каждого государственного органа есть
узкая сфера, а значит, необходимо создание подразделений.
 Компетенция: определяет правовой статус органа во взаимоотношениях с субъектами
вне системы государственной администрации, то есть основное содержание его
деятельности. Чаще всего мы смотрим сразу на компетенцию. Может ли само
федеральное агентство, не являясь при этом органов с правом издании нормативных
актов, заявить требования, которые должны соответствовать эксперты организации?
Нет, последует обращение в суд. Мы будем иметь в виду предметы ведения, функции
и полномочия. Функции – основные задачи и направления деятельности. Предмет
ведения – сфера деятельности. Полномочия – прерогативы.

Основные характеристики компетенции органов государства, в основном,

исполнительных:

 Исполнительно-распорядительная: именно в этой характеристике сосредотачивается

правосубъектность органа исполнительной власти как участника административных
правоотношений.
 Нормотворческая: ФСИН – отраслевой орган, но то, что это служба, нас нацеливает на
то, что характеристика компетенционного блока содержит, что она не имеет право на
выработку политики и издание собственных нормативных актов. Хотя отдельные
федеральные службы получили эту компетенцию, например, ФТС. Орган готовит
разъясняющие документы, например, письма, которые не являются нормативными
актами. Но может быть ситуация, когда в них включаются общеобязательные правила
для неограниченного круга лиц. Теперь нельзя и такие акты принимать, любые акты,
которые обладают свойствами нормативности.
 Контрольная: он характеризует не только для внешних отношений, но есть и
внутренние отношения, в которых предусмотрен внутренний контроль между
вышестоящими и нижестоящими органами и должностными лицами.
 Охранительная: эту компетенцию получат федеральные службы. Но есть еще и
федеральные министерства, для которых она будет значимой. Например, МВД.
 Юрисдикционная: предполагает возможность применения мер принудительного
характера, причем не всегда связанных с применением административного наказания.
Возможны и иные меры принудительного характера, например, меры
обеспечительного производства. Например, меры досмотра, изъятия орудия
совершения правонарушения. Соответствующая компетенция чаще характеризует
федеральные службы. А как быть с федеральными агентствами? Охранительность и
юрисдикционность не задается для них, отсюда они осуществляют в основном
деятельностью по управлению государственным имуществом. Причем исключения
иногда касаются и государственных учреждений, например, учреждений лесного и
пожарного контроля.
 Внутриорганизационная: для взаимодействия между органами государственной власти
и их структурными подразделениями.

Компетенция органа исполнительной власти (функции – направление

деятельности).

Исключительные функции: компетенцию нельзя отождествлять с полномочиями.

49
 Временная передача полномочий

Полномочия ФОИВ => Орган ИВ субъекта РФ.

Полномочия органа ИВ субъекта РФ => ФОИВ.

Основа передачи полномочия – Соглашение.

Полномочия – это право и обязанность соответствующего субъекта. Возможна

передача полномочий. В этом помогает делегирование полномочий, причем в рамках КП
мы говорили о том, что возможна передача полномочий по вертикали в обоих
направлениях. Основа для их передачи – соглашение.

Условия заключения соглашения:

 Оно должно соответствовать КРФ, ФЗ, подзаконным НПА.

 Срочный характер.
 Финансовая и материальная обеспеченностью

Делегирование полномочий:

 Содержание (ответственность, расторжение, вопросы исполнения).

 Процедура. Руководитель ФОИВ и высшее должностное лицо субъекта/руководитель
высшего органа исполнительной власти субъекта. Утверждается Правительством РФ
(вступает в силу). Нет самостоятельности органов. Самостоятельности органов в
данном случае мы не увидим, потому что когда мы говорили о главе ФОИВ, мы не
говорим о том, что он принял решение о передаче полномочий. Почему? А если мы
задумаемся о природе перехода? Кто будет определять компетенцию для
исполнительного органа власти? Обязательное условие – Правительство должно
утвердить соответствующее соглашение. По общему правилу, это распоряжение
Правительства РФ, причем в правилах указано на то, что соглашение вступает в силу
после его утверждения Правительством РФ. Исключение составляют соглашения по
капитальному ремонту и так далее.
 Стороны. ФОИВ и высший исполнительный орган государственной власти субъекта
РФ. ? Компетенция определять полномочия органа исполнительной власти субъекта,
редакция положения.
 Ответственность за ненадлежащие осуществление части переданных полномочий.

Здесь есть опасный момент, когда часть полномочий федеральный орган оставляет
себе, а часть передает субъекту. Это приводит к уменьшению эффективности реализации
полномочий.

Что касается уровня субъекта РФ, то мы обозначили высшее должностное лицо

субъекта. Потому что по большому счету мы увидим, что определение полномочия для
органов исполнительной власти субъектов определяет высший орган исполнительной

50
власти субъекта. Субъект, получивший полномочия, вправе рассчитывать на ресурсы для
обеспечения реализации переданных полномочий.

5. Государственный орган и орган государственной власти

Соотношения двух понятий: у нас в НПА и в КРФ употребляются оба понятия.

Считается, что каждый термин должен иметь свое содержание.

1 подход (советская доктрина): термины разные. Как делить? 1 точка зрения – это
связано с теорией разделения властей. У нас три ветви власти. А СК, ЦБ или прокуратуру
отнести куда-то сложно. 2 точка зрения – орган государственной власти – орган, у
которого есть властные полномочия, государственный орган – орган, у которого нет
властных полномочий. И избирательная комиссия не имеет властных полномочий, что
видится очень спорным.

2 подход (формализация теории разделения властей): если открыть ч. 2 ст. 75

КРФ, то там сказано … «От иных органов государственной власти» - КРФ и сам ЦБ
называет органом государственной власти, тогда все ранее сказанное рушится.

6. Государственные органы как юридические лица

В АП у нас с этим сложно. Нам нужно понять, что такое юридическое лицо.
Понятие возникло в ГП.

1 смысл – понятие юридического лица – общепринятое понятие, это просто вид

субъектов права. Тогда мы ставим себя в такое положение, что коль скоро юридическое
лицо есть субъект права, то оно и субъект АП.

2 смысл – это статус, имеющий значение для АП. Коллективные субъекты могут
быть юридическими лицами для вступления в административные правоотношения.

Традиционный подход: понятие юридического лица возникло в ГП и прямого

отношения к АП не имеет.

Цели предоставления гражданско-правового статуса. В публичные

правоотношения вступает орган. В частноправовое отношение вступает не тот же субъект,
а одноименное юридическое лицо.

Государственный орган – коллективный субъект АП, который создан государством

для реализации властных полномочий. Нужно ли государственному органу обязательно
иметь статус юридического лица для признания его субъектом АП? Сегодня понять это
просто. Есть ЕГРЮЛ. Мы увидим, что по факту («по жизни») у нас значительная часть
государственных органов является юридическими лицами (большинство ОИВ, например,
федеральные службы, федеральные агентства, федеральные министерства). Значит ли это,

51
что это для них основополагающий признак? С.А. говорит, что у нас это сложилось
исторически. С точки зрения АП не обязательно органу иметь статус юридического лица.
Зачем нужен статус юридического лица? Для вступления в частноправовые отношения.
Но поскольку мы пошли по пути признания органов юридическими лицами, есть
сложности. Есть ряд органов, не имеющих статус юридического лица. Например,
Правительство РФ и ряд иных ОИВ. На федеральном уровне все органы были
юридическими лицами, на уровне субъектов РФ часто органы не признавались
юридическими лицами. 2 аспекта – 1) связанный с участием в судебных процессах. Есть у
нас орган контроля за состоянием благоустройства. Он выдал предписание частному
субъекту, который обжалует его в суде. Может ли государственный орган, не имеющий
статус юридического лица, участвовать в этом судебном процессе? С.А. говорит, что
может и даже должен. В процессуальных кодексах на этот счет нечетко сказано. 2) сфера
осуществления госзакупок. Может ли осуществлять госзакупки орган, не являющийся
юридическим лицом? С.А. говорит, что это сложное соотношение частноправовых и
публично-правовых отношений. Если госзакупка осуществляется субъектом как таковым,
они является субъектами ГП, не юридическими лицам, и от их имени в публичном
обороте могут выступать органы государственной власти, органы МСУ и так далее. Эта
формулировка ГК не требует от государственного органа, который выступает от имени
РФ, статуса юридического лица. Вполне может сложиться, что осуществляя госзакупки,
заказчиком выступает юридическое лицо, не являющееся органом, поставка есть,
очередная реформа, парты плохие, и от имени государства выступает другой орган.
Может ли государственный орган закупать все для себя? Эти вещи регулируются
довольно лаконичными нормами ст. 124-125 ГК РФ.

Когда мы говорим про государственные органы, обратим внимание на ст. 66 и ст.

125 ГК РФ. От СПб действия совершает КГИОП. Нет ли здесь нарушения? Вообще
комитет не может сам участвовать. Поэтому появилась ст.66 ГК РФ, чтобы не было
рейдерских захватов.

У разных государственных органов разные функции. Есть такие, чьи властные

функции и полномочия связаны с необходимость выступления в имущественных
правоотношениях. Например, есть Роспотребнадзор – надзорный орган, а есть
Росимущество – это государственный орган, но он создан для управления имущественным
комплексом. Росимущество может вести реестр государственного имущества, оно от
имени государствва будет приходить на собрания акционеров компаний с
государственным участием, будет назначать директоров ГУПов и так далее. При этом все
органы являются ОИВ.

Понятие юридического лица публичного права. Что такое юридические лица

ПП? С.А. говорит, что это возникло в странах, в которых по-иному выстроена система
соотношения ЧП и ПП. Там выделение этого понятия основано на том, что есть
частноправовой и публично-правовой режим. Иногда у нас под ними предлагается
понимать по сути всех коллективных субъектов АП. Но это слишком широко и
бессмысленно. Другая точка зрения состоит в том, что это те субъекты, у которых
публично-правовой статус важнее частноправового статуса. Такой подход позволяет
охватить единой категорией некоторое количество субъектов, которые появились в нашей
правовой системе, которые имеют двойственный статус. Например, ЦБ. В его статусе есть

52
2 составляющие. Есть государственные корпорации, которые совершают частноправовые
сделки, но в публичном интересе.

Взаимосвязь публично-правового и частноправового статуса (Определение ВС РФ

от 29.06.2005 года по делу №46-Г05-4) – органы и организации, являющиеся участниками
отношений, регулируемых гражданским законодательством от имени субъектов
гражданских отношений, перечисленных в ст. 124 ГК РФ, должны иметь статус
юридического лица. Спорно! Когда мы обсуждаем тему соотношения статуса
юридического лица и статуса государственного органа, нужно вспомнить
законодательство о конкуренции. Здесь есть понятие хозяйствующего субъекта. Отсюда
мы понимаем, что даже если есть государственный орган-юридическое лицо и он имеет
право совершать сделки, то с точки зрения КП такая ситуация вызывает подозрения.
Регулирование должно быть аккуратно выстроено, чтобы не нарушалась конкуренция.

Соотношение – в некоммерческом хозяйственном обществе субъектом может быть

орган РФ, но стороной корпоративного гражданско-правового отношения будет орган
государственной власти.

Проблемы организационно-правовой формы: ст. 125 и ст. 66 ГК РФ: у

государственного органа, являющегося юридическим лицом, должна быть
организационно-правовая форма. Какая это форма? Есть точка зрения, что это так и
называется «государственный орган». Есть точка зрения, что эта форма не поименована.
С.А. говорит, что государственный орган-юридическое лицо будет государственным
учреждением. Но тут уже будет омонимичность терминов. У нас есть Минобразования,
оно есть в ЕГРЮЛ, внесено в качестве бюджетного учреждения, в отношении властных
субъектов является ОИВ. А есть наш университет, который выступает в публично-
правовых и частноправовых отношениях, он тоже бюджетное учреждение. С точки зрения
такого подхода министерство и университет в частноправовой сфере одинаковые, а в
публично-правовой сфере – разные (министерство – орган государственной власти,
университет – нет). Министерство – с точки зрения ГП – учреждение, с точки зрения АП –
государственный орган. Университет – с обеих точек зрения учреждение.

Нужно отметить, что у нас есть структура ФОИВ, они находятся в состоянии
постоянного изменения. Когда снова начинаются изменения, в жизни возникают
сложности. У нас есть ФОИВ со своей компетенцией, задачами и так далее. Он же
является еще и юридическим лицом. Потом Указ Президента об упразднении этого ФОИВ
и передаче его функции другому ФОИВ. Как было с ФМС. В какой момент упраздняется
публично-правовая составляющая и частноправовая? Как управление происходит в
переходный период? Арбитражные суды делали вывод о том, что ликвидационная
комиссия должна и публично-правовые полномочия органа реализовывать. У
государственного органа-юридического лица может прекратиться статус юридического
лица, а остаться статус государственного органа, но в жизни так не происходит.

Государственные органы-юридические лица создали еще проблему: каков порядок

их регистрации. Есть ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и ИП». Нам
непросто. Что является учредительным документом государственного органа как

53
юридического лица? Устава у него нет. Есть только положение. Как заявление о
регистрации органа как юридического лица заполнять? Кто это должен делать?

7. Особенности административной правоспособности организаций

Могут ли административные отношения возникать с участием коллективных

субъектов, не имеющих статус юридического лица? Да, если предусмотрено законом
(общественная организация, редакция СМИ и так далее). Невластные коллективные
субъекты АП – это всегда юридические лица или статус юридического лица
необязателен? В советских учебниках по АП речь идет о том, что неправильно говорить о
том, что субъект АП является обязательно юридическим лицом.

Можем мы представить правоотношения, в которые могут вступать субъекты – не

юридические лица и не обладающие властными полномочиями? Есть точка зрения, что
субъектом АП является коллективный субъект, но не юридическое лицо (например,
общественная организация, редакция СМИ и так далее). Иногда может быть такое, что
субъектом налоговых правоотношений является структурное подразделение – С.А.
считает, что это неверно. В подавляющем большинстве источников АП можно увидеть,
что невластные коллективные субъекты вступают в административные правоотношения,
только являясь юридическими лицами. Есть отношения в области пожарной безопасности.
Кого привлекут за пожар в университете? Коллективный субъект – юридическое лицо, то
есть университет. Если кто-то решит у себя дома разжечь костер, то субъектом отношений
будет собственник квартиры. Даже если он считает, что у него кружок любителей огня, но
не регистрируясь и не являясь юридическим лицом, то ответственности будет подлежать
тот, чье это помещение, будет субъект индивидуальный. Не может быть тут такого, что
стороной такого правоотношения будет не юридическое лицо и не индивидуальный
субъект.

Могут ли быть такие субъекты наделены властными полномочиями? Орган-

юридическое лицо получает правоспособность с момента регистрации. Отказ может быть
обжалован. Стороной не будет юридическое лицо, которому отказано в регистрации, а
будут заявители.

Может быть установлено, что для осуществления деятельности и получения

лицензии нужна определенная организационно-правовая форма.

8. Структурные подразделения органов как субъект АП

В АП части субъектов являются самостоятельными субъектами. Это уникальная

черта АП. Например, министерство, у которого есть департаменты, которые делятся
отделы. Может ли министерство вступать в правоотношения с департаментом своим или с
департаментом другого министерства? В какой момент мы будем считать, что
структурное подразделение стало субъектом права? Могут быть и невластные субъекты,

54
например, структурное подразделение «Газпрома», там из офисных работников каждый
второй как минимум заместитель начальника. Являются ли эти структурные
подразделения субъектами права? Представляется, что не являются. Хотя мы можем
увидеть общую природу работы с департаментами министерств.

Признание субъектами частей других субъектов – особенность АП.

Какие признаки делают подразделение субъектом права? Чтобы структурное

подразделение вступило в отношения, мы должны сделать вывод, что то, что мы видим,
является структурным подразделением. Какие признаки есть? Такие же, которые выдел у
органов. Должен быть признак организационной обособленности и внутреннего
организационного единства. Они фиксируются в нормативных актах. Структурные
подразделения вступают в правоотношения с себе равными структурными
подразделениями, причем в рамках одного органа. Например, Минсельхоз разрабатывает
проект приказа, который задевает интересы Минпрома. Должно быть сформировано
согласие и сформирована воля Минсельхоза. Но есть Минпром, который тоже должен
будет участвовать. К ним попадает документ. Внутри Минпрома будет формироваться
единая воля. Но правовой департамент не может сам выработать свою позицию, он
формирует единую волю органа. Но на практике есть примеры, когда это не так.
Например, разъяснения Минфина по налоговым вопросам. Минфин – орган,
уполномоченный давать официальные разъяснения налогового законодательства. Есть
большое количество департаментов. Исходя из компетенции департаментов, этот
департамент занимается налоговыми вопросами. Когда мы откроем Минфин, то там есть
номер документа и позиция Минфина и подпись рук департамента. Кто дал разъяснение?
Департамент, Минфин или департамент от имени Минфина? Что нужно обжаловать?
Исходя из теории, нужно считать, что Минфин дал разъяснение, а внутри него
департамент.

В какие отношения они вступают? В какие отношения вступают друг с другом

структурные подразделения? Возможно, субъектами АП являются структурные
подразделения государственных учреждений. В частных организациях структурные
подразделения не являются субъектами права. Структурные подразделения вступают в
отношения только с себе подобными и равными. Больше всего написано по поводу
правотворческих отношений. Если мы рассматриваем процесс принятия НПА
министерства, то будет видно, что при принятии взаимодействую многие структурные
подразделения органа. Формируется единая воля органа, когда она сформирована,
правотворческий процесс завершается. Б.В. Дрейшев уделял внимание правотворческим
отношениям, которые возникают внутри органа в процессе согласования внутренней воли
органов.

Проблема «органа в органе», «органа при органе»

«Орган в органе» – у нас есть ОИВ со своей компетенцией и статусом

юридического лица, он состоит из структурных подразделений, которые имеют свою

55
внутреннюю компетенцию и вступаю в отношения с такими же структурными
подразделениями. Но потом появляется что-то, что то ли получается собственная
компетенция, то ли реализация части компетенции всего органа, действующего от его
имени, то ли между 2 органами. Мы понимаем, что это выглядит непонятно.

Ст. 40 ФЗ «О защите конкуренцию» – создается Комиссия по рассмотрению

споров, которые выступают от имени антимонопольного органа. Антимонопольный орган
– ОИВ. Комиссия – это отдельный орган или часть антимонопольного органа? Это не есть
структурное подразделение в силу того, что она создается и в нее входят должностные
лица из разных структурных подразделений. При этом она является юридическим лицом.

В законодательстве о государственной службе тоже есть такие Комиссии.

Законодательство об оценочной деятельности. Кадастровую стоимость определяет

государство, ее можно оспаривать. Есть специальная процедура – речь идет сначала об
административном обжаловании с помощью Комиссии по разрешению споров.

Бывает, что такие органы образуются исторически при реформировании системы

ОИВ. Например, есть орган санитарного надзора. Онищенко был главным санитарным
врачом, главой ФОИВ, который был создан в 2004. До этого сфера санитарного надзора
тоже существовала, но в советской системе и до 2004 года у нас не было отдельного ОИВ,
который этим бы занимался. Был департамент в Минздраве, главный санитарный врач
был его начальником. От имени министерства эту компетенцию реализовывал
департамент. Часть компетенции в силу указания закона реализовывало структурное
подразделение этого органа. Потом это развивалось, и была создана отдельная
Федеральная служба.

Бывает и другая тенденция: когда «органы в органах» образуются в связи с тем, что
ранее существовали органы, прекратившие свое существование. Например, органы
специальной связи. В советские времена было КГБ, потом его раздробили. Органом связи
было ФАПСИ. У нас стали снова сливаться органы государственной безопасности. В 2003
году его упразднили, его полномочия передали ФСО, и при этом появилась специальная
служба связи при ФСО. Служба специальной связи не была ФОИВ, но и не была
структурным подразделением ФСО. Явление было временным, потом службу
специальной связи включили в ФСО. Полное слияние было завершено.

Сейчас вроде обсуждается воссоздание МГБ.

С точки зрения структурных подразделений как отдельных субъектов АП еще

нужно сказать, какое это практическое значение имеет. Оно связано с ситуациями, когда
такие образования вступают в правоотношения с частными лицами и затрагивают права и
свободы частных лиц. Могут ли эти частные лица свои права и свободы в законном
порядке защищать? Могут, но если кто-то считает свои права нарушенными решением
«органа при органе», кто будет выступать ответчиком? «Орган при органе» или тот орган,
при котором этот орган? Есть общая практика обжалования решений Комиссии по
радиочастотам – в соответствии с законом о связи радиочастоты между операторами связи
распределяет эта Комиссия, которая образуется при ФОИВ, уполномоченном в области
связи. Статус Комиссии обсуждался в КС РФ.

56
 9. Сложные организации как субъект АП

Д.Н. Бахрах: «ведомство» как сложная организация. Термин «ведомство» в

приведенном значении – этот термин так использовался в советские времена, а в
последние годы так думает только Бахрах. Есть термин «ведомственный», например,
интерес. Это говорит о том же. О том, что за ним закреплена компетенция. Но само слово
«ведомство» в последнее время используется в другом значении. Обычно сейчас пишут о
ведомстве как о ФОИВ, но только о федеральных службах, а именно об их центральном
аппарате.

Другие авторы, нормативные акты: «система органа». Например, МВД. Это

одно из первых министерств. Что мы под ним понимаем? Можно под министерством
понимать собственно ФОИВ или центральный аппарат министерства, который находится
в Москве и возглавляет систему МВД. Но мы не всегда думаем про верхнее звено, есть
многие органы полиции, академии МВД, ФГУПы, которые подчинены МВД. Все это
образует сложную иерархичную систему. Она вся целиком является неким субъектом или
не является? В зависимости от ответа мы будем или не будем признавать ее отдельным
субъектом права.

Является эта система отдельным субъектом права? Чтобы ее признать субъектом

права, мы должны представить правоотношения, в которые она сможет вступить как одно
целое. С.А. такие отношения представить сложно. Единственный пример, когда на
практике ставился такой вопрос, касался системы налоговых органов. У нас есть ФНС, ее
территориальные органы, разного рода налоговые инспекции. Есть еще учреждения,
подведомственные ФНС, например, налоговая академия и так далее. Мы говорим о ФНС и
инспекциях. Есть Закон о налоговых органах, который регулирует их статус, и НК РФ. В
ст. 30 НК РФ говорится, что налоговые органы составляют единую централизованную
систему. Вопрос: если налогоплательщик обжалует решения одной налоговой инспекции
и при рассмотрении дела суд устанавливает факты, нужно ли эти факты доказывать
повторно, если у этого лица в будущем возникнет спор с другой налоговой инспекцией?
Есть принцип преюдиции, когда факты доказывать не надо, если в процессе участвовали
те же лица. 2 налоговых инспекции – те же лица? Если бы суды так сказали, тогда у нас
были бы основания говорить, что система налоговых органов – это субъект. Суды
рассматривали это и сказали, что преюдиции нет. Каждый раз нужно доказывать факты
заново. Соответственно, нужно заключить, что теория такая есть, но придумать
правоотношения, в которые вступает система органов, нам придумать довольно тяжело.
Тут еще нельзя не упомянуть, что положения о сложных организациях начало находят в
советском прошлом. В СССР система управления промышленностью – во главе отдельно
отрасли промышленности стояло отдельное министерство, у которого была система
подведомственных организаций. С тех пор этот спор и идет. В последние годы у нас
создаются государственные корпорации – организационно-правовая форма
некоммерческой организации, некоторые из них похожи на хозяйствующий субъект,
некоторые на властный орган, некоторые – и на то, и на то. 2 корпорации похожи на то,
что было в СССР – Росатом и Роскосмос. Когда создавался Росатом, упразднялось

57
федеральное агентство, и полномочия от этого ФОИВ перешли Росатому. Также она
является владельцем многих атомных объектов. Применительно к Росатому может
возникнуть вопрос – перед нами единый субъект или это система со всеми дочерними
компаниями? В законе под государственной корпорацией понимается отдельный субъект,
все остальные организации будут ей подчиняться в рамках корпоративных отношений.
Экономически это похоже на СССР, но сейчас это все происходит, в основном, в рамках
ГП.

Тема 4. Система и структура органов исполнительной

власти

1. Понятие системы ОИВ.

2. Виды ОИВ.
3. Координационные и субординационные отношения в системе ОИВ.
4. Линейная и функциональная организационная структура в государственном
управлении.
5. Функции Президента РФ в сфере исполнительной власти.
6. Административно-правовой статус отдельных ФОИВ:
 Правительство РФ;
 Федеральные министерства;
 Федеральные службы;
 Федеральные агентства.
7. Территориальные органы ФОИВ.

1. Понятие системы и структуры ОИВ

Обратимся к КРФ. Ст. 71 КРФ. Обсуждение начинается с нее. Здесь сказано, что в
ведение РФ входит установление системы ФОИВ, порядка их организации и
деятельности. Помимо этого есть ст. 112 КРФ, которая говорит, что Председатель
Правительства представляет Президенту РФ предложения о структуре ФОИВ.

Каким образом и в какой форме эти вопросы должны решаться?

По предметам ведения РФ принимаются ФЗ. Если у нас в КРФ сказано, что система
ФОИВ находится в ведении РФ, то должен быть принят ФЗ о ФОИВ. При этом
Председатель Правительства вносит Президенту предложения о структуре. Не сказано,
что Президент должен с этими предложениями делать. Сейчас обычно Президент издает
Указ о структуре ФОИВ. Что у нас должно быть в ФЗ о системе ФОИВ, а что в Указе
Президента о структуре ФОИВ? Возникают политические споры и споры о компетенции

58
между Президентом и ФС. Сейчас сложно представить, но в 1990-е возникали
политические конфликты.

Что обычно включается в термин «система»? Есть целая теория системы. Грубо
говоря, система – некая совокупность элементов, которые находятся между собой в
упорядоченной взаимосвязи. Структура – это как раз и есть взаимосвязь между
элементами системы. Можно было бы сказать, что КРФ говорит, что должен появиться
ФЗ, который укажет, какие у нас созданы ФОИВ. То есть возможно перечисление в ФЗ
всех ФОИВ. А нужно ли определять их компетенцию? Как это соотносилось бы с
конституционной нормой о предложении о структуре? В ФЗ – перечень органов, в Указе –
полномочия. Или ограниченное толкование – ограничение власти Президента – в ФЗ
перечень органов и их полномочия, а в Указе Президента – порядок формирования и
деятельности.

Несмотря на существование конституционной нормы о том, что система ФОИВ

находится в ведении РФ, у нас закона о системе ФОИВ никогда не было. В 1990-е годы
возникла практика, и в 1999 было Постановление КС, депутаты ГД РФ настаивали на том,
что в компетенции ГД должно быть принятие законов, которые определяют перечень
ФОИВ. В Постановлении КС РФ №2-П было написано, что в систему … понятие
«структура». КС подтвердил конституционность сложившегося положения.

Постановление КС РФ от 27.01.1999 №2-П:

 в систему ФОИВ входят Правительство РФФ, а также министерства и другие

федеральные органы исполнительной власти, которые определяются на основе КРФ,
ФКЗ «О Правительстве РФ» и иных ФЗ.
 понятие «структура ФОИВ» включает перечень конкретных органов, входящих в
систему ФОИВ и обеспечивающих реализацию Правительством РФ возложенных на
него задач и полномочий. Структура ФОИВ предлагается Председателем
Правительства РФ не позднее недельного срока после его назначения и утверждается
Указом Президента РФ.

КС сказал, что определять систему значит сказать, из каких кубиков будет состоять
структура, кубики – отдельные виды ФОИВ. Количество дырочек у кубиков – некие виды
связей, которые могут между ними существовать. Мы говорим, что есть федеральные
агентства – они ведают имуществом, федеральные службы – она осуществляют надзор. А
Президент скажет, сколько каких кубиков нужно.

КС сказал, что должна быть система ФОИВ, но подтверждается возможность

решения вопроса Указами Президента вплоть до момента принятия ФЗ.

2. Источники правового регулирования системы органов власти

 КРФ - КРФ относительно системы ФОИВ лаконична. Она говорит, что должна быть
система и структура ФОИВ.
 ФКЗ «О Правительстве РФ» от 17.12.1997 №2-ФКЗ.

59
 Указ Президента РФ от 09.03.2004 №314 «О системе и структуре ФОИВ». С.А
говорит, что система ФОИВ определяется несколькими Указами Президента.
Основной – Указ №314. Он после президентских выборов в 2004 году был подписан.
Он ввел ту систему, которая сейчас действует. Он определяет федеральные
министерства, службы и агентства. Он закрепляет основные нормы о соотношении их
полномочий, он утверждает новую систему ФОИВ, а структура утверждена была в
2012 году. Это не единственный указ. Если мы откроем Указ №636, то там написано,
какие полномочия федеральные министерства имеют в отношении федеральных
агентств.
 Указ Президента РФ от 21.05.2012 №636 (пп.15-16).
 ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных и
исполнительных органов власти субъектов РФ» от 06.10.1999 №184-ФКЗ.

Надо учитывать, что РФ – федерация. У нас уровни – федеральный и субъекта

федерации. КРФ толковал про систему ФОИВ. А ОИВ субъектов РФ? Там подход по сути
примерно такой же. ФЗ №184-ФКЗ это устанавливает.

3. Виды ОИВ

1. по характеру компетенции:
1.1. органы общей компетенции - это органы, которые обладают компетенцией по
общему кругу вопросов на определенной территории. Например, Правительство
РФ.
1.2. органы специальной компетенции - органы, полномочия которых касаются
определенного круга общественных отношений. Например, федеральные
агентства и службы.
2. по характеру внутреннего управления:
2.1. коллегиальные - глава органа формирует его волю. Например, Правительство РФ.
2.2. единоначальные - много лиц формируют волю органа. Например, министерства,
службы и агентства.

Есть указание в Указе Президента о том, что возможно существование органа

надзора в виде коллегиального органа, но в жизни мы такого не видим.

3. по положению в системе государственных органов:

3.1. органы, входящие в систему исполнительной власти;
3.2. органы институционально независимые.
Существование таких органов – это вроде исключение из общего правила, но
реальность. Применительно к таким субъектам встает вопрос: а точно это ОИВ? Если
мы толкуем все формально, то ФОИВ является только то, что прямо названо и
включено в систему ФОИВ. Но существуют такие субъекты, полномочия которых
похожи на полномочия ОИВ, и они могут их получить напрямую от ОИВ, при этом
оставаясь независимыми. Курьез: у нас с 1994 до 2004 года была хлебная инспекция.
Сначала ФОИВ, потом его упразднили и через неделю создали государственный орган

60
 при Правительстве РФ, который получил все полномочия хлебной инспекции. Это
нечто имеет те же полномочия, но само не названо ФОИВ. Это существовало 10 лет.
Если говорить о ситуациях менее курьезных, например, ЦБ РФ – субъект с особым
статусом, с одной стороны – банк, с другой – орган, но говорить о том, что его
компетенция похожа на компетенцию ОИВ, мы можем с того момента, как ЦБ стал
мегарегулятором. Речь о том, что ЦБ РФ существовал как орган банковского надзора,
потом возникла идея о том, что есть растущий и падающий сектора рынка ценных
бумаг (ими раньше занимался ФОИВ – Комиссия по ценным бумагам), потом
полномочия по надзору передали ЦБ. Что получилось: ЦБ получил полномочия
упраздненного ФОИВ, но ЦБ при этом остался независимым, не подчиняющимся
Правительству, он сам в определенной сфере осуществлял нормативное регулирование
по вопросам своей компетенции. Это позволяет говорить нам об институционально
независимых органах. Другие такие субъекты – Пенсионный фонд РФ, Росатом,
Роскосмос.
4. по уровню создания, компетенции и территориальной сферы деятельности:
4.1. федеральные органы;
4.2. органы субъектов РФ;
4.3. территориальные органы федеральных органов.

С точки зрения КРФ это неверно. Должно быть два уровня исполнительной власти.
На федеральном уровне есть собственно ФОИВ, а есть территориальные органы
ФОИВ. МЧС СПб – территориальный орган ФОИВ (МЧС). ОИВ субъектов РФ. Также
в рамках полномочий РФ по предметам совместного ведения оба уровня составляют
единую систему ФОИВ.

5. различия между органами состоят в:

5.1. порядке создания - решение о создании ФОИВ и территориальных ФОИВ
принимаются Федерацией, ОИВ субъектов РФ – субъектом РФ.
5.2. подчиненности;
5.3. источнике финансирования - с точки зрения бюджетного финансирования –
средства бюджетов различных уровней могут тратиться только в одном уровне.
Делегирование полномочий снизу наверх и наоборот должно сопровождаться
распределением бюджетных средств.
5.4. особенностях компетенции;
5.5. территории осуществления власти - не надо думать, что эта территория четко
связана с субъектами РФ. Могут существовать ФОИВ и их территориальные
органы, компетенция которых ограничена. Могут быть даже сами ФОИВ, у
которых компетенция ограничена несколькими субъектами Федерации. Например,
федеральное министерство по развитию определенных территорий (Крыма,
Кавказа, Дальнего Востока). Их компетенция была ограничена соответствующей
территориальной сферой, но они не заменяют собой территориальные органы
ФОИВ в субъектах.
5.6. характере службы - в ФОИВ и их территориальных органах – федеральная
гражданская служба, в субъектах РФ – гражданская служба субъектов РФ.

61
 4. Субординационные и координационные отношения в системе ОИВ

Субординация одного органа другому означает, что вышестоящий орган:

 издает акты, устанавливающие правовой статус нижестоящих органов (положения);

 утверждает предельную штатную численность и нормативы бюджетного
финансирования нижестоящего органа;
 может давать поручения и предписания, обязательные для нижестоящих органов и
требовать отчета об их исполнении;
 назначает на должность и освобождает от нее руководителя данного органа;
 может отменять акты нижестоящего органа в случае противоречия таких актов закону
или иным НПА.

Координационные отношения предполагают (в теории):

 обязательное согласование проектов или издание совместных НПА и решений –

координирующих орган не может сам дать предписание или издать нормативный акт;
 ограниченный контроль за деятельностью координируемых органов – только в
пределах НПА;
 издание методических рекомендаций и методическую помощь;
 возможность истребовать необходимую информацию;
 возможность создавать общие консультативные органы и рабочие группы;
 возможность проводить совместные совещания;
 право привлекать координируемые органы к проведению совместных мероприятий и к
совместному планированию.
Такого рода связи с точки зрения теории не должны включать возможность отменять
акты нижестоящего органа. Но нас призывают к тому, что эти термины теоретические.
Термин «субординация» не используется, а содержание координации устанавливается
нормативными актами. Мы будем видеть, что власть координирующего органа
больше, чем в теории.

ФЗ о системе ФОИВ нет, это регулируется Указами Президента. Ст. 112 КРФ – на
практике структура ФОИВ устанавливается Указами Президента, но в какой степени она
совпадают с предложениями Председателя, никто не знает, это вне публичного доступа.

ФЗ «О племенном животноводстве» - ст. 14 – это не отдельный ФОИВ, а орган,

входящий в состав ФОИВ, то есть «орган в органе». Был создан Департамент
животноводства и племенного дела.

5. Акты, регулирующие отношения в системе ФОИВ

 Постановление Правительства РФ от 19.01.2005 года №30 «О Типовом регламенте

взаимодействия ФОИВ» - общие правила организации деятельности ФОИВ по
реализации их полномочия и взаимодействия этих органов, в том числе правила

62
 организации взаимодействия федеральных министерств с находящимися в их ведении
федеральными службы и федеральными агентствами. Отношения между органами.
 Постановление Правительства РФ от 28.07.2005 года №452 «О Типовом регламенте
внутренней организации ФОИВ». Отношения внутри органов.

6. Линейная и функциональная организационная структура

Понятия линейной и функциональной подчиненности не фигурируют в НПА, они

представляют собой не типы отношений, а типы организационной структуры.

Это касается любых коллективных субъектов. При функциональной структуре

структурные подразделения выделяются исходя из видов функций. При линейной
структуре мы видим просто отношения власти и подчинения. Линейная структура –
например, организация военизированных подразделений, налоговые органы. При
функциональной структуре одно структурное подразделение другому не равно, они
отличаются по функциям. Яркий пример функционального подразделения – юридическое
подразделение. Юристы по функциональным вопросам будут взаимодействовать со всеми
подразделениями данного коллективного субъекта.

На практике мы в основном видим смешанный подход.

Бывают и исключения. Например, в Роснано был такой период, когда там

отказались от функциональных подразделений, там оставили только линейную структуру.

Не нужно эту структуру путать со структурой ФОИВ. Структура ФОИВ – это

юридический термин, а это всего лишь теория.

7. Существующая структура ФОИВ

 Указ Президента РФ от 21.05.2012 года №636 «О структуре ФОИВ» (на 17.10.2016

года – 23 изменения).

Общая структура ФОИВ

63
 Президент
РФ
Правительств
о РФ

Фед.
Фед. мин.
службы
и
агентств
а

Фед.
службы и
агентства Фед. службы
Фед. мин. и агентства

Фед.
службы и
агентства
ФОИВ по подчиненности бывают разными. Есть ФОИВ, которыми руководит
Президент – федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства,
которые напрямую подчиняются Президенту РФ, а также Правительство РФ. Под
министерствами есть часть федеральных служб и агентств. И у Правительства тоже есть
министерства, службы и агентства, которые ему непосредственно подчиняются.

В Указе Президента №636 3 раздела. Россотрудничество – агентство,

подведомственное министерству. Не может быть такого, что одна федеральная служба
или агентство подведомственны другой федеральной службе или другому агентству.
Сколько всего агентств и служб – что-то около 40, но их количество постоянно меняется.

Какие виды органов у нас существуют? У нас в систему ФОИВ входят 3 вида
органов – федеральные министерства, службы, агентства.

64
 Что такое Управление специальных программ Президента РФ и Управление
делами Президента РФ?

Как структура ФОИВ существует во времени? 1 ситуация – утверждение

совершенно новой структуры ФОИВ. Такое происходит после отставки и назначения
нового Правительства. 2 ситуация – внесение изменений отдельными Указами Президента
РФ. Могут органы упраздняться, могут создаваться, могут перемещаться по разделам
структуры (например, ФМС).

Если при изменении структуры Указами Президента у нас происходит

перемещение между разделами, у органа не меняется компетенция и не возникает
вопросов о том, в какой момент вступают в силу изменения. А если орган создается вновь
или упраздняется. Компетенция у ФОИВ возникает в несколько моментов: 1) Принятие
соответствующего Указа Президентом, в котором говорится, какой орган образовать,
какие функции у него будут, куда внести его в структуру и так далее. Министерство как
коллективный субъект возникло со времени издания Указа или позже? Кроме министра
сначала нет никого. Когда образуется министерство, определена его компетенция или нет?
Есть 2 пункт, который говорит, чем оно будет заниматься, но этого недостаточно.
Функции будут определены, когда Правительство утвердит Положение о данном
министерстве. Компетенция у министерства возникает в тот момент, когда было
утверждено Положение о нем. А до этого он полной правоспособности не имел или
вообще даже не существовал. Министерство внесено в ЕГРЮЛ. Вроде его тоже не сразу
туда внесли. Если есть ФОИВ с территориальными органами, то может получиться, что
новый субъект сможет реализовать свои функции, только имея территориальные органы.
Кто тогда реализует компетенцию на местах, если старый ФОИВ упразднен, его функции
не переданы новому или переданы, но территориальные органы не переданы, могут ли
территориальные органы создаваемого органа проводить проверки и так далее? Это
давняя проблема. Есть тут сложность – у нас отсутствуют НПА общего характера,
которые бы регулировали общую процедуру создания, изменения органов и передачи
компетенции. Это каждый раз решается отдельным Указом Президента. Эти переходные
положения в Указе Президента существуют для того, чтобы просто создать эту
федеральную службу.

Функции Президента РФ в сфере ИВ

 Формирует Правительство РФ, участвует в назначении Председателя ЦБ РФ,

формирует отдельные ОИВ. Все ФОИВ создаются Указами Президента, но
компетенцию Президент определяет только для тех ФОИВ, которые входят в 1 часть.
Есть ряд конституционных полномочий и деловые обыкновения. Если говорить о
конституционных полномочиях, то у Президента есть право отменять акты
Правительства РФ, но он не может отменить акт ФОИВ, которым он непосредственно
управляет. Эти 2 функции Президента, в общем, сейчас не используются.
 Опираясь на Постановление КС РФ от 27.01.1999 года №2-П определяет систему и
структуру ФОИВ – Указы от 08.03.2004 года №314 и от 21.05.2012 года №636.

65
 Руководит деятельностью ФОИВ, ведающих вопросами обороны, безопасности,
внутренних дел, юстиции, иностранных дел, предотвращения чрезвычайных ситуаций
и ликвидации последствий стихийных бедствий, утверждает по представлению
Председателя Правительства РФ положения о них и назначает руководителей и
заместителей руководителей этих органов (ст. 32 ФКЗ «О Правительстве РФ»). Мы
делаем вывод, что это основано на конституционных полномочиях Президента.
Президент как глава государства определяет основные направления внутренней и
внешней политики. А сколько может быть руководимых Президентом ФОИВ? 6
органов названы, но в Указе Президента таких ФОИВ 20. Есть ли тут противоречие? В
ФКЗ не названы конкретные органы, названы области, в которых действуют органы.
Например, орган в сфере обороны – не только Министерство обороны, но и другие
ФОИВ. В области безопасности тоже несколько ФОИВ. Почти все из 20 ФОИВ будут
относиться к 6 сферам деятельности, сомнения по поводу Росфинмониторинга,
Росархива и Управделами Президента РФ. Управделами Президента не есть
Администрация Президента. Администрация Президента носит конституционный
статус, не является ФОИВ, но в ней есть структурные подразделения (управления),
например, государственно-правовое управление и так далее. А тут Управление делами
Президента, это другой орган. Почему не входит в состав Администрации Президента?
Так исторически сложилось.
 Перечень определяется структурой ФОИВ.
 На практике Президент РФ дает поручения Правительству, а также отдельным
федеральным министрам и руководителям иных ОИВ. Такая практика устоялась, и у
нас и Президент, и Председатель Правительства дают поручения, которые
фиксируются и имеют существенные значения. Поручения Президента не будет
проигнорировано. Это даже довольно эффективно работает. В КРФ нет поручений, он
по ней издает 2 вида актов – Указы и Распоряжения. Это разделение на практике не
выдерживается.
 Отменяет акты Правительства РФ (ст. 115 КРФ, ст. 33 ФКЗ «О Правительстве
РФ», вправе приостанавливать действие актов ОИВ субъектов РФ (ст. 85 КРФ).

Административно-правовой статус Правительства РФ

 ФКЗ от 17.12.1997 года «О Правительстве РФ». Правительство – высший ОИВ,

коллегиальная форма, общая компетенция. В ФКЗ не написано, что Правительство
является ФОИВ, там написано, что Правительство осуществляет ИВ в РФ.
Правительство – орган, относится к ИВ, находится на федеральном уровне, но не
является ФОИВ. Странно. Формально оно не является ФОИВ.
 Различия конституционно-правового и административного статуса Правительства.
 Правительство РФ осуществляет полномочия в экономической и социально-
культурной сферах, в сферах административно-политической деятельности и внешней
политики.
 Руководит работой федеральных министерств и иных ФОИВ и контролирует их
деятельность.

66
 Распределяет функции между ФОИВ, утверждает положения о федеральных
министерств и об иных ФОИВ, устанавливает предельную численность работников их
аппаратов и размер ассигнований на содержание этих аппаратов.
 Правительство РФ координирует деятельность ФОИВ, подчиненных Правительству
РФ.
 Устанавливает порядок создания и деятельности территориальных органов ФОИВ.
 Назначает на должность и освобождает от должности заместителей федеральных
министерств, руководителей ФОИВ, находящихся в ведении Правительства РФ и их
заместителей.
 Вправе отменять акты ФОИВ или приостанавливать действие этих актов.

Как соотносится Правительство со структурой ФОИВ? Можно ли считать, что

сколько министров, столько и ФОИВ? Расхождения могут быть. федеральные министры
возглавляют министерства, но есть исключения. Иногда бывают «министры без
портфеля». Аппарат Правительства – если его возглавляет федеральный министр, то тогда
он будет считаться «министром без портфеля». Министр может просто координировать
действия министерств, но не иметь собственного, например, министр по делам открытого
Правительства. А входят ли в состав Правительства руководители тех ФОИВ, которые не
являются министерствами. Если кто-то не является ни Председателем Правительства, ни
его замом, то он не должен входить в состав Правительства. Но глава Росгвардии
приравнивается по статусу к федеральному министру. Он целиком получает такой статус
или тут имеется в виду что-то другое? С.А. говорит, что что-то другое. Здесь вопросы
предоставления государственной охраны, вопросы материального обеспечения и так
далее, короче, бытовые условия.

У нас есть полномочия основного Правительства в целом и полномочия

Правительства по руководству ФОИВ. Есть полномочия у Правительства в различных
сферах деятельности, ФКЗ «О Правительстве» в 3 главе о них говорит. Как соотносить их
с полномочиями Президента по руководству ФОИВ? Правительство осуществляет
руководство деятельностью ФОИВ, кроме тех, которыми руководит Президент. Оно
распределяет полномочия, назначает на должности руководителей федеральных служб и
агентств, входящих в разделы 2-3 структуры ФОИВ. Если федеральная служба
подчиняется Правительству или министерству, которое подчиняется Правительству, то
Правительство будет назначать их руководителей. Федеральных министров назначает
Президент. Правительство определяет функции служб и агентств. Оно свои функции
распределяет или как? Правительство осуществляет управление федеральной
собственностью – может ли Правительство установить, что функциями в этой сфере
занимается ФОИВ? Может, и установило – эти занимается Росимущество, например.
Правительство отдало свои полномочия? С.А. считает, что у Правительства есть свобода
усмотрения – оно может напрямую реализовать полномочия в соответствующих сферах
или разделить их между ФОИВ. Есть конкретный перечень полномочий, которые не могут
быть переданы ФОИВ, например, проект федерального бюджета.

У Правительства есть общие полномочия координировать действия тех органов,

которыми руководит Президент, и отменять акты ФОИВ. Может ли Правительство

67
отменить некий акт ФОИВ, подведомственного Президенту? Вообще в теории отношения
координации это не позволяют делать.

У нас полномочия ФОИВ определяются Президентом и Правительством, не ГД РФ.

В силу этого у нас почти невозможно найти ФЗ, в котором упоминались бы конкретные
ФОИВ. В ФЗ мы сможем только найти общие понятия, например, «федеральный орган
власти, уполномоченный на регулирование в сфере экономики», или что-то вроде того. По
КРФ структура ФОИВ утверждается Президентом, это означает, какие конкретные органы
созданы, полномочия этих органов определяет либо сам Президент, либо Правительство.
Только Президент и Правительство определяют круг вопрос, которыми занимаются эти
органы.

6. Виды ФОИВ

Термин «организационно-правовая форма» - из ГП. Мы используем термин «вид

ФОИВ». До 2004 года было больше 6 видов ФОИВ. Почему были комитеты, а не только
службы? Их возглавляли бывшие КГБшники, поэтому так произошло.

После 2004 года у нас 3 вида ФОИВ – федеральные министерства, службы и

агентства. Отличаются они видами функций, которые на них возложены. Идея – решили
выделить основные виды функций – органы могут: принимать нормы (осуществлять
подзаконное регулирование); во исполнение этих норм и норм высшей юридической силы
осуществлять контроль и надзор за их исполнением; осуществлять управление
государственным имуществом; предоставлять государственные услуги; осуществлять
специальные функции (например, СВР). Далее решили, что плохо, когда 1 орган
осуществляет функции различных видов. Объективно возникала почва для конфликта
интересов. Вот так появилась существующая структура ФОИВ. Когда был принят Указ
Президента №314, им были установлены 3 вида органов, виды функций и утверждена
новая структура ФОИВ, количество органов увеличилось.

7. Административно-правовой статус федеральных министерств

Министерства появились в 1802 году. Со временем их функции менялись. В СССР

министерства управляли отдельными отраслями. Министерства всегда были и есть
органами единоначальными.

Сейчас это такой вид ФОИВ, который занимается выработкой государственной

политики и нормативным регулированием в своей сфере деятельности.

Функции федеральных министерств (из Указа Президента №314):

1. Представляет интересы своей отрасли (сферы). Например, Министерство связи

Министерству финансов при обсуждении изменения налогового законодательства

68
 говорит, что надо оставить налоговые льготы для IT-отрасли. А есть ли у министерства
как у ФОИВ собственный интерес? В АП всегда считалось, что собственного интереса
у них нет, но бывает такое, что несколько органов имеют разные интересы. Это
дискуссионный вопрос.
2. Вырабатывает государственную политику в соответствующей сфере. Ее реализуют
путем нормативно-правового регулирования. Нормативно-правовое регулирование –
не просто только принятие подзаконных актов. Конечно, они сами принимают
приказы, но также они разрабатывают проекты законов по вопросам своей сферы
деятельности. Однако они не имеют законодательной инициативы, а вносят проекты в
Правительство РФ, либо они могут договориться, чтобы депутат от себя внес данный
законопроект в ФС РФ.
3. Координирует в сфере своей деятельности федеральные службы и федеральные
агентства, а также государственные внебюджетные фонды. Нужно учитывать, что эти
функции есть у министерств в отношении тех федеральных служб и министерств,
которые им подведомственны.
4. Участвует в подготовке прогнозов развития отрасли;
5. Реализует государственную политику в отрасли;
6. Организует исполнение законов и Указов Президента, международных договоров;
7. Участвует в законопроектной деятельности Правительства;
8. Сотрудничает с министерствами иностранных государств.
9. Осуществляет координацию и контроль находящихся в ведении федеральных служб и
федеральных агентств, что включает:
a. утверждает ежегодный план и показатели деятельности федеральных служб и
федеральных агентств, а также отчет об их исполнении;
b. вносит в Правительство РФ по представлению руководителя федеральной
службы или федерального агентства проект положения предложения о
предельной штатной численности и фонде оплаты труда. Такие предложения
вносятся, если руководство деятельностью министерства осуществляет
Правительство РФ. Если ими руководит Президент, то предложения вносятся
им. Но все Положения о министерствах, службах и агентствах издает Президент
РФ;
c. вносит в Министерство финансов РФ предложения по формированию
федерального бюджета и финансированию федеральных служб и федеральных
агентств;
d. вносит в Правительство РФ проекты НПА, относящихся к определенной ему
сфере деятельности и к сферам деятельности федеральных служб и
федеральных агентств, находящихся в его ведении. Это одновременно и
выработка государственной политики, и выработка НПА, и координации
деятельности органов. Федеральные службы и агентства не могут «через
голову» министерства закинуть законопроекты в Правительство РФ;
e. во исполнение поручения Президента РФ, Председателя Правительства РФ дает
поручения федеральным службам и федеральным агентствам и контролирует их
исполнение. Это действует с 2004 года. Поручения даются только во
исполнение поручений Президента РФ и Правительства РФ. С точки зрения
координации это не входит в координационную деятельность. А у нас входит. В
2012 году добавили полномочие федеральным министрам давать обязательные

69
 для исполнения указания и приостанавливать действие актов
подведомственных субъектов;
f. вносит в Правительство РФ предложения о кандидатурах для назначения
Президентом РФ по представлению Председателя Правительства РФ на
должности руководителей (заместителей руководителей) федеральных служб и
федеральных агентств, находящихся в ведении федерального министерства,
руководство деятельностью которого осуществляет Президент РФ. Само
министерство назначать на должность руководителя и его заместителей не
может, это делает Правительство РФ, но министерство вносит кандидатуры.
Министерство может назначать руководство территориальных органов
министерств, служб, агентств;
g. вносит в Правительство РФ представления о назначении на должность и об
освобождении от должности руководителей (заместителей руководителей)
федеральных служб и федеральных агентств, находящихся в ведении
федерального министерства, руководство деятельностью которого
осуществляет Правительство РФ.
h. назначает на должность и освобождает от должности по представлению
руководителя федеральной службы, федерального агентства руководителей
территориальных органов федеральной службы, федерального агентства
10. Вправе:
a. давать руководителям подведомственных федеральных служб и агентств
обязательные для исполнения указания (п. 15 Указа №636);
b. приостанавливать в случае необходимости решения таких федеральных служб
и агентств или отменять эти решения, если иной порядок их отмены не
установлен ФЗ.

Нужно учитывать, что хотя у министерств есть общие полномочия, но

министерства являются разными по природе своей деятельности. 1 блок – силовой блок. 2
– экономический блок. Можно найти много отличий между ними. Даже министерства,
которыми руководит Правительство РФ, можно увидеть среди них и отраслевые, и общие
министерства. Есть у нас, например, Министерство по развитию Северного Кавказа, но
ведь получается, что там будет действовать это министерство в сферах деятельности
других министерств? Нет, будет координация деятельности разных министерств.

8. Административно-правовой статус федеральных служб

Нельзя путать! Есть в АП понятие государственной службы как вида

профессиональной деятельности. А есть федеральная служба как вид органов.

Функции федеральной службы:

1. Осуществляет функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности,

то есть осуществление действий по контролю за исполнением общеобязательных
правил поведения, выдача разрешений (лицензий), регистрация актов, документов,
прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов. Это определено в

70
 Указе Президента №314. Это и деятельность по проверке соблюдения обязательных
правил, и функции по выдаче разрешений, по регистрации разных объектов и
субъектов. Но для целей построения структуры органов это определено единым
термином – «контроль и надзор».
2. Осуществляет специальные функции в области обороны, государственной
безопасности, защиты и охраны государственной границы РФ, борьбы с
преступностью, общественной безопасности.

Нужно учитывать, что контроль и надзор – такой вид функций, который не должен
сочетаться с другими функциями. Общее правило – федеральными службы, заниматься
контролем и надзором, не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование и
управление государственным имуществом и предоставлением государственных услуг. Но
есть исключения.

Есть федеральные службы, над которыми есть только Президент РФ. Возникает
проблема нормативно-правового регулирования их деятельности. Только
Постановлениями и Указами Президента РФ не обойдешься.

По общему правилу, службы не имеют права осуществлять нормативно-правовое

регулирование, если иное не установлено Указом Президента или Постановлением
Правительства. Если в Постановлении Правительства в Положении о службе написано,
что может служба осуществлять регулирование, значит, она может его осуществлять.

9. Административно-правовой статус федеральных агентств

1. Осуществляет функции по управлению государственным имуществом и

предоставлением государственных услуг, то есть осуществление полномочий
собственника в отношении федерального имущества и предоставление
непосредственно или через подведомственные им ФГУ либо иные организации
безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам услуг
гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной
защиты населения и в других областях, установленных ФЗ.

Не надо понимать управление государственным имуществом только как

совершение гражданско-правовых сделок. 1 – что мы вообще понимаем под
государственной услугой? Любая деятельность, когда государство что-то дает частному
лицу, или то, что когда частному лицу что-то надо для осуществления своих прав и
выполнения обязанностей. Например, паспорт никто не хочет просто получить, чтобы он
просто был. Государство обязывает нас его получить.

Кто эти услуги предоставляет? Это определяется Указом Президента РФ №314.

Обычный ВУЗ – услуга образовательная, а кто ее предоставляет? ВУЗ или министерство?
Исходя из Указа, выходит, что с одной стороны студент, а с другой стороны
министерство, действующее через ВУЗ. Но из законодательства об образовании не
следует, что министерство действует через ВУЗ как через свое представительство. Пример

71
– федеральное медико-биологическое агентство, которое руководит ведущими
федеральными клиниками. Лечат клиники, а агентство организует их деятельность. Так
что Указ Президента РФ в этой части не вполне точен.

В 2004 году созданы многие федеральные агентства, которые были одинаковы по

названию с министерствами. Это плохо работало на практике. У нас начался обратный
процесс – федеральные агентства стали упраздняться с передачей их полномочий обратно
федеральным министерствам.

Заместитель федерального министра может по должности возглавлять

федеральную службу или агентство. Это увеличивает возможность управления ими.

Федеральные министерства, федеральные службы и агентства единоначальные.

Частое изменение – некоторые органы переходят в другую часть структуры. Часто

это происходит со службами. Например, ФАС, ФМС. Как только федеральные службы
или агентства выходят из-под координации министерства, их статус повышается, им
автоматически возвращаются полномочия по нормотворчеству. Если они находятся в
ведении министерств, то тогда у них не будет нормотворческих полномочий, если не
установят иное. Например, в 2004 году создали ФТС, все подзаконные акты решили
принимать через Минэкономразвития. Получилось, что проекты актов готовила ФТС,
могли возникнуть коллизии с мнением Минэкономразвития, и все вернули обратно.

10.Административно-правовой статус органов, не входящих в систему

ФОИВ

Их существование обусловлено специальным регулированием и в целом не

рассматривается как нарушение общеправовых принципов и нарушение КРФ. При особом
правовом режиме такое положение может существовать.

ЦБ РФ: наличие властных полномочий признано Определением КС РФ от 14.12.2000

года №268-О: «Статус ЦБ РФ установлен КРФ, в ст. 75 которой определены его
исключительное право на осуществление денежной эмиссии (часть 1) и в качестве
основной функции – защита и обеспечение устойчивости рубля (часть 2). Данные
полномочия по своей правовой природе относятся к функциям государственной власти,
поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуждения.

Указ Президента РФ от 25.07.2013 года №645 «Об упразднении Федеральной

службы по финансовым рынкам, изменении и признании утратившими силу некоторых
актов Президента РФ» - признание ЦБ РФ как мегарегулятора банковской сферы и рынка
ценных бумаг.

Внебюджетные фонды

72
 Приравнивание НПА правлений государственных внебюджетных фондов к актам
ОИВ: Указ Президента РФ от 20.03.2001 года №318 «О введении государственной
регистрации актов, издаваемых ПФ РФ, ФФОМС и ФСС РФ».

Государственные корпорации

Государственные корпорации. Функции они получили от упраздненных ФОИВ.

ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергетике «Росатом» и ФЗ «О

Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос».

Проблема всех этих субъектов в том, распространяется ли на такие специфические

субъекты общий правовой режим, установленный для деятельности ФОИВ. У нас есть
НПА, регулирующие статус и деятельность ФОИВ как таковых – акты о порядке
нормотворчества, о государственной службе, о порядке контроля и надзора, о
противодействии коррупции. Они выстраивают общий правовой режим. А когда мы
создаем субъект, не входящий в систему ФОИВ, на них распространяются эти правила?
По общему правилу, не распространяются, нам нужно специальным положением каждый
раз распространять действие этих актов на специфические органы, не входящие в систему
ФОИВ. Мы не можем написать сразу о том, что все эти органы могут заниматься этим,
будет странно, потому что не все органы занимаются каждым видом деятельности сразу.
Это усложняет правовое регулирование. Чтобы распространить правовой статус на
специфические субъекты, каждый раз нужно делать это специально и в определенной
части. Пример – есть у нас Постановление Правительства РФ - Правила подготовки,
принятия и опубликования нормативных актов ФОИВ. Из него следует, что Минюст
ведет их реестр. Есть государственные внебюджетные фонды, которые принимают акты.
Но на них порядок, установленный Постановлением Правительства РФ, распространяется
только в части регистрации их актов в Минюсте. Проблема состоит в том, что работники,
например, внебюджетных фондов не являются государственными служащими. Короче
говоря, будет пробел в правовом регулировании.

11.Административно-правовой статус территориальных органов ФОИВ

Ч.1 ст. 78 КРФ: ФОИВ для осуществления своих полномочий могут создавать
свои территориальные органы и назначать соответствующих должностных лиц.

Ст. 26.3 ФЗ от 06.10.1999 №184-ФЗ не позволяет возлагать функции

территориальных органов на ОИВ субъектов РФ.

Зачем они создаются? Это то, что в СССР называлось «органы на местах». РФ
большая. ФОИВ из Москвы не могут управлять всей страной. Чтобы реализовывать свои
полномочия, они могут создавать свои территориальные органы и назначать

73
соответствующих должностных лиц. Это конституционная норма, но не нужно забывать,
что Россия – федерация, и у нас есть ОИВ субъектов РФ, которые и находятся на местах.
Есть конституционные аспекты разграничения территориальных органов ФОИВ и ОИВ
субъектов РФ. В ФЗ №184 появился ряд норм, из которых вытекает, что … Что это за
предметы ведения? Если в ведении субъекта РФ, то он сам создает свои органы. Если
совместного ведения или полномочия субъекта по предметам совместного ведения, надо
смотреть, чьи полномочия. Если мы говорим о предмете ведения РФ или полномочии РФ
по предметам совместного ведения, тут могут возникнуть территориальные ОИВ.

Варианты реализации полномочий ФОИВ на отдельных территориях (п. 5.1

Типового регламента взаимодействия ФОИВ):

1. Через территориальные органы.

2. Представителями ФОИВ, которые являются государственными служащими,
занимающими должности в центральном аппарате этого органа.
3. Осуществление части полномочий ФОИВ по предметам совместного ведения – может
быть передано ОИВ субъектов РФ в соответствии с федеральным законодательством.
Может быть заключено соглашение между ФОИВ и ОИВ субъектов о передачи
полномочий. ФЗ «Об общих принципах организации законодательных
(представительных) органов власти субъектов РФ». Это не договор о разграничении
полномочий, а передача части полномочий по предметам совместного ведения.
Соглашение о передачи подписывает ФОИВ и ОИВ субъекта РФ, утверждается
соглашение Постановлением Правительства РФ. 1 пример – передача осуществления
полномочий Росимущества КУГИ СПб. КУГИ был с начала 90-х годов, являлся
агентством Государственного комитета по управлению государственным имуществом.
Он занимался приватизацией, а потом управлял оставшимся государственным
имуществом. Он управлял и федеральным имуществом, и имуществом СПб. Потом
сказали, что так не может быть. Было оформлено соглашение между ФОИВ и СПб,
которое подписало Правительство СПб. КУГИ продолжил управлять федеральным
имуществом. Продолжалось это недолго, соглашение расторгли. Росимущество
создало свой территориальный орган. Теперь у нас есть территориальный орган
Росимущества (управление федеральным имуществом) и ОИВ субъекта (управление
собственностью субъекта РФ).

Постановление КС РФ от 21.03.1997 года №5-П: налоговые органы в

соответствии с принципом единства экономической системы РФ относятся к единой
системе федеральных органов и выступают территориальными налоговыми органами.
Пытались субъекты РФ создавать свои налоговые органы. КС сказал, что такого не может
быть. Создание централизованных систем ФОИВ КРФ соответствует.

Определение КС РФ от 13.01.2000 года №10-П: из нормы ч. 1 ст. 78 КРФ не

вытекает необходимость распространения сферы деятельности КРУ Министерства
финансов РФ как его территориальных органов исключительно на территории субъектов
РФ. Как территориально может быть определена компетенция территориального органа?
Создаются территориальные органы или по субъектам РФ, иногда и меньше, чем по

74
субъектам РФ. Раньше налоговые органы были районные, а потом субъекты РФ. Но ряд
ФОИВ имеет территориальные органы, компетенция которых охватывает несколько
субъектов РФ, то есть межрегиональные органы. Например, контрольно-ревизионное
управление. КРУ было меньше, чем субъектов РФ. Органы субъектов РФ обжаловали
систему КРУ. КС поддержал возможность создания межрегиональных территориальных
органов РФ. Это не означает создания суперсубъектов РФ. Округ – объект, на который
распространяется компетенция. Есть орган – территориальная инспекция №1 по
крупнейшим налогоплательщикам – территориальный орган ФОИВ, компетенция
которого распространяется на всю территорию РФ. Это выглядит странно, форма не
соответствует содержанию. Увидев это, ФОИВ стали этим пользоваться. Есть проблема у
ФОИВ – всем хочется больше сотрудников, штат определяется Постановлением
Правительства РФ или Указом Президента РФ. Если нам сверху не хватает штатной
численности, давайте возьмем больше людей, они как бы будут работниками
территориального органа ФОИВ, но на самом деле будут сотрудниками ФОИВ.

Таким образом, возможно создание межрегиональных территориальных

органов ФОИВ.

Постановление КС РФ от 10.12.1997 года №19-П: регулирование порядка

назначения руководителя органа внутренних дел субъекта РФ должно осуществляться с
учетом организационно-функционального единства системы органов внутренних дел.
Орган внутренних дел в субъекте РФ имеет двойственную природу, так как выступает и в
качества органа ИВ данного субъекта, что обуславливает необходимость согласования
кандидатуры его руководителя с субъектом РФ.

Постановление КС РФ от 07.06.2000 года №10-П. Если на территориальные

органы ФОИВ возлагаются полномочия РФ по вопросам совместного ведения, то
федеральный законодатель вправе предусмотреть возможность согласования с
законодательным органом субъекта РФ назначения на должность руководителей этих
государственных органов. Нет пропасти между системой территориальных органов
ФОИВ и ОЗВ субъекта РФ (ст. 24 ФЗ №184).

Указ Президента от 02.07.2005 года №773 обязывает федеральных министров

согласовывать с губернаторами кандидатуры руководителей территориальных органов
данного министерства. Если отказано в согласии, все равно будет назначен руководитель,
которого захочет ФОИВ.

Каждый ФОИВ имеет Схему размещения территориальных органов, которое

утверждается в соответствии с частями структуры ФОИВ. В схеме указано, сколько будет
территориальных органов, штатную численность и общие положения.

На практике возникло то, что у каждого ФОИВ по-разному устроены

территориальные органы, и вообще они не у всех ФОИВ есть. Если мы говорим о силовых
органах, то у них у практически у всех есть территориальные органы. Если мы говорим о
тех ФОИВ, кот составляют 2-3 разделы структуры ФОИВ, то у министерств, как правило,
территориальных органов нет, но если министерство в исключительной компетенции
имеет полномочия и по управлению имуществом, и по предоставлению услуг, то такие
органы могут быть. У агентств и служб у всех есть территориальные органы.

75
 Варианты устройства системы территориальных органов ФОИВ

1. Многоуровневые иерархические структуры (территориальные органы одного уровня

подчиняются территориальным органам другого уровня). Ветвистая система, даже
схему будет не нарисовать. Компетенция территориальных органов делится и
предметно, а не только по территории. ФОИВ возглавляет 2 системы территориальных
органов. Примеры – МВД, ФНС, ФТС.
2. Одноуровневые системы преимущественно по субъектам РФ.Иногда несколько
меньше территориальных органов, чем субъектов РФ. Примеры – ФАС, ФССП,
Роспотребнадзор.
3. Одноуровневые системы межрегиональных территориальных органов. Например,
органы управления водным хозяйством. Там вообще деление по географии. Пример –
Росфинмониторинг.

Структура ОИВ

Структурные подразделения могут быть нескольких уровней. Минимальным

кирпичиком является должность – совокупность прав и обязанностей. Считается, что
структурные подразделения вступают в отношения между собой внутри ОИВ.

 структурные подразделения;
 должности.

Структура ФОИВ:

 федеральное министерство – департаменты, департаменты – в них отделы;

 федеральная служба, федеральное агентство – управления.

Соответствие системы ОИВ субъектов РФ системе ФОИВ

Определение ВС РФ от 28.02.2003 года по делу №56-Г03-3: поскольку системы

ОИВ Приморского края должна соответствовать построению ОИВ РФ и образовывать с
ней единую систему, слияние Департамента образования и науки и Управления
социальной защиты населения администрации края в один Департамент образования,
науки и социальной защиты администрации является незаконным (отменено
Определением Президиума ВС РФ от 25.02.2004 года №57ПВ03.

Обязанности копировать систему федеральную в структуре ОИВ субъектов РФ нет.

Должны реализовываться общие принципы. А что мы понимаем под общим принципом?

76
Все, что написано в ФЗ, или это теоретическое понятие? В реальности получается, что то,
что закреплено в законе, и есть общие принципы. На семинаре будет задача: у нас на
федеральном уровне есть такое, что у министерств есть полномочия по нормативному
регулированию, а у остальных – нет, только управление имуществом и предоставлению
услуг. Должны ли субъекты РФ тоже придерживаться этой идеи? Эта идея глобальная, это
понятию принципа соответствует. Самое главное – она не закреплена в ФЗ, субъекты РФ
не обязаны у себя делить органы по полномочиям. Есть другая точка зрения, которую
можно отстаивать.

Система и структура ОИВ субъектов РФ

Система определяется законом субъекта РФ.

Структура определяется высшим должностным лицом.

Те же понятия «система» и «структура». Значение понятий такое же, как и на

федеральном уровне.

Пример: Закон СПб от 06.07.2009 №335-66 «О Правительстве СПб».

Субъекты федерации обладают определенной свободой усмотрения начиная с того,

как они ОИВ называются и заканчивая тем, что сами определяют состав этих ОИВ.

Тема 5. Государственная служба

1. Понятие государственной службы. Публичная служба как правовой институт.

2. История развития института госслужбы в России.
3. Принципы правового регулирования госслужбы.
4. Государственная должность.
5. Статус государственного служащего:
a. права;
b. обязанности;
c. ограничения;
d. запреты;
e. поощрения.
6. Прохождение госслужбы.

1. Понятие государственной службы. Служба как правовой институт.

77
 Служба может пониматься как некая человеческая деятельность, не связанная
напрямую с производством материальных ценностей. Есть понимание ее как
деятельности, направленной на реализацию публичных интересов.

Государственная служба – профессиональная деятельность по обеспечению

полномочий государственных органов.

Публичная и государственная служба – модели:

 Общей публичной деятельности. Можно считать, что публичная служба – любая

профессиональная деятельность по реализации публичного интереса. И получится,
что, скажем, врачи в медицинских учреждениях тоже реализуют публичный интерес, и
в сфере образования тоже. Если мы так выстроим понятие термина, то получится, что
общий правовой режим будет распространяться и на врачей/учителей, и на служащих
органов власти. Это правильно? Спорно, потому что статут государственного
служащего влечет целый ряд правовых последствий. Есть общее представление, что у
государственного служащего есть большое вознаграждение, но это не факт, а у них
много ограничений и обязанностей. Если распространять это на всех, не факт, что все
будут очень рады этому. Эта точка зрения неверная.
 Исключительно осуществления государственной власти. Государственная служба
связана не просто с реализацией публичного интереса, но по реализации публичной
власти. Получается, что круг лиц окажется существенно уже.

Соотношение понятия «служба» и понятия «труд». Статутная и договорная

теория. Служба как реализация политического права и как вид трудовой деятельности.
Некоторые считают, что это просто труд. У большинства административистов эти слова
вызывают взрыв пердака, потому что право на участие в управлении государством –
политическое право, право на труд – социально-экономическое право. Государственная
служба – именно служение публичному интересу, это не трудовая деятельность, а
вознаграждение является не платой за труд, а чем-то другим. Государственному
служащему платят не за то, что он трудится, а за то, чтобы он смог свою деятельность по
осуществлению публичного интереса осуществлять.

Соотношение трудового законодательства и законодательства о

государственной службе. Из этих вещей следует то, как должно соотноситься АП и ТП
по поводу деятельности государственных служащих. Когда говорим о государственной
службе, часто имеют в виду ГГС. ФЗ «О ГГС» оставил совсем мало сфер, где может
ставиться вопрос об обращении к трудовому законодательству.

Ст. 73 ФЗ «О ГГС»: ФЗ и иные НПА РФ и субъектов, содержащие нормы ТП,

применяются к отношениям, связанным с ГГС, в части, не урегулированной настоящим
ФЗ.

Система государственной службы

78
1. федеральная:
a. гражданская – ГГС и АГС;
b. военная;
c. иных видов – мы такого в учебнике не найдем. Сейчас стали предлагать ввести
вид государственной службы – правоохранительная служба. В 2003 году
закрепили это в ФЗ. Думали, что будет ФЗ «О правоохранительной службе», но
его приняли, поэтому положения ФЗ от 2003 года не вступили в силу.
2. субъектов федерации.

Это неразрывно связано, но выделяется в отдельные виды.

Законодательство о государственной службе

Кодифицировать данную сферу не получается, да и вряд ли когда-нибудь

получится.

 ФЗ от 27.05.2003 №58-ФЗ «О системе государственной службы РФ» нужно прочитать;

 ФЗ от 27.07.2004 №79-ФЗ «О ГГС РФ» нужно прочитать;
 ФЗ от 27.07.2010 №205-ФЗ «Об особенностях прохождения федеральной ГГС в
системе МИД РФ»;
 ФЗ от 25.07.2002 №113-ФЗ «Об АГС»;
 ФЗ от 28.03.1998 №53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»
 ФЗ от 21.07.1997 №114-ФЗ «О службе в таможенных органах РФ»;
 ФЗ от 05.12.2005 №154-ФЗ «О государственной службе российского казачества»;
 ФЗ от 23.05.2016 №141-ФЗ «О службе в федеральной противопожарной службе
Государственной противопожарной службы и внесении изменений в отдельные
законодательные акты РФ».

Далее следует то, что должно было быть объединено в ФЗ «О правоохранительной

службе».

 ФЗ от 07.02.2011 №3-ФЗ «О полиции»;

 ФЗ от 30.11.2011 №342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел РФ и внесении
изменений в отдельные законодательные акты РФ»;
 ФЗ от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре РФ»;
 ФЗ от 28.12.2010 №403-ФЗ «О Следственном комитете РФ».

Это иные виды федеральной государственной службы, но не АГС.

 ФЗ от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции»;

 ФЗ от 03.12.2012 №230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих
государственные должности, и иных лиц их доходов»;
 ФЗ от 07.05.2013 №79-ФЗ «О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь
счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных

79
 банках, расположенных за пределами территории РФ, владеть и (или) пользоваться
иностранными финансовыми инструментами».

Эти законы касаются государственных служащих, но не всех и не только их. Они

касаются и ряда иных категорий лиц и имеют особый предмет регулирования. Например,
распространяются на лиц, работающих в государственных корпорациях, замещающих
государственные должности, но не являющихся государственными служащими.

Государственная служба в нынешнем виде – это отрасль, подотрасль или институт?

Традиционно это было институтом АП, а сейчас начинают говорить, что это отдельная
отрасль служебного права. Мнений по этому поводу много.

2. История развития института государственной службы в России

 Уложение о службе 1556 года;

 Табель о рангах 1722 года: принципы карьерной службы, общая система чинов
(должностей) для гражданской, военной и придворной службы, 14 классов чина;
 23 (10). 11.1917 года – Декрет «Об уничтожении сословий и гражданских чинов»;
 Постановление СНК РСФСР от 21.12.1922 года «Временные правила о службе в
государственных учреждениях и предприятиях».

Прохождение службы было, а трудового законодательства не было. В советские

времена регулировалась деятельность лиц, осуществляющих управление, главным
образом трудовым законодательством.

Как соотносится публичная служба и государственная служба? Публичной может

быть и муниципальная служба. Но не все те, кто имеют отношение к муниципалитетам,
являются муниципальными служащими, например, муниципальные депутаты.

История развития института госслужбы в РФ

1) Указ Президента от 22.12.1993 №2267 утвердил Положение о федеральной

государственной службе. ФЗ не было.
2) ФЗ «Об основах государственной службы» от 31.07.1995 №119-ФЗ.
3) Новое законодательство формируется с 2003 года. Законодательство о
государственной службе в целом сформировано, но ему не хватает системности.

3. Принципы правового регулирования государственной службы

80
1. Карьерная (закрытая) и позиционная (открытая) системы: системы внутреннего роста
и деловых качеств, узкой специализации и способности гибко изменяться.
Если система закрытая, то на госслужбу нужно идти как можно раньше и начинать с
низов. В ее рамках на назначение на должность повыше могут рассчитывать только
действующие госслужащие. Чиновники – закрытая каста. У нас такая модель была до
революции, сейчас она видится в странах континентальной Европы.
Позиционная система основана на том, что деятельность по государственному
управлению не содержит чего-то, что сильно отличает ее от управленческой
деятельности вообще. Главным для назначения на должность считается не выслуга
лет, а твои профессиональные качества. На службу можно попадать снаружи. Эта
система видится в США. Нельзя сказать, что какая-то модель плохая, а другая
хорошая. Также это идеальные варианты, в реальности мы видим смесь.
2. Гражданство РФ. У нас он выступает как общий принцип. Но есть исключение – на
военную службу по контракту можно поступить с гражданством иного государства.
3. Профессионализм и возможность совместительства. При совместительстве есть риск
того, что иная деятельность будет занимать слишком много времени, а также создавать
конфликт интересов. У нас сейчас этот принцип проводится, но есть исключения. У
ГГС есть право заниматься иной деятельностью, приносящей доход. Причем не только
творческой или научной деятельностью. Можно любой, кроме предпринимательской,
только с предварительного одобрения своего нанимателя для предотвращения
конфликта интересов.
4. Оценка и продвижение на основе заслуг и достоинств.
5. Специальные квалификационные (профессиональные, а не управленческие)
требования. Можно установить требования об определенном образовании и, например,
о выслуге лет.
6. Нормативное регулирование статуса и механизма разрешения служебных споров.
7. Политическая нейтральность. Это ведет к тому, что при изменении политической
власти после выборов ГГС в большинстве своем остаются на местах.
8. Защита прав и интересов публичных, прав и интересов граждан.

4. Принципы построения и функционирования системы

государственной службы

1. Федерализм.
2. Законность.
3. Приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие,
обязательность их признания, соблюдения и защиты.
4. Равный доступ граждан к государственной службе.
5. Единство правовых и организационных основ государственной службы,
предполагающее законодательное закрепление единого подхода к организации
государственной службы. У нас государственная служба рассматривается как единый
вид деятельности, который делится на виды государственной службы. Это для того,

81
 чтобы военнослужащие, например, могли переходить на другую государственную
службу.
6. Взаимосвязь государственной службы и муниципальной службы.
7. Открытость государственной службы и ее доступность общественному контролю,
объективное информирование общества о деятельности государственных служащих.
Общественный контроль должен осуществляться в порядке, установленном
законодательством. Он не должен превращаться в хаос.
8. Профессионализм и компетентность государственных служащих.
9. Защита госслужащих от неправомерного вмешательства в их профессиональную
служебную деятельность как государственных органов и должностных лиц, так и
физических и юридических лиц. Госслужащему должны быть созданы условия для
работы. Например, защита от вмешательства начальства и иных лиц.

В законах об отдельных видах госслужбы принципы могут быть изменены и

дополнены.

5. Государственная должность

Должность – совокупность прав и обязанностей. Она создается в установленном

нормативными актами порядке. Для реализации этих прав и обязанностей нужен субъект
– лицо, которое будет занимать эту должность.

Наше законодательство довольно сложное. Есть госслужащие, лица, занимающие

государственные должности и должностные лица.

Виды должностей

Государственная должность – есть ГГС РФ (напрямую предусмотрена КРФ и ФЗ)

и субъектов федерации (если они установлены и КРФ, и местными законами). Речь идет о
высших органах власти. Полномочия связаны с реализации политической власти, кроме
судьи.

Должности государственной службы создаются для реализации обязанностей

первых и для реализации своих полномочий как таковых.

Критерий: государственные должности непосредственно реализуют полномочия

высших органов государственной власти, установленные КРФ, конституцией и уставами
субъектов РФ.

Перечень государственных должностей утвержден Указом Президента РФ №32

от 11.01.1995 года.

82
 Сначала появляются в КРФ или ФЗ должности, а потом вносятся изменения в Указ.
Этот перечень довольно устойчивый. Но есть моменты, показывающие волю Президента
РФ – Заместитель Председателя Правительства РФ – полномочный представитель
Президента РФ в ФО, например.

Соотношение понятий

Лица, замещающие государственные должности РФ, не являются, по общему

правилу, госслужащими.

Есть государственные должности государственной службы – данные лица

являются госслужащими.

Должностные лица – это лица, замещающие как государственные должности (но

не все), так и лица, занимающие должности в государственных учреждениях и
предприятиях.

Должности государственной службы – где и на основании каких актов могут

образовываться должности государственной службы? Должности ГГС могут
образовываться только в государственных органах или в иных государственных
организациях (учреждениях и предприятиях)? Это важно для понимания статуса лиц и
системы. У нас они могут образ только в государственных органах, и это имеет под собой
основы. Государственные органы создаются для отправления власти. А государственные
служащие – лица, которые отправляют эти властные полномочия. Проблема появляется,
когда создается организация, которая наделяется властными полномочиями. Эта
организация отправляет власть, ее лица отправляют власть. Не нужно думать, что в таких
случаях должны быть должности государственной службы. Мы размоем представление о
государственном органе. Сегодня законодательство о ГГС исходит из того, что должности
ГГС только в государственных органах. Должности федеральных ГГС содержатся в Указе
Президента (Реестр должностей федеральной ГГС). Должности ГГС субъектов РФ
содержатся в законах субъектов РФ. Есть у нас иные виды госслужбы. Вот они могут
образовываться не только в государственных органах, например, в военных ВУЗах. В
одном органе могут быть должности разных видов государственной службы, например,
ГГС в Министерстве обороны.

Виды должностей

Категории:

1. Руководители – назначаются на срок. Это не только руководители ФОИВ, но и их

заместители, а также иные должности.

83
2. Помощники (советники) – содействуют реализации функций руководителей.
Назначаются на срок, равный сроку полномочий руководителя.
3. Специалисты.
4. Обеспечивающие специалисты – обеспечивают деятельность государственного органа.

Вторая классификация накладывается на первую.

Группы:

1. Высшие должности ГГС.

2. Главные должности ГГС.
3. Ведущие должности ГГС.
4. Старшие должности ГГС.
5. Младшие должности ГГС.

6. Статус государственного служащего. Права (ст. 14)

1. Обеспечивающие выполнение служащим своих служебных полномочий.

2. Обеспечивающие защиту прав государственного служащего.
3. Предоставляющие систему гарантий.

Права, обеспечивающие выполнение служащим своих служебных

полномочий:

1. обеспечение надлежащих организационно-технических условий, необходимых для

исполнения должностных обязанностей;
5. получение в установленном порядке информации и материалов, необходимых для
исполнения должностных обязанностей, а также на внесение предложений о
совершенствовании деятельности государственного органа;
6. доступ в установленном порядке к сведениям, составляющим государственную тайну,
если исполнение должностных обязанностей связано с использованием таких сведений
(не все госслужащие имеют право на доступ к государственной тайне);
7. доступ в установленном порядке в связи с исполнением должностных обязанностей в
государственные органы, органы МСУ, общественные объединения и иные
организации (тоже дается не всем, наибольший объем прав имеют разного рода
инспекторы).

Права, обеспечивающие защиту прав государственного служащего:

2. ознакомление с должностным регламентом и иными документами, определяющими

его права и обязанности по замещаемой должности, критериями оценки
эффективности исполнения должностных обязанностей, показателями
результативности профессиональной служебной деятельности и условиями
должностного роста;

84
8. ознакомление с отзывами о его профессиональной служебной деятельности и другими,
при этом здесь нет права требовать исключения этих сведений из личного дела;
12. членство в профессиональном союзе;
13. рассмотрение индивидуальных служебных споров в соответствии с законом;
14. проведение по его заявлению служебной проверки;
15. защита его прав и законных интересов на гражданской службе, включая обжалование в
суд их нарушения;

Права, предоставляющие систему гарантий:

3. отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности служебного

времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также
ежегодных оплачиваемых основного и дополнительного отпусков;
4. оплата труда (денежное содержание) и другие выплаты;
9. защита сведений о гражданском служащем;
10. должностной рост на конкурсной основе;
11. профессиональная переподготовка, повышение квалификации и стажировка в порядке,
установленном законом;
16. медицинское страхование в соответствии с законом; Медицинское страхование
осуществляется в особом порядке. Оно может выпадать из общей системы ОМС.
17. государственная защита своих жизни и здоровья, жизни и здоровья членом своей
семьи, а также принадлежащего ему имущества;
18. государственное пенсионное обеспечение в соответствии с ФЗ;

Оплата труда

Есть дискуссия о том, в качестве чего рассматривать деятельность госслужащего.

Если это труд, то должны применяться общие правила ТП. Это значения не имеет, просто
надо знать.

Установление порядка оплаты деятельности ГГС производится НПА.

Вознаграждение сложно по своей структуре. Есть 2 оклада и разные должностные

выплаты.

Денежное содержание состоит из:

 оклада денежного содержания – Указ Президента РФ от 25.07.2006 года №763 «О

денежном содержании федеральных ГГС»:
o должностного оклада;
o оклада за классный чин.
 дополнительных выплат:
o надбавка за выслугу лет;
o надбавка за особые условия гражданской службы;

85
 o процентная надбавка за работу со сведениями, составляющими
государственную тайну;
o премии за выполнение особо важных и сложных заданий;
o ежемесячное денежное поощрение;
o единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого
отпуска и материальная помощь.

Право на осуществление иной оплачиваемой деятельности

Гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя

нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой
конфликт интересов – ситуацию, когда:

 личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на

объективное исполнение им должностных обязанностей;
 возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью
гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества,
субъекта РФ или РФ.

Речь идет об уведомительном порядке, разрешения не требуется. Конфликт

интересов может возникнуть по ходу иной оплачиваемой деятельности. В таком случае
может быть привлечена комиссия по рассмотрению наличия конфликта интересов.

7. Статус государственного служащего. Общие обязанности (ст. 15)

Общие обязанности:

1. установленные как общие требования к деятельности государственных органов;

2. обеспечивающие внутренний порядок и дисциплину;
3. обеспечивающие интересы службы.

Установленные как общие требования к деятельности государственных

органов:

1. соблюдать КРФ, ФЗ, иные ПА, конституции (уставы), закона и иные НПА субъектов
РФ и обеспечивать их исполнение;
4. соблюдать при исполнении должностных обязанностей права и законные интересы
граждан и организаций;

Обеспечивающие внутренний порядок и дисциплину:

2. исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом;

86
3. исполнять поручения соответствующих руководителей, данные в пределах их
полномочий, установленных законодательством РФ (ни у кого не может быть
полномочия давать незаконные поручения);
5. соблюдать служебный распорядок государственного органа.

Обязанности в случае получения неправомерного приказа

Гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное

поручение.

При получении от соответствующего руководителя поручения, являющегося, по

мнению гражданского служащего, неправомерным, гражданский служащий должен
представить в письменной форме обоснование неправомерности данного поручения с
указанием положения законодательства РФ, которые могут быть нарушены при
исполнении данного поручения, и получить от руководителя подтверждение этого
поручения в письменной форме.

В случае подтверждения руководителем данного поручения в письменной форме

гражданский служащий обязан отказаться от его исполнения.

Здесь возможна коллизия. Руководитель исходит из законного поручения, а

работник незаконности. Он не выполняет поручение, а это должностное правонарушение,
возникает служебный спор.

Обеспечивающие интересы службы:

6. поддерживать уровень квалификации, необходимый для надлежащего исполнения

должностных обязанностей;
7. не разглашать сведения, составляющие государственную и иную охраняемую
федеральным законом тайну, а также сведения, ставшие ему известными в связи с
исполнением должностных обязанностей, в том числе сведения, касающиеся частной
жизни и здоровья граждан или затрагивающие их честь и достоинство;
8. беречь государственное имущество, в том числе предоставленное ему для исполнения
должностных обязанностей;
9. представлять в установленном порядке предусмотренные федеральным законом
сведения о себе и членах своей семьи;
10. сообщать о выходе из гражданства Российской Федерации или о приобретении
гражданства другого государства в день выхода из гражданства Российской
Федерации или в день приобретения гражданства другого государства;
11. соблюдать ограничения, выполнять обязательства и требования к служебному
поведению, не нарушать запреты, которые установлены настоящим Федеральным
законом и другими федеральными законами;
12. сообщать представителю нанимателя о личной заинтересованности при исполнении
должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов,
принимать меры по предотвращению такого конфликта.

87
 8. Статус государственного служащего. Ограничения (ст. 16)

Гражданин не может быть принят на гражданскую службу, а гражданский

служащий не может находиться на гражданской службе в случае:

1. признания его недееспособным или ограниченно дееспособным;

2. осуждения его к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных
обязанностей по должности государственной службы (гражданской службы) (сюда
включается и дисквалификация);
3. отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим
государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну (Закон от
21.07.1993 №5485-1 «О государственной тайне» - обязанность, Постановление КС
РФ от 07.06.2012 №14-П) – только в случае, если должность предусматривает допуск
к такой тайне;
4. наличия заболевания, препятствующего поступлению на гражданскую службу или ее
прохождению, подтвержденного медицинским заключением;
5. близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также
братья, сестры, родители и дети супругов) с гражданским служащим, если замещение
должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или
подконтрольностью одного из них другому; Что такое непосредственная
подчиненность – это более разработано в отношении военной службы. В ГГС с этим
не так четко. А что такое подконтрольность? Тут возможны проблемы в
правоприменительной практике.
6. выхода из гражданства Российской Федерации или приобретения гражданства другого
государства;
7. наличия гражданства другого государства (других государств), если иное не
предусмотрено международным договором Российской Федерации;
8. представления подложных документов или заведомо ложных сведений при
поступлении на гражданскую службу;
9. непредставления сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах,
об имуществе и обязательствах имущественного характера;
10. утраты представителем нанимателя доверия к гражданскому служащему в случаях
несоблюдения ограничений и запретов, требований о предотвращении или об
урегулировании конфликта интересов и неисполнения обязанностей, установленных в
целях противодействия коррупции (79-ФЗ, 273-ФЗ);
11. признания его ее прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных
оснований, в соответствии с заключением призывной комиссии (за исключением
граждан, прошедших военную службу по контракту) – ПКС РФ от 30.10.2014 года
№26-П; решение призывной комиссии – не приговор суда, административной
ответственности нет, а ограничение, да еще и бессрочное – есть. КС сказал, что это
неконституционно.

88
12. непредоставления сведений, предусмотренных ст. 20.2 ФЗ «О ГГС», то есть сведений
об адресах сайтов и/или страниц в сети «Интернет», на которых гражданин,
претендующий на замещение должности гражданской службы, гражданский
служащий размещали общедоступную информацию, а также данные, позволяющие их
идентифицировать.

9. Статус государственного служащего. Запреты (ст. 17)

1. обеспечивающие разделение властей, отделение госаппарата от политических

должностей, самостоятельность МСУ;
2. ограничение предпринимательской деятельности;
3. исключение влияния негосударственных организаций на службу;
4. использование ресурсов госоргана в неслужебных целях;
5. лояльность политической власти.
Запреты, обеспечивающие разделение властей, отделение государственного
аппарата от политических должностей, самостоятельность МСУ – нельзя замещать
должность гражданской службы в случае:

а) избрания или назначения на государственную должность, за исключением случая,

установленного ч. 2 ст. 6 ФКЗ «О Правительстве РФ» (вице-президент или полпред
Президента РФ);
б) избрания на выборную должность в органе МСУ;
в) избрания на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в
том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в
государственном органе;

Ограничение предпринимательской деятельности – нельзя:

 заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц;

 участвовать в управлении хозяйствующим субъектом (за исключением
потребительских кооперативов и ТСН), если иное не предусмотрено ФЗ или если ему в
установленном порядке не поручено участвовать в управлении этой организацией;
 общее правило – нельзя заниматься предпринимательской деятельностью, можно
заниматься деятельностью, приносящей доход, если она не является
предпринимательской, но нужно, чтобы не было конфликта интересов;
 приобретать в случаях, установленных ФЗ, ценные бумаги, по которым может быть
получен доход;
 в случае, если владение гражданским служащим ценными бумагами, акциями (долями
участия) приводит или может привести к конфликту интересов, гражданский
служащий обязан передать принадлежащие ему ценные бумаги, акции (доли участия),
паи в уставных капиталах организаций в доверительное управление.

89
 Исключение влияния негосударственных организаций на службу – нельзя:

6. получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от ФЛ и

ЮЛ (подарки, деньги, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных
расходов и прочее);
подарки, полученные в связи с протокольными мероприятиями, со служебными
командировками и с другими официальными мероприятиями, признаются
государственной собственностью и передаются гражданским служащим по акту в
государственный орган – госслужащий вправе выкупить его (Постановление
Правительства РФ от 09.01.2014 года №10). А если вознаграждение происходит в
интересах не самого государственного служащего, а его родственников? Это можно
признать вознаграждением в пользу самого государственного служащего. Правда,
человек может не знать о доходах совершеннолетнего родственника. Если
государственный служащий не выкупает его, то подарок можно будет дальше
использовать или продать, а может даже и уничтожить.
7. выезжать в связи с исполнением должностных обязанностей за пределы территории
Российской Федерации за счет средств физических и юридических лиц, за
исключением служебных командировок, осуществляемых в соответствии с
законодательством Российской Федерации, по договоренности государственных
органов Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской
Федерации или муниципальных органов с государственными или муниципальными
органами иностранных государств, международными или иностранными
организациями; Нельзя оплачивать поездки только за территорию РФ – это проблема –
по РФ катайся за бюджетные деньги сколько хочешь!
11. принимать без письменного разрешения представителя нанимателя награды, почетные
и специальные звания (за исключением научных) иностранных государств,
международных организаций, а также политических партий, других общественных
объединений и религиозных объединений, если в его должностные обязанности
входит взаимодействие с указанными организациями и объединениями;
13. использовать должностные полномочия в интересах политических партий, других
общественных объединений, религиозных объединений и иных организаций, а также
публично выражать отношение к указанным объединениям и организациям в качестве
гражданского служащего, если это не входит в его должностные обязанности;
14. создавать в государственных органах структуры политических партий, других
общественных объединений (за исключением профессиональных союзов, ветеранских
и иных органов общественной самодеятельности) и религиозных объединений или
способствовать созданию указанных структур;
16. входить в состав органов управления, попечительских или наблюдательных советов,
иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и
действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений,
если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или
законодательством Российской Федерации;
17. заниматься без письменного разрешения представителя нанимателя оплачиваемой
деятельностью, финансируемой исключительно за счет средств иностранных
государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц

90
 без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской
Федерации или законодательством Российской Федерации.

Использование ресурсов государственного органа в неслужебных целях –

нельзя:

5. быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в государственном

органе, в котором он замещает должность гражданской службы, если иное не
предусмотрено настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;
говорится только о том же государственном органе. А в другом органе – непонятно,
можно ли.
8. использовать в целях, не связанных с исполнением должностных обязанностей,
средства материально-технического и иного обеспечения, другое государственное
имущество, а также передавать их другим лицам;
9. разглашать или использовать в целях, не связанных с гражданской службой, сведения,
отнесенные в соответствии с федеральным законом к сведениям конфиденциального
характера, или служебную информацию, ставшие ему известными в связи с
исполнением должностных обязанностей;
12. использовать преимущества должностного положения для предвыборной агитации, а
также для агитации по вопросам референдума;

Лояльность политической власти – нельзя:

10. допускать публичные высказывания, суждения и оценки, в том числе в средствах

массовой информации, в отношении деятельности государственных органов, их
руководителей, включая решения вышестоящего государственного органа либо
государственного органа, в котором гражданский служащий замещает должность
гражданской службы, если это не входит в его должностные обязанности; можно
только пресс-секретарям и всяким таким лицам (Постановление КС РФ от
30.06.2011 №14-П).
15. прекращать исполнение должностных обязанностей в целях урегулирования
служебного спора;

10. Правовые меры противодействия коррупции в органах публичной

власти

Источники правового регулирования:

 ФЗ от 25.12.2008 года №273-ФЗ «О противодействии коррупции»;

 ФЗ от 03.12.2012 года №230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц,
замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам;
 ФЗ от 07.05.2013 №79-ФЗ «О запрете отдельным категориям лиц иметь финансовые
инструменты в иностранных банках»;

91
 Законы о государственной службе (в соответствующей части).
 Указ Президента РФ от 18.05.2009 года №559;
 Указ Президента РФ от 21.09.2009 года №1066;
 Указ Президента РФ от 01.07.2010 года №821;
 Указ Президента РФ от 02.04.2013 года №310;
 Указ Президента РФ от 23.06.2014 года №460;
 и еще куча всяких указов, которые не выполняются.

Особенности:

 система регулирования сложная, запутанная и казуистичная;

 нормы распространяются не на всех государственных служащих и не только на
государственных служащих.

Коррупция:

а) злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки,

злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное
использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным
интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей,
иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав
для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды
указанному лицу другими физическими лицами;
б) совершение деяний, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, от имени или в
интересах юридического лица;
Противодействие коррупции - деятельность федеральных органов государственной
власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов
местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических
лиц в пределах их полномочий:

а) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему

устранению причин коррупции (профилактика коррупции);
б) по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию
коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией);
в) по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений.

Система мер (имеющих отношение к государственной службе):

 запрет иметь иностранные финансовые инструменты в иностранных банках;

 представление сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного
характера;
 меры, направленные на предотвращение конфликта интересов;
 предоставление сведений о расходах;
 ограничения, налагаемые на гражданина, замещавшего ранее должность
государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового или
гражданско-правового договора.

92
 Запрет иметь имущество за границей

ФЗ от 07.05.2013 года №79-ФЗ «О запрете отдельным категориям лиц открывать и

иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных
банках, расположенных за пределами территории РФ, владеть и (или) пользоваться
иностранными финансовыми инструментами».

Круг лиц

1. лица, замещающие государственные должности РФ и субъектов РФ;

2. лица, занимающие отдельные должности госслужбы (прямо предусмотренные законом
или входящие в утвержденные перечни);
3. занимающие отдельные должности в Банке России, государственных корпорациях
(компаниях), фондах и иных организациях, созданных РФ на основании ФЗ, отдельные
должности на основании трудового договора в организациях, создаваемых для
выполнения задач, поставленных перед федеральными госорганами;
4. их супруги и несовершеннолетние дети.

Объекты

 счета (вклады) в иностранных банках, расположенных за пределами территории РФ;

 наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за
пределами территории РФ;
 иностранные финансовые инструменты.

Порядок

 при поступлении на должность – сообщить о таких объектах, в течение 3 месяцев

после назначения на должность – осуществить отчуждение;
 официальная информация о нарушении проверки (не анонимки) – официальная
проверка;
 на период проверки лицо может быть отстранено от занимаемой должности на срок не
свыше 60 (90) дней, денежное содержание по замещаемой должности сохраняется;
 нарушение подтверждено – освобождение от занимаемой должности в связи с утратой
доверия в соответствии с ФЗ, определяющими правовой статус лица (ст. 59.2 ФЗ «О
ГГС РФ», п. 7.1 ст. 81 ТК РФ, п. 6.1 ст. 14 Закона РФ «О статусе судей в РФ»).

93
Представление сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного
характера

Круг лиц

 граждане, претендующие на замещение должностей госслужбы (всех);

 лица, замещающие должности госслужбы, включенные в перечни;
 граждане, претендующие на замещение отдельных должностей в Банке России,
госкорпорациях, ФСС РФ, ФФОМС РФ, иных организациях, должностей
руководителей муниципальных учреждений;
 лица, замещающие указанные должности;
 члены Правительства РФ;
 их супруги и несовершеннолетние дети.

Не совпадает с предыдущим кругом лиц.

Объекты и порядок

 перечни разные, определены подзаконными актами. Обычно доходы, недвижимость,

ТС, счета в банках, ценные бумаги, имущественные обязательства, недвижимость в
пользовании, иные срочные обязательства;
 сведения размещаются в Интернете на официальных сайтах организаций и органов;
 непредставление либо представление недостоверных сведений – основание для
увольнения.

Круг лиц

ФЗ от 03.12.2012 года №230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц,

замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам».

 лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ;

 муниципальные должности;
 лица, обязанные представлять информацию о доходах и имуществе;
 их супруги и несовершеннолетние дети.

94
 Объект контроля

Сделки по приобретению земельного участка, другого объекта недвижимости, ТС,

ценных бумаг, акций, если общая сумма таких сделок превышает общий доход
данного лица и его супруги за 3 последних года, предшествующих отчетному
периоду.

Порядок

 представляются сведения о сделках и источниках доходов;

 представление информации самим лицом или иными лицами – проверка;
 у лица есть право представлять объяснения;
 выявлено нарушение – увольнение;
 сведения представляются в прокуратуру;
 прокуратура – заявление об обращении в доход РФ имущества, в отношении которого
не представлены сведения, потверждающие их приобретение на законные доходы.

Часто лица отчуждают такое имущество либо увольняются из органов – можно ли

подавать такое заявление? Сейчас из закона это непонятно.

Меры, направленные на предотвращение конфликта интересов

Конфликт интересов – ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая

или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает
обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта
интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное
исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Само его возникновение не является правонарушением, но возникает опасность

неисполнения лицом своих должностных обязанностей.

Личная заинтересованность – возможность получения доходов в виде денег,

иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера,
результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным
в части 1 настоящей статьи, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве
лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами,
родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с
которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и (или) лица, состоящие с ним в
близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными
близкими отношениями. Список открытый. Должны оцениваться конкретные ситуации.

95
 Порядок

Обязанности: не допускать и принимать меры.

В органах – Комиссии по урегулированию конфликтов интересов.

 владение ценными бумагами (долями участия) приводит к конфликту интересов, -

гражданский служащий обязан передать принадлежащие ему ценные бумаги в
доверительное управление;
 изменение должностного или служебного положения гражданского служащего,
являющегося стороной конфликта интересов, вплоть до его отстранения от
исполнения должностных обязанностей в установленном порядке и (или)…;
 его отказ от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов;
 непринятие мер – правонарушение, влекущее увольнение.

Ограничения, налагаемые на гражданина, замещавшего ранее должность

государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового или
гражданско-правового договора

Граждане, замещавшие должности государственной или муниципальной службы,

включенные в перечни, в течение 2 лет после увольнения со службы только с согласия
соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению
государственных гражданских служащих и урегулированию конфликта интересов, может
замещать на условиях трудового договора должности в организации и (или) выполнять в
данной организации работу (оказывать данной организации услуги) на условиях
гражданско-правового договора), если отдельные функции государственного
управления данной организацией входили в должностные (служебные) обязанности
гражданского служащего.

Нарушение – прекращение трудового договора (ст. 84 ТК РФ).

Административная ответственность работодателя (ст. 19.29 КоАП РФ).

Ответственность несет работодатель. А бывший государственный служащий – нет.

Это затрагивает, например, многих сотрудников налоговых сотрудников.

11. Статус государственного служащего. Поощрения

96
 Для госслужащего это может влечь как материальные последствия, так и то, что
эти заслуги будут приниматься во внимание при продвижении по службе.

Поощрения внутри государственного органа:

 объявление благодарности;
 награждение почетной грамотой.
 сопровождается выплатой единовременного поощрения.

Поощрения вне государственного органа:

 поощрение Президента РФ, Правительства РФ, присвоение почетных званий РФ,

вручение знаков отличия РФ, орденов и медалей РФ.

12. Дисциплина на государственной службе

Есть дисциплинарный проступок – то нарушение, которое влечет дисциплинарную

ответственность. Правонарушение должно быть виновным. К ответственности
привлекают в установленном порядке, есть сроки привлечения к ответственности (есть
срок материально-правовой, связанный с моментом совершения правонарушения, а также
процессуальный, который связан с временем привлечения к ответственности с момента
совершения правонарушения). Нет жестких рамок видов взыскания. Не исключено
применение сразу жестких мер взыскания. К ответственности привлекает сам орган, за
рамки него этот вопрос не выносится. У госслужащего есть право представить свои
объяснения.

Дисциплинарные взыскания:

1. замечание;
2. выговор;
3. предупреждение о неполном служебном соответствии;
4. увольнение с гражданской службы.

Порядок применения дисциплинарной ответственности:

 от гражданского служащего требуется объяснение в письменной форме;

 проводится служебная проверка;

Сроки:

 применяется непосредственно после обнаружения дисциплинарного проступка, но не

позднее 1 месяца;
 не может быть применено позднее 6 месяцев (аудит – 2 лет) со дня совершения
дисциплинарного проступка.

97
 У госслужащих есть классные чины. У в/с – военные звания, у сотрудников МВД –
специальные звания, у ГГС – у них есть классные чины, у ГГС в системе МИД –
дипломатические ранги. Есть правила соотношения данных званий. Отдаленно это
напоминает Табель о рангах. Присваиваются они, как правило, по выслуге лет и в
закреплении в соответствии с занимаемой должностью. Присваиваются они пожизненно и
бессрочно – если лицо уйдет с госслужбы, то если он вернется через 10 лет, то все равно
будет в этом чине.

13. Прохождение государственной службы

Стадии прохождения государственной службы:

 поступление на государственную службу;

 переход с должности на должность;
 аттестация и квалификационный экзамен;
 увольнение с государственной службы.

Условия определяются должностным регламентом служащего (ст. 47).

Поступление на государственную службу

По общему правилу, назначение на должность – на конкурсной основе.

Конкурс не проводится при назначении:

1. на должности, замещаемые на определенный срок;

2. на должности категорий «руководители» и «помощники (советники)»;
3. на должности категорий «руководители» Президентом РФ или Правительством РФ;
4. на основании срочного служебного контракта;
5. служащего с ограничениями по состоянию здоровья;
6. в ситуации сокращения должностей гражданской службы;
7. в ситуации реорганизации государственного органа;
8. в ситуации ликвидации государственного органа;

Порядок проведения конкурса определен Указом Президента РФ от 01.02.2005

года №112.

Нужно предоставить информацию о доходах и имуществе. Даже если лицо

подходит по всем параметрам, есть конкурс, и не обязательно, что лицо примут на
госслужбу.

98
 Переход с должности на должность

Не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует

согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность государственной
службы без изменения должностных обязанностей.

Перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы

допускается с письменного согласия служащего.

В случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право

переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную
служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе
с оплатой труда по временно занимаемой должности.

Такой перевод допускается для замещения временно отсутствующего

гражданского служащего. Продолжительность не может превышать один месяц в течение
календарного года.

Аттестация и квалификационный экзамен

Аттестация. Непосредственный руководитель гражданского служащего

представляет мотивированный отзыв об исполнении гражданским служащим
должностных обязанностей. Проводится 1 раз в 3 года.

Для проведения аттестации формируется аттестационная комиссия.

По результатам аттестации принимается одно из следующих решений:

 соответствует замещаемой должности;

 соответствует замещаемой должности и рекомендуется к включению в кадровый
резерв в порядке должностного роста;
 соответствует замещаемой должности при условии прохождения профессиональной
переподготовки;
 не соответствует занимаемой должности.

Порядок определен Указом Президента от 01.02.2005 года №110.

Квалификационный экзамен проводится при решении вопроса о присвоении

классного чина гражданской службы не чаще 1 раза в год и не реже 1 раза в 3 года.

Квалификационный экзамен проводится в целях оценки знаний, навыков и умений

(профессионального уровня) гражданского служащего.

Порядок определен Указом Президента от 01.02.2005 года №111.

99
 Ротация государственных служащих

Проводится в целях повышения эффективности службы и противодействия

коррупции.

Проводится в ТОФОИВ, осуществляющих контрольные и надзорные функции.

Ротации подлежат федеральные гражданские служащие, должности федеральной
гражданской службы категории «руководители», исполнение должностных обязанностей
по которым связано с осуществлением контрольных или надзорных функций.

Должность гражданской службы в порядке ротации гражданских служащих

замещается на срок от 3 до 5 лет.

Госслужащий не вправе отказаться от ротации, но должны быть предусмотрены

компенсации ему и его семье.

Увольнение с государственной службы

Основания для увольнения:

1. соглашение сторон служебного контракта;

2. истечение срока действия срочного служебного контракта;
3. расторжение служебного контракта по инициативе гражданского служащего;
4. расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя;
5. перевод гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой
государственный орган или на государственную службу иного вида;
6. отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности
гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного
контракта;
7. отказ гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы
по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением либо отсутствие
такой должности в том же государственном органе;
8. отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с
государственным органом;
9. обстоятельства, не зависящие от воли сторон служебного контракта;
10. нарушение установленных настоящим Федеральным законом или другими
федеральными законами обязательных правил заключения служебного контракта, если
это нарушение исключает возможность замещения должности гражданской службы;
11. выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации;
12. несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных настоящим
Федеральным законом и другими федеральными законами;

Служебные споры рассматривает Комиссия по служебным спорам или суд.

100
 Тема 5. Учение об административном действии

1. Формы административных действий: общее понятие и виды

Форма административного действия – внешнее выражение деятельности ОИВ.

Формы административных действий:

 неправовые формы:
o организационные - типа совещаний и так далее. Нужно учитывать, что когда мы
говорим о правовых и неправовых формах, нужно учитывать, что
государственный аппарат стремится придать всему правовую форму, поэтому
можно придумать такой вариант, когда в ОИВ будет пресс-релиз (правовая
форма), а потом пресс-конференция для журналистов (неправовая форма);
o материально-технические – например, распечатка и размножение документов,
измерения. Не нужно путать: чтобы государственный орган подготовить проект
презентации, он должен закупить всю хуйню, но закупка по гражданско-
правовой сделке – это именно правовой акт;
 правовые формы - внешне выраженные и юридически оформленные действия органа
или должностного лица государственной администрации в пределах компетенции:
o частноправовые - главным образом, гражданско-правовые сделки. Есть вопрос
соотношения частноправовых и публично-правовых отношений. Тому, что
совершается сделка, могут предшествовать и иные правовые формы, например,
принятие решений о необходимости заключения гражданско-правовых сделок.
o юридически значимые действия - нет совершения властного волеизъявления,
имеет место лишь фиксация обстоятельства; властное воелеизъявление, но не
формализованное документально, влияют на права и обязанности невластного
субъекта;
o административно-правовые акты - решение властного субъекта в рамках
реализации государственно-властных полномочий:
 нормативные;
 ненормативные;
 общие;
 смешанные.
o административные договоры - согласованное волеизъявление (согласованность
зависит от субъектов). Волеизъявление реализует компетенцию
государственного органа.
Есть еще одна классификация форм:

 направленные внутрь государственной администрации: государственные органы

склонны в процессе деятельности расширяться и создавать внутреннее регулирование;

101
 направленные вовне государственной администрации.

2. Принципы совершения административных действий

Принципы в отсутствие ФЗ об административных действиях основаны на КРФ и

доктринальном начале.

 законность:
o соответствие закону (в рамках компетенции);
o основанность на законе: решение должно быть основано на законе - например,
у полицейских есть право административного досмотра, если такое право есть,
полицейский может это делать. Но он не может это сделать только из-за того,
что человек ему не нравится, потому что он учился с ним в школе и гнобил его;
 запрет произвола, то есть равноправие (Конституция РФ);
 учет прав граждан и организаций;
 защита публичных интересов и деятельность в целях, определенных государственной
администрации, соразмерность ограничений этим целям (баланс публичного интереса
и приоритета прав и свобод);
 обоснованность (оптимальность, рациональность): решение может быть законным, но
не рациональным.

3. Понятие и особенности юридически значимых действий

Признаки:

 индивидуально-определенное действие;
 адресовано неопределенному кругу лиц;
 не содержит конкретных обязательных предписаний для кого-либо;
 не носит разового характера (не прекращает своего действия в связи с исполнением);
 не носит распорядительного характера, то есть не обязывает к совершению ответных
действий (к пониманию юридически значимого действия);
 не является волеизъявлением органа или должностного лица.

Юридически значимое действие – это юридическая фиксация реального факта

для придания ему соответствующих правовых последствий.

О чем это? Бывают ситуации, когда в действительности есть некие факты. Чтобы
они обрели юридическое значение, они должны быть зафиксированы в порядке,
установленном НПА. Только после их фиксации наступают определенные юридические
последствие.

102
 Но нужно учитывать, что это фиксация того, что уже есть в объективной
действительности, и она не порождает в праве чего-то нового.

Примеры: протоколы, «акты» (с теоретической точки зрения мы говорим, что

административные действия делятся на юридически значимые действия и
административные акты; в то же самое время юридически значимое действие может быть
отмечено на бумаге как «акт», а реальный административный акт не будет так назван) –
например, акт осмотра ТС, регистрация права (но бывает разная регистрация), протоколы
совещаний.

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных

предпринимателей – акты уполномоченного ФОИВ, осуществляемые посредством
внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации
юридических лиц, приобретении физическими лицами статус индивидуального
предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве ИП, иных
сведений о юридических лицах и об ИП в соответствии с настоящим ФЗ (ч. 2 ст. 1 ФЗ «О
государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей»).

Эта регистрация – это юридически значимое действие или административный акт?

Законодатель говорит, что это акт, но давайте разберемся с правовой природой это акта.
Если говорить о ЮЛ, можем ли мы сказать, что оно существует и до его регистрации, и
она только фиксирует уже то, что есть? С.А. говорит, что для нашего правопорядка четко
указано, что ЮЛ возникают только с момента внесения записи в реестр. И регистрация
ЮЛ – именно административный акт, несмотря на отсутствие полного усмотрения органа.
Именно при регистрации ЮЛ возникает новая правовая сущность, которой до нее не
было. Но в практике возникают вопросы типа создания фирм-однодневок и так далее.

Относительно ИП – С.А. кажется, что не возникает нового субъекта права, только

фиксируется, что ФЛ хочет вести предпринимательскую деятельность, у него возникает
дополнительный правовой статус, права и обязанности, и в этом плане это юридически
значимое действие, потому что фиксируется уже реальное лицо, но его правовой статус
дополняется.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним

– юридический акт признания и подтверждения государством возникновения,
ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в
соответствии с ГК РФ.

Государственная регистрация является единственным доказательством

существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое
имущество может быть оспорено только в судебном порядке (п. 1 ст. 2 ФЗ «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ч. 5
ст. 1 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»).

Тут тоже могут быть вопросы. Возможна точка зрения, что само ПС возникает на
основании гражданского законодательства, а регистрация подтверждает возникновение
права и позволяет ссылаться на право, но не порождает его. Можно рассмотреть также

103
ситуацию, когда возникает новый объект недвижимости, потому что в таком случае
получается, что пока строящийся объект не зарегистрировали, то он и не является
недвижимостью.

Зарегистрированное право на недвижимое имущество не подлежит оспариванию

путем заявления требований, подлежащих рассмотрению по правилам главы 25 ГПК РФ
или главы 24 АПК РФ, поскольку в порядке производства по делам, возникающих из
публичных отношений, не может разрешаться спор о праве на недвижимое имущество.

Вместе с тем, если лицо полагает, что государственным регистратором допущены

нарушения при осуществлении государственной регистрации права или сделки, оно
вправе обратиться в суд с заявлением по правилам главы 25 ГПК РФ или главы 24 АПК
РФ с учетом подведомственности дела (п. 56 ППВС и ППВАС РФ №10/22 от 29.04.2010
года).

Разница в юридически значимых действиях и административных актах – разница в

обжаловании. Административный акт может быть оспорен сам по себе. А юридически
значимое действие – нельзя, потому что это просто фиксация действительности. ВС и
ВАС РФ говорят, что если ПС зарегистрировано, то после этого нельзя оспаривать просто
государственную регистрацию в отрыве от спора о праве. Можно заявить иск о признании
сделки недействительной, а потом, может быть, будет отмена решения о регистрации ПС.
Но есть оговорка в Постановлении: если отказ в регистрации есть, то его можно
обжаловать само по себе, хотя это юридически значимое действие. Но тут вот какой
вопрос: представьте себе, что есть ДКП дома. Стороны правоспособны, все здорово. Они
подают на регистрацию, получают документы, что ПС зарегистрировано. А потом
выясняется, что эту запись внес не государственный регистратор, а его малолетний
ребенок. Какие наступят последствия? Его можно обжаловать или это действие
юридически ничтожно? Если признаем действительным, то подрывается государственный
институт. Получается, что такую регистрацию саму по себе обжаловать невозможно даже
в судебном порядке, да и вообще не понятно, что в таком случае делать.

Существуют и другие виды регистрации – например, регистрация ТС, которая не

влечет правовых последствий для публичного правопорядка и так далее. В большинстве
случаев регистрация, конечно, не порождает новых правовых последствий.

С.А. говорит, что административными актами можно называть, скорее всего,

только регистрацию юридических лиц.

4. Понятие, особенности и виды административно-правовых актов

Административный акт - это основанное на законе одностороннее юридически

властное волеизъявление полномочного субъекта исполнительной власти, изданное с
соблюдение установленной процедуры.

Особенности:

104
 издается органом исполнительной власти как одностороннее управленческое
решение/необходимость издания может быть предписана нормативным правовым
актом;
 решение уполномоченного должностного лица;
 форма реализации публично-правовой компетенции государственного органа;
 носит властный характер, то есть не требует согласия адресата (может издаваться по
инициативе невластного субъекта);
 оказывает непосредственное внешнее воздействие (влияют на нормы права, на
правоотношения как юридический факт);
 подзаконный характер;
 процедура принятия;
 индивидуальные акты должны соответствовать нормативным актам.

Виды:

1. в зависимости от последствий:
a. непосредственно порождающие правоотношения;
b. создающие предпосылку для их возникновения (акты планирования) – сейчас
уже редкость, были в СССР; хотя грубо выражаясь, все НПА не
индивидуального характера тоже непосредственно не создают правоотношение;
2. по субъектам: органов общей (Правительство РФ, субъектов РФ), отраслевой
(министерства) и специальной компетенции (службы и агентства, скорее всего);
3. по свободе усмотрения:
a. дискреционные (условия полного усмотрения) – если в компетенции органа
входит право принятия этого акта и право широкого усмотрения, каким будет
этот акт; пример – указ о награждении;
b. альтернативные (с выбором варианта) – если те нормативные акты, которые
устанавливают компетенцию, четко определяют то, каким может быть акт;
пример – постановление об административном правонарушении;
c. связанной администрации (выбор только издать или не издавать) – когда у
органа определена компетенция, в которой написано, как должен выглядеть ее
акт; пример – аннулирование разрешения на пребывание в РФ иностранного
гражданина вследствие двукратного в течение года его привлечения к
административной ответственности;
4. по форме:
a. письменные;
b. устные: чаще всего – в силовых структурах;
c. конклюдентные: пример – жесты регулировщика на дороге; у нас будет задача с
определением правовой природы сигналов светофора;
5. нормативные;
6. ненормативные;
Отличия нормативного акта от ненормативного акта:

1. нормативный акт – акт, влекущий установление, изменение или отмену правовой

нормы, непосредственно прав и обязанностей не порождающий; ненормативный акт -

105
 правоприменительный акт, устанавливающий возникновение, изменение и
прекращение правоотношений (юридический факт);
2. по форме – нормативный акт письменный, доводится до сведения, как правило,
неиндивидуально;
3. по правилам изменения – отмена (аннулирование) индивидуального акта,
предоставляющего право или налагающего обязанность, возможна только на
основании противоречия закону; нормативный акт можно отменить по своему
усмотрению, но только не создавая пробел в законодательстве;
4. по особенностям обжалования: срок обжалования нормативного акта ограничен
сроками его применения к конкретному лицу, а не сроками издания;
5. по правилам действия – ничтожность административного индивидуального акта, ее
последствия могут быть применены только в результате обжалования или отмены, а
нормативный акт, содержащий существенные дефекты, ничтожен без применения
дополнительной процедуры.
Смешанный правовой акт – акт, в котором есть положения и нормативного, и
ненормативного акта, например, акт назначения кого-то на должность.

Общий правовой акт – акт, который вроде и не индивидуальный, и не

нормативный, например, акты Правительства РФ о переносе выходных дней.

Постановление ГД от 11.11.1996 года №781-II ГД «Об обращении в КС РФ»:

Нормативный правовой акт – письменный официальный документ, принятый

(изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции
и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.

Правовая норма – общеобязательное государственное предписание постоянного

или временного характера, рассчитанное на многократное применение.

П. 9 ППВС РФ от 29.11.2007 года №48:

Существенными признаками, характеризующими нормативный правовой

акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченный органом
государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом,
наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного
круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование
общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих
правоотношений.

5. Индивидуальные (ненормативные) административные акты

Особенности индивидуального (ненормативного) акта:

1. решает конкретное управленческое дело;

2. индивидуально-определенное действие;

106
3. адресованность конкретному кругу лиц;
4. содержит конкретные обязательные предписания;
5. носит разовый характер.

6. Особенности правотворчества органов исполнительной власти

Правовое регулирование:

 Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 года №1009 «Об утверждении

правил подготовки НПА ФОИВ и их государственной регистрации;
 Приказ Минюста РФ от 04.05.2007 года №88 «Об утверждении разъяснений о
применении правил подготовки НПА ФОИВ и их государственной регистрации»;
 Постановление Правительства РФ от 17.12.2012 года №1318 «О порядке
проведения ФОИВ оценки регулирующего воздействия проектов НПА, проектов
поправок к проектам ФЗ и проектов решений Совета Евразийской экономической
комиссии, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ»;
 Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 года №96 «Об
антикоррупционной экспертизе НПА и проектов НПА».
Делегированность нормотворческих полномочий.

Постановление КС РФ от 27.01.2004 года №1-П:

 вопрос не получил содержательного регулирование в законе («делегированное

законодательство» - вопрос о разграничении полномочий в рамках принципа
разделения властей;
 вопрос получил содержательное регулирование в законе.

7. Требования к нормативным административным актам и последствия

их несоблюдения

 обоснованность;
 законность по содержанию и оформлению;

Несоблюдение требований:

 несущественность (нарушение процедуры, если это нарушение не влечет нарушения

прав);
 оспоримость (при условии презумпции законности);
 ничтожность (в случаях, прямо предусмотренных законом).

Обжалование писем: суды устанавливают, обладают ли письма нормативными

свойствами (Постановление КС РФ от 31.03.2015 года №6-П);

107
 Обжалование неопубликованных актов: решение ВС РФ от 01.12.1998 года №
ГКПИ 98-570.

8. Порядок издания нормативных правовых актов. Государственная

регистрация, опубликование, вступление в силу нормативных
правовых актов

Распространяются данные правила на ФОИВ.

Федеральные министерства – всегда могут, а федеральные службы и агентства –

только если им это разрешено.

Субъекты издания (запрет на издание структурными подразделениями

государственных органов). ТОФОИВ тоже не могут. Только сами органы, и то не все.

 Президент РФ – указы и распоряжения;

 Правительство РФ – издает постановления и распоряжения;
 федеральные органы исполнительной власти – издают постановления, приказы,
распоряжения, правила, инструкции, положения (иерархичность???);
 высшее должностное лицо субъекта РФ – издает указы (постановления) и
распоряжения;
 высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ – издает
постановления и распоряжения;
 органы исполнительной власти субъекта РФ, обладающие специальной компетенцией
– издают постановления, распоряжения, приказы, регламенты, правила, положения,
указания;
 структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов
исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты
(Постановление Правительства РФ № 1009 от 13.08.1997).
Виды НПА:

 приказы;
 распоряжения;
 положения;
 инструкции;
 правила;
 постановления.

Они бывают и индивидуальными.

Недопустимая форма – письма и телеграммы. Наши органы всегда любили

рассылать такое дерьмо своим ТОФОИВ, при этом такие нормы не проходили экспертизы
и регистрацию.

108
 Стадии издания НПА:

Может быть на орган возложен обязанность принять акт или такое принятие может
быть предусмотрено планом принятия НПА на текущий год. Может быть совместное
принятие актов несколькими органами.

 подготовка проекта: ей занимаются структурные подразделения органа;

 согласование и экспертиза;
 утверждение акта;
 государственная регистрация;
 опубликование и вступление в силу.

Первоначально Постановление Правительства плохо регулировало процедуру

подготовки и согласования. Но сейчас это все более широко урегулировано.

Подготовка проекта НПА. Раскрытие информации и общественное обсуждение

(постановление Правительства РФ от 25.08.2012 года №851) – regulation.gov.ru:

а) уведомление о подготовке проекта НПА;

б) проект НПА + пояснительная записка;
в) информация о сроках общественного обсуждения уведомления и/или проекта НПА;
г) информация о результатах общественного обсуждения уведомления и/или проекта
НПА (сводка предложений);
д) информация о результатах рассмотрения проекта НПА;

Подготовка проектов НПА ФОИВ

 одно или несколько структурных подразделений ФОИВ;

 участвует юридическая служба ФОИВ;
 могут создавать рабочие группы;
 по просьбе органов и в соответствии с договорами (?) Минюст может проводить
экспертизу (предварительную?).

Согласование проектов НПА ФОИВ

 Общее согласование - если проект акта:

o содержит положения межотраслевого значения;

или

o предусматривает совместную деятельность ФОИВ;

 Специальное согласование - если согласование является обязательным в соответствии
с законодательством РФ:

109
 o отношения в области страхового дела – с Минфином РФ;
o требования пожарной безопасности – с МЧС РФ;
o мероприятия по информатизации – направление в Минкомсвязи на заключение
с оценкой целесообразности.

Экспертиза проектов НПА ФОИВ (до утверждения)

 в области предпринимательской деятельности – подлежат оценке регулирующего

воздействия (заключение – Минэкономразвития);
 оказывает влияние на доходы или расходы бюджета – направляется (с финансово-
экономическим обоснованием) в Минфин РФ на заключение, в котором дается оценка
финансовых последствий.
 срок – 30 дней;
 разногласия решаются согласительными совещаниями;
 если возражения не сняты, то принимающий орган вправе утвердить и направить в
Минюст на регистрацию;
 орган, подававший разногласия, вправе обратиться к заместителю Председателя
Правительства РФ.

Утверждение проектов НПА ФОИВ

 руководитель ФОИВ или лицо, исполняющее его обязанности – собственноручно.

Государственная регистрация НПА ФОИВ

 осуществляет Минюст РФ – ведет государственный реестр НПА ФОИВ;

 основания – акты:
o затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина;
o устанавливающие правовой статус организаций;
o имеющие межведомственный характер.

Этапы регистрации:

1. правовая экспертиза соответствия акта законодательству РФ;

2. антикоррупционная экспертиза;
3. принятие решения о необходимости государственной регистрации данного акта;
4. присвоение регистрационного номера;
5. занесение в Государственный реестр НПА ФОИВ.

110
 Антикоррупционная экспертиза

Коррупционные факторы:

 устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы

усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих
правил:
o широта дискреционных полномочий;
o определение компетенции по формуле «вправе»;
o выборочное изменение объема прав;
o чрезмерная свобода подзаконного регулирования;
o принятие НПА за пределами компетенции;
o заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в
отсутствие законодательной делегации;
o отсутствие или неполнота административных процедур;
o отказ от конкурсных (аукционных) процедур.
 содержащие неопределенные, трудновыполнимые и/или обременительные требования
к гражданам и организациям:
o наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации
принадлежащего ему права;
o злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или
органами МСУ (их должностными лицами);
o юридико-лингвистическая неопределенность.
 факторы, связанны с наличием правовых пробелов;
 факторы системного характера.

Официальное опубликование зарегистрированного акта ФОИВ

 «Российская газета»;
 Бюллетень НПА РФ;
 Размещение на сайте www.pravo.gov.ru.

9. Правила действия нормативных административных актов

Момент начала и момент окончания действия нормативного акта.

111
 Указ Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и
вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства
Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов
исполнительной власти".

Запрет обратной силы.

Преемственность актов преобразованных органов.

Основания для прекращения действия НПА:

 отмена публичным органом, которые его принял.

 отмена вышестоящим органом;
 признание акта полностью или в части не соответствующим конституции РФ, уставу
субъекта РФ;
 признание акта судом общей юрисдикции/арбитражным судом не соответствующим
полностью или в части нормативным правовым актам большей юридической силы.
Сравнить: приостановление – период времени.

Информационное письмо ВАС РФ от 13.08.2004 № 83: «под приостановлением

действия ненормативного правового акта понимается не признание акта недействующим,
а запрет исполнения тех мероприятий, которые предусматриваются данным актом».

10. Понятие, особенности, форма и сфера применения

административных договоров

Административный договор - это соглашение, заключаемое государственным

органом в рамках реализации его публично-правовых полномочий и направленное на
осуществление публично-правовой, властной деятельности Российской Федерации или
субъекта Российской Федерации.

Спорность самого существования административного договора.

Особенности административного договора:

 порядок заключения и условия регулируются нормами публичного права;

 обеспечивается защита публичных интересов;
 одна из сторон административного договора – государственный орган, действующий
от имени государства в рамках своей публично-правовой компетенции;
 допустимость санкций со стороны властного субъекта в одностороннем внесудебном
порядке;
 заключение административного договора – сложный юридический состав,
включающий, помимо собственно договора, также односторонний административно-
правовой акт.

112
 Проблема разграничения гражданско-правового и административного
договора. Если государственный орган сдает в аренду помещение – это не будет
административным договором. Административный договор – это то, что существует в
публичном праве. Одной стороной должен быть государственный орган, обеспечивающий
публичные интересы.

Проблема административного договора: 2 вышеназванных коррупционных

фактора.

Виды административных договоров:

1. в системе государственной администрации:

a. служебные контракты;
b. соглашения о передаче осуществления полномочий;
c. соглашения о взаимодействии;
2. с частными лицами:
a. концессионные договоры (ФЗ «О концессионных договорах»);
b. соглашения о разделе продукции;
c. соглашения об участии в ГЧП (Закон СПБ от 25.12.2006 года № 627-100);
d. соглашения о ценообразовании для целей налогообложения (глава 14.6 НК
РФ);
e. мировые соглашения (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012
года № 16370/11).

Мониторинг обязателен. Общий мониторинг по 294-ФЗ или можно выбрать по

договоренности с семинаристом. Будут предложены дополнительные темы.

Срок – по 294-ФЗ к 30.04, а по дополнительным темам – чуть раньше.

Мониторинг обязателен. Общий мониторинг по 294-ФЗ или можно выбрать по

договоренности с семинаристом. Будут предложены дополнительные темы.

Срок – по 294-ФЗ к 30.04, а по дополнительным темам – чуть раньше.

Тема 6. Административный процесс

1. Понятие и особенности административного процесса: широкий (управленческий) и

узкий (юрисдикционный) подходы.
2. Соотношение понятий «административный процесс», «административная процедура»
и «административное производство».
3. Понятие административного дела. Сходство и различия с другими видами
юридических процессов.

113
4. Источники правового регулирования административного процесса.
5. Виды административного процесса – административные производства.
6. Субъекты административного процесса, их статус.
7. Правила процедуры административного процесса.
8. Стадии производства, юридическое значение процедурных норм.
9. Основания возбуждения административного производства.

1. Понятие и особенности административного процесса: широкий

(управленческий) и узкий (юрисдикционный) подходы

1. Административный процесс – управленческая концепция (В.Д. Сорокин).

Аспекты: осуществление государственного управления и разрешение спора.
Деятельность властного субъекта по рассмотрению административных дел (в широком
смысле). Любые индивидуальные дела, не только юрисдикционные (Ю.М. Козлов,
Г.И. Петров). Авторы этой концепции настаивают на том, что административные дела
– не только конфликты, это любые индивидуальные дела, не обязательно споры.
2. Административный процесс – юрисдикционная концепция. (Н.Г. Салищева, В.Н.
Протасов).
Аспекты: разрешение спора в судебном порядке/юрисдикционным органом. Порядок
привлечения лица к административной ответственность. Но деятельность субъекта не
ограничена сейчас только этой сферой, поэтому мы эту концепцию признаем
устаревшей. Это узкое понимание деятельности, которую осуществляет публичный
субъект для целей административного процесса. Н.Г. Салищева готова признать
управленческую концепцию, но не потому, что она не права, а потому, что в 1970-80-х
годах такая модель была уместной, а сейчас административные отношения
качественно изменились.

Управленческая концепция

Административный процесс – форма реализации государственной власти.

Реализуется органами исполнительной власти и судьями.

Правовая природа – обеспечение реализации норм материального права.

Порядок осуществления отдельных процедур.

В.Д. Сорокин Административно-процессуальное право, 2004.

Все, что касается ограничений в отношении частных лиц, это те виды

административных наказаний, которые не могут быть назначены без участия суда, и он
вовлекается в административно-юрисдикционную деятельность.

114
 Сорокин меняет структуру административного процесса и выделяет следующие
составляющие.

В административно-правотворческом процессе необходимо выделять производства

по принятию актов Правительство РФ, актов ФОИВ, актов ОИВ субъектов РФ.

В административно-распорядительном процессе необходимо выделять

производства по применению мер поощрения, по распределению ресурсов, по выдаче
разрешений и так далее.

Юрисдикционная концепция

Особый вид исполнительной и распорядительной деятельности, связанной

непосредственно с возможностью реализации в принудительном порядке
соответствующих административно-правовых актов, определяющих права и обязанности
участников материального административного отношения.

Основная сфера действия административно-процессуальных норм охватывает лишь

область применения мер административного принуждения, прежде всего и главным
образом административных взысканий.

Деятельность по разрешению споров, возникающих между сторонами

административного правоотношения, не находящимися между собой в отношениях
служебного подчинения, а также по применению мер административного принуждения.

Н.Г. Салищева. Административный процесс в СССР, 1964.

Общая характеристика, независимо от концепции

Особый вид деятельности публичного субъекта, в том числе – судов.

Совокупность последовательных, юридически значимых действий. В части

предоставительной деятельности в отсутствие принципов осуществления
предоставительной деятельности порядок ее осуществления определяется улучшением и
совершением алгоритма действий органа или должностного лица. Но минус этой схемы в
том, что если ситуация не входит в алгоритм, то властный субъект начинает теряться и
процесс тормозится, становится не понятно, как предоставлять ту или иную
государственную услугу.

Процессуальные нормы.

2. Определение административного процесса

115
 Система последовательно совершаемых публичным субъектом действий,
направленных на разрешение индивидуального административного дела.

Совокупность административных дел, требующих разрешения властным субъектом

в пределах его полномочий.

3. Источники правового регулирования административного процесса

В отличие от многих зарубежных государств (Италия, ФРГ, США), в Российской

Федерации отсутствует комплексное регулирование административного процесса .

Универсальным законом, регулирующем вопросы административного процесса,

следует считать Федеральный закон от 2.05.2006 N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения
обращений граждан». Устанавливает общие характеристики, но не является
универсальным по своей сути.

Отдельные производства урегулированы в специальных законах (КоАП РФ, законы

о лицензировании и т.д.), а также в подзаконных актах (Приказ ФОИВ об утверждении
Регламента).

Из-за отсутствия единого ФЗ «Об административных процедурах» все идет очень

плохо, очень разрозненное регулирование мы сейчас имеем.

4. Особенности административного процесса

Правовая природа. Это способ правового регулирования управленческой

деятельности (процессуальные правоотношения отсутствуют).

Цель – придать правовую определенность порядку осуществления

административной деятельности, исключить произвол, обеспечить права граждан на
высказывание позиции, представление доказательств, получение решения в определенные
сроки и т.д.

Субъекты – государственные органы, должностные лица, государственные

служащие, граждане, юридические лица (даже общественные объединения, не
являющиеся юридическими лицами).

Общие/особенные характеристики

116
 Целенаправленная деятельность / субъект государственная администрация.
 В рамках деятельности публичный субъект реализует властные полномочия /
полномочия.
 Результат – решение индивидуально-конкретных дел / индивидуальный акт
 Фиксация результата, в том числе промежуточного / результат – административный
акт.
 Регулируется административно-процессуальными нормами.

Особенности административного процесса

Правила процедуры устанавливают:

 Условия и порядок начала (инициирования) процесса. Выясняется вопрос о наличии

достаточных полномочий, о наличии основания для начала процесса по
административному делу.
 Круг участников. Определяется в рамках юрисдикционной деятельности, кто является
участниками процесса. Причем это не только сами лица, участвующие в процессе, но и
потерпевшие, их представители (как в силу закона, так и в силу договора). При
осуществлении предоставительной деятельности круг субъектов чаще всего обозначен
в регламенте.
 Правила доказывания и вообще представления документов. Вопрос в том, на ком
лежит основная нагрузка при предоставлении документов при обжаловании актов и
бездействия органов и должностных лиц? Только я должен доказывать, что я
невиновный? Здесь презумпция невиновности работает, административный орган
должен в протоколе изложить обстоятельства правонарушения и доказать вину
физического лица в совершении правонарушения. В случае с юридическим лицом
орган должен доказать, что оно могло избежать административного правонарушения, а
орган должен доказать, что им не были выполнены все необходимые мероприятия. Что
касается предоставительной деятельности, то тут бремя доказывания смещается.
 Сроки производства действий и принятия решений.
 Пути пересмотра решений. Это касается и юрисдикционной деятельности, и
предоставительной деятельности (может иметь место отказ в получении
государственной услуги).

Принципы административного процесса

 законность и обеспечение прав частных лиц; насколько регламент органа

соответствует закону. Например, если человек приходит в муниципальное образование
и там есть список документов, некоторые из которых не требуются в ФЗ. Интересно,
что по большей части дел, рассматриваемых в суде, административный орган говорит,
что закон не запрещает напрямую требование еще каких-то документов, значит, это

117
 делать можно. Вероятно, это сделано для удобства. Суды смотрят не только на
положение самого закона, но и на КРФ (если нарушается конституционное право);
 формальное равенство частных лиц;
 объективность и беспристрастность. Объективность обеспечивается за счет
возможности исследования всех обстоятельств и документов, предоставленных
лицами. Ничто не препятствует частному лицу в рамках производства по нарушению
представлять доказательства в пользу своей невиновности;
 обязанность всестороннего и полного исследования фактов (материальной истины).
Нужно определить условия исследования фактов, имеющих значение для
рассмотрения конкретного дела;
 оперативность; сроки увязаны со сроками давности привлечения к административной
ответственности. Общий срок – 2 месяца, до этого момента заявить о нарушении
нельзя;
 подведомственность (субъектная, предметная и территориальная по органам) и
возможность передачи другому органу или должностному лицу. Субъектная – когда
мы говорим о том, кто является частным лицом. В зависимости от совершенного
правонарушения в связи с предпринимательской деятельностью или не в связи с ней
можно попасть в арбитражный суд или в суд общей юрисдикции. Территориальная – в
зависимости от местонахождения субъектов либо от места совершения
правонарушения. Возможность передачи – для исключения коррупционного фактора,
но это увеличивает сроки;
 государственный язык. Для юрисдикционной деятельности обязателен русский язык.
Но в субъектах РФ дело может быть рассмотрено на языке субъекта РФ, но с
предоставлением переводчиков;
 покрытие расходов из бюджета и оплата пошлины; как быть, если закон прямо не
говорит, может ли быть установлена плата за государственную услугу? Исходя из
общего положения, оказание платной государственной услуги может быть
осуществлено только для покрытия расходов, но не для извлечения прибыли;
 ответственность должностных лиц. Она устанавливается за то, что должностные лица
не выполняют требования, предъявляемые как к предоставительной деятельности, так
и к контрольно-надзорной деятельности. С 2012 года при многократном нарушении
может быть дисквалификации должностного лица. Дмитрикова говорит, что в августе
2012 года было это внесено. Удивительно, но дисквалификация была применена 1 раз
за 4 года. Это кек.

Юридическое значение процедурных норм

Задача процедурных норм – обеспечить права частных лиц.

Следовательно …

118
 нарушение процедурных норм может повлечь отмену принятого административного
решения только в случае если это нарушение привело либо могло привести к
нарушению прав частного лица.
 права должны быть восстановлены.

Административный процесс

 Система последовательно совершаемых публичным субъектом действий,

направленных на разрешение индивидуального административного дела. Мы можем
говорить о результате – разрешении административного дела.
 Совокупность административных дел, требующих разрешения властным субъектом в
пределах его полномочий.
 В рамках административного процесса разрешаются различные категории дел. В
зависимости от характера дел отличаются административные производства. Понятно,
что административный процесс как деятельность властного субъекта не может быть
однородным. Например, когда мы просим справку об отсутствии судимости и когда
мы были остановлены ДПС. В первом случае частное лицо было инициатором
административных отношений, во второй – патрульный ДПС.
Подходы к понятия административного процесса:

 негативный, юрисдикционный (проф. Н.Г. Салищева): процесс возникает только тогда,

когда есть спор, принудительное применение нормы права;
 позитивный, управленческий (проф. В.Д. Сорокин): процедурно должно быть
урегулировано любое управленческое правоотношение, так как оно связано с
осуществлением власти.
Административное дело - возникающий в сфере государственно-управленческой
деятельности вопрос (совокупность вопросов), связанный с применением
административно-правовых норм и требующий в целях его разрешения распорядительных
(оперативно-исполнительных) действий компетентного публичного субъекта.

Хотя мы можем говорить, что круг не ограничивается только должностными

лицами и органами, а могут быть государственные учреждения. Для нас важно, что мы
получаем результат. Обязательно есть уполномоченный субъект, который обладает
необходимыми полномочиями для разрешения административного дела.

Порядок осуществления административного судопроизводства при

рассмотрении и разрешении Верховным Судом Российской Федерации, судами общей
юрисдикции, мировыми судьями (далее также - суды) административных дел о защите
нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и
законных интересов организаций, а также других административных дел, возникающих из
административных и иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением
судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных
или иных публичных полномочий.

119
 В данном случае законодатель говорит о том, что установленный порядок касается
категории конфликтных дел, и в рамках этого вида дел будет разрешаться вопрос о том,
были ли нарушены права частного лица.

На самом деле, от административного дела зависит вид административного

производства. Во-первых, кто инициирует административное производство, как
распределяется бремя доказывания (административные органы стремятся скинуть это на
частное лицо).

5. Виды административного процесса. Административные производства

Административный процесс – деятельность по разрешению административных

дел.

Однородность дел – административное производство:

 производства с участием частных лиц (процедурные (когда есть спор),

юрисдикционные (когда нет спора));
 производства, осуществляемые внутри государственной администрации (процедурные,
юрисдикционные).

Административные производства с участием частных лиц

1. административно-процедурные (когда нет спора);

a. оказания государственных услуг;
b. управления государственным имуществом (например, приватизация);
c. производства, связанные с контрольно-надзорной деятельностью:
i. регистрационные производства;
ii. разрешительные производства;
С точки зрения материального права здесь есть некая смешанность, потому что в
отношении принципов деятельности по оказания государственных услуг и принципов
контрольно-надзорной деятельности есть большая разница, они регулируются в
законодательстве по-разному, но процедурно сам механизм их осуществления (по
инициативе частного лица) позволяет объединить, например, регистрационное или
разрешительное производство с производством по оказанию государственных услуг.

2. административно-юрисдикционные (когда есть спор):

a. контрольные производства, осуществляемые в рамках контрольно-
надзорной деятельности;
b. производства обеспечительного характера;

120
 c. производство по привлечению граждан к административной
ответственности;
3. производство по жалобам граждан, объединений граждан, юридических лиц: стоит
особняком, его сложно классифицировать и отнести как в административно-
процедурные, так и в административно-юрисдикционные производства: С одной
стороны оно ближе к административно-процедурным производствам, т. к.
возбуждается оно по инициативе гражданина (гражданин подает жалобу и с этого
начинается производство), и даже распределение бремени доказывания ближе к
административно-процедурным производствам, но здесь есть очевидный юридический
конфликт (гражданин в споре с государственным органом пытается добиться помощи
и поддержки у вышестоящего органа исполнительной власти), и в этом отношении
административно-процедурным такое производство считать никак нельзя;
 презюмируемое отсутствие/наличие юридического конфликта;
 инициирование процедуры частным лицом/государственным органом;
 распределение бремени доказывания.

Административные производства внутри государственной администрации

1. административно-процедурные – делопроизводства подготовки и принятия НПА ОИВ,

а также их государственной регистрации (регламенты, Постановление Правительства
РФ №1009); обеспечение необходимых гарантий защиты прав участников;
2. административно-юрисдикционные – привлечение государственных служащих к
дисциплинарной ответственности.

6. Субъекты административного процесса, их статус

В рамках процессуального регулирования субъекты несколько отличаются от тех,

которыми оперируют материально-правовые нормы. Дело в том, что, например,
компетенция для участия в каких-то административных правоотношениях определяется
для органа исполнительной власти, именно он выступает адресатом соответствующих
правовых норм и носителем установленных ими полномочий. Соответственно, с точки
зрения материального права он является субъектом этих правоотношений.

А вот с точки зрения процедуры органа как такового в процедурах чаще всего
просто нет – есть отдельные должностные лица, представляющие этот орган и
процедурные права и обязанности возлагаются именно на них.

В некотором смысле это касается частных лиц – если материальное право может
устанавливать права и обязанности юридического лица, то с точки зрения процедуры
предполагается участие конкретного гражданина, представляющего юридическое лицо.

121
 Частное лицо. Права

Под частным лицом подразумевается гражданин (в первую очередь), также под

ним может подразумеваться организация и должностное лицо организации.

 право (?) на представителя, если оно предусмотрено нормативным актом: при

рассмотрении общих вопросов статуса субъектов административного права уже
говорилось, что в отличие от частного права, в публичном праве больше видна
привязка к личности конкретного участника правоотношений и если в частном праве
очень часто не имеет значения личность, а все правовое регулирование
сконцентрировано на имущественных эффектах, возникающих от действий
конкретных лиц, то в публичном праве права и обязанности более тесно связаны с
личностью и закон чаще сего требует, чтобы гражданин совершил какие-то действия
сам. С точки зрения административно-правового регулирования обычна ситуация,
когда закон не подразумевает и не допускает возможности действовать через
представителя. Говорилось об этом с точки зрения общих предпосылок участия в
административных правоотношениях. Если же говорить более предметно об
административных процедурах, то мы увидим, что эта ситуация достаточно
своеобразно воспринимается правоприменительными органами, в том числе судами в
РФ. Суды очень часто подходят с точки зрения единства правового регулирования,
воспринимая общие положения гражданского законодательства как универсальные
для любых правоотношений (игнорируя положения ГК о том, что гражданское
законодательство к административным правоотношениям по общему правилу не
применяется) – так, возможность действовать через представителя воспринимается
судами в качестве общего правила, исключение же из него усматривается ими только в
тех случаях, когда невозможность действовать через представителя прямо оговорена
или вытекает из природы правоотношения, например, прохождение военной службы.
Если взять ситуацию с регистрацией по месту жительства, то здесь будет налицо
расхождение между принципами, явствующими из процессуального регулирования и
тем, как склонны полагать суды - с точки зрения здравой административно-правовой
логики нельзя зарегистрироваться по месту жительства через представителя по
доверенности, потому что паспорт, где ставится отметка о регистрации, является
основным документом, удостоверяющим личность гражданина, и может
предъявляться только им самим, нельзя отдать паспорт вместе с доверенностью (а еще
лучше почтой отправить в другой регион) другому лицу. Сама процедура требует,
чтобы гражданин со своим паспортом лично явился туда, где он действительно
проживает. НО суды склонны считать, что если в НПА нет непосредственного запрета
действовать через представителя, то можно применять общие положения ГК (с точки
зрения административно-правого здравого смысла – это то же самое, что отправить
кого-то вместо себя получить паспорт). Правила постановки на учет транспортных
средств – через представителя действовать можно, полномочия представительства
должны быть удостоверены в соответствии с требованиями законодательства (вопрос
какого законодательства? – вопрос достаточно риторический, потому что такая
отсылка не может отсылать никуда, кроме как к ГК, т .к. нигде больше нет других

122
 положений, определяющих условия представительства. Здесь у судов, когда они
решали этот вопрос, было уже больше оснований оперировать к ГК);
 право на ознакомление с информацией и документами, затрагивающими его
права, свободы и законные интересы (Постановление Конституционного Суда
РФ от 18 февраля 2000 г. N 3-П): в отношении гражданина органами прокуратуры
проводилась проверка соблюдения требований действующего законодательства.
Прокуратура возбудила производство и стала проводить предварительную проверку.
Когда гражданин узнал об этом, он потребовал, чтобы его ознакомили с материалами
проверки, и чтобы ему показали те документы, которые послужили основанием
возбуждения проверки, на что прокуратура сказала, что «когда все проверим, тогда все
и узнаете». Гражданин дошел до Конституционного Суда, который сказал, что
прокуратура не должна скрывать от него материалы проверки, которая проводится в
отношении именно него, так как здесь нет сомнений, что затрагиваются права
гражданина. Но бывают случаи, когда доказать именно то, что материалы затрагивают
права, свободы или обязанности, так или иначе связаны с конкретным лицом, бывает
довольно трудно, и в этом отношении КС РФ мало помог, потому что никаких
критериев в своем постановлении он не установил, но он зафиксировал принцип о том,
что гражданину должна предоставляться любая информация, затрагивающая его права
и свободы;
 право на представление доказательств (или обязанность?);
 в юрисдикционных производствах - право выступать на родном языке и право на
переводчика;
 право на обжалование в административном порядке.

Частное лицо. Обязанности

 явки по вызову государственного органа; вызов надлежаще оформлен;

 дать объяснения по делу, представить необходимые документы и иные доказательства,
их копий:
 путем предоставления одновременно и копии, и подлинника документа;
 предоставление копии, выданной тем же органом или организацией, которые выдали
подлинник;
 предоставление нотариально заверенных копий (обязательно в случаях,
предусмотренных законом;
 сообщать государственному органу, который рассматривает дело, об изменении своего
места жительства и места нахождения.
Ст. 7 ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных
услуг»:
Органы, предоставляющие государственные услуги, и органы, предоставляющие
муниципальные услуги, не вправе требовать от заявителя:1) представления документов
и информации или осуществления действий, представление или осуществление которых
не предусмотрено нормативными правовыми актами, регулирующими отношения,

123
возникающие в связи с предоставлением государственных и муниципальных услуг…

 Решение Ленинградского областного суда от 17.02.2016 года по делу № 3а-17/2016;

 Денежные выплаты (ч. 8 ст. 154 ФЗ от 22.08.2004 года №122-ФЗ);
 Получить указанную в административном регламенте услугу может только лицо,
зарегистрированное по месту жительства на территории ЛО. Отсутствие регистрации –
основание для отказа.
 Регламент нарушает конституционное право граждан на социальную защиту,
реализация которого поставлена регламентом в зависимость от наличия/отсутствия
регистрации на территории ЛО. Регистрация не может служить условием реализации
прав и свобод граждан.

Властный субъект. Права

 проверять личность гражданина, полномочия и личность должностных лиц

организации и представителей;
 истребовать документы (государственные органы / частные лица???), и другие
доказательства;
 право проверять формальное соблюдение требований нормативных актов в
представленных документах;
 право проводить проверку сведений, сообщаемых частным лицом.

От частного лица: фиксированный перечень документов, перечень документов

обусловлен перечнем обстоятельств, подлежащих выяснению.

Властный субъект. Обязанности

 обязанность предоставлять частному лицу информацию;

 фиксировать поступление документов и других материалов;
 соблюдать процессуальные сроки на принятие решения и выдаче ответа заявителю.

7. Правила процедуры административного процесса

Процессуальные акты, оформляющие процедурные действия и стадии

прохождения дела, оформляются визами (резолюциями), штампами, прикреплением
специальных служебных документов и(или) записями в регистрационных книгах.

Стадии процедуры:

124
1. Возбуждение административного дела. В разных видах административных
производств условия возбуждения дела разные. Юрисдикционный – возбуждение дела
происходит по инициативе властного субъекта. Неюрисдикционный (за исключением
производства по жалобам граждан) – возбуждение дела связано с волеизъявлением
частного лица. Но так или иначе возбуждение дела должно быть как-то оформлено.
В случае, если это инициатива властного субъекта, то она связана с составлением
соответствующего, например, протокола, в котором фиксируется начало производства
по административному делу.
При возбуждении административного дела происходит сложный юридический состав.
Частное лицо обращается в государственный орган.
Это обращение частного лица должно быть принято к производству, причем в отличие
от судебного процесса, в рамках административного процесса не предполагается
принятие решения о принятии обращения к производству. Если анализировать закон
2006 года, то, наверное, единственное, о чем мы можем сказать, это то, что если есть
обстоятельства, которые не позволяют считать обращение поданным, то в этом случае
происходит отказ в рассмотрении обращения. Но круг таких случаев очень узок
(обращение не содержит данных о лице, которое обратилось (анонимное), содержание
обращения бессвязно).
Во всех остальных случаях обращение должно быть зафиксировано, принято к
административному производству и, соответственно, если в судебной процедуре шире
круг оснований для отказа в принятии к рассмотрению, то в административной
процедуре – круг оснований для отказа в удовлетворении обращения (то есть уже
рассмотрев дело по существу, орган отвечает гражданину, что его права не нарушены
или не затронуты и т. д.).
Фиксируется поступление обращения путем проставления входящего номера, который
связан с регистрацией поступления обращения в соответствующей регистрационной
книге, где идет последовательная фиксация номеров поступающих обращений и
проставление специального штампа на самом обращении с указанием этого самого
входящего номера. При этом, то что касается особенностей административного
процесса в отличие от судебного, административное производство связано с
проставлением отметок на самом тексте обращения и достаточно редко к этой бумаге
прицепляются какие-то дополнительные документы.
Обычная логика рассмотрения предполагает, что обращение изначально попадает к
руководителю и он назначает конкретного исполнителя, ставя визу. Соответственно
это делается прямо на самом обращении и далее документ передается исполнителю.
Бывает, что к нему прикрепляется специальный служебный документ, на котором
ставится резолюция и дается поручение конкретному работнику подготовить
определенный текст (флажок).
2. Анализ данных и подготовка решения. После возбуждения дела обращение или
какой-то материал, составленный самим государственными служащими (если не
связано с обращением гражданина), передается тому исполнителю, который готовит
проект решения. На этой стадии происходят все действия, которые необходимы для
установления обстоятельств, значимых для принятия решения по делу. Условно говоря
все доказывание в рамках административного производства происходит именно на
этой стадии. Если речь идет о служащем, который отвечает за подготовку проекта
решения, то в его обязанности входит сбор всех необходимых документов, при

125
 необходимости – истребование документов у заявителя, запрашивание документов у
других государственных органов. Новый закон о государственных услугах
предусматривает, что в будущем у заявителя нельзя будет требовать документы,
которые имеются в этом государственном органе или в любом другом
государственном органе, а установление значимых обстоятельств должно
осуществляться путем взаимодействия с тем государственным органом, который
обладает необходимой информацией.
Заявитель пользуется ограниченными возможностями, но может представить
доказательства, имеющие значение для принятия решения.
Подготовка проекта решения предполагает именно подготовку проекта ответа или
административного акта, который должен быть вынесен. Проект ответа чаще всего
связан с отказом удовлетворения требования по существу либо с предоставлением
какой-то информации. А в случае, когда, государственный орган совершает именно те
действия, которые просит совершить заявитель, то речь идет либо о совершении ЮЗД
и оформлении соответствующих документов либо об издании административного
акта.
3. Принятие решения. Мы говорили о ней применительно к изданию нормативных
актов. Когда речь идет об издании нормативных актов, то полномочия по принятию
решения предоставляются руководителю, когда речь идет об издании любых других
актов или совершении ЮЗД – это могут быть и иные должностные лица, иногда даже
служащие (но только если речь идет о ЮЗД, издание актов служащим никогда не
предоставляется). Принятие решения осуществляется чисто формально путем
подписания соответствующего документа, в том числе путем подписания письма,
направляемого в адрес заявителя.
Для административных процедур не характерны те особенности, которые
обнаруживаются в рамках судебных процедур. В рамках судопроизводства сегодня
рассматривается как само собой разумеющееся, что решение не вступает в силу до тех
пор, пока не истечет срок на его обжалование. В административном процессе это
категорически не признается. В административном производстве срок на обжалование
течет совершенно независимо от исполнения решения. Решение вступает в силу после
принятия, оно подлежит исполнению. Действия гос. администрации рассматриваются
как действия, которым обеспечить возможностью немедленной реализации, любая
задержка опасна, чревата негативными последствиями для общих целей госуправления
и т. д.
Есть правда возможность у суда приостановить исполнение индивидуальных актов, В
АПК и ГПК – если идет речь об обжаловании действий или решений, то суд может по
ходатайству лица может приостановить действие этого решения до окончательного
разбирательства дела. Но таких полномочий не имеет вышестоящая административная
инстанция.
4. Факультативная – обжалование решения / порядок обжалования.
5. Исполнение решения. Они идут параллельно (см. выше). Исполнение решения может
предполагать определенные действия со стороны государственных органов и
соответствующих должностных лиц, а может предполагать и обязанность частного
лица совершить какие-то действия (например, исполнение административного
наказания). Исполнение решения может предполагать выдачу каких-то документов,
связанных с исполнением решения, вынесение дополнительных актов, заключение

126
 соглашений или договоров на основании вынесенного решения. И все это с точки
зрения административной процедуры рассматривается как стадия исполнения.
6. Надзор за исполнением решения. Характерна далеко не для всех видов
административных производств. Есть виды, которые эту стадию включают – в
частности, лицензионное производство (лицензионный надзор – лицензирующий
орган осуществляет надзор за соблюдением лицензионных требований и условий. В
рамках этой стадии орган может принимать разные неприятные для лицензиата
решения вроде приостановления действия лицензии, обращение в суд с требованием
отозвать лицензию). Принципиально то, что это именно стадия производства. Когда
говорят о процедурах лицензирования, бывает, что пытаются разрывать на моменте
исполнения решения о выдаче лицензии. Для процедурных норм характерно, что в
отличие от норм материального права, применяются те нормы, которые сохраняют юр.
силу в момент совершения определенных процессуальных действий. В отношении
полномочий по надзору за исполнением решения в лицензионном производстве можно
обосновывать, что он должен осуществляться по тем правилам, которые действовали
на момент выдачи лицензии, если правила меняются, они не должны применяться к
тем, кто уже получил лицензию. Надзор в этом отношении рассматривается как часть
общей процедуры.
В других видах производств довольно редко можно говорить о самостоятельной
стадии надзора, выходящей за рамки исполнения решения, может быть контроль за
исполнением решения, но он выступает не в качестве самостоятельной стадии, а
входит в стадию исполнения решения (в рамках производства по делу об
административном правонарушении – сначала дается шанс исполнить добровольно
постановление, если не исполняет – начинается принудительное исполнение с
помощью судебных приставов, но в этом случае контроль за тем, исполнено или не
исполнено, находится в рамках самой стадии исполнения).

Основания возбуждения административного производства

 реакция государства;
 источник информации;
 фиксация (документ, резолюция);
 достаточные основания (повод и основания).

Ст. 28.1 КоАП РФ: дело об административном правонарушении может быть

возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об
административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов,
предусмотренных  частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных,
указывающих на наличие события административного правонарушения.

Ст. 10 294 – ФЗ: основанием для проведения внеплановой проверки является:

127
 Подготовка и принятие решения

1. анализ информации;
2. запрос дополнительной информации;
3. субъекты, анализирующие ситуацию и уполномоченные на принятие решения;
4. надлежащая оценка фактических обстоятельств дела;
5. обоснование решения;
6. перспектива пересмотра решения (факультативная стадия);

Исполнение решения. Обеспечение принятия решения

1. уведомление о принятом решении, в том числе промежуточном;

2. гарантии исполнения принятого решения;
3. отдельные решения не требуют обязательного исполнения, так как исполняются
невластными субъектами добровольно и самостоятельно.

Тема 7. Методы государственного управления. Виды

административной деятельности

В названии объединено старое и новое. То, что традиционно было характерно для
советской науки административного права – это методы гос. управления. Сегодня
актуально и имеет смысл обсуждать, класть в основу дальнейшего изучения деятельности
гос. администрации – виды административной деятельности. Они конечно не полностью
совпадают с методами, есть разный смысл этих понятий, но в целом все это достаточно
похоже и в сущности об одном и том же. С помощью разных видов административной
деятельности реализуются разные методы государственного управления.

1. Понятие метода государственного управления в доктрине

административного права

Методы государственного управления - это способы реализации исполнительной

власти, средства выполнения государственных функций.

Виды методов

128
1. по характеру ограничения воли:
a. убеждение (приоритет- Э.В.Дригола, Л.Л.Попов);
b. стимулирование (экономическое, социальное);
c. воспитание;
d. принуждение;
e. поощрение (форма убеждения- Л.Л.Попов, А.П.Шергин; самостоятельное
значение – Д.Н.Бахрах);
Здесь обнаруживается первый недостаток традиционного советского подхода к
административному праву. Недостаток этот состоит в том, что методами гос. управления
охватывается не все содержание, разнообразие той деятельности, которую осуществляет
гос. администрация. Когда мы говорим об убеждении, принуждении или поощрении мы
больше акцентируем внимание на тех способах, которые характерны для обеспечения
исполнения уже вынесенных властных предписаний. Условно говоря, если лицо не
выполняет требования о карантине, то до тех пор, пока есть надежда перевоспитать, его
убеждают, если не получилось - его принуждают, а если он ведет себя хорошо, его могут
поощрить – общая схема. Но эта схема не учитывает, что сам карантин – это тоже
определенный способ реализации исполнительной власти, что реализация
государственных функций может осуществляться разными средствами, помимо тех,
которые выделены в этой классификации.

2. по пределам ограничения воли:

прямые (односторонний властный порядок; применение мер принуждения);
косвенные (выбор модели поведения, выгодные/невыгодные последствия, механизм
стимулирования).

Например, государство хочет ограничить внешнюю торговлю белым сахаром. Оно

может ввести для этого либо прямой запрет (прямой метод), либо установить такую
высокую пошлину, что импортировать сахар не будет никакого экономического смысла
(косвенный метод).

В первом и втором случае речь идет несколько о разных методах. Применительно к

методам обеспечения исполнения административных предписаний мы обратимся, но
будем говорить в основном об административном принуждении.

Почему в советском адм. праве говорили об убеждении, принуждении (поощрение

даже не всегда называлось). Потому что когда-то В. И. Ленин в одной из своих работ
написал, что «мы непременно сначала должны убедить, и только потом - принуждать».
Эти ленинские слова были использованы как догма, как фундаментальная теоретическая
основа для всего административно-правового регулирования (сначала используются
методы убеждения, потом методы принуждения). Но при этом, если открыть любую
работу по административному праву и посмотреть – что же понималось под убеждением,
то ничего вразумительного там не найти, потому что убеждение, которое не связано с
какими-то реальными правоограничительными действиями, правом почти никак не
регулируется. Как можно регулировать деятельность по убеждению лица исполнить
властное предписание? Можно обеспечить его необходимой информацией – о том, что он

129
должен сделать, и чего будет, если он этого не сделает. Можно привести ему пример
более прогрессивных товарищей и объяснить, что они уже выполнили предписание и
были поощрены и т. д.  убеждение очень часто сводилось просто к информационному
воздействию, т. е. предоставлению необходимых сведений, которые позволяли частному
лицу, взвесив все за и против, решить, что он все таки будет поступать правильно.

В этом отношении принуждение глобально отличается, носит характер более

существенных правоограничительных мер, связано с непосредственным
правоограничивающим воздействием на частное лицо и подробно, обстоятельно
регламентируется нормами административного права.

Сегодня, принуждение у нас сохраняется как способ обеспечения исполнения адм.

предписаний. Мы будем говорить об этом, выявляя целый вид административной
деятельности, связанный с реализацией этих самых принудительных мер. Но это не тот
вид деятельности, который связан с выполнением общих функций государственного
управления, общие функции гос. управления обеспечиваются путем прямых либо
косвенных мер.

2. Особенности и принципы правового регулирования основных видов

административной деятельности

Можно говорить о двух классификациях. Обе классификации были осознаны в РФ

только в ходе административной реформы после 2003 года. Указ 314 выделил
функциональные виды административной деятельности, он придал им нормативное
значение и в этом отношении создал очень существенный импульс для развития
административно-правовой доктрины. До него было не принято говорить, что у нас есть
такой самостоятельный вид деятельности как оказание государственных услуг. Понятно,
что вид деятельности всегда был, но просто это никогда не вербализировалось и не
обозначалось как отдельный вид деятельности государственной администрации. Но
поскольку наша административная наука плетется в хвосте за нормативными актами,
получилось так, что сначала указ Президента создал классификацию видов
административной деятельности по функциональной их направленности, а потом уже
административно-правовая теория стала создавать под это теоретический базис.

Функциональные виды административной деятельности:

 выработка государственной политики и нормативное регулирование;

 оказание государственных услуг и управление государственным имуществом;
 осуществление контрольно-надзорной деятельности.

Характер властности административной деятельности:

 деятельность, связанная с вмешательством в сферу частной свободы;

 «свободная» деятельность государственной администрации.

130
 Смысл этого деления больше касается распределения функций между тремя
видами органов исполнительной власти – министерства, службы, агентства, каждый вид
органов исполнительной власти действует в рамках своей функциональной ниши,
занимается своим видом деятельности.

При этом предполагалось, что смешение оказания государственных услуг и

управления гос. имуществом с осуществлением контрольно-надзорной деятельности
недопустимо, потому что здесь имеет место разная степень воздействия на права граждан,
разное воздействие с точки зрения конституционно-правовых принципов.

Но дело не ограничилось двумя видами, а появился еще третий вид, но появление

этого третьего вида связано не столько с самими видами деятельности, сколько именно с
функциональным распределением. Выработка государственной политики и нормативное
регулирование может осуществляться и при оказании государственных услуг, и при
осуществлении контрольно-надзорной деятельности, просто структурно эти функции
выделены в полномочия отдельных органов исполнительной власти (министерств).

Если же посмотреть на это функциональное распределение, с точки зрения

конституционных принципов деятельности Исполнительной Власти, если оценить,
насколько по-разному действуют органы государственной администрации, осуществляя
тот или иной вид деятельности, то мы можем выделить не три, а два вида
административной деятельности.

С точки зрения конституционных принципов мы можем выделить:

 деятельность, связанную с вмешательством в сферу частной свободы;

 «свободную» деятельность государственной администрации, т. е. деятельность, не
связанную с вмешательством в сферу частной свободы.
Главный критерий здесь - степень вмешательства, характер воздействия
органов исполнительной власти на частных лиц (граждан и организации).

Выше уже говорилось, что сейчас неактуально понимать власть только в

принудительном смысле. Власть может пониматься как в принудительном, так и
предоставительном значении.

Когда мы говорим о принудительной власти – это вмешательство в сферу частной

свободы.

Когда говорим о предоставительной власти, такое вмешательство отсутствует, нет

принуждения, но есть предоставление каких-то благ – это тоже деятельность
государственной администрации, но только не по поводу принуждения граждан к
совершению действий, а по поводу предоставления им каких-то благ. Это другой вид
деятельности, подчиняющийся другим принципам правового регулирования. (поскольку
деятельность исполнительной власти разная, то и принципы правового регулирования
разные).

Почему деятельность, не связанную с вмешательством в сферу частной свободы,

называют свободной? Потому что ограничений на ее осуществление гораздо меньше.

131
Поскольку осуществление этой деятельности потенциально связано не с причинением
вреда, а с предоставление благ частным лицам, эта деятельность осуществляется более
свободно, она не загнана в столь жесткие рамки, тесные юридические условия как
деятельность, связанная с вмешательством в сферу частной свободы.

Также здесь нужно вспомнить тот непростой вопрос, который касался

субъективного публичного права, его соотношения с таким явлением как рефлекс права. В
случае со свободной деятельностью государственной администрации, это существенный
момент, потому что свободная деятельность очень часто осуществляется в таком режиме,
когда частное лицо ничего потребовать от государственного органа не может, потому что
считается, что лично его, персонально деятельность государственной администрации не
касается. Например, управление государственным имуществом осуществляется в тех
условиях, когда граждане никак на управление гос. имуществом не могут, они не могут
потребовать, чтобы государство что-то продало или что-то купило, передало от одного
органа другому, передало в хоз. ведение ГУПа - как-то распорядилось имуществом в
общественных целях. Судить об общественных целях не гражданам, а государственным
органам. Соответственно, граждане не могут предъявить в суде требование о том, чтобы
государство, например, предоставило СПбГУ здание горного института. В этом
отношении нет никаких достаточно жестких и достаточно существенных ограничений для
деятельности госорганов и поэтому она осуществляется свободно, то есть она ограничена
только общими целями, общими принципами и общей эффективностью деятельности
государственной администрации.

Общие черты разных видов административной деятельности

 общие задачи государственной администрации;

 императивный характер правового регулирования: административная
деятельность, как связанная, так и не связанная с вмешательством в сферу частной
свободы, все равно носит характер деятельности административной, то есть это
публичные правоотношения, отношения, которые связаны с осуществлением
полномочий государственных органов. Следовательно, для регулирования и того, и
другого вида деятельности характерен императивный метод правового регулирования.
В случае со свободной деятельностью эта императивность ослаблена, но все равно есть
установленные законом правила, которые не могут меняться самими участниками
правоотношений.
Разные виды административной деятельности должны осуществляться разными
государственными органами.

3. Особенности основных видов

административной деятельности

132
 деятельность вмешательства «свободная» деятельность

 властность принудительная;  властность предоставительная;

 о балансе интересов  интересы гражданина совпадают с
гражданина и общества; общественными;
 может осуществляться  может осуществляться государственными
только государственными органами, учреждениями и предприятиями.
органами.

Пояснение ко второму и третьему уровням таблицы.

При осуществлении деятельности государственного вмешательства

предполагается, что государство действует в защиту публичных интересов. Где лежит
правовое основание государственной власти – лежит оно в представлении о том, что
государственные органы защищают публичные интересы. В случае конфликта
публичного и частного – приоритет отдается публичного интересу, частный интерес носит
подчиненный характер. В случае с деятельностью вмешательства абсолютно очевидно,
что происходит конфликт интересов частного лица и публичных интересов. Например,
когда гражданина заставляют получать лицензию, а лицензию ему получать мягко говоря
не очень хочется, для него это лишнее обременение, он бы и так свободно занимался
предпринимательством и никаких действий, связанных с получением лицензии, не
осуществлял. Но государство требует от него получить лицензию, потому что
определенный вид деятельности потенциально опасен и представляет угрозу публичным
интересам, а значит гражданин, уступая этим интересам, совершил определенные
действия и получил эту лицензию. Для частного лица – это куча обременений и никаких
выгод.

А поскольку здесь есть конфликт, потенциально велика угроза того, что частному
лицу будут причинять вред, что его частные интересы будут ущемлены, из этого вытекает
требование о том, что осуществление этой деятельности было поручено только органам
государственной власти, потому что они имеют властные полномочия, в конечном счете
полученные в порядке реализации народовластия. Глобально именно государственные
органы с конституционной точки зрения имеют право действовать принудительно.

Свободная деятельность наоборот предполагает, что тут сплошные выгоды для

гражданина, что деятельность, которую осуществляет гос. администрация конечно тоже
осуществляется в публичных интересах, но объективно выгодна гражданину. Это
деятельность, которая предполагает одновременное достижение целей удовлетворения и
публичных интересов и частных. Здесь нет глубокого конфликта, изначально лежащего в
характере взаимоотношений между частным лицом и государством.

В случае, когда предоставляются блага, какая разница, кто выдаст частному лицу
конфету – государственный орган или государственное учреждение. Здесь нет
потенциальной опасности того, что будут ущемлены права частного лица. Конечно есть

133
потенциальная опасность того, что конфету выдадут несправедливо и не тому, кому она
предназначалась, но для этого должен осуществляться контроль за выдачей и не более
того, а непосредственно этот вид деятельности может осуществляться не только
государственными органами, но также учреждениями и предприятиями. (нюанс с
управлением и использованием (извлечение пользы) имуществом. Извлечение пользы –
могут осуществлять и учреждения и т. д. Управление – только государственные органы)

Деятельность, связанная с вмешательством в сферу частной свободы

Применительно к тем требованиям, которые вытекают из конституционных

принципов деятельности гос. администрации, мы можем сказать, что в случае
осуществления деятельности, связанной с вмешательством, государственный орган
максимально сильно ограничен теми требованиями, которые установлены действующим
законодательством. обязанности, ограничения и обременения, накладываемые на частных
лиц ими здесь возможны только в пределах, предусмотренных действующим
законодательством. Закон должен определять строгие и абсолютно четкие пределы
осуществления государственной власти, потому что речь идет о вмешательстве в права.

 обязанности, ограничения и обременения – только в пределах, предусмотренных

действующим законодательством. Требование о законодательной основе
вмешательства:
o формально-правовое требование – в случаях, предусмотренных законом;
o материально-правовое требование – в целях обеспечения безопасности, защиты
прав граждан или публичных интересов;
 вступление в административные правоотношения обязательно для частного лица.

Ограничения – обременения на свободную реализацию прав и свобод частных

лиц:

 обеспечение реализации прав частного лица путем легализации этих прав;

 разрешительный режим реализации прав частных лиц;
 ограничение частной деятельности контролем соблюдения установленных нормативов
безопасности;
 регулирование цен, установление квот и лимитов для защиты социальных интересов;
 правоохранительная деятельность.

«Свободная» деятельность государственной администрации

 Может быть адресована конкретному частному лицу (государственная услуга) и

неопределенному кругу лиц в целях защиты публичных интересов.
 Должна осуществляться:

134
 o только в тех сферах, где это обусловлено социально значимыми потребностями,
удовлетворение которых не обеспечивается свободной конкуренцией
негосударственных субъектов экономической деятельности;
o добровольно для гражданина, а неполучение услуги не влечет юридической
ответственности, если только услуга не направлена на защиту жизни и
здоровья.
«Свободная» деятельность государственной администрации – деятельность, не
связанная с ограничениями прав частных лиц:

1. Деятельность по оказанию государственных услуг.

2. Деятельность по управлению государственным имуществом.
3. Деятельность, связанная с размещением заказов на поставки товаров, выполнение
работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

Понятие государственной услуги

В целом для отечественного административного права долгое время понятие гос.

услуги было абсолютно чуждым, совершенное не использовалось в доктрине и
законодательстве. Оно фактически появилось только после указа Президента 2003 года о
мерах по проведению административной реформы в РФ. То есть появление этого
института стало частью административной реформы.

Сегодня мы можем говорить, что оказание услуг уже стало частью

административно-правовой доктрины в РФ, хотя определенность в отношении того, что
же такое государственная услуга, отсутствует и что еще более странно и неудобно,
различается понятие государственной услуги, которое используется в доктрине и понятие
государственной услуги, применяемое в действующем законодательстве.

Мы в основном будем говорить о доктринальном понятии, которое шире, чем

законодательное понятие.

Государственная услуга, предоставляемая ФОИВ, органом государственного

внебюджетного фонда, исполнительным органов государственной власти субъекта РФ, а
также органом МСУ при осуществлении отдельных государственных полномочий,
переданных ФЗ и законами субъектов РФ (далее – государственная услуга) –
деятельность по реализации функций соответственного ФОИВ, государственного
внебюджетного фонда, исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, а
также органа МСУ при осуществлении отдельных государственных полномочий,
переданных ФЗ и законами субъектов, которая осуществляется по запросам заявителей в
пределах установленных НПА РФ и НПА субъектов РФ полномочий органов,
предоставляющих государственные услуги.

Государственная услуга (доктринальное понятие) - это предоставление в

случаях, установленных законом, гражданам социально значимых благ в виде

135
неовеществленного результата деятельности государственных организаций, созданных
и финансируемых за счет средств государственного бюджета и реализующих от имени
государства политику в социальной сфере, направленную на обеспечение реализации
конституционных и законодательно гарантированных прав граждан.

Здесь есть элементы, которые показывают родовую связь государственной услуги с

услугой вообще (услуга предполагает неовеществленный результат, который представляет
сам по себе ценность для получателя).

Для характеристики именно государственной услуги нужно добавить, что речь

идет об оказании услуги от имени государства, а именно организациями, которые созданы
или финансируются за счет средств государственного бюджета. В этом отношении можно
говорить, что гос. услуга как таковая, отличительная ее особенность - это то, что она
выполняется в рамках неких общих функций государства.

Предполагается, что оказание гос. услуг осуществляется для обеспечения

предоставления гражданам возможности реализовать их конституционные права (В
Конституции ряд прав предполагает оказание определенных позитивных услуг со стороны
государства – образовательные, медицинские).

Здесь понятие государственной услуги достаточно широко и в принципе почти

любая деятельность гос. органов, направленная на предоставление неовеществленных
благ частным лицам подпадает под это понятие.

Бывает, что на основании специального договора, государство оплачивает оказание

одними частными лицами услуг другим частным лицам. Фактически мы можем и эту
ситуацию включать в общее понятие оказания государственных услуг, понимания их
достаточно широко и видя в них главный признак – именно оказание услуг от лица
государства частным лицам.

Одновременно, доктринальное понятие государственной услуги принципиально

отличается от деятельности, которая носит принудительный характер, деятельности,
которая связана с государственным контролем и надзором. (Уже говорили, что принципом
административной реформы стала попытка разделить два вида государственной
деятельности – деятельность по оказанию гос. услуг, управлению имуществом и
контрольно-надзорную, совмещение которых в одних государственных органах опасно
(потому что в этом случае велика вероятность использования властных полномочий для
навязывания услуг, тем более услуги рассматриваются как основание для взимания денег
с частных лиц)). В доктринальном понятии оказание государственных услуг не
пересекается с контрольно- надзорной деятельностью, последовательно и четко
ограничивается.

 Федеральный закон от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления

государственных и муниципальных услуг":
 Государственная услуга – это деятельность по реализации функций органа
исполнительной власти, которая осуществляется по запросам заявителей в
пределах, установленных нормативными правовыми актами полномочий органов
власти + услуги, которые являются необходимыми и обязательными для

136
 предоставления государственных и муниципальных услуг (Постановление
Правительства РФ от 06.05.2011 г. №352).
За счет средств заявителя: санитарно-гигиенические исследования,
радиологические исследования, государственная экспертиза проектной документации; за
счет заявителя в случаях, предусмотренных НПА РФ: прохождение специальной
подготовки, выдача документа, необходимого для предоставления государственной
услуги.

С 2003 года существовали 2 тенденции, направленные на определение понятия

государственной услуги и вторая тенденция, возобладавшая в законодательстве, носила
менее юридический и более экономический и отчасти управленческий характер. Дело в
том, что с экономической точки зрения, если частное лицо обращается к
государственному органу, желая что-то получить от него, и платит за это деньги (и
неважно как этот платеж называется) то экономически возникает отношение, когда
государственный орган что-то должен частному лицу, он должен предоставить нечто, что
можно рассматривать как определенное благо для частного лица, поскольку оно само за
этим обращается.

На самом деле такая логика не учитывает того, почему частное лицо обращается к
государственному органу за получением этой так называемой услуги. В том случае, если
оно обращается в силу прямого требования закона, если оно вынуждено обратиться (и
если оно этого не сделает, ему грозит наказание, в первую очередь административно-
правовое), то с доктринальной точки зрения это нельзя считать оказанием услуги, а вот с
экономической вполне можно.

Классический пример, который приводило Правительство в 2008 году в концепции

развития адм. реформы 2008-2010 гг. – это так называемые массовые услуги, например,
написало Правительство, выдача паспорта. Понятно, что гражданину без паспорта
довольно туго приходится в нашем государстве и кроме того, получение паспорта для
него обязательно в силу требования действующего законодательства и за неполучение
паспорта, проживание без него гражданина можно привлечь к административной
ответственности. (гражданин приходит в государственный орган, платит государственную
пошлину за выдачу ему паспорта и экономисты говоря – ну вот видите, он же сам пришел,
значит ему это надо, значит это для него благо, значит мы имеем дело с оказанием
государственной услуги, и именно такой подход нашел отражение в законе 2010 года)

Наверное, можно найти и определенные положительные стороны в таком понятии

государственной услуги. Такое понятие ГУ оно укладывается в целом в концепцию
сервисного государства, предполагающей, что государство в общем то только для того и
существует, чтобы оказывать услуги частным лицам и с этой точки зрения деятельность
любых органов глобально направлена на предоставление каких-то благ (или адресно, или
целому кругу лиц). Почему это хорошо? – потому что для чиновника, для гос. служащего,
с которым сталкивается гражданин обращаясь за получением гос. услуги, его
взаимодействие с гражданином называется не реализацией власти, не применением
властных полномочий, которые могут явно выражать определенное повелевание, но
выражают некую услужливость. Гражданин начинает восприниматься как клиент, а не как
подчиненное, подвластное лицо, гражданину должны создавать максимально удобные

137
условия и вообще всячески пытаться удовлетворить любые его капризы. Здесь идет речь о
взаимодействии, которое предполагает перенесение некоторых частно–управленческих
механизмов, т. е. тех принципов менеджмента, которые характерны для частных
компаний, в область государственного управления (в общем то и в коммерческой
организации могут также нахамить, как и в гос. органах, но с точки зрения менеджмента
это принципиально неправильно, потому что для корпорации в целом это приносит
убытки. Примерно также пытаются рассуждать и с точки зрения государства – если
гражданин остался неудовлетворенным качеством деятельности гос. органов, то это в
первую очередь плохо не для самого гражданина, а для государства. Соответственно,
главная цель государства в том, чтобы максимально удовлетворить потребности частного
лица) Но эта положительная сторона все-таки касается особенностей менеджмента, но не
касается взаимодействия частного лица и государства. Характер взаимодействия как раз
предполагает, что мы не должны воспринимать любое обращение частного лица как
основание для оказания государственной услуги.

В законе все услуги делятся на две группы – собственно государственные услуги и

услуги, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления
государственных услуг (например, для выдачи санитарно-эпидемиологического
заключения как формы государственной услуги необходимо, чтобы заявитель получил
другую услугу, а именно прошел санитарную экспертизу. Получается, что эти вторые
услуги носят дополнительный и в каком-то смысле навязанный характер, потому что их
получение является обязательным условием для получения другой государственной
услуги).

Недостатков того понимания государственной услуги, которое использовано в

законе 2010 года является не только то, что главным конституирующим признаком
становится обращение заявителя, но и то, что получается фактически понятие услуги не
только смещается на ту область, которая доктринально признавалась контрольно-
надзорной деятельностью, но и перестает охватывать широкий круг тех отношений,
которые с точки зрения доктрины административного права уже попали в число именно
государственных услуг. О чем идет речь?

Мы можем выделить определенный набор признаков, которые позволяют нам

считать, что достаточно широкий круг видов деятельности, осуществляемых
государственными органами и гос. учреждениями от имени и по поручению
государственных органов, могут характеризоваться как государственные услуги

Деятельность по оказанию государственных услуг

Признаки государственной услуги:

 оказание гражданам и организациям в рамках реализации социальной политики

государства: принципиально то, что речь идет об адресном предоставлении услуги. С
точки зрения доктрины будет неправильным считать гос. услугой общую деятельность
государства, осуществляемую в интересах и для удовлетворения потребностей

138
 частных лиц. Например, государство обязано строить дороги, но понятно, что это
благо не конкретному лицу, а всем и с этой точки зрения такая деятельность услугой
считаться не может. Предполагается, что государственные услуги оказываются в
рамках осуществления социальной политики, т. е. в основном они призваны
обеспечить социальные потребности граждан;
 оказание от имени государства организациями, созданными и финансируемыми
государством - в редких случаях, в порядке аутсорсинга, т. е. размещения заказа на
оказание государственной услуги среди частных лиц, государство может за свой счет
обеспечить оказание услуги не государственной организацией, а частным лицом;
 оказание по исчерпывающему перечню, определенному действующим
законодательством.
Разграничивая услуги и контрольно-надзорную деятельность в доктринальном
отношении, мы столкнемся с необходимостью использования дополнительных признаков,
но эти признаки в отличие от перечисленных выше, не могут считаться абсолютно
применимыми к любой ситуации государственной услуги. Например, в целом для ГУ
свойственна добровольность их получения, глобально именно в этом состоит отчасти
различие между гос. услугой и контрольно-надзорной деятельностью – гражданин сам
хочет вступить в отношения для получения определенного блага. Но бывают ситуации,
когда частному лицу явно оказывается услуга, когда идет речь о предоставлении ему без
сомнения определенного блага, но при этом частное лицо не очень счастливо от того, что
ему такую услугу оказывают (например, деятельность спасателей, спасающих рыбаков,
которых регулярно по весне уносит на льдине в Финский залив, а рыбаки от спасателей
отбиваются, потому что после того, как их спасут, им выставят счет за спасение и
немаленький, некоторые рыбаки готовы скорее утонуть, чем платить такую сумму.
Соответственно, для них получение такой услуги явно не является добровольным (однако
у спасателей свои задачи и иногда они прибегают к грубой физической силе для того,
чтобы спасти рыбаков со льдины) – явно предоставляется благо, но очевидно в
противоречии с доброй волей).

Кроме того, в качестве дополнительного признака гос. услуги говорят, что речь
идет именно о деятельности государственных структур, которая явно осуществляется в
рамках деятельности, не связанной с заключением каких-то договоров и не связанной с
обычным порядком, который не позволяет разграничить услугу гражданско-правовую от
услуги государственной. Это ставит проблему о том, каковы пределы публично-правового
регулирования оказания гос. услуг и в какой части это оказание может регулироваться
нормами гражданского законодательства.

Абсолютным, безусловным признаком государственной услуги ее регулирование

исключительно административно-правовыми средствами быть не может. В определенных
ситуациях государство может использовать частноправовые формы для оказания ГУ и
хотя в этом случае возникает опасность вмешательства государства в те сферы, где
оказание гос. услуг неоправданно, но мы можем увидеть, что в определенных ситуациях и
государству удобнее, и частном лицу проще считать, что услуга ему оказывается в рамках
действия в том числе и гражданского законодательства. Соответственно получение этой
услуги будет для частного лица условно говоря не на более плохих условиях, нежели
получение услуги от другого частного лица в рамках гражданского оборота.

139
 Проблема гражданско-правового и публично-правового регулирования услуг.
В определенных ситуациях гос. услуга может оказываться на основании гражданско-
правового договора, подпадать под регулирование ГК и в то же время оставаться
государственной, потому что перечисленные выше 3 признака в ней остаются. в
некоторых случаях оказание гос. услуг остается в сфере административного права
(например, услуги, предусмотренные социальным законодательством, например,
престарелым гражданам – в этом случае нет никакого заключения договора, все
регламентируется исключительно административными нормами), но в то же время мы
можем считать государственной услугой оказание транспортных услуг населению,
предоставление транспорта в каком-то городе, потому что здесь есть необходимые
признаки ГУ, но при этом непосредственно оказание услуги осуществляется на основании
гражданско-правового договора (договор перевозки).  Поэтому публично-правовое
регулирование гос. услуги не может рассматриваться в качестве ее обязательного
признака.

Поскольку оказание государственных услуг в определенной части (в той части, в

какой оказание осуществляется в режиме гражданско-правового регулирования),
становится деятельностью, условно говоря, хозяйственного характера, т. е.
деятельностью, не связанной непосредственно с выполнением властных в узком смысле
функций государства и не подпадающей под режим административно-правового
регулирования, такая деятельность по оказанию услуг объективно становится
конкуренцией оказания таких же услуг частными организациями. В этом случае возникает
вопрос – до каких пределов государство может расширять свою деятельность по оказанию
услуг.

Цивилисты и сторонники подхода к государству как к почти обычному участнику

гражданского оборота – государство так же, как и частные осуществляет экономическую
деятельность на обычных условиях конкуренции, главное чтобы при этом не
использовались властные полномочия для предоставления конкурентных преимуществ
перед частными лицами.

По убеждению Белова, такой подход противоречит принципам деятельности

государства, установленным в Конституции, в первую очередь, принципу защиты
конкуренции и свободы экономической деятельность. Государство должно нести особую
ответственность по поддержке экономической деятельности и защите конкуренции и в
этом отношении оно не может уравниваться в своем хозяйственно-правовом статусе с
другими участниками гражданского оборота. Это будет неправильно и будет
противоречить публично-правовой природе государства, принципам, на которых должна
основываться государственная деятельность.

Соответственно оказание ГУ не может считаться допустимым, если

государство исходит из своего права свободно такие услуги оказывать, как это
делают другие участники гражданского оборота.

Конституционно-правовые условия допустимости оказания государственных

услуг, если услуги:

140
 имеют социальное значение - в этом отношении круг возможных услуг достаточно
широк (в принципе можно обосновать, что и ремонт автомобилей имеет определенное
социальное значение), но в тех случаях, когда услуги абсолютно очевидно выходит за
пределы социально-значимых, государство уже не вправе оказывать такие услуги
(например, государственных казино по определению быть не может;
 не могут быть предметом конкуренции:
o затраты не покрываются или не могут покрываться экономически ввиду
объективных причин - если услуги стоят дороже, чем за их оказание можно
получить с адресата услуги и услуга одновременно является социальной
значимой, государство должно использовать свои ресурсы для того, чтобы
поддерживать оказание этих услуг. (почта, транспортные услуги в отдаленные
сельские районы, где количество потребителей настолько мало значимо и не
может оправдать эту деятельность в условиях обычного гражданского оборота,
что государство вынуждено поддерживать эту деятельность;
o государство не может допустить риск неоказания таких услуг (медицинских,
образовательных или коммунальных услуг): риск того, что услуга не будет
оказана, поскольку частная конкуренция недостаточно развита, недостаточно
развит рынок соответствующих услуг. Это условие, которое ставит оказание
услуги вне конкуренции может быть связано с определенными особенностями
историческими (например, в России экономика «разгосударствленная», которая
была до этого полностью огосударствленной, некоторые рынки в принципе не
могли развиваться и несмотря на то, что со времен экономической реформы
прошло 20 лет, рынок не сложился в целом ряде областей, например, оказание
медицинских услуг (есть частные клиники, но сказать, что они у нас способны
оказать все виды медицинской помощи и абсолютно всем гражданам, которые в
ней нуждаются, нельзя, социальная же значимость таких услуг не вызывает
сомнений, поэтому государство вынуждено вмешаться в обязательном порядке,
дабы предотвратить любой возможный риск неоказания этих услуг)).

Виды государственных услуг

1. По критерию субъекта оказания:

a. оказываемые непосредственно органами государственной власти;
b. оказываемые специально созданными для этого государственными
учреждениями и государственными предприятиями, подведомственными
соответствующим органам исполнительной власти.
Соответственно, режим оказания услуг несколько различается в том и другом
случае, но при этом услуга при этом все равно остается государственной, несмотря на то,
что ее оказывает. ГУП или гос. учреждение. С унитарными предприятиями сложнее всего
– гос. учреждение создается с условием как минимум частичного финансирования со
стороны государства, конечно оно может вести деятельность в рамках ГО, на основании
сделок оказывать услуги и получить за это плату с частных лиц, но оно все равно явно
действует в более связанном режиме, потому что его деятельность более жестко

141
предопределена теми задачами, которые сформулированы для него государством. А вот
про УП говорят, что это организации, которые созданы государством для осуществления
абсолютно неограниченного деятельности по оказанию услуг в режиме гражданско-
правового регулирования (ссылаются на положения ГК и закона Г и МУПах, которые
называют УП коммерческими организациями). Опять же исходя из конституционно-
правовых требований к деятельности государства и создаваемых им организаций нельзя
считать, что ГУП действует в абсолютно свободном режиме и могут быть уравнены с
создаваемыми частными лицами. Разница между ними все равно остается. Можно
увидеть, что ГУПы обладают не общей, а специальной правоспособностью, что при
осуществлении их деятельности они связаны определенными заданиями, которые даются
им при учреждении и даже в процессе их деятельности они контролируются со стороны
органа, в ведении которого они находятся. Соответственно, можно сделать вывод, что
ГУПы глобально создаются для оказания государственных услуг, для деятельности,
которая осуществляется от лица государства, а то, что эта деятельность в целом подпадает
больше под режим гражданско-правового регулирования, особого значения не имеет.

2. По сфере оказания:
a. социальные услуги;
b. услуги в области трудоустройства и занятости;
c. услуги образования;
d. медицинские и оздоровительные услуги;
e. транспортные услуги;
f. услуги связи (почты);
g. коммунальные услуги;
h. услуги учреждений культуры (библиотек, музеев, театров);
i. ритуальные услуги;
j. ветеринарные услуги.
Как видно, очень мало услуг сегодня не оказываются государством. Оказание
юридических услуг сегодня практически не осуществляется государством. В
определенных ситуациях они могут носить характер государственных, но они в любом
случае оказываются по механизму аутсорсинга (именно так происходит, когда
государство по уголовно-процессуальному законодательству обязано оказать
квалифицированную юридическую помощь, помощь защитника – в этом случае
государство оплачивает услуги адвоката за счет средств бюджета, но это не выливается в
создание государственной адвокатуры).

Платность государственных услуг.

Опять же речь идет о государственных услугах в широком доктринальном смысле,

потому что к ГУ при законодательном понимании применяется государственная пошлина,
которая является обязательным платежом, не требующим никаких дополнительных мер
правового регулирования, а остается в рамках обычного режима взимания обязательных
платежей. Но то что касается взимания платы за оказание государственных услуг в
доктринальном характер, то здесь нужно понимать, что ГУ – это деятельность, которая
носит социально-значимый характер, осуществляется в рамках реализации социальной
политики государства, а отсюда вытекает, что в целом ГУ оказывается государством не

142
для того, чтобы содрать с гражданина как можно больше, а для того, чтобы обеспечить
социально значимые потребности. Обеспечить социально-значимые потребности не
гоняясь за прибылью, государство может при условии, если:

Правила определения размера оплаты необходимых и обязательных для

предоставления ФОИВ государственных услуг. Методика определения размера платы
утверждается: ФМ; ФАиФС; Минэкономразвития (п. 30 Постановления № 352):

 плата по своему размеру должна быть экономически обоснована расходами на

обеспечение оказания услуги - методика содержит: обоснование расчетно-
нормативных затрат; пример определения размера платы; периодичность пересмотра
платы - как минимум, услуга должна не приносить прибыли, а просто обеспечивать
рентабельность деятельности по ее оказанию;
 обеспечивать доступность получаемой услуги - иначе весь социальный смысл
деятельности государства по оказанию услуг лишается какого-либо основания. Если
услуга социально-значимая, то у любого, кто в ней нуждается, должна быть
возможность ее получить. Если плата, которая экономически обоснована и делает
оказание услуги рентабельным, начинает превышать тот уровень, доступный для
частных лиц, государство должно субсидировать за счет средств бюджета оказание
услуг, дабы обеспечить социальные потребности;
 плата за необходимые и обязательные услуги устанавливается (Постановление
Правительства РФ от 06.05.2011 г. №352) - Постановление Правительства
Санкт-Петербурга от 28.4.2012 N 378 Об установлении размера платы за
предоставление сведений информационной системы обеспечения
градостроительной деятельности на территории Санкт-Петербурга на 2012
год.: если услуга оказывается по общему правилу оказывается добровольно, то и плата
не должна носить характер обязательного платежа (налогового/неналогового).
Условия оказания услуг по ФЗ от 27.07.2010 года №210-ФЗ:

1. Если не запрещено – в электронной форме;

2. В соответствии с административными регламентами;
3. Услуг, включенных в реестр;
4. При условии оплаты государственной пошлины + оплаты в установленном в
соответствии с методикой размере платы за оказание услуг, необходимых для оказания
государственных услуг;
5. Принцип запрета требовать информации, имеющейся в государственных органах (ст.
7): с 1 июля 2011 года. Это революция в характере взаимодействия гос. органов и
граждан. Обычная на сегодня практика – это когда гражданин приходит за чем-нибудь
в государственный орган, а ему ответ выдают вот такой список и говорят, чтобы он
шел и собирал все эти бумажки. Закон №210-ФЗ запрещает это делать, потому что он
требует, чтобы гос. органы в рамках межведомственного взаимодействия получали
всю необходимую информацию и от граждан запрещено требовать предоставления той
информации, которая уже имеется либо в том гос. органе, в который гражданин
обращается, либо в другом государственном органе, в который этот орган может
отправить запрос;

143
6. В многофункциональных центрах и с использованием единых электронных карт: в
качестве механизма оказания предусмотрено существование многофункциональных
центров. Эта идея уже воплощается на практике. Несколько лет в рамках адм реформы
во многих субъектах создаются такие центры. Смысл многофункционального центра –
создание организации, которая выступает определенным посредником между
гражданами, которые получают услугу и государственными органами, которые в
реальности занимаются оказанием услуг. МЦ предполагается скорее всего гос.
учреждения (в законе прямо не сказано).Этот посредник имеет несколько
преимуществ, в том числе лишая граждан прямого доступа в государственные органы
1) предотвращаются коррупционные риски 2) граждане перестают отвлекать важных
государственных мужей от работы и кроме того, получается, что МЦ одновременно
может оказывать определенные услуги по содействию гражданам в правильном
составлении документов и т. д. МЦ должны действовать по принципу одного окна,
гражданину не нужно обходить целый ряд органов, чтобы например, зарегистрировать
юридическое лицо, достаточно прийти в МЦ, подать заявление, а дальше все гос.
органы уже должны быть охвачены в рамках взаимодействия с МЦ. Предполагается
создание системы единых электронных карт (ЕЭК). Это система, которая с одной
стороны в законе явственно торчат уши и видно, что во многом ради этого создан.
ЕЭК – это попытка создать внутреннюю глобальную российскую платежную систему.
Возможно это тот случай, когда создается то, что нельзя объяснить исключительно
социальными стремлениями государства, а скорее необходимостью получения
прибыли и т. д.
2, 3, 4 – эти три условия фактически позволяют говорить, что те услуги, которые
оказываются на основании закона № 210-ФЗ, безусловно, оказываются исключительно в
режиме административно-правового регулирования, здесь нет даже намека на
возможность их осуществления в рамках гражданско-правового режима.

Деятельность по управлению государственным имуществом

Состав государственного имущества

В целом какого-либо системного закона, регулирующего отношения по поводу

государственного имущества, нет. Для целей распределения полномочий, связанных с
управлением государственным имуществом (ГИ) между органами исполнительной и
законодательной власти служат положения Конституции РФ, в частности, норма о том,
что Правительство РФ осуществляет управление федеральной собственностью. В этом
отношении уже конфликт случался – дело о законе о перемещенных культурных
ценностях, который предполагал, что культурные ценности, представляющие собой
особую значимость, могут передаваться по решению, принимаемому в форме
федерального закона.

144
 Конституционный суд сделал вывод о том, что все что касается непосредственного
распоряжения конкретными объектами, за исключением особых случаев, перечень
которых должен быть определен действующим нормативным регулированием, по общему
правилу – это полномочие исполнительной власти. Законодательная власть же вправе
только устанавливать порядок управления, общие правила, общие условия.

Если же говорить об административном праве, ниже список НПА, которые

регулируют вопросы управления ГИ и в первую очередь распределение имущества между
уровнями публичных субъектов (для краткости – под ними имеются в виду –
муниципальные образования, субъекты федерации, федерация).

Федеральное имущество и имущество субъектов РФ:

1. Постановление Верховного Совета РФ от 27.12.1991 года №3020-1;

2. Ст. 26.11 ФЗ от 06.10.1999 года №184-ФЗ;
3. Ст. 154 (п. 11) ФЗ от 22.08.2004 года №122-ФЗ;
4. Постановление КС РФ от 30.06.2006 года №8-П. Было принято в связи с
предполагавшимся конфликтом между уровнем федеральной власти и уровнем
субъекта РФ. Не много, не мало, мэр Москвы Лужков обратился в КС РФ с
требованием признать неконституционными положениями п. 11 ст. 154 закона № 122-
ФЗ, ссылаясь на то, что недостаточно определенны критерии, которые требуют
передачи имущества из региональной собственности в федеральную. КС РФ колебался
между двумя подходами, один был более цивилистически-обоснованный, но в
итоговой правовой позиции не он возобладал, а одержал вверх тот вариант, когда сами
отношения по управлению государственной собственностью были признаны
публично-правовыми и тем самым государственная собственность если не совсем
была лишена гражданско-правового наполнения, то это наполнение было существенно
ограничено.
КС сказал, что поскольку государственная собственность существует не как для
частных лиц просто потому что она есть, а для достижения определенных целей и
задач государства, она должна использоваться в соответствии с целями и
задачами государства для реализации полномочий. Если полномочия передаются с
одного уровня на другой, то они должны быть обеспечены не только финансово,
но и соответствующим имуществом. (если муниципальное учреждение культуры,
расположенное в определенном здании, передается на уровень субъекта федерации, то
вместе с передачей учреждения должна передаваться и та собственность, которая
используется этим учреждением. Если муниципальное образование хочет избавиться
от расходов, связанных с обеспечением деятельности учреждения и, кстати,
содержанием здания, то оно должно избавиться и от соответствующего имущества,
обеспечив реализацию полномочий того уровня, на который передается
учреждение).  КС РФ фактически признал доминирование публично-правовых
критериев в регулировании отношений с государственной собственностью
П. 1 ст. 26.11: в собственности субъекта РФ может находиться:

 имущество, необходимое для осуществления полномочий органов государственной

власти субъекта РФ по предметам регионального ведения;

145
 имущество, необходимое для осуществления полномочий органов государственной
власти субъекта РФ по предметам совместного ведения;
 имущество, необходимое для осуществления полномочий по предметам федерального
ведения, делегированных исполнительным органам государственной власти субъекта
РФ;
 имущество, необходимое для обеспечения деятельности органов государственной
власти субъекта РФ, государственных гражданских служащих субъекта РФ,
работников государственных учреждений и унитарных предприятий субъекта РФ.
П. 11 ст. 154 ФЗ № 122 – в федеральной собственности находится:
 имущество, необходимое для обеспечения осуществления федеральными органами
государственной власти полномочий в рамках их компетенции,
установленной Конституцией Российской Федерации, а также нормативными
правовыми актами Российской Федерации, определяющими статус этих органов, в том
числе имущество федеральных государственных унитарных предприятий и
федеральных государственных учреждений, отнесенных решениями Правительства
Российской Федерации к ФГУП и ФГУ, подведомственным федеральным органам
исполнительной власти;
 имущество, необходимое для обеспечения стратегических интересов Российской
Федерации в области обороны и безопасности государства, защиты нравственности,
здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации, в соответствии
с перечнем, утверждаемым Президентом Российской Федерации по представлению
Правительства Российской Федерации;
 имущество, необходимое для обеспечения деятельности федеральных органов
государственной власти, государственных служащих Российской Федерации,
работников федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных
государственных учреждений, включая нежилые помещения для размещения
указанных органов, предприятий и учреждений.

Если имущество не входит ни в одну группу, то оно не перестает быть в

государственной собственности, а государство приватизировать это имущество нельзя
заставить.

Важно: эти нормы устанавливают сугубо административно-правовой порядок

передачи имущества. ПС у субъекта федерации возникает исключительно вследствие
административно-правового акта.

В результате, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 9.09.1999

N 1024 "О концепции управления государственным имуществом и приватизации в
Российской Федерации":

 идет постепенное сокращение (приватизация) объемов имущества, находящегося в

государственной и муниципальной собственности:
 в 1999 году было 23099 государственных учреждений и 13786 унитарных
предприятий, к 2005 году осталось соответственно 18983 и 6478 и предполагалось в
ближайшее время ликвидировать 5008 учреждений (36,4 процента) и 3353
предприятия (51,8 процента);

146
 Постановление Правительства РФ от 15.04.2014 года №327 «Об утверждении
государственной программы РФ «Управление федеральным имущество» (до 2018
года);

 Отсутствие ФГУП на праве хозяйственного ведения к 2018 году;

 Конкурентоспособность компаний с государственным участием;
 Полный учет всех объектов федеральной собственности к 2015 году, ГРП – к 2018
году.
Формирование подхода к управлению государственным имуществом -
Российская Федерация, ее субъекты должны обладать и управлять только тем
имуществом, которое необходимо для реализации публичных функций и полномочий по
предметам ведения соответственно федерального, регионального и местного значения.

Программа социально-экономического развития РФ на 2003–2005 гг. - поэтапное

сокращение избыточной части государственного сектора, которая не обеспечивала
выполнения функций государства, переход к новой модели управления государственной
собственностью, основанной на принципах строгого соответствия состава
государственного имущества функциям государства (разд. 3.4) 662.

Подход подтвержден в Программе социально-экономического развития Российской

Федерации на 2006–2008 гг. (разд. 6)663 и Концепции долгосрочного социально-
экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. (разд. IV)664.

Дело в том, что по ст. 124 ГК РФ и РФ, и субъекты РФ являются самостоятельными

участниками гражданского оборота, в том числе имеют право иметь какое-то имущество в
собственности. Эта ситуация принципиально отличается от того, что было в советском
праве, когда существовала единая государственная собственность, не разделявшаяся на
уровни. С началом правовых реформ потребовалась смена общей системы распределения
имущества между разными уровнями публичной власти. Этому было посвящено
Постановление Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-1. В приложении к нему были
определены категории имущества, которые относятся к муниципальной собственности
(МС), собственности субъектов (ССРФ), федеральной собственности (ФС). Уже тогда в
1991 году, формально можно было увидеть намерение законодателя установить особые
условия обладания имуществом публичными субъектами. Здесь было сформулировано
положение о том, что по общему правилу в собственности публичного субъекта может
находиться то имущество, которое необходимо для осуществления его полномочий, т. е.
полномочий его органов (соответственно органов государственной власти, органов
местного самоуправления). Однако это положение, которое носило сугубо публично-
правовой характер, с годами стало восприниматься как входящее в противоречие с
нормами гражданского законодательства и, в частности, с положениями ст. 124 ГК РФ,
определяющей публичных субъектов как участников гражданского оборота.

Проблема в том, что гражданское законодательство принципиально не

устанавливает ограничений на собственность, то какие объекты могут находиться в
государственной или муниципальной собственности и тем самым ссылаясь на общие
принципы гражданского законодательства государственные органы и органы местного

147
самоуправления настаивают на своем праве иметь в своей собственности любое
имущество, используя его для тех целей, которые они сами определяют.

Принципиально в данном случае то, что имущество может не использоваться ни

государственными органами, ни органами местного самоуправления, учреждениями,
предприятиями, а быть передано на условиях аренды для коммерческого использования
частным лицам. В этом случае имущество становится тем объектом, из которого
публичный субъект извлекает прибыль. А извлечение прибыли для публичного субъекта –
это большой вопрос, возможно ли это в принципе?

 Традиционный подход в административном праве – с позиции процессов

управления (особенная часть), Э.В. Талапина, С.Д. Хазанов, Ю.А. Тихомиров: исходя
из публично-правовых требований такой подход представляется категорически
недопустимым, потому что в этом случае искажается сама сущность права
государственной собственности, потому что как и любые другие права публичного
субъекта, оно должно использоваться для достижения конкретных социальных задач,
поставленных перед государством (мун. образованиями). Если имущество
используется для извлечения прибыли, то говорить о его социальном значении
довольно сложно, а то, что государство использует именно этот источник для
пополнения бюджета тоже неправильно с конституционно-правовой точки зрения,
поскольку Конституция предполагает формирование бюджета за счет налоговых
доходов и других обязательных платежей. Для этого есть конституционно-правовое
основание – обязанность платить законно установленные налоги и сборы, а извлечение
прибыли путем управления ГИ, например, сдачи в аренду, становится той
хозяйственной деятельностью государства, которая начинает ограничивать рыночные
отношения в той части, например, которая касается условий сдачи имущества в
аренду, скажем арендной платы (по более низким ценам и, соответственно, кто имеет
доступ к этим источникам, пользуются ими и иногда имущество, переданное в аренду,
в дальнейшем передается в субаренду, но уже по рыночной цене. получается, что и
государство своего не дополучает, и определенным образом устанавливаются
ограничения на полностью свободный рынок аренды недвижимости).
 (А.Б.Агапов): управление публичным имуществом – осуществление вещных прав и
исполнение обязанностей (в том числе имущественных обременений, установленных
публичным сервитутом) в сфере владения, пользования и распоряжения публичной
недвижимостью или движимым имуществом - заключается в том, что никаких
ограничений нет, и значит можно использовать имущество для любых целей, в том
числе для целей извлечения прибыли, которая очень удачно наполняет средства
государственного или муниципального бюджета.

Органы,
наделенные
РФ, полномочиями
субъекты 148 собственника
РФ, МО публичного
 имущества

 Предпосылки формирования административно-имущественного права,

регламентирующего определенную (публично-правовую) часть отношений
государственной и муниципальной собственности и тесно связанных с ними
отношений…отношения по имущественному обеспечению публичной
администрацией выполнения государственных и муниципальных функций.
(А.В.Винницкий «Публичная собственность: проблемы формирования
административно-правовой доктрины». Дис…д.ю.н., 2013. С. 174).
Классификация публичного имущества по Винницкому:

 общего пользования (дороги, леса, водные объекты);

 обеспечивающее индивидуальные экономические потребности (объекты лесного
фонда, которые сданы в аренду в установленном законом порядке; то имущество,
которое по своему назначению может использоваться государством, но временно
сдано в аренду частному лицу);
 обеспечивающее предоставление публичных услуг (столы и стулья в универе);
 обеспечивающее общезначимую экономическую деятельность (имущество АЭС, ГЭС,
важнейших объектов инфраструктуры);
 обеспечивающее иную публично значимую деятельность (имущество Министерство
обороны, здания судов).
Объекты государственного имущества:

 земля и другие природные ресурсы;

 здания, сооружения, иные объекты недвижимого имущества;

 объекты инфраструктуры;

 акции и другие ценные бумаги;

 средства материально-технического обеспечения;

 объекты культурного наследия, информация и объекты интеллектуальной

собственности;

 драгоценные металлы и другие валютные ценности;

 иные объекты движимого имущества (например, транспортные средства).

Объекты государственного имущества могут быть (по правовому критерию):

149
 1. закреплены за государственными унитарными предприятиями на праве
хозяйственного ведения (ст. 294, 295 ГК РФ – владение, пользование,
распоряжение в пределах…), за казенными предприятиями или
государственными учреждениями на праве оперативного управления (ст.
296, 297 ГК РФ – владение, пользование в пределах…, распоряжение с
согласия собственника)
2. непосредственно входить в состав государственного имущества (казны) (ст.
214 ГК РФ). Закон ЛО от 12.05.2010 г. «О казне Ленинградской области».
Состав: денежная часть, имущественная часть. Сюда входят также акции и
иные ЦБ.
Но у нас есть хозяйственные общества, долями или акциями в уставном капитале
которых владеет публично-правовой субъект. Например, был ФГУП, у которого были
здания и станки, этот ФГУП превратили в ОАО, а государство получило 100 % акций, и
получается, что собственности на здания и станки у государства уже нет, а есть только на
акции. Юридически изменяется многое, да и экономически тоже. Вопрос возникает о
форме собственности ОАО на эти станки. По сути это частная собственность, но ОАО
ведь принадлежит на 100 % государству. Иногда тут говорят о квазичастной
собственности.
Например: приватизация «Башнефти» - ее купила «Роснефть», и получается, что
государственная компания купила государственную компанию. И получается, что влияние
государства на нефтяную отрасль не только не уменьшилось, но может, даже
увеличилось.
Административные полномочия по управлению государственным
имуществом:

 наделение государственным имуществом государственных унитарных

предприятий и государственных учреждений; назначение директора ФГУПа,
утверждение Устава – это все является полномочиями по управлению
государственным имуществом;
 участие в управлении хозяйственными обществами; например, Совет директоров
«Газпрома» - сначала будет директива, а потом член Совета директоров
«Газпрома» от РФ проголосует на общем собрании согласно этой директиве;
 передача имущества в аренду и доверительное управление; например, КИО СПб
сдает в аренду городские объекты на утвержденных ей условиях;
 приватизация государственного имущества, осуществляемая в соответствии с
положениями Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ «О приватизации
государственного и муниципального имущества»;
 передача имущества в рамках ГЧП, концессионных договоров.

Управление этими объектами осуществляется по-разному, потому что ГУПы,

учреждения обладают определенными имущественными правами на использование
соответствующих объектов (право хозяйственного ведения, оперативного управления),
которые учитываются при управлении этими объектами. Сам механизм управления в этом
случае предполагает фактически две группы отношения – 1) отношения, связанные с
дачей согласия на совершение имущественных сделок в отношении объектов

150
государственного имущества 2) отношения, связанные с наделением или изъятием
имущества у гос. учреждений или предприятий

Объектами, непосредственно входящими в состав государственного имущества,

распоряжается специализированный орган – Федеральное агентство по управлению
государственным имуществом (ФАУГИ). + здесь нет субъекта, обладающего еще какими-
либо имущественными правами на государственное имущество (как в первом случае),
соответственно, здесь упрощается схема принятия решений, связанных с управлением
этим имуществом.

Довольно сложный вопрос – это вопрос о характере административных

правоотношений по поводу государственного имущества. Дело в том, что вопрос о
понятии управления государственным имуществом лежит исключительно в области
публичного права и цивилисты по этому поводу обычно считают, что само понятие
управления имуществом некорректно, что фактически речь идет о реализации правомочий
собственника в смысле гражданского законодательства. Однако это виденье, характерное
для гражданского права, традиционно и не принимается в нормах публичного права.
Публичное право предполагает, что даже если во внешних отношениях государственная
собственность становится обычным объектом гражданского оборота, а, соответственно,
любые действия, которые связаны с распоряжением имущественными правами
государства – это действия, которые фактически являются сделками, то помимо этих
внешних отношений существуют еще и внутригосударственные отношения – отношения
между государственными органами и ГУПами, гос. учреждениями, в строгом смысле
слова не связанные с каким-либо отчуждением имущества, заключением сделок, но при
этом связанные именно с управлением имуществом, т. е. с принятием решений от лица
государства, определяющего судьбу соответствующего имущества и то, что касается этих
внутренних отношений, они носят в чистом виде публично-правовой характер и
гражданское законодательство покушаться на регулирование этих отношений не имеет
никаких оснований.

Соответственно, деятельность по управлению государственным имуществом – это

деятельность, связанная с реализацией полномочий государственных органов,
действующих от имени государства, по наделению государственным имуществом гос.
предприятий и учреждений и по изъятию этого имущества из их ведения (управления),
участию в управлении хозяйственными товариществами и обществами (если государство
выступает акционером, то по поводу участия в АО складываются как минимум два вида
административных отношений –1) Отношения, связанные с управлениями акциями,
находящимися в государственной собственности, 2) Отношения, связанные с управлением
самим АО (государство, обладая как акционер правом участия в принятии решения,
направляет своего представителя в органы управления АО)), по принятию решений о
передаче имущества в аренду или доверительное управление и решений о приватизации
государственного имущества.

Приватизация – тоже довольно характерный пример того, как соотносятся

гражданско-правовое и административно-правовое регулирование. Весь механизм
принятия решения о приватизации носит административно-правовой характер. В
частности, необходимо утверждение прогнозного плана приватизации только на

151
основании включения в него уполномоченный орган принимает решение об изъятии
имущества из ведения предприятия и передаче его для реализации каким-либо путем,
например, конкурса или аукциона, по итогам которых заключает гражданско-правовой
договор

На примере СПБ: В СПБ сохранился Фонд имущества Санкт-Петербурга –

государственный орган принимает решение о приватизации имущества и передает его
фонду имущества, а последний, в свою очередь, действуя на основании ст. 125 ГК РФ как
юридическое лицо, действующее от имени государства в гражданских правоотношениях,
заключает договор приватизации с частным лицом. Сам договор подчиняется гражданско-
правовому регулированию и публичного права здесь почти не остается.

О соотношении АП и ГП в отношении деятельности по управлению

имуществом. Государство может управлять имуществом без совершения сделок
посредством АП, а может – совершая их в соответствии с ГП. Но даже во втором случае
мы не можем говорить, что АП не используется, просто потом на первый план выходит не
АП, а ГП. Как понять, где заканчивается АП и начинается ГП? Пример: вышла модная
вещь (айфон), человек думает, купить или нет, а внутри его головы он слушает 2 голоса.
Он идет и покупает. В данной ситуации есть 1 субъект права – человек. Представим
ситуацию: государство хочет сотрудникам купить айфоны, Минфин не хочет, другое
министерство хочет, есть административный конфликт, то есть у нас есть несколько
голосов. А потом государство решит их закупить, и все то, что шло до оформления сделки
– это АП, а сделка и все, что после нее – это ГП.
Государственные органы, осуществляющие управление государственным
имуществом (функции по управлению: издание актов управления, определяющих
содержание имущественного правомочия владения, пользования или распоряжения
(нормативные и индивидуальные); контрольные функции применительно к объекту:

 Правительство РФ ст. 114 (пункт "г" части 1) Конституции РФ, ст. 14 Закона о
Правительстве. Проблема разграничения полномочий с органами законодательной
власти: Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.1999 № 12-П "По делу
о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года «О
культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате второй мировой
войны и находящихся на территории Российской Федерации».
 Субъекты РФ – Федеральный закон от 6.10.1999 №184-ФЗ: порядок управления и
распоряжения собственностью субъекта устанавливается законом субъекта.
Законодательный орган вправе осуществлять контроль за распоряжением
собственностью (ст. 5), а непосредственное управление и распоряжение
собственностью осуществляется органами исполнительной власти субъекта РФ (ст.
21).
 Федеральное агентство по управлению государственным имуществом
(Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 432):
o осуществление общего учета федерального имущества и ведение его
реестра (на основании Постановления Правительства РФ от 16.07.2007
№447);
o осуществление прав собственника в отношении имущества казны;

152
 o реализация прав Российской Федерации на участие в управлении
хозяйственными обществами;
o консультационные услуги;
o публичное санкционирование;
o контроль за осуществлением прав собственника иными федеральными
агентствами, сохранностью и целевым использованием федерального
имущества;
o приобретение имущества в федеральную собственность и оформление прав
РФ;
o распоряжение федеральным имуществом (подготовка проекта прогнозного
плана приватизации, организация продажи государственного имущества), в
том числе и наделение государственных учреждений и унитарных
предприятий имуществом на праве хозяйственного ведения и оперативного
управления.
Собственно та схема, которую сформулировал Конституционный суд, наиболее
последовательно отражена в законе № 184-ФЗ в отношении управления государственной
собственностью субъекта РФ: Законодательный орган устанавливает порядок управления
и распоряжения собственностью субъекта, осуществляет контроль за соблюдением
установленного порядка распоряжения собственностью субъекта и ею. Собственно же
управление и распоряжение собственностью осуществляются органами исполнительной
власти субъекта РФ.
Применительно к распределению полномочий уже внутри самой исполнительной
власти – правительство РФ распределяет полномочия между другими федеральными
органами исполнительной власти и определяет некоторые общие правила, которые
касаются управления федеральной собственностью
Постановление Правительства РФ от 3.12.2004 N 739 "О полномочиях
федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника
имущества федерального государственного унитарного предприятия" и Постановление
Правительства РФ от 10.02.2004 N 71 "О создании, реорганизации и ликвидации
федеральных государственных учреждений".
В частности, они устанавливают, что создание ФГУПов и федеральных гос.
учреждений может осуществляться только по решению правительства, а дальнейшее
изъятие или передача имущества – это полномочия других федеральных органов
исполнительной власти.
Другие федеральные органы исполнительной власти - ФАУГИ
До административной реформы существовал только один специализированный
орган, который обладал всеми полномочиями, связанными с управлением
государственным имуществом (Министерству имущественных отношений, министерство
гос. имущество, потом агентство). Было одно исключение – управление делами
президента наряду с этим специализированным органом тоже имело полномочия по
управлению имуществом.

153
 В ходе реформы, осуществленной указом Президента № 314, было установлено,
что функции по управлению государственным имуществом передаются федеральным
агентствам вообще. Соответственно, монополия одного органа на все полномочия,
связанные с управлением федеральным имуществом была ликвидирована.  У ФАУГИ
остались в основном координационные функции. В отношении управления конкретными
объектами собственности полномочия перешли федеральным агентствам в
соответствующей сфере. ФАУГИ же координирует деятельность всех органов
исполнительной власти, в том числе оно осуществляет общий учет и ведет реестр
федерального имущества, агентство управляет теми объектами, которые входят
непосредственно в состав казны и не закрепляются за отдельными учреждениями и
предприятиями, осуществляет контроль за управлением имуществом и непосредственно
организует процесс приватизации имущества.
Что касается иных ситуаций управления имуществом – так же, как с АО, в случае
ГУПов существует двоякость характера административных отношений, связанных с
управлением имуществом. С одной стороны имеет место управление собственностью,
которая передана ГУПу, с другой стороны – управление самим ГУПом. Чаще всего эти
полномочия совпадают, но иногда для реализации, например, полномочий по изъятию
имущества у ГУПа требуется согласование решения Агентства в соответствующей сфере
с ФАУГИ.

Иные органы – специальные органы

 Постановление Правительства РФ от 29.12.2008 г. № 1054 «О порядке

высвобождения недвижимого военного имущества ВС РФ» - п. 2: установить,
что функции по продаже высвобождаемого недвижимого военного имущества в
порядке, установленном законодательством РФ, осуществляет МО РФ.
 Организации, находящиеся в ведении ФОИВ - распоряжение Правительства РФ
от 22.10.2008 г. № 1531-р –учреждения и ГУПы, находящиеся в ведении МИД РФ.

Осуществление прав собственника имущества ГУП

Постановление Правительства РФ от 03.12.2004 № 739 «О полномочиях

ФОИВ по осуществлению прав собственника имущества ФГУП».
Особый режим, в частности – ГУПы:

 подведомственные МО РФ и Управделами Президента РФ;

 из перечня, утв. Распоряжением Правительства РФ от 20.06.2011 г. № 1060-р.

Правительство РФ:

 решения о создании, реорганизации в форме разделения, выделения ФГУП,

основанных на праве хозяйственного ведения;

154
  решения о преобразовании ФГУП в ФГУ, АНО;
 решения об изменении вида указанных предприятий на федеральные казенные
предприятия.
Росимущество:

 утверждение аудитора;
 согласование с учетом предложений органа, в ведении которого находится
предприятие, сделок с недвижимым имуществом, закрепленным за предприятием;
 на основании предложения органа, в ведении которого находится предприятие,
формирование уставного фонда предприятия, а также принятие решения о его
увеличении или уменьшении;
 по согласованию с органом, в ведении которого находится предприятие,
утверждение передаточного акта или разделительного баланса при реорганизации
и ликвидационного баланса при ликвидации;
 направление в орган, в ведении которого находится предприятие, предложения о
прекращении трудового договора с руководителем предприятия.
Орган, в ведении которого находится ФГУП:

 утверждение устава предприятия;

 назначение на должность, увольнение руководителя;
 согласования приема на работу главбуха;
 утверждение стратегии развития предприятия на срок от 3 до 5 лет, программы
деятельности предприятия;
 согласование сделок с заинтересованностью и др.;
 согласование создания филиалов и представительств;
 утверждение бухгалтерской отчетности и отчетов руководителя предприятия;
 согласование решения об участии предприятия в организациях;
 согласование списания недвижимого имущества, принадлежащего предприятию;
 принятие решений, предусматривающих перечисление в федеральный бюджет
части прибыли предприятия.
Виды предприятий:

 включены в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества;

 не включены в него.

Создание федеральных учреждений

Путем учреждения, разделения, выделения, слияния, присоединения, изменения

типа на казенное.

 распоряжением Правительства РФ;

155
  проект готовит ФОИВ, осуществляющий функции и полномочия по выработке
государственной политики и нормативно-правовому регулированию по
согласованию с Минфином и Минэкономразвития РФ.
Реорганизация федеральных учреждений в форме слияния или
присоединения:

 актом органа, осуществляющего функции по выработке государственной политики

и нормативно-правовому регулированию;
 проект готов федеральное агентство или служба, в ведении которых будет
учреждение.
Ликвидация федеральных учреждений:

 актом органа, осуществляющего функции по выработке государственной политики

и нормативно-правовому регулированию;
 проект готовит федеральное агентство или служба, в ведении которых находится
учреждение.
В составлении плана приватизация участвуют только публичные лица, но никак не
частные. Важно, что если даже имущество попало в план приватизации, то это не значит,
что оно обязательно будет приватизировано в этот срок. Потом идут конкурсы и так
далее, и происходит приватизация.
Также приватизация отдельных видов имущества подпадает под специальное
регулирование – например, приватизация земли, приватизация в нефтегазовой отрасли и
так далее.

Государственно-частное партнерство. Концессионные соглашения

 ФЗ от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»;

 ФЗ от 13.07.2015 №224-ФЗ «О ГЧП, МЧП и внесении изменений в отдельные
законодательные акты РФ»;
 Закон СПб от 25.12.2006 №627-100 «Об участии СПб в ГЧП».

Если просто государство покупает услуги у частного лица, то это не ГЧП.

ГЧП – это случаи, когда государство и частные лица сотрудничают по поводу
объектов инфраструктуры, создается некий объект, который используется потом частным
лицом, а прибыль или части прибыли идет инвестору. При этом частному инвестор может
получать плату за использование и обслуживание дороги, например, а дорога становится
сразу бесплатной для всех.
Когда частное лицо собирает плату с третьих лиц – это концессия, если получает
плату от государства в счет своих инвестиций – это ГЧП.

156
 У нас положение такое, что имущество в рамках концессии всегда поступает в
государственную собственность, а частное лицо получает объект во владение и
пользование.
Успешно завершенных проектов ГЧП очень мало. Сейчас постепенно приводятся
региональные законодательства в соответствие с ФЗ от 2015 года.
Постановление КС РФ от 31.05.2016 № 14-П («Платон») – оператор:

 не вправе ограничить доступ плательщика к использованию системы взимания

платы, если такая возможность и ее основания не предусмотрены нормативно;
 не может совершать действия, сопоставимые по форме и последствиям с
применяемыми исключительно органами публичной власти мерами
административного принуждения;
 как участник гражданского оборота, не может принимать нормативные акты, в том
числе касающиеся установления порядка внесения платы и перечисления ее в
доход федерального бюджета, а также возврата плательщику излишне уплаченных
сумм.

Административно-правовое регулирование размещения заказов на поставки

товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или
муниципальных нужд

Регулирование закупок:

 для государственных или муниципальных нужд (контрактная система – ФЗ № 44);

 отдельными видами юридических лиц (ФЗ № 222).

Это важно, так как любые государственные функции выполняются с

использованием имущества. При этом государство понимает, что возможна воровство и
коррупция(хе-хе). Поэтому система закупок используется как способ стимулирования
развития экономики и для показателя прозрачности всей системы.
Сейчас действует ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд».
Ранее действовал ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд».
Предмет регулирование закона – отношения в сфере:
1. планирования закупок товаров;
2. определения поставщиков;
3. заключения ГПД, предметом которого являются поставка товара, выполнение
работы, оказание услуги от имени РФ, субъекта РФ или муниципального

157
 образования, а также бюджетным учреждением или иные юридическим лицом в
соответствии с законом;
4. особенностей исполнения контрактов;
5. мониторинга закупок товаров, работ, услуг;
6. аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;
7. контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок
для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Принципы контрактной системы в сфере закупок:

 открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок;

 обеспечения конкуренции;
 профессионализма заказчиков;
 стимулирования инноваций
 единства контрактной системы в сфере закупок;
 ответственности за результативность обеспечения государственных и
муниципальных нужд;
 эффективности осуществления закупок.

Цели закупок:

 достижение целей и реализация мероприятий, предусмотренных государственными

программами РФ, субъектов РФ, муниципальными программами;
 исполнение международных обязательств РФ, реализация межгосударственных
целевых программ;
 выполнение функций государственных органов РФ, органов управления
государственными внебюджетными фондами РФ, органов управления
территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.
Понятие заказчика:

 государственный заказчик:
o государственный орган (в том числе орган государственной власти);
o государственные корпорации «Росатом», «Роскосмос»;
o орган управления государственным внебюджетным фондом;
o государственное казенное учреждение, действующее от имени РФ или
субъекта РФ, уполномоченное принимать бюджетные обязательства в
соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени РФ или
субъекта РФ и осуществляющее закупки;
o возможны также централизованные закупки (все или часть полномочий
передаются уполномоченным органами или уполномоченным
учреждениям).
 муниципальный заказчик;
 бюджетные учреждения:
o по закону о контрактной системе (за счет средств субсидий);
o по закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц» (за счет грантов; если учреждение

158
 выступает исполнителем по контракту; за счет средств от приносящей доход
деятельности) – пример: наш университет.
 ГУПы, МУПы:
o по закону о контрактной системе (общее правило);
o по закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц» (перечень ГУП, распоряжение №
2931-р; за счет средств грантов; если предприятие выступает исполнителем
по контракту).
Требования к внутренней организации заказчиков:

 контрактная служба – объединенная общим руководством (руководителем

контрактной службы) совокупность должностных лиц заказчика, выполняющих на
постоянной основе функции по осуществлению всех закупок. Могут быть
объединены в одно структурное подразделение или состоять в разных
подразделениях;
 либо контрактный управляющий – должностное лицо, ответственное за
осуществление одной или нескольких закупок, включая исполнение каждого
контракта.
 комиссия по осуществлению закупок (конкурсная, аукционная, котировочная, по
рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных
предложений, единая) – создается для определения поставщиков, если закупки
осуществляются конкурентными способами.
Планирование закупок:

 осуществляется посредством формирования, утверждения и ведения планов

закупок и планов-графиков;
 для включения в план обосновываются цели конкретной закупки.

159
 Способы определения поставщиков:

 конкурс – способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при

котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие
условия исполнения контракта;
 аукцион - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором
победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену
контракта.
Двухэтапный конкурс – конкурентный способ определения поставщика, при
котором:

 информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц;

 к участникам закупки предъявляются единые требования либо единые требования
и дополнительные требования;
 победителем признается участник, принявший участие в проведении обоих этапов
(в том числе прошедший предквалификационный отбор на первом этапе в случае
установления дополнительных требований к участникам такого конкурса) и
предложивший лучшие условия по результатам второго этапа конкурса.
Закрытый конкурс - конкурентный способ определения поставщика, при
котором:

 информация о закупке направляется ограниченному кругу лиц;

 к участникам закупки предъявляются единые требования;
 победителем признается участник, предложивший лучшие условия.

Закрытый конкурс с ограниченный участием - конкурентный способ

определения поставщика, при котором:

 информация о закупке направляется ограниченному кругу лиц;

 победителем признается участник, прошедший предквалификационный отбор и
предложивший лучшие условия.
Закрытый двухэтапный конкурс - конкурентный способ определения
поставщика, при котором:

 информация о закупке направляется ограниченному кругу лиц;

 победителем признается участник, предложивший лучшие условия по результатам
второго этапа конкурса.
Электронный аукцион - конкурентный способ определения поставщика, при
котором:

 торги проводятся на специальном сайте (электронной площадке);

 победителем признается участник, предложивший наименьшую цену контракта.

Запрос котировок - конкурентный способ определения поставщика, при котором:

 информация о закупке сообщается ограниченному кругу лиц;

 победителем признается участник, предложивший наименьшую цену контракта.

160
 Запрос предложений - конкурентный способ определения поставщика, при
котором:

 победителем признается тот, чье окончательное предложение наилучшим образом

соответствует требованиям к объекту закупки, установленным заказчиком.
Проводится, если:

 не состоялся повторный конкурс;

 не состоялся электронный аукцион.

Закупка у единственного поставщика – неконкурентный способ определения

поставщика, при котором заказчик предлагает заключить контракт конкретному
юридическому лицу или физическому лицу.
Возможна, если:

 сумма не более 100 тысяч рублей по одному контракту;

 за год не превышает 2 млн рублей или 5% от совокупного годового объема
закупок, составляя при этом не более 50 млн рублей.

Регулирование закупок отдельными видами ЮЛ

 ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами

юридических лиц».
На кого распространяется:

 госкорпорации, госкомпании, публично-правовые компании;

 субъекты естественных монополий;
 организация, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере
энергоснабжения (общее правило);
 автономные учреждения;
 хозяйственные общества с госучастием более 50%;
 бюджетные учреждения, ГУПы, МУПы (если не распространяется закон № 44-ФЗ
– надо утвердить положение о закупках).
Требования закона № 223-ФЗ:

 разработать и размещать:
o положение о закупке;
o план закупок;
o извещение о закупке;
o документацию о закупке;
o проект договора;

161
 o сведения о количестве и об общей стоимости заключенных договоров
(всего, у единственного поставщика, с гостайной, у субъектов малого и
среднего предпринимательства);
 закупать определенную часть товаров (работ, услуг) у субъектов малого и среднего
предпринимательства.

Тема 8. Административная деятельность, связанная с

ограничением частной свободы

1. Общие принципы деятельности государственного вмешательства

С конституционно-правовой точки зрения деятельность государственного

вмешательства – это ограничение прав, в рамках которого конкурируют индивидуальная
свобода, в том числе свобода экономической деятельности как частный интерес и
обеспечение безопасности, защита других лиц как публичный интерес.
Вмешательство и само его наличие – вещь далеко не очевидная и более того, часто
вызывающая споры и сомнения в литературе. Например, можно ли считать регистрацию
или лицензирование ограничением прав – это вопрос, на который разные авторы отвечают
по-разному, но мы будем относить их к деятельности, которая связана с ограничением
прав.
В чем могут быть сомнения в ее принудительности? Дело в том, что обязанность
получить лицензию для осуществления определенного вида предпринимательской
деятельности, пройти регистрацию установлена законом и в этом отношении создается
впечатление, что органы ив не принуждают предпринимателей, граждан, которые хотят
закрепить свое право собственности на недвижимости, никто вроде не заставляет,
наоборот, выполняя требования закона само частное лицо обращается в орган
исполнительной власти. Из-за этого и возникает проблема – если гражданин приходит
сам, можно ли здесь говорить о принудительной деятельности?
Но исходя из уже сказанного видно, что сама по себе инициатива гражданина вовсе
не свидетельствует о том, что его права не ограничены, права ограничиваются самим
требованием закона и эта деятельность носит потому и в широком смысле
принудительный характер, что здесь принуждение осуществляет не отдельный орган
исполнительной власти, а государство в целом, которое требует от частного лица скажем
получить лицензию на осуществление деятельности, которая представляет
потенциальную угрозу для безопасности. И понятно, что предпринимателю эта лицензия
не нужна, она нужна государству как форма контроля за деятельностью предпринимателя.
В качестве принципов государственного вмешательства нужно сказать, что такое
вмешательство всегда преследует определенные публичные цели, защищает публичный
интерес и ущемляет, соответственно интерес частный.

162
 С конституционной точки зрения вмешательство должно осуществляться только в
пределах соразмерности, то есть только в тех пределах, в которых оно действительно
обеспечивает защиту публичных интересах и только в этих пределах вмешательство
может носить конституционно-оправданный характер.
При этом государство сочетает прямое и косвенное вмешательство. Перед
государством стоит цель поиска баланса, в том числе баланса прямого и косвенного
вмешательства.
Государство в рамках осуществления административной реформы пытается
сокращать количество случаев и форм вмешательства в деятельность частных лиц.
Государство пытается ограничить количество форм и способов воздействия, считая, что
время постоянного контроля государства прошло и в современных экономических и
социальных условиях должна предоставляться большая свобода частным лицам, а
государственное вмешательство носить исключительный характер.
Собственно, эта идея – лейтмотив административной реформы, если говорить не о
ее институциональном значении, а глобально оценивать, для чего она затевалась.
Нормативно эта цель была провозглашена указом Президента РФ от 23.07.2003 N 824 «О
мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах» (см. ниже) и она
существенным образом влияет на политику государства. На примере лицензирования это
достаточно хорошо заметно: В 1994, 1998, 2001 и в 2005 гг. проводились реформы по
сокращению перечня лицензируемых видов деятельности.
Ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов
предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного
регулирования (оптимизация и противодействие коррупции).
Развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики (передача
части функций, исполняемых государством).
Государство пытается компенсировать это грубое административное
вмешательство другими доступными средствами и в том числе использует для целей
восполнения прекращающегося государственного контроля развитие системы
саморегулирования.

Альтернатива государственному вмешательству

Саморегулирование – это установление стандартов, правил и норм для

участников экономической деятельности без участия государственных органов, а также
обеспечение контроля их соблюдения, равно как и обеспечение контроля соблюдения
технических регламентов и стандартов, утвержденных государственными структурами.

Это институт, который глобально должен был бы развиваться не с точки зрения

законодательных форм его существования, а по существу, должны были создаваться
механизмы саморегулирования как это происходило во многих зарубежных государствах
либеральной рыночной экономики.

163
 Идея саморегулирования состоит в объединении профессиональных участников
какой-то отрасли экономики в добровольные объединения – саморегулируемые
организации (СРО), декларирование стандартов качества профессиональной деятельности
и создание внутри СРО механизма контроля за соблюдением этих стандартов.

Зачем впервые появилось саморегулирование как форма самоорганизации бизнес

сообщества (не привязываясь к РФ – у нас, понятно, оно нужно государству для
оправдания того, почему оно отказалось, например, от лицензирования строительной
деятельности).

Потому что создание и членство в СРО становилось очень эффективным

механизмом конкурентной борьбы на рынке той или иной продукции. Когда появлялась
СРО, декларировавшая стандарты качества, потребители могли быть уверены в том, что
те, кто входят в СРО некачественную продукцию производить не будут, потому что СРО,
дорожа своей репутацией перед потребителями, будет осуществлять эффективный
контроль за деятельностью своих членов. Вот так, в форме рыночно мотивированной
самоорганизации появились первые СРО за рубежом.

У нас все было поставлено с ног на голову. В российской экономике вообще

действуют несколько иные закономерности, и борьба за потребителя осуществляется
почему-то совершенно другими способами. Соответственно, экономических стимулов для
создания саморегулирования у нас фактически не было, и оно стало появляться, будучи
насажденным сверху государством.

Государство в какой-то один момент решило, что, например, деятельность

арбитражных управляющих будет осуществляться только членами СРО, еще раньше были
насильно загнаны в СРО профессиональные участники рынка ценных бумаг (другие –
оценщики, строители)

Государство, получается, увидев, что за рубежом это работает как компенсация

механизмов государственного контроля, что этот профессиональный контроль других
участников рынка какой-то отрасли осуществляется не менее эффективно, чем
государственное лицензирование или государственный надзор за соблюдением стандартов
безопасности и качества, решило загнать всех в СРО.

Интересно, что ФЗ от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ «О саморегулируемых

организациях» появился уже тогда, когда существовало 5-6 видов обязательных СРО
(обязательных в том смысле, что членство в них было обязательным условием допуска к
определенной профессиональной деятельности). Закон рассчитан и на механизм
добровольного создания СРО, когда писали закон имели в виду, что и у нас когда-нибудь
предприниматели сами начнут объединяться, видя в этом определенные экономические
выгоды. Но до закона 2007 года получалось так, что все СРО создавались не по
инициативе бизнес структур, а по инициативе государства. Государство с помощью таких
мер стало компенсировать уменьшение мер государственного вмешательства.

Остается открытым вопрос о том, можно ли говорить об исключительно

добровольном объединении в СРО – формально они добровольны, но очень в кавычках,
потому что все равно организация, которая хочет вести строительную деятельность,

164
должна стать членом СРО. У нее есть только выбор – к какой СРО присоединиться, но то,
что она должна стать членом – это установлено законом. Им же установлено, как должны
быть организованы такие СРО, как должны быть построены механизмы взаимного
страхования ответственности. Все это регулирование наводит на мысль, что это тоже в
каком-то смысле мера государственного принуждения, но формально законодательно
государство делает вид, что в этом случае вмешательство государства сокращается и что
такие формы контроля, которые приходят на смену лицензированию, есть ни что иное как
уменьшение вмешательства со стороны в свободную деятельность частных лиц - тезис,
который служит подтверждением тому, что административная форма осуществляется, но
при этом с точки зрения смысла очень сомнительно, насколько такие механизмы
избавляют от государственного контроля.

Вторая форма – обязательное наличие финансового обеспечения.

Также есть иные формы контроля – например, за деятельностью туроператоров

(ФЗ от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристкой деятельности в РФ» - финансовое
обеспечение ответственности (страхование, банковская гарантия), выездной туризм –
необходимы членство в объединении туроператоров, фонд персональной ответственности,
резервный фонд. Еще пример – обеспечение по ФЗ № 214 – долевое строительство.

Постановление КС РФ от 31.05.2005 № 6-П:

 федеральный законодатель для защиты общественных интересов вправе применять

публично-правовой тип регулирования рыночных отношений;
 он связан конституционно-правовыми пределами использования публично-
правовых начал (ст. 7-8, ч. 2-3 ст. 55 КРФ);
 законодатель вправе предъявлять к субъектам экономической деятельности
конкретные требования и устанавливать механизм контроля за условиями ее
реализации, которые отвечали бы критериям соразмерности и пропорциональности
государственного вмешательства и обеспечивали бы частное и публичное начала в
сфере экономической деятельности;
 законодатель может возложить на субъекты экономической деятельности,
осуществляющие в том числе публичные функции, а следовательно, действующие
не только в интересах извлечения прибыли, но и в целях удовлетворения
общественных потребностей, в качестве условия осуществления их деятельности
обязанность быть членами соответствующего профессионального объединения.
При этом он во всяком случае связан конституционным принципом
недопустимости искажения самого существа права на занятие
предпринимательской и иное не запрещенной законом экономической
деятельностью (ч. 1 ст. 34 КРФ) и обязанностью не допускать экономическую
деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию
(ч. 2 ст. 34 КРФ).

2. Регистрационная деятельность

165
 Понятие и правовая природа

Государственная регистрация имеет определенные особенности, выявляемые

юр. теорией черты, которые отличают ее от других видов составления списков,
реестров и т. д.

В юридическом смысле нужно различать государственный учет и

государственную регистрацию.

Государственный учет – это чисто информационная деятельность, с постановкой

на учет не связываются никакие правовые последствия. Это не значит, что постановка на
учет всегда добровольна. Например, постановка на налоговый учет обязательна, за
непостановку на учет наступает административная ответственность, но само по себе
включение в реестр налогоплательщика не влечет никаких материально-правовых
последствий, (отсутствие организации в этом реестре не означает, что она не обязана
платить налоги, включение в реестр никак не связано с объемом ее правоспособности и т.
д.  правовые последствия в результате государственного учета не наступают)

Государственная регистрация – по своей природе выступает юридической

легализацией определенных фактических обстоятельств. Юридическая легализация – это
некое юридическое оформление тех обстоятельств, которые рассматриваются в качестве
юридических фактов (т. е. обстоятельств, которые влекут возникновение, изменение,
прекращение определенных правоотношений). Государственная регистрация
предполагает, что если возникает, например, право собственности, понятно, что оно
возникает не в силу самого факта регистрации – для этого нужно заключить сделку и т. д.
- но дальше необходимо пройти процедуру юридической легализации. В этом отношении
государственная регистрация становится формой признания и закрепления и придания
правовых последствий фактическим обстоятельствам, которые имеют материально-
правовое значение.

Соответственно, государственную регистрацию следует рассматривать с учетом

этой природы, что, однако, долгое время было предметом юридических споров.
Применительно к регистрации прав на недвижимое имущество споров было особенно
много, во-первых, из-за неудачной формулировки в ГК РФ (право собственности
возникает после государственной регистрации этого права), во-вторых – в виду неудачной
формулировки закона “о государственной регистрации прав”, где написано, что
государственная регистрация – это акт признания права.

Из-за последнего многие юристы пытались истолковать регистрацию следующим

образом. Они цеплялись за слово акт – в гражданском кодексе в числе оснований
возникновения прав фигурирует такое основание как акт государственного органа и,
увидев одно и то же слово, многие говорили: «ну вот, это то самое, это основание
возникновения права», причем многие это делали сознательно, потому что для
определенных целей требовалось оспорить гос. регистрацию, а если ей придается
юридическое значение, то возникала возможность обжалования государственной
регистрации. А поскольку государственная регистрация означает подтверждение со

166
стороны государства принадлежности праваобеспечение гос. защитой только
зарегистрированного права, все это имело прямой смысл.

Но этот подход конечно не правильный и не соответствует природе

государственной регистрации как форме юридической легализации.

В нормативном отношении наиболее авторитетным стало Определение

Конституционного Суда РФ от 5.07.2001 №154-О: государственная регистрация –
формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав,
удостоверение со стороны государства юридической силы правоустанавливающих
документов, не затрагивающее самого содержания права.

«право лица на аренду конкретного помещения возникает в силу гражданского

договора… Государственная регистрация договора аренды здания или сооружения, равно
как и государственная регистрация права его аренды, производимые соответствующим
учреждением, не могут подменять собой договор аренды как основание
возникновения, изменения и прекращения права аренды, вторгаться в содержание
договора»

 Необходимо трактовать положения в том числе и гражданского кодекса как

разделяющие материально-правовое основание возникновения права (чаще всего
сделка, это может быть также акт государственного органа (о предоставлении
земельного участка и т. д.)) и государственную регистрацию как форму
подтверждения этого права (себе – через подтверждение наличия основания его
возникновения). Стороны, которые заключили сделку, представляют документы на
государственную регистрацию и уже после государственной регистрации, которая
подтверждает, что действительно имело место предусмотренное законом основание
возникновения права, это самое право возникает. Т. е. можно сказать что
регистрация является элементом сложного юридического состава, что право
возникает после регистрации, но вовсе не вследствие государственной регистрации
Дубль: у меня был вопрос – у нас есть двойственность: регистрироваться могут
права на недвижимость и сделки с ней. Со сделками все логично и понятно – это чистой
воды юридический факт и после государственной регистрации он влечет определенные
юридические последствия. А как быть с регистрацией прав – они то юридическими
фактами не являются. Ответ Белова – несмотря на то, что говорят о регистрации прав, под
этим подразумевают, что происходит удостоверение тех обстоятельств, с которыми
связывается их возникновение, переход и т. д,, т.е. в конечном счете – все равно
юридических фактов)
П. 56 ПП ВС и ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 года:
Зарегистрированное право на недвижимое имущество не подлежит оспариванию
путем заявления требований, подлежащих рассмотрению по правилам главы 25 ГПК РФ
или главы 24 АПК РФ, поскольку в порядке производства по делам, возникающим из
публичных правоотношений, не может разрешаться спор о праве на недвижимое
имущество.

Вместе с тем, если лицо полагает, что государственным регистратором допущены

нарушения при осуществлении государственной регистрации права или сделки, оно

167
вправе обратиться в суд с заявлением по правилам главы 25 ГПК РФ или главы 24 АПК
РФ с учетом подведомственности дела.

Судебный акт по таким делам является основанием для внесения записи в ЕГРП
только в том случае, когда об этом указано в его резолютивной части. Суд вправе сделать
такой вывод, если изменение ЕГРП не повлечет нарушения прав и законных интересов
других лиц, а также при отсутствии спора о праве на недвижимость. Например, когда
судебный акт принят по заявлению обеих сторон сделки об оспаривании отказа
государственного регистратора совершить регистрационные действия.

По сути дела, если говорить о природе государственной регистрации с точки

зрения классификации административных действий, то государственная регистрация – это
юридически-значимое действие, она подтверждает определенное обстоятельство. И
соответственно, государственная регистрация самостоятельного правового значения не
имеет, и как таковая не может быть предметом оспаривания, потому что оспаривать
можно право, которое зарегистрировано, основание его возникновения, но нельзя
оспаривать констатацию права.

Обжалование государственной регистрации сводится к тому, что орган, который

осуществил регистрации начинают обвинять в том, что он недостаточно качественно
оценил условия возникновения права, не принял во внимание обстоятельств, которые не
позволяют считать сделку действительной и, соответственно, право возникшим. Но эти
обстоятельства не могут считаться достаточными, потому что государственная
регистрация в любом случае есть признание со стороны государства, но это не есть
окончательное безусловное окончательное и неоспоримое подтверждение существования
права. Норма закона, которая говорит о том, что зарегистрированное право может быть
оспорено только в судебном порядке акцент делает как раз не на абсолютный характер
регистрации, а на то, что оспорить зарегистрированное право можно только в суде и,
конечно, суд имеет возможность произвести переоценку того, что было констатировано
гос. органом в процессе государственной регистрации и суд может признать, что
основание возникновение права отсутствует и что на самом деле право не возникло
несмотря на то, что была проведена государственная регистрация.

В литературе убедительно демонстрируется процессуальная несостоятельность

заявлений об оспаривании государственной регистрации без оспаривания самого
зарегистрированного права.

Сергеева И.В. О некоторых проблемах, связанных с оспариванием государственной

регистрации права // Арбитражные споры. СПб., 2005. № 3. С. 87 – 101. - Другой
аргумент, основанный на составе участников регистрационного отношения. В
регистрационном отношении есть лицо, которое обращается за регистрацией и орган,
осуществляющий регистрацию. Третье лицо, которое претендует на зарегистрированное
право, участником этих отношений не является, следовательно, у него отсутствуют
основания требовать пересмотра этих отношений в суде.

Цели, в которых осуществляется государственная регистрация

168
 Как мера, связанная с ограничением прав и установлением дополнительных
обременений для граждан регистрация может устанавливаться только законом и только в
целях:

 подтверждение фактических обстоятельств не самоцель государства, а

осуществляется для обеспечения безопасности, защиты прав и законных
интересов. Это главная цель, которая стоит перед государственной регистрацией.
 дополнительная цель – поддержание стабильности гражданского оборота,
защита интересов участников гражданских правоотношений в их взаимодействии
между собой;
 редко когда озвучиваемая, но далеко не последняя по значению цель– фискальная,
а именно учет объектов, которые подлежат налогооблажению для того, чтобы с
их собственников можно было получать налог за тот объект, право собственности
на который зарегистрировано. Именно в силу последней цели государство
разными способами активно пытается стимулировать регистрацию всех объектов,
например, недвижимого имущества

Именно эти цели должны определять смысл, содержание, условия государственной

регистрации, служат конституционно-правовым основанием для тех обременений,
которые наступают для частных лиц в форме обязательной государственной регистрации.

Принципы осуществление регистрационной деятельности

1. Открытость регистрационных сведений, за исключением персональных данных.

Регистрация имеет смысл тогда, когда ее данные доступны для неограниченного
круга лиц. Таким свойством как открытость обладают большинство реестров,
регистров и кадастров, т. е. баз данных, содержащих регистрационные сведения
(это касается и ЕГРП, и ЕГРЮЛ, и др.). Сделано это в первую очередь для того,
чтобы защита прав и законных интересов обеспечивалась в том числе и с помощью
возможности определить, действительно ли объект принадлежит тому лицу,
которое пытается им распорядиться, действительно ли юридическое лицо
находится по тому адресу, который оно указывает и т. д.
Единственное ограничение, которое установлено в отношении регистрационных
сведений – это персональные данные. Они не могут находиться в свободном
доступе, т. к. это будет противоречить действующему законодательству (закону о
персональных данных). Но, условно говоря, ФИО правообладателя к персональным
данным в этом контексте к персональных данным не могут быть отнесены, а вот
все сведения о нем, начиная с даты, места рождения и заканчивая адресом места
жительства – это уже персональные данные, которые не могут быть доступны
любому и каждому
2. Платность регистрационной деятельности. Плата в форме государственная
пошлина, обязательный неналоговый платеж (Гл. 25.3 НК РФ). Плата взимается за

169
 совершение регистрационных действий, хотя по смыслу это не является
государственной услугой, а скорее формой административного контроля.
3. Осуществление федеральными органами исполнительной власти (исключение
– подведомственные им БУ – ФЗ № 218-ФЗ от 13.07.2015). Это положение
существовало не всегда. У нас в СПБ традиционно принято именовать
регистрационный орган, который регистрирует права на недвижимое имущества,
Городским Бюро Регистрации (ГБР). На самом деле оно уже много лет не ГБР, а
главное управление федеральной службы регистрации, кадастра и картографии. Но
смысл в том, что эти функции когда-то принадлежали органам исполнительной
власти СПБ, но сейчас они принадлежат только федеральным органам. Почему?
Есть две причины для этого – 1) регистрация по сути своей носит характер
ограничение прав, а ограничение прав относится к ведению федерации, и,
следовательно, субъекты, даже реализуя положения федерального
законодательства не должны осуществлять властную деятельность, столь очевидно
направленную на ограничение прав (не бесспорно); 2) любой реестр должен носить
общефедеральный характер, а обеспечить это может только федеральный орган
исполнительной власти, единые реестры всех объектов, подлежащих регистрации,
могут вести только они.
4. Осуществление на государственном языке Российской Федерации. Например,
при регистрации транспортных средств все документы нужно представлять на
русском языке.
5. Юридическое значение регистрации имеет внесение данных в
государственный реестр, регистр или кадастр (ч. 1 ст. 28 ФЗ № 218-ФЗ –
выписка). В этом могут возникать сомнения, поскольку управомоченное лицо
получает документ, подтверждающий государственную регистрацию. Такие
документы называют правоудостоверяющими. Правоудостоверяющий документ
самостоятельного правового значения не имеет (если он утрачен, то может быть
выдан дубликат (на основании тех сведений, которые содержатся в реестре), а если
утрачен кадастр, реестр, регистр, то регистрация должна производиться заново,
потому что их утрата означает уничтожения самих данных регистрации.) .
Когда речь идет о расхождении между документом, подтверждающим
государственную регистрацию, и данными реестра, приоритетное значение имеют
данные реестра
6. Регистрация осуществляется в режиме «реального времени», т.е. по состоянию
на текущий момент. Довольно редко сведения государственных реестров,
регистров или кадастров содержат историю прав на конкретный объект. Чаще
всего фиксируется только текущее положение дел, т. е только то, кто в данный
момент является правообладателем, и все. Соответственно, проследить историю по
данным реестра как правило или очень сложно, или вообще невозможно. Реестр не
имеет своей целью фиксировать юридическую историю определенного объекта и
прав на него, он имеет целью подтверждение текущего положения дел и служит
подтверждением того, что именно в данный момент времени право принадлежит
какому-то конкретному лицу. Когда выдается справка о сведениях, содержащихся
в реестре, то всегда устанавливается достаточно непродолжительный срок
действия этой справки, поскольку она является выпиской из сведений,
зафиксированных на определенный момент времени.

170
 7. В результате государственной регистрации возникает юридическая презумпция
существования зарегистрированного факта или права. Именно эта презумпция
в случае оспаривания существования права как такового или принадлежности этого
права подлежит опровержению и становится предметом разбирательства в суде. До
тех пор, пока данная презумпция в установленном порядке, а именно - в судебном
порядке, не будет опровергнута, то все государственные органы будут исходить из
существования зарегистрированного права (или его принадлежности лицу) или
факта.

Объекты регистрации

1. ЛИЦА

Возникновение статуса участников гражданского оборота (Федеральный закон

от 08.08.2001 №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей").

Особенно явственно очевидно это проявляется на примере с юридическими

лицами, когда осуществляется государственная регистрация юридических лиц в
результате государственной регистрации возникает новый субъект права, участник
гражданского оборота.

Здесь, также как и с регистрацией права, возникает всегда недоумение: что же

происходит в результате регистрации – создается лицо или только констатируется его
создание? Именно констатируется создание, регистрация не влечет возникновения лица,
она только фиксирует те обстоятельства, с которыми связано создание юридического
лица. Создание юридического лица в материально-правовом смысле - это решение
учредителей юридического лица. Юридические лица проходя государственную
регистрацию подтверждают этот статус.

С индивидуальными предпринимателями почти также, хотя с точки зрения права

последствия другие, потому что в случае с юридическим лицом вообще появляется новый
субъект. В случае с индивидуальным предпринимателем только изменяется его
правоспособность и предоставляется специфический статус участника гражданского
оборота (а что материально-правовое основание здесь?).

Приобретение специальной правоспособности (ч. 5 ст. 17 ФЗ от 29.11.2010 №

326-ФЗ «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации») (похоже ляп.
Белов говорит, что в этой статье предусмотрена регистрация страховых организаций для
включения их в систему обязательного медицинского страхования. Страхователь - это тот
кто застрахован, страховые организации (т. е. организации, осуществляющие страхование)
называют страховщиками. В этой статье говорится о страхователях, а не страховщиках и
на вряд ли можно сказать, что они включаются в систему страхования, они скорее ее
клиенты.)

171
 Фиксация юридически значимого положения:

 проживания по определенному месту жительства (ст. 3 Закона РФ от 25.06.1993

№5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения,
выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"),
юридические значение - появляется некая презумпция того, что гражданин
проживает там, где он зарегистрирован по месту жительства. Если закон запрещает
связывать определенные условия реализации прав с регистрацией, то закон не
запрещает ставить реализацию прав в зависимость от места жительства
гражданина, а место жительства подтверждается регистрацией т. е. на самом деле
получается юридический круг, который приводит к такому же результату, но
формально совершенно в другом формате. Есть конечно и отличия – если
гражданин подтверждает, что фактически не проживает там, где он
зарегистрирован, то ему должна быть предоставлена возможность реализации его
прав и свобод по месту его фактического проживания. Но регистрация, до тех пор,
пока эта презумпция не будет опровергнута, подтверждает то самое обстоятельство
места жительства гражданина. Материально-правовое основание – факт
проживания.
 акта гражданского состояния (Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об
актах гражданского состояния"), регистрация предполагает фиксацию
определенного обстоятельства (рождения, смерти, заключения брака) и это также
как и во всех остальных случаях предполагает легализацию обстоятельства,
имеющего материально-правовое значение. Материально-правовое основание –
рождение, смерть и т. д.
 статуса безработного (Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в
Российской Федерации").
2. НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО, в отношении которого регистрируются права:
 земельные участки, здания, строения и сооружения и отдельные
помещения в них (ФЗ от 13.07.2015 №218-ФЗ «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») и в отношении
недвижимого имущества речь идет о регистрации прав. У нас есть дуализм
регистрации – регистрируются права и сделки. В отношении недвижимого
имущества происходит именно фиксация юридического статуса этого
имущества, фиксация принадлежности этого имущества, фиксируется право на
имущество и подлежит регистрации именно право конкретного лица. Сам
объект в этом случае не регистрируется.
В этом разница между кадастровым учетом – он имеет другой смысл, он
представляет собой регистрацию объекта.
Кроме такого недвижимого имущества в качестве такой формы
государственной регистрации осуществляется регистрация в отношении
водных судов.
 водные суда (ст. 16-22 КВВТ РФ от 07.03.2001 №24-ФЗ, гл. 3 КТМ РФ от
30.04.1999 №81-ФЗ) (а воздушные суда, которые с точки зрения ГК РФ есть
точно такое же недвижимое имущество регистрируются иначе. Они
регистрируются как транспортные средства). В отношении воздушных
судов есть 2 регистрации – есть 2 административных регламента.

172
3. ТРАНСПОРТНЫЕ СРЕДСТВА, регистрация которых необходима для допуска к
эксплуатации (для участия в дорожном движении, ст. 15 Федерального закона от
10.12.1995 №196-ФЗ "О безопасности дорожного движения") или для выполнения
полетов (ст. 33 Воздушного кодекса РФ от 19.03.1997 №60-ФЗ, ФЗ от 14.03.2009 №
31-ФЗ «О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними»).
Они регистрируются именно как объекты, регистрируется объект, а не права на
него. Это значит, что при постановке на учет автомобиля гражданин не получает
права собственности на этот автомобиль, регистрация никак не отражается на
констатации права собственности. Смысл в контроле за техническим состоянием,
но не за правами на него, его принадлежностью.
Есть юридическое расхождение между действительным и формальным
положениям вещей. Применительно к транспорту владелец там указывается, и для
органов ГИБДД это все равно собственник транспортного средства, даже в
свидетельстве о регистрации пишут «собственник», хотя право собственности не
является предметом регистрации. С воздушными судами здесь точно также.
Фактически эта регистрация служит подтверждением права, но формально она не
подтверждает права.
4. ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ для защиты интересов
правообладателей - фильмы (ст. 5 Федеральный закон от 22.08.1996 N 126-ФЗ "О
государственной поддержке кинематографии Российской Федерации") и иных
объектов интеллектуальной собственности (ст.1232 ГК РФ). Здесь фиксируется
правообладатель (т. е. в определенном смысле регистрируется право), хотя в
терминологии ГК регистрация осуществляется в отношении объектов, но цель
такой регистрации – защита прав правообладателей на эти объекты, и она
достигается именно путем фиксации того, кто является обладателем права на
данный объект (эти объект же не нужно допускать до дорожного движения и т. д.,
поэтому несмотря на то, что в ГК говорится о регистрации объекта, акцент здесь
все равно делается на то, чтобы зафиксировать лицо-правоообладателя).
5. 5. ОБЪЕКТЫ, КОТОРЫЕ МОГУТ ПРЕДСТАВЛЯТЬ ОПАСНОСТЬ для жизни и
здоровья граждан, причинять ущерб окружающей среде:
 оружие (ст. 8 Федерального закона от 13.12.1996 №150-ФЗ "Об оружии");
 вещества и продукция (ст. 43 Федеральный закон от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О
санитарно-эпидемиологическом благополучии населения");
 пищевые продукты, материалы и изделия (ст. 10 Федеральный закон от
2.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов");
 опасные производственные объекты (Федеральный закон от 21.07.1997 N116-
ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов");
 линейные объекты связи, средства связи, иные радиоэлектронные средства
и высокочастотные устройства (Федеральный закон от 7.07.2003 N 126-ФЗ "О
связи");
 вредные (загрязняющие) и потенциально опасные вещества (Федеральный
закон от 4.05.1999 N 96-ФЗ "Об охране атмосферного воздуха").

Здесь регистрация имеет целью определенный контроль за оборотом и

обеспечивает возможность проверки безопасности того или иного объекта.
Регистрация проводится для того, чтобы зафиксировать объект. Права

173
 фиксируются постольку поскольку это необходимо для возможного осуществления
контроля (указываются правообладатели, но права не регистрируются, регистрация
не служит подтверждению прав (как с транспортными средствами)) Регистрация
опасных производственных объектов нужна для ситуации, когда возникает какое-
то загрязнение и нужно установить, какой именно объект стал причиной.

6. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ОБЪЕКТЫ ПРАВ

 средства массовой информации (Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О
средствах массовой информации"). СМИ вопреки обывательскому мнению не
являются субъектом, а представляет собой объект прав. Регистрация
осуществляется в целях контроля за содержанием распространяемой
информации при определенных условиях (например, печатные издания при
тираже более 1000 экземпляров);
 ценные бумаги (ст.20 Федерального закона от 22.04.1996 №39-ФЗ "О рынке
ценных бумаг") Обязательная регистрация эмиссии ценных бумаг в целях
осуществления гос. контроля за правомерностью выпуска.
7. НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ
(Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 №1009 «Об утверждении Правил
подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной
власти и их государственной регистрации», и Указ Президента РФ от 20.03.2001 N
318 «О введении государственной регистрации актов, издаваемых Пенсионным
фондом Российской Федерации, Федеральным фондом обязательного
медицинского страхования и Фондом социального страхования Российской
Федерации»).

Версия 1 – регистрируется фактическое обстоятельство, имеющее материально-

правовое значение, и оно влечет правовые последствия

Версия 2 – фиксируется материально-правовое основание права и это право возникает

для всех остальных.

Реестры, регистры и кадастры

Регистрация осуществляется путем внесения записей в реестры, регистры или

кадастры. С. А. Белов пытался найти разницу хотя бы теоретическую или семантическую
между этими понятиями – не нашел, все одно и то же.

Собственно, все эти три слова обозначают одинаковы явления. Единственное что
слегка отличается от реестра и регистра кадастр. Кадастр предполагает более широкий
круг информации, включаемой в базу данных: он ведется не только в целях регистрации,
но также в целом ряде случаев становится формой отражения мониторинга состояния
объектов, и в отличие от реестра и регистра, которые содержат только самые общие
формальные сведения, в кадастре может содержаться информация, связанная с оценкой
объекта (сейчас в ряде нормативных актов фигурирует понятие кадастровой стоимости

174
объекта), характеристика, касающаяся состояния объекта (плодородность земельного
участка и т. д.).

Но все три вида информационных баз данных содержат в себе типовую

информацию, связанную с регистрацией. При этом две главных группы сведений
содержатся в каждом из этих трех видов баз данных:

 Сведения о зарегистрированном объекте, в том числе те сведения, состоящие в тех

способах, которые позволяют идентифицировать объект (в этом отношении реестр
отличается от кадастра – если взять кадастр объектов недвижимости, то он
идентифицирует земельный участок по его абсолютным географическим
координатам. А когда тот же земельный участок становится объектом регистрации
в ЕГРП, то он уже идентифицируется в соответствии со сведениями кадастра (по
кадастровому номеру, присвоенному ему при внесении в кадастр, который
является уникальным в том смысле, что если один и тот же земельный участок
меняет границы и заново ставится на кадастровый учет уже в новых границах, то и
номер ему присваивается новый. Получается, что физически примерно один и тот
же земельный участок на протяжении своей юридической судьбы может иметь
несколько разных номеров, они никогда не будут повторяться. Соответственно,
при последующей регистрации права собственности уже нет необходимости точно
описывать этот участок, достаточно просто указать кадастровый номер)).
 Сведения о правообладателе (это те персональные данные, которые закрыты для
всеобщего доступа в отличие от сведений об объекте)

Объекту присваивается уникальный номер, который указывается в

правоудостоверяющих документах и служит дополнительным способом идентификации.

Форма ведения – как на бумажном, так и на электронном носителе. В случае

расхождения данных электронной и бумажной формы приоритет отдается бумажной.

При ведении реестров, регистров, кадастров в современной практике

регистрирующих органов эти базы данных ведутся на двух носителях одновременно – на
бумажном и электронном (при этом во всех нормативных актах, которые касаются формы
ведения реестра, регистра, кадастра указывается, что в случае расхождения приоритет
отдается бумажной форме. Другими словами, законодатель (если это норма закона)
исходит из того, что подделать бумажную запись сложнее, чем электронную).

Регистрационное производство: юридические особенности

Юридические особенности:

• регистрационные отношения возникают между лицом, которое регистрирует свое

право или объект и государственным органом, который осуществляет
государственную регистрацию. Процессуально предполагается, что определенное
лицо обращается в орган с заявлением о регистрации (но в то же время помним,

175
 что отдельных материальных и процессуальных административных отношений не
бывает – отношения по сути своей одни и те же)

Целый ряд регистрационных производств предусматривают участие еще одного

субъекта – прежнего правообладателя. Это сделано для того, чтобы обеспечить
защиту от злоупотреблений, предотвратить возможные манипуляции и т. д.
Например, когда происходит регистрация перехода права собственности на объект,
прежний собственник тоже должен в этом процессе поучаствовать.
Соответственно, если речь идет о регистрации юридического лица, то наиболее
актуальной здесь является проблема смены директора. Если у юридического лица
меняется руководитель, то прежний руководитель тоже должен явиться в
регистрационный орган, дабы засвидетельствовать, что он добровольно отдает
руководство в руки другого человека (это сделано для того, чтобы предотвратить
захваты юридических лиц, но представляет большую проблему)

• Регистрация по своей процедурной конструкции предполагает выражение

инициативы со стороны правообладателя (инициатива по началу процедуры не
может исходить от регистрирующего органа), но при этом, конечно, с глобальной
конституционной точки зрения регистрацию нельзя рассматривать в качестве
блага, которое государство предоставляет правообладателю. Нужно говорить, что
вследствие определенных юридических фактов законодательство требует от
правообладателя пройти процедуру регистрации. Механизмы обеспечения
исполнения этой обязанности разные: в случае с регистрацией прав на
недвижимость законом установлено, что если регистрация не пройдена, то и право
собственности не может считаться возникшим. Применительно к регистрации
транспортных средств нарушение этой обязанности грозит достаточно
существенным административным взысканием.

Регистрационное производство: стадии

1) инициирование процедуры регистрации. Регистрационное производство

начинается с выражения инициативы правообладателя. При инициировании процедуры
правообладатель обращается с заявлением и вместе с ним представляет все документы,
которые свидетельствуют о появлении юридически значимого обстоятельства,
юридического факта, с которым закон связывает наступление каких-то материально-
правовых последствий. При представлении этих документов никакой тщательной
проверки не ведется, но при приеме документов осуществляется их первичная проверка,
как правило, на предмет просто их полноты (у технического работника есть бланк, где
нужно поставить галочки напротив тех документов, которые были представлены)

2) анализ и юридическая экспертиза документов. Про эту стадию с точки

зрения процедурной и материально-правовой всегда ведутся споры. С точки зрения
процедурной проблема заключается в том, что эта юр. экспертиза фактически способна
приостановить регистрацию, и в случае если в документах будут обнаружены какие-то

176
недостатки, процесс регистрации будет приостановлен. Причем в некоторых случаях это
совершенно тупиковая ситуация, каких-либо законных выходов из нее просто не
существует.

Самым ярким примером этого может быть попытка зарегистрировать транспортное

средство, у которого изменены номера агрегатов. Если при проверке транспортного
средства сотрудники МРЭО установят, что были изменены номера двигателя, то это
является основанием для отказа в регистрации транспортного средства. Зарегистрировать
они не имеют права и все, соответственно, тот, кто приобрел машину, пользоваться ею не
может, а настоящего собственника не найти, потому что невозможно установить, какой
был в действительности номер. Поэтому «Вам мы не дадим им пользоваться и, условно
говоря, вообще никому не дадим, потому что у нас есть правила регистрации, которые
запрещает ставить на учет транспортные средства с измененными номерами двигателя.
Можно конечно с помощью больше цивилистических инструментов обратиться в суд и
добиться признания права собственности, но в рамках административной процедуры
никакого легального выхода из такой ситуации не существует.

С материально правовой точки зрения проблема экспертизы документов связана с

тем, что когда экспертиза проведена, то данные этой экспертизы позволяют
государственному органу осуществить регистрацию объекта или права на него.

Но неизбежно возникает вопрос – означает ли это абсолютное подтверждение

действительности тех документов, на основании которых проведена регистрация. Если
экспертиза проведена некачественно, каковы последствия, несет ли ответственность
орган, который некачественно произвел экспертизу и что вообще означает выявление
впоследствии каких-то пороков, дефектов в документах, которые не были обнаружены
при государственной регистрации

Когда такие вопросы возникают, в частности, в судебной практике, то ответ на них

довольно парадоксален: юридическая экспертиза нужна только для целей
государственной регистрации – это значит, что ее результаты не могут быть использованы
нигде больше, кроме как для принятия решения о государственной регистрации. Попытки
ссылаться в обоснование действительности документов на то, что они прошли
юридическую экспертизу никаким образом не принимаются судами, попытки обвинить
орган в том, что он необоснованно провел регистрацию некачественно проведя экспертизу
тоже, как правило, ничем не заканчивается. В результате получается, что экспертиза – это
исключительно процедурный элемент общей процедуры регистрации и не более того.

2а) При этом в рамках самой процедуры регистрации экспертиза достаточно

существенный элемент, потому что в случае, если в процессе экспертизы будет
установлено, что имеются следы исправлений, сомнения в подлинности представленных
документов, то государственная регистрация может быть приостановлена для проведения
специальной уже не юридической, а технической, подчерковедческой или иной
экспертизы представленных документов. Здесь также есть процедурная проблема: если в
результате этих экспертиз будет установлено, что документ, представленный на
регистрацию недействителен, является подделкой и т. д., то в регистрации будет отказано
и у правообладателя есть только один вариант – переоформить правоустанавливающие

177
документы заново (условно говоря, если это договор купли-продажи – еще раз заключить
этот договор, заверить у нотариуса если требуется и т. д.)

3) Принятие решения о регистрации, внесение данных в реестр, регистр или

кадастр. Поскольку регистрация является ЮЗД, решение о регистрации носит
технический характер, оно не является административным актом и не может
расцениваться как властное волеизъявление регистрационного органа, и соответственно
не может быть предметом обжалования. Это техническое решение управленческого
характера (для того, чтобы зарегистрировать уполномоченное лицо должно посмотреть на
результаты экспертизы, посмотреть на представленные документы и сказать «да,
регистрируем» - в этом смысле решение принимается, но с точки зрения юридического
содержания это никакой не административный акт и с ним, непосредственно, никаких
юридических последствий не связывается).

Процедурно здесь имеют место те самые две стадии (про них уже говорили – см.
адм. процесс.) – принятие решения и исполнение решения (т. е. внесение данных в реестр,
регистр, кадастр и выдача документов, носящих правоудостоверяющий характер, т. е.
подтверждающих проведенную государственную регистрацию).

3. Разрешительная деятельность

Основания:

 деятельность является опасной для неограниченного круга лиц, не участвующих в

ее осуществлении;
 деятельность вовлекает в свою сферу неограниченный круг участников;
 деятельность является слишком доходной и подлежит повышенному
налогообложению и дополнительному контролю в этой связи (деятельность в
области производства, хранения и продажи алкогольной продукции).

Разрешительная деятельность – это целый комплекс разных видов деятельности

органов исполнительной власти, который объединяется общими юридическими
свойствами.

Разрешительная деятельность рассматривается с точки зрения конституционных

принципов деятельности государственной администрации в качестве одного из самых
существенных способов ограничения и вмешательства в частную свободу.

Разрешение предполагает, что гос. орган заранее до начала какой-либо

деятельности выдает специальное разрешение на осуществление этой деятельности,
осуществляя тем самым предварительный контроль за деятельностью, которая
потенциально может угрожать безопасности (это и есть конституционно-правовое
обоснование вмешательства в виде разрешительных механизмов).

178
 Кроме разрешительной деятельности у законодателя при выборе механизмов
административного контроля есть еще два варианта – можно осуществлять разрешение по
умолчанию, (это означает, что начинать деятельность можно в явочном порядке, а в
последствии, если гос. орган обнаружит угрозу безопасности, он это разрешение по
умолчанию пересматривает и запрещает эту деятельность) и последующий контроль (ст.
8 ФЗ от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав ЮЛ и ИП при осуществлении
государственного контроля и муниципального контроля» - 38 видов).

Одновременно, разрешение по умолчанию связывается с последующим контролем

(их различают по определенным свойствам, но на самом деле категории очень похожие).
Главное, что в случае, когда не выдается разрешение заранее, не используется
разрешительная система в чистом виде, то в общем то ограничения прав считаются менее
существенными и для их введения не требуется столь тщательного конституционно-
правового обоснования.

Понятие и виды лицензий и специальных разрешений

Лектор часто приводил пример лицензирования как самый характерный вид

разрешений, но разрешительная система не сводится только к лицензированию.

В качестве формы разрешений используется аккредитация. Это явление довольно

сложное, потому что, во-первых, у нас нет комплексного законодательного регулирования
аккредитации. Если покопаться в правовой базе, то можно найти нормативный акт под
названием «общие правила аккредитации», но радоваться не стоит, потому что это
касается аккредитации тех организаций, которые выполняют роль органов по
сертификации и стандартизации (т. е. тех органов, которые могут осуществлять проверку
соответствия продукции обязательным стандартам, которым она должна соответствовать.
Чтобы такую проверку осуществить, организация должна иметь аккредитацию), эти
правила были изданы Госстандартом еще в 90-е годы и охватывают только одну форму
проявления аккредитации и далеко не самую важную.

Аккредитация в связи с отсутствием комплексного законодательного

регулирования распадается на отдельные формы ее проявления в разных видах
административного контроля за деятельностью частных лиц. В основном она также
осуществляется в отношении предпринимателей. Аккредитация больше связана с
проверкой компетентности либо в смысле наличия квалифицированного персонала, либо
компетентности конкретного лица и допуска его к осуществлению какого-либо вида
деятельности.

Аккредитация в отношении представителей СМИ – это другая аккредитация. В

некоторых элементах ее свойства похожи на аккредитацию, например, в банковском деле
или в области образования. Но в отношении СМИ принципы закона сконструированы
таким образом, что аккредитация не является формой контроля и уж ни в коем случае не
может быть методом ограничения доступа СМИ к информации о деятельности
государственных органов.

179
 А вот в остальных случаях аккредитация может выступать таковой. Аккредитация
выступает именно как ограничение, разрешительный механизм, который позволяет
ограничивать круг лиц, осуществляющих какую-то деятельность или имеющих доступ к
какой-либо информации. (примеры: аккредитация международных наблюдателей в
избирательном процессе – это контроль за доступом к наблюдению за избирательным
процессом.

Аккредитация образовательных учреждений – рассматривается как контроль за

качеством предоставляемого образования и на основании аккредитации образовательное
учреждение получает право выдавать диплом об образовании государственного образца).

Аккредитация в отличие от лицензирования подтверждает не безопасность

осуществления деятельности, а именно уровень подготовленности, квалификации,
компетентности лиц и работников организаций, которые проходят процедуру
аккредитации.

Аккредитация – для подтверждения компетентности субъекта в области

осуществляемой им деятельности, применяется в сфере оказания услуг связи, в области
образования и науки, в избирательном процессе, в банковском деле, в области
аудиторской деятельности, в области контроля за экспортом, в области физкультуры и
спорта, в области социальной защиты инвалидов, при промышленном производстве и
обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в области
журналистики (СМИ), при организации медицинского страхования.

Аттестация – для оценки и подтверждения статуса лица, необходимого уровня его

знаний и квалификации, по результатам которой аттестуемый субъект признается
обладающим необходимыми знаниями и квалификацией, допускается к выполнению
определенных работ, занятию соответствующей должности и так далее.

Как правило, в отношении ФЛ, а в ряде случае и в отношении ЮЛ или его

структурного подразделения, а в исключительных случаях – отдельных объектов. Цель –
подтверждение статуса объекта (субъекта), его соответствие установленным
качественным характеристикам.

Разрешение на совершение определенных действий – разрешение на

привлечение иностранной рабочей силы, разрешение на торговлю. (разрешение на
торговлю еще как то можно сравнивать с лицензированием, хотя цели, формы, органы,
которые выдают разрешения, совершено другие. Разрешение же на привлечение
иностранных работников никак не связано с видом деятельности, никак не привязано к
той сфере, в которой действует частное лицо, и здесь разрешение имеет цель вовсе
контроль за самой деятельностью, а скорее организацию рынка труда и защиту
отечественной рабочей силы. Соответственно, в этом случае органы исполнительной
власти руководствуются установленными законом критериями и выдают разрешение,
если, например, в рамках существующих квот выдача разрешения на привлечение
иностранных работников допустима).

180
 Разрешение на реализацию отдельного проекта (например, разрешение на
строительство конкретного здания) Федеральный закон «Об архитектурной деятельности»
17.11.1995 и Градостроительный кодекс.

Имеет ввиду контроль даже не столько за организацией, сколько проверку

конкретного проекта. Например, при выдаче разрешения на строительство оценивается
проект строительства конкретного здания, этот проект проверяется на соответствие
обязательным стандартам, техническим регламентам, СНиПам. В этом случае контроль
осуществляется совершенно иного направления, нежели контроль за деятельностью
организаций.

Когда шли споры относительно отмены лицензирования строительной

деятельности достаточно весомым аргументом было то, что строительная деятельность и
так контролируется путем этих самых разрешений на реализацию конкретного проекта.

Специальное разрешение (право) выданное физическому лицу – водительские

права, разрешение на ношение и хранение оружия, допуск к государственной тайне.

В КоАП они играют особую роль, потому что физическое лицо можно лишить
этого специального разрешения, это будет административным наказанием. Если в
отношении ЮЛ разрешительная деятельность осуществляется в основном с учетом того,
что ими осуществляется предпринимательская деятельность, то в отношении физических
лиц контроль осуществляется совершенно иной.

Право на управление транспортным средством (водительские права) – это

отдельная система разрешений, связанных с проверкой наличия необходимых знаний,
умений и навыков (такое право предполагает, что пройдена специальная процедура
экзамена на обладание этими самыми знаниями, умениями и навыками).

В остальных случаях специальных разрешений физическим лицам представляет

собой именно форму контроля- разрешение на хранение и ношение оружия, допуск к гос.
тайне, разрешение на использование радиоэлектронных средств и высокочастотных
устройств – кроме допуска к государственной тайне эти права фигурируют в КоАПе в
качестве тех специальных разрешений, выдаваемых физическим лицам, которых можно
лишить в виде административного наказания.

Лицензия на добычу полезных ископаемых или добычу объекта животного

мира, доступ к радиочастотам – как форма распоряжения объектом, находящимся в
собственности государства.

Лицензия как разрешение на ведение определенного рода экономической

деятельности. Лицензируется профессиональная деятельность, в отличие от других видов
разрешений.

Это лицензии, но они делятся на две принципиально разные группы. Один вид
лицензии больше напоминает лицензию в гражданском законодательстве и в рамках
деятельности органов ИВ представляет собой форму распоряжения со стороны
государственных органов теми природными ресурсами, которые находятся в
собственности государства или право распоряжения которыми эксклюзивно

181
принадлежит государству. примеры – это лицензия на добычу полезных ископаемых,
лицензии на добычу объектов животного мира, лицензии на определенный спектр
радиочастот. В России в отличие от целого ряда зарубежных стран выделен очень узкий
диапазон свободного использования радиочастот. Рации, если они иностранного
производства, чаще всего используют тот спектр, который требует в РФ получения
лицензии. В прежнем законе «О связи» было запрещено не только использовать эти
устройства, но даже приобретать их – в случае отсутствия лицензии приобретение
рассматривалось как административное правонарушение. Действующий закон о связи
разрешает приобретать, но не разрешает использовать эти устройства без лицензии.

Другой вид лицензии – это лицензия на определенный вид деятельности, она

представляет собой форму административного контроля за безопасностью осуществления
этой деятельности. Здесь речь идет именно профессиональной и именно
предпринимательской деятельности. В этом отношении если образовательная
деятельность осуществляется на предпринимательской основе, она подлежит
лицензированию, если нет – то не подлежит.

Несмотря на то, что слово лицензия фигурирует и в том и в другом случае, это
совершенно разные по своей административной природе виды разрешений.

Особенности правового регулирования разрешительной деятельности

ФЗ от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов

деятельности»:

1. касается не всех видов лицензируемой деятельности (ч. 2 ст. 1 Закона – 13 видов

деятельности, регулируемых другими законами). Например, ФЗ от 22.11.1995 №
171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении
потребления (распития) алкогольной продукции».
2. Разрешительная система существует для обеспечения безопасности и ее
существование конституционно-оправдано лишь в тех пределах, в которых
она обеспечивает безопасность (в этом отношении она похожа на
регистрационную систему). При этом разрешительная система носит характер
достаточно серьезного вмешательства, поэтому разрешительная система может
использоваться только в тех случаях, когда обеспечить безопасность другими
способами (той же регистрацией) невозможно.
3. В литературе в качестве особенности РС выделяют понятие относительного
запрета на осуществление деятельности до получения разрешения.
Относительный запрет означает, что разрешительная система юридически
сконструирована так, что по общему правилу данную деятельность осуществлять
нельзя, кроме как в случае, если получено разрешение.
Казалось бы, вещь довольно очевидная и не особенно полезная. Тем не менее, на
практике полезность этого принципа очень ярко проявилась в рамках реформы
системы органов исполнительной власти. Реформа – вещь непростая и в

182
 отношении целого ряда видов деятельности были периоды, когда органа, который
выдает лицензии не было вообще (тот, который выдавал, уже прекратил свое
существование, а не у одного из вновь образованных в положении не написали, что
он осуществляет лицензирование конкретного вида деятельности). В связи с тем,
что органа не существовало, некоторые организации, у которых как раз в этот
период закончилось действие прежней лицензии, пытались потребовать, чтобы им
разрешили осуществлять деятельность без лицензии, но добиться этого они не
смогли ввиду как раз этого принципа относительного запрета.  если лицензию
получить невозможно, значит и соответствующий вид деятельность осуществлять
нельзя
4. Стремление законодателя создать единый перечень лицензируемых видов
деятельности (принцип установления единого перечня упоминается в ст. 3 ФЗ
о лицензировании). Это стремление во многих случаях остается благой целью, к
которой можно стремиться, но достичь которой невозможно. Почему? – дело в том,
что само понятие «вид деятельности» юридически недостаточно определенно.
Такое понятия в юридических категориях описать довольно затруднительно –
можно говорить об отдельных действиях: сделках, исполнении принятых на себя
обязательств. Соответственно, когда в законе определяют виды деятельности,
естественно, получается так, что его описывают некими общими категориями. А
дальше во всех сферах происходит примерно одна и та же история: закон
определяет общий вид деятельности, а дальше на уровне подзаконных актов
данный вид деятельности начинает конкретизироваться на подвиды деятельности.
Например, деятельность по оказанию медицинских услуг. Сколько здесь можно
придумать подвидов начиная от оказания простой санитарной помощи, заканчивая
стоматологией и т. д.
Во всех этих случаях получается, что общий вид начинает дробиться на подвиды и,
естественно, для многих ведомств довольно часто очень соблазнительно каждый
подвид деятельности считать самостоятельным лицензируемым видом,
соответственно, отдельно выдавать лицензию на оказание стоматологических
услуг, отдельно – на офтальмологию и т.д. (и взимать за каждую выдачу пошлину).
Ввиду этого сама идея закона закрепить единый перечень видов деятельности
становится малодостижимой.
Кроме того, именно в области лицензирования возможность создания единого
перечня ограничивается самим же законом о лицензировании отдельных видов
деятельности, потому что в законе перечислено, на какие виды деятельности этот
закон не распространяется (банковская деятельность и т. д.).
Вывод: сам принцип упоминается в законе, но в реальности нереализуем
Что касается механизма регулирования лицензирования, то поскольку
лицензирование рассматривается как ограничение свободы, основой для
лицензирования всегда должна быть норма закона, лицензирование всегда
должно вводится законодательной строчкой (проще: перечень лицензируемых
видов деятельности определяется законом). А дальше, как правило, механизм
регулирования выглядит следующим образом – по каждому виду деятельности,
обозначенному в законе, правительство издает специальное постановление о
лицензировании соответствующего вида деятельности и в этом положении о
лицензировании Правительство определяет, какой орган будет выдавать лицензии.

183
 Этот орган издает или административный регламент, или какие-то специальные
правила, которые касаются процедуры выдачи лицензии на уровне этого органа.
5. Большинство лицензий выдается федеральными органами исполнительной
власти. Однако в законе предусмотрено возможность для правительства
определять, в каких случаях лицензирование осуществляется субъектами РФ. В
соответствии с законом Правительство РФ издало Постановление от 26.01.2006 N
45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", в котором
перечисляются всего два вида деятельности, лицензии по которым выдают органы
исполнительной власти субъектов РФ – лицензии на сбор лома цветных металлов и
лицензии на сбор лома черных металлов.
Но помимо этого в отдельных законодательных актах, прямо на уровне
федерального закона устанавливается, что лицензирование осуществляется
органами исполнительной власти субъекта. Скажем, в законе об обороте
алкогольной и спиртосодержащей продукции прямо указано, что лицензии на
торговлю алкоголем выдают именно органы исполнительной власти субъектов.
Вывод – можно говорить о том, что по общему правилу все лицензирование
осуществляется федеральными органами исполнительной власти и только в
том случае, если это прямо указано в федеральном законе или постановлении
правительства, лицензии выдаются на уровне субъекта федерации. В таком
случае уже высший орган исполнительной власти субъекта определяет, какой
именно орган будет осуществлять лицензирование.
6. разрешение выступает административно-правовым ограничителем
экономической (хозяйственной деятельности): отношения в рамках самой этой
деятельности остаются гражданско-правовыми;
Иногда цивилисты пытаются назвать лицензирование едва ли не гражданско-
правовым институтом. Это вопрос сложный, потому что примерно также как с
регистрацией последствия лежат не только в области административных, но и,
естественно, гражданских правоотношений. В ГК указано, что пределы
правоспособности юридического лица, индивидуального предпринимателя
определяются, ограничиваются наличием у него лицензии на осуществление
определенного вида деятельности. Получается так, что сами отношения, связанные
с лицензированием носят именно административно-правовой характер, а
наличие/отсутствие лицензии влияет на гражданскую правоспособностьимеет
гражданско-правовые последствия
7. Деятельность по выдаче разрешений носит платный характер – в отношении
большинства видов разрешений установлен механизм оплаты в виде
государственной пошлины. (так же, как и в случае с регистрацией это нужно
специально оговаривать, потому что разрешительная деятельность носит
принудительный, правоограничительный характер и по природе своей не должна
была бы сопровождаться уплатой каких-то пошлин или сборов).
8. разрешение выдается на определенный срок, в течение которого по собственному
желанию организация или гражданин не может отказаться от разрешения.
Так же, как в литературе выделили принцип относительного запрета, была
выделена такая особенность, которая в законе прямо не указана, но из системного
толкования закона можно сделать вывод о том, что если разрешение на
осуществление какого-то вида деятельности получено, то отказаться от этого

184
 разрешения нельзя. Условно говоря, если выдана лицензия и организация по
каким-то причинам не хочет больше иметь лицензию на осуществление данного
вида деятельности, то отказаться от лицензии нельзя. Почему? – прежде всего, в
связи с тем, что лицензирование есть проверка состояния организации. Разрешение
выдается как подтверждение того, что госорган провел проверку, осуществил
контроль, и установил, что у организации есть все необходимые условия для
безопасного осуществления определенного вида деятельности. Эта констатация
предполагает, что организация может осуществлять такую деятельность.
Соответственно в период действия лицензии она может быть отозвана, но
добровольно от нее отказаться нельзя.
9. выдача разрешения осуществляется индивидуальным административным
актом. Разрешение – это административный акт со всеми вытекающими отсюда
последствиями, а именно то, что с изданием этого акта связывается наступление
определенных юридических последствий в виде соответствующего расширения
правоспособности юр. лица или индивидуального предпринимателя.
10. после выдачи разрешения возможен контроль за деятельностью (мы говорили
о последующем контроле как альтернативе разрешительной системы, но и сама
разрешительная система предполагает не только предварительный, но и
последующий контроль. Это одно из свойств разрешительной системы, которое
делает ее наиболее обременительной).
11. участники лицензионного производства: соискатель лицензии, лицензиат,
лицензирующий орган (для лицензионного производства характерна та
терминология, которую использует гражданское законодательство применительно
к своим лицензиям (лицензиям на предоставление исключительных прав) и в этом
отношении легко спутать и быть введенным в заблуждение. В лицензионном
производстве также используется понятие лицензиата, но помимо него есть еще
понятие соискателя лицензии, который существует только на стадии до получения
непосредственно лицензии и лицензирующего органа. Лицензиара здесь нет).

Стадии лицензионного производства

Лицензирование осуществляется на основании специального федерального

закона от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности». В
нем устанавливается порядок лицензионного производства

Стадии:

1. подача заявки, Лицензирование начинается с инициативы соискателя лицензии,

который подает заявку в лицензирующий орган по форме и с приложением тех
документов, которые определены положением о лицензировании конкретного вида
деятельности. Существует устойчивое словосочетание – лицензионные требования
и условия. Документы, которые должны подаваться при заявке на выдачу
лицензии, связаны с лицензионными требованиями и условиями – они должны
подтверждать соблюдение лицензионных требований и условий. Поскольку

185
 лицензирование – это форма контроля за безопасности, лицензионные требования
и условия связаны с контролем за тем, насколько конкретная организация способна
обеспечить в своей профессиональной предпринимательской деятельности
требования безопасноти этой самой деятельности.
Интересно, что закон «О лицензировании..» в качестве субъектов устанавливает
любых предпринимателей, т. е. и юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей. Но в положениях о лицензировании некоторых видов
деятельности или в специальных законах, регулирующих лицензировании
отдельных видов деятельности, установлено, что соискателем лицензии может
выступать только юридическое лицо. С точки зрения, например, гражданского
законодательства для такой позиции нет абсолютно никаких оснований и
законодателя часто критикуют за подобный подход, но законодатель считает, что
возможностей по организации условий безопасного осуществления конкретного
вида деятельности у ЮЛ больше.
При подаче заявки демонстрируется наличие необходимого оборудования,
помещений, их соответствие установленным обязательным стандартам, наличие
необходимого персонала, квалифицированных сотрудников, которые уровнем
своей квалификации способны обеспечить безопасность осуществления
определенного вида деятельности.
2. проверка соблюдения лицензионных требований и условий. Она может
осуществляться в двух формах:
1. Формальная проверка - проверка документов
2. Фактическая проверка – непосредственное инспектирование того
юридического лица, которое подало заявку на получение лицензии.
Лицензирующий орган имеет право осмотреть помещения, оборудование,
проверить, есть ли оно вообще или существует только на бумаге.

3. принятие решения о выдаче лицензии, максимум 45 дней. Лицензирование

предполагает принятие административного акта, лицензия – это административный
акт. В этом отношении лицензирование предполагает определенное усмотрение
государственного органа, которое выражается в возможности оценки соответствия
лицензионным требованиям и условиям и принятия решения. Почему лицензия -
это не ЮЗД? Потому что само по себе наличие обстоятельств, которые делают
осуществление деятельности безопасным, не являются юридически значимым
обстоятельством – у ЮЛ могут быть в наличии все необходимые ресурсы,
оборудование, помещения, квалифицированные работники, но сам факт
отсутствия лицензии не позволяет осуществлять соответствующий тип
деятельности. Это принципиально в том числе для квалификации осуществления
деятельности без лицензии, которое образует состав преступления.

На проверку соответствия отводится 45 дней.

Существует путаница в словоупотреблении: довольно часто в обыденной речи

лицензией называют документ. Но в законе разводятся понятия лицензии (и под
ней понимается разрешение на осуществление определенного вида деятельности) и
документа, подтверждающего наличие лицензии. В частности, документ,
подтверждающий наличие лицензии может быть переоформлен в случае,

186
 например, реорганизации ЮЛ – в этом отношении сама лицензия продолжает
действовать, только переоформляется документ, подтверждающий ее наличие.

4. исполнение решения путем выдачи документа, подтверждающего наличие

лицензии. Для разрешительной системы в целом и для лицензирования в частности
не характерно установление никаких реестров, регистров или кадастров лицензий,
хотя некоторые лицензирующие органы ведут реестры лицензий и формально
предполагается, что, приняв решение, орган должен будет внести в
соответствующий реестр сведения о выдаче лицензии, но для большинства видов
деятельности – это просто выдача документа, подтверждающего наличие лицензии.

5. контроль за соблюдением лицензионных условий. Аттестация как форма проверки

соблюдения лицензионных условий. Самое, наверное, принципиальное и то, что
отличает разрешительную систему, в частности лицензирование, от других форм
административной деятельности это то, что само по себе принятие решения и его
исполнение не означает завершение лицензионной процедуры. Лицензионная
процедура продолжается на протяжении всех 5 лет (максимальный срок, на
который выдается лицензия), на которые выдана лицензия. 

 Лицензионные отношения не ограничиваются только отношениями по выдаче

лицензии и контролю, предваряющему выдачу лицензии, но распространяются на
те отношения, которые связаны с контролем за деятельностью, на осуществление
которой лицензия уже выдана. Лицензирующий орган может периодически
проводить проверки соответствия лицензионным требованиям и условиям, в
частности, контролировать, не уволила ли организация на следующий день после
получения лицензии всех тех самых квалифицированных работников, которые
позволили выдать ей лицензию. Соответственно, контроль является если не самой,
то одной из самых существенных частей лицензионной системы и этот
последующий контроль позволяет сохранять лицензионные отношения и
принимать меры по приостановлению осуществления деятельности, которая может
представлять угрозу для окружающих. Это приостановление осуществляется путем
приостановления действия лицензии

6. приостановление действия лицензии и отмена действия лицензии – в судебном

порядке. В законе есть процедурные гарантии, которые касаются приостановления
лицензии и отмены лицензии. Это две процедуры, причем самое принципиальное
их отличие заключается в том, что приостановить действие лицензии может сам
лицензирующий орган в административном порядке (конечно, у него для этого
должны быть сформулированные в законе основания и его решение может быть
обжаловано в суде, но все равно принципиально это решение, принимаемое в
административном порядке).

Отмена лицензии – это решение, которое может быть принято только судом.
Соответственно, если лицензирующий орган считает необходимым отменить
действие лицензии, закон предусматривает, что лицензию можно только сначала
приостановить, а уже потом обращаться в суд с заявлением об отмене лицензии

187
 (Считается, что орган должен приостановить действие лицензии и только
убедившись, что это не помогает, он уже обращается в суд).

Если говорить о практике, то приостановление встречается, а вот отмена лицензии

встречается очень редко – буквально единицы случаев по всей РФ, когда в
судебном порядке действие лицензии отменялось. Когда отменяли лицензирование
строительной деятельности много говорили, что нет эффективной реализации
полномочий, предусмотренных законом. Озвучивались такие цифры – были
выданы десятки тысяч лицензий на осуществление строительной деятельности, из
них на этот период (2008 год) было приостановлено около 100 лицензий, отменено
в судебном порядке – 6.  видно, что эти механизмы скорее являются
потенциальной угрозой, но мало реализуются на практике. О причинах в нашей
стране говорить не принято, но с другой стороны заклеймить закон о
лицензировании как порождающий коррупцию трудно меры контроля все равно
должны осуществляться, а определенного усмотрения контролирующего в такой
системе как разрешительная избежать просто невозможно.

У ЮЛ есть альтернатива – упрощенный порядок лицензирования. Есть

альтернативы в виде :

1. страхование профессиональной ответственности. Страхование ответственности

позволяет заменить контроль, который осуществляется органами
исполнительной власти, контролем, который осуществляет по сути дела
страховая компания (считается, что страховая компания, которая рискует
своими деньгами будет проверять не менее, а скорее всего – гораздо более
тщательно, чем лицензирующий орган) Если страховая компания застраховала
профессиональные риски, то дальше нет необходимости проводить подробные
проверки, достаточно проверить наличие соответствующей страховки и после
этого выдать лицензию.
2. подтверждение соответствия международным стандартам. Это действует в
отношении далеко не всех видов деятельности, но в отношении некоторых
видов подтверждение соответствия стандартам ISO 9000 позволяет заменить
лицензирование на получение международного сертификата. Получение
международного сертификата является основанием выдачи лицензии без
проведения проверки просто путем формально контроля.

При упрощенном порядке решение принимается в 15 дней, проверки не проводятся.

4. Установление лимитов и квот

Эти меры используются относительно редко, глобально их применение не

слишком распространено, в основном государственные органы стараются избегать
настолько грубого воздействия на экономические отношения (это самое грубое, что
государство может придумать).

188
 Лимиты и квоты устанавливаются в первую очередь в тех областях, где иным
способом, кроме как прямым государственным вмешательством, защитить
социальные интересы невозможно (например, трудоустройство инвалидов и
несовершеннолетних кроме как квотированием обеспечить нельзя).

Лимитирование очень широко распространено во внешнеторговой

деятельности – это оправдано защитой экономических интересов государства. Нужно
понимать, что представления у нашего государства о целях и пределах
вмешательства во внешнеэкономические отношения несколько отличаются от того,
что принято во всем мире. РФ не даром до сих не может стать членом ВТО - не
потому что у нас какие-то технические барьеры, у нас скорее барьеры на уровне
общегосударственной политики, политики протекционизма в отношении
собственной экономики, политики настолько сильной, что РФ остается
единственной из самых крупных экономик, которая не стала членом ВТО. Сегодня
лимитирование внешнеэкономической деятельности существенным образом
ограничивает международную торговлю и вообще включенность России в
общемировую экономику.

Государство лимитирует не только импорт, но и экспорт, в этом отношении тоже

выступая в определенном смысле протекционистом, но защищая уже не самих
предпринимателей внутри государства (они-то как раз заинтересованы в выходе на
международный рынок), а защищая внутренних потребителей – чтобы на экспорт можно
было отправлять только излишки, не востребованные на внутреннем рынке.

Есть еще целый ряд сфер, в которых применяется обязательное квотирование и

установление специальных лимитов - в сфере производства и оборота этилового спирта и
алкогольной продукции, при государственном регулировании ввоза в Российскую
Федерацию и вывоза из Российской Федерации отдельных товаров, например,
озоноразрушающих веществ и содержащей их продукции, при добыче рыбы и
морепродуктов.

В доктрине административного права механизмы лимитов и квот практически не

обсуждаются, каких-либо специальных обстоятельных исследований на эту тему нет,
системного законодательства, регулирующего в целом механизмы установления лимитов
и квот – тоже, поэтому мы можем говорить только о неком общем собирательном
понятии, которое даже лишено внятной доктринальной основы. Можно только сказать,
что само по себе квотирование и установление лимитов как правило связано с изданием
актов правительства, устанавливающих общие лимиты и квоты, и использованием разных
механизмов распределения этих лимитов и квот. В случае, если речь идет о добыче
природных ресурсов, то лимиты, которые защищают окружающую среду распределяются
среди предпринимателей на конкурсной основе.

Похожая система существует и при распределении квот и лимитов в сфере внешне

экономической деятельности – существует система аукциона, на аукционах распродаются
те самые квоты на вывоз и ввоз товаров в РФ. Правда, конкретно во
внешнеэкономической деятельности есть механизмы, которые не могут не вызывать
недоумение у стороннего наблюдателя. Это, например, так называемый метод

189
исторических поставщиков, который предполагает, что если какое-то предприятие в
определенный год получило квоту, то на следующий год оно соответствую квоту может
считать для себя зарезервированной, а на свободный аукцион выставляются только те
части общей квоты, которые не распределены между историческими поставщиками.
Считается, что так государство поощряет добросовестных участников – статуса
исторического поставщика можно лишиться, если не будут уплачены какие-то
таможенные пошлины или будут допущены административные правонарушения. Но
глобально распределение квот должно в целом осуществляться на общеконкурсной основе
между разными предпринимателями.

Никаких разработанных общих механизмов в отношении лимитов и квотирования

нет, соответственно, в каждой области распределение лимитов осуществляется по
специфическим правилам и с учетом сложившейся практики в данной сфере (что не
способствует правовой определенности и открытости этого инструмента для
юридического контроля и анализа).

5. Государственное регулирование цен (тарифов)

В отличие от установления лимитов и квот оно более системно, но нельзя

сказать, что абсолютно подробно и обстоятельно урегулировано. Говорить о том, что
есть именно система государственного регулирования можно очень условно.

Нормативное регулирование:

Общее – Указ Президента РФ от 28.02.1995 №221 "О мерах по упорядочению

государственного регулирования цен (тарифов)" – принят ровно 16 лет назад. Этот указ
Президента был признан систематизировать и при этом определить те сферы, в которых
вводится государственной регулирование цен. Решение этого вопроса именно на уровне
указа президента не может вызывать сомнений с конституционной точки зрения - если
ограничения свободы предпринимательской деятельности требуют формы федерального
закона, то почему именно указ президента вводит государственное регулирование цен.
Ответа на этот вопрос нет (в литературе не особенно возмущаются по этому поводу, все
воспринимают это как должное – «раз надо, значит надо»). В общем то сегодня ситуация
по сравнению с 1995 годом слега улучшилась в том отношении, что по целому ряду
товаров, работ и услуг государственное регулирование введено на уровне закона 

Специальное – Федеральные законы "Об основах регулирования тарифов

организаций коммунального комплекса" - предусмотрел не просто введение тарифов как
способа государственного вмешательства, но и подробно урегулировал механизм.
Механизм очень сложный, требующий составления прогнозов социально-экономического
региона, индексирование экономического развития по целому ряду показателей и, как
комплексный результат, формирование тарифов для организаций ЖКХ. Именно этот
федеральный закон наиболее подробно и обстоятельно регулирует сам механизм
установления тарифов государственными органами. Есть законы, которые устанавливают

190
государственное регулирование цен и тарифов, но не содержат столь подробного
механизма их установления. В частности, "О лекарственных средствах" (устанавливает
возможность установления фиксированных цен на лекарственные препараты), "О
государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в
Российской Федерации" (устанавливает для естественных монополий в энергетической
сфере специальное регулирование тарифов на энергию), "Об ипотечных ценных бумагах",
"О связи", «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ».

В отличие от лимитов и квот в литературе предпринимались попытки как-то

описать эти механизмы установления цен и тарифов, в частности обосновать круг тех
ситуаций, где применяется установление государственных цен и тарифов – в качестве
критериев здесь указываются1) социальная значимость, 2) отсутствие рыночных
механизмов, которые естественным образом бы ограничивали рост цен.

В литературе (правда скорее в экономической) систематизируются способы, к

которым может прибегать государство при регулировании цен и тарифов. Способами
регулирования цен могут служить:

 индексация цен;
 установление фиксированных цен;
 установление предельных (максимальных и минимальных) цен;
 установление базовых цен и предельных коэффициентов их изменения;
 установление предельных размеров снабженческо-сбытовых и торговых надбавок;
 установление предельного уровня рентабельности;
 установление гарантированных цен.

1, 2 – наиболее грубые механизмы. 6 – наиболее мягкий механизм.

6. Техническое регулирование

По смыслу техническое регулирование ближе к лицензированию и

регистрационной деятельности.

Техническое регулирование - Это система стандартов, которые издаются

государственными органами и регулируют деятельность предпринимателей, а зачастую -
любых граждан, в определенных сферах деятельности.

Сегодня у нас действует комплексный закон - Федеральный закон от 27.12.2002 N

184-ФЗ "О техническом регулировании". Этот закон представлял собой определенную
реформу, если не революцию в области стандартизации.

До принятия закона 2002 года у нас существовала сохранившаяся еще с советских

времен система стандартов. В 1991 году появились два закона – «о стандартизации..» и «о
сертификации…», которые фактически консервировали советскую систему стандартов,
которая к началу 2000-х годов уже была признана совершенно морально устаревшей.

191
 Советские стандарты представляли собой важную часть советского
административного регулирования, которое было увязано с соответствующим типом
экономических отношений – административно-командной системой.

Административно-командная система, отсутствие свободной рыночной

конкуренции предполагало необходимость компенсировать эту самую конкуренцию в
отношении определенных свойств, качеств продукции.

Советская система существовала в том числе для того, чтобы обеспечить контроль
за качеством. Основной системой стандартов были Госты, наряду с Гостами существовали
специализированные стандарты - СНиПы, СанПиНы. Госты, снипы и санпины (в большей
степени Госты) были ориентированы на то, чтобы обеспечить контроль за качеством
определенной продукции. Они существовали в отношении всего – даже в отношении
пищевых консервов существовали Госты, например, Гостом определялось, какое
соотношение жира и мяса должно быть в каждой банке тушенки. Это достаточно
показательный пример, что гост старался обеспечить именно качество продукции, но
одновременно в меньшей степени госты и в большей степени снипы и санпины были
сориентированы на то, чтобы обеспечить безопасность.

Кроме этого свойства достаточно активного вмешательства в вопросы стандартов

качества советская система стандартов отличалась тем, что многие стандарты
утверждались на уровне Ведомственных нормативных актов. Существовали специальные
органы по стандартизации, котроые занимались установлением стандартов и своими
подзаконными ведомственными нормативными актами определяли содержание этих
стандартов.

Соответственно ведомственный акт издать – штука нехитрая и количество

стандартов постоянно увеличивалось (представьте себе существование специального
органа, который занимается только тем, что издает стандарты. Естественно, чтобы
показать свою активную деятельность, он должен постоянно издавать стандарты). В итоге
к началу 2000-х годов существовало едва ли не 20 000 стандартов. Учитывая, что каждый
стандарт регулировал свои особенности, свойства, в отношении отдельного вида
продукции могло существовать несколько десятков разных стандартов (особенно если
речь шла о технически сложной продукции). Возьмем, например, стол. В отношении стола
существовали правила 1) Гост (высота, ширина, длина) 2)СанПин (касались больше всего
материала, из которого изготавливались столы, чтобы они не были опасны для жизни и
здоровья) 3) Пожарные нормы.

Эти стандарты существовали как очень жесткие и детально регламентирующие

любую деятельность правила, тем самым явно выбиваясь из представлений о том,
насколько государство вправе вмешиваться в деятельность конкретных
производителей. И только в самую последнюю очередь можно было говорить, что
стандарт рассматривался именно с точки зрения некой унификации. Эта часть
стандартизации тоже конечно была элементом задач, которые ставились перед системой
стандартов, но это было далеко не главное.

Тема технического регулирования была вписана и рассматривалась как часть

административной реформы.

192
 Предпосылки:

 Внутренний аспект: собственно, идея административной реформы – это

освобождение предпринимателей от избыточного контроля со стороны
государства, от чрезмерного вмешательства в свободу предпринимательской
деятельности и в этом отношении реформа технического регулирования
рассматривалась как важная, значительная часть общеадминистративной реформы.
 Кроме того, определенной предпосылкой к реформированию стали переговоры о
вступлении России в ВТО. ВТО построена на принципах свободной торговли в
рамках этой самой организации. Соответственно, главные стандарты, которые
установлены в ВТО касаются условий международной торговли, а эти условия по
большому счету связаны только с двумя проблемами: 1) экономические
ограничения, которые вводит государство для защиты внутренней экономики,
своих производителей в виде обложения таможенными пошлинами и другими
налогами продукции, которая импортируется в страну из-за рубежа. 2)
неэкономические, технические ограничения (в терминологии ВТО – технические
барьеры).

ВТО появилась еще в 60-х годы, но пережила второе рождение в 1994 году, когда в
ходе уругвайского раунда переговоров по ВТО был принят целый пакет
основополагающих, фундаментальных соглашений, в том числе соглашение по
техническим барьерам в торговле. Это соглашение стало рассматриваться как один из
базовых документов в рамках ВТО и. естественно, РФ, которая надеялась стать членом
ВТО, была заинтересована в унификации системы технического регулирования со
стандартами ВТО.

Когда стали анализировать, чем отличаются принципы правового регулирования

системы стандартов ВТО от действующих в РФ, стало очевидно, что, во-первых, в РФ
количество стандартов явно избыточно. Во-вторых, во многих государствах существуют
стандарты, но они носят рекомендательный характер и соблюдение стандартов во многих
странах - это вопрос исключительно добровольный. В России же стандарты
рассматривались исключительно с точки зрения их обязательности и все Госты
фигурировали как стандарты, соблюдение которых обязательно для любых
предпринимателей.

Идея ВТО, во всяком случае в таком виде она была воспринята нашим
законодателем и воплощена в законе 2002 года, заключалась в разделении стандартов на
два вида – это собственно стандарты и технические регламенты.

Технический регламент – это документ, который устанавливает обязательные

для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования
(продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства,
эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации – об этом ниже).

Технический регламент – это стандарт, который в отличие от всех остальных

стандартов обязателен, но обязателен он не ввиду какого-то каприза органа,
утверждающего этот стандарт, а в виду того, что его цели принципиально иные, нежели у
национальных стандартов, а именно технический регламент направлен на обеспечение

193
безопасности. Наш закон использует в качестве критерия также не только цели
обеспечения безопасности жизни, здоровья, имущества граждан и организаций, но и еще
экологической безопасности, защиту прав потребителей, энергетической эффективности.

В той части, в которой эти регламенты направлены на защиту этих конституционно

значимых целей, они оправданы и могут быть обязательны. В той части, в которой они
направлены на просто стандартизацию или определенное декларирование качества
продукции они не могут быть обязательными, должны носить только рекомендательный
характер.

Кроме того, система стандартов, скопированная с западных образцов,

предполагает, что не стандартизируется качество, т. е фактически можно говорить не о
стандартизации потребительских качеств товара, а стандартизации эксплуатационных
свойств, которые связаны с перечисленными целями. Качество как таковое не может
стандартизироваться.

В рамках новой философии технического регулирования предполагалось, что

стандартизация касается уже свойств конечного продукта, а не механизмов и технологий.
Технология – это ноу-хау или какое-то производственное дело самого предпринимателя и
как технологически производится тот или иной товар не есть предмет государственного
вмешательства. Нужно определять свойства товара уже на этапе оборота на рынке.

В качестве элемента системы стандартизации должна быть унификация

национальных и международных стандартов. В 2002 году специалисты говорили, что,
например, В США – уровень гармонизации достигает 50 %, в РФ – около 30 % (разница на
самом деле не очень большая, но с точки зрения соответствия международным стандартам
более сильно отставали). Международные стандарты – это в первую очередь стандарт ISO
9000, он имеет отношение к безопасности продукции. Соответственно, с этим стандартом
должны были гармонизироваться те правила, которые устанавливались в РФ.

Технический регламент, и это было принципиальное положение, которое

устанавливалось законом, не должен был утверждаться на уровне ведомственного
нормативного акта. ТР должен был издаваться в форме либо международного договора,
либо (по общему правилу) федерального закона, либо указа президента, либо (в крайнем
случае) постановления правительства.

Технические Регламенты могли устанавливать требования к непосредственно

объектам технического регулирования, а также к определенным процессам. В этом
отношении технологические процессы могли и могут быть объектом технического
регулирования, но не с точки зрения определенных качеств и свойств итоговой
продукции, а с точки зрения безопасности самого производства (чтобы в процессе
технологического производства ничего не взрывалось, не горело и никому не причиняло
никакого вреда). Соответственно Технические Регламенты принципиально могли и могут
различаться по видам – может быть технический регламент на молоко и масложировую
продукцию (т. е. к объектам) и может быть технический регламент «правила пожарной
безопасности» (т. е. к процессам).

194
 Эти ТР в каком-то смысле представляли собой более гармонизированную форму
стандартов, более упорядоченную, и глобально ТР должны были быть гораздо менее
широко распространены, нежели это было в отношении стандартов.

Кроме самой стандартизации система технического регулирования включает

оценку соответствия. Иногда это словосочетание можно встретить именно в таком виде,
без второй его части – просто «оценка соответствия». Если возникает вопрос -
соответствия «чего чему?» - то это оценка соответствия продукции установленным
обязательным требованиям, т. е. техническим регламентам. Соответственно, оценка
соответствия техническим регламентам возможна в отношении продукции в разных
формах:

 Государственный контроль (непосредственный контроль за соблюдением

Технических Регламентов со стороны государственных органов. Применяется
очень избирательно как редкое исключение);

 Аккредитация (в отношении определенных видов товаров создается специальная

система аккредитации тех организаций, которые выступают в роли
осуществляющих оценку соответствия);

 Испытания

 Регистрация

 Подтверждение соответствия. Оно может осуществляться в следующих формах:

• Декларирование соответствия. это когда сам производитель проводит

собственные изыскания и официально заявляет, что его продукция
соответствует установленным стандартам. исходя из принципа наименьшего
вмешательства государства это общее правило. (Постановление
Правительства РФ от 7.07.1999 №766)

• Сертификация. Система сертификации - это система оценки соответствия,

которая производится органом по сертификации. Но понятие «орган по
сертификации» не должно вводить в заблуждение, потому что органом
сертификации может быть испытательная лаборатория, а не обязательно
орган государственной власти. Орган по сертификации – это организация,
имеющая аккредитацию в качестве имеющей право проводить оценку
соответствия. Сертификация может быть обязательная и добровольная.
Обязательная сертификация осуществляется как исключение в случаях,
когда речь идет о обязательном контроле за безопасностью, установленном
соответствующими НПА (чаще всего законом) (Постановление
Правительства РФ от 13.08.1997 №766)

 Приемка и ввод в эксплуатацию.

Система технического регулирования должна была быть реформирования к 2010

году. 2010 год уже закончился, а система технического регулирования у нас так и не
изменилась. Глобально произошло следующее: был отведен семилетний срок на издание

195
технических регламентов и по замыслу разработчиков закона о техническом
регулировании все стандарты советского времени, все Госты, СНиПы, СанПиНы должны
были отменится вследствие принятия ТР. Но, как выяснилось, ТР принимаются довольно
трудно: их сложно разработать, еще сложнее – утвердить, и уже почти нереально –
реализовать. Начиная с 2007 года постепенно стало приходить осознание того, что
реформа не состоится и она таки действительно не состоялась. Самое показательное – в
2009 году внесли изменения в закон «о техническом регулировании» и разрешили
технические регламенты издавать ведомственными нормативными актами, т. е. то, что
было заложено в качестве глобальной идеи реформы в 2009 году было пересмотрено.

Госты сейчас существуют в довольно странном виде – многие считают, что госты
уже вообще необязательны, но на самом деле если посмотреть на заключительные и
переходные положения закона о техническом регулировании, до тех пор пока не принят
технический регламент в соответствующей сфере, гост в той части, в которой он
обеспечивает безопасность, обязателен и его несоблюдение может повлечь
соответствующие санкции со стороны государства.

Правила переходного периода (до 2010 года):

 до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к

продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая
изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации,
хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными
правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами
федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному
исполнению только в части, соответствующей целям:
o защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или
юридических лиц, государственного или муниципального имущества;
o охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;
o предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Сегодня наше законодательство предполагает перманентный процесс замены

гостов техническими регламентами, в законе прямо написано, что прежние стандарты
перестанут действовать после принятия соответствующих технических регламентов, но
когда они появятся – никто уже четких дат не ставит.

Наверное, конечно, было бы неправильно говорить, что существующая система

полностью сохраняет то, что было в советской системе технического регулирования, по
целому ряду позиций изменения произошли, и хотя бы те же самые заключенные и
переходные положения, которые ограничивают обязательность гостов в той части, в
которой они не связаны с обеспечением безопасности, они уже устанавливают новую
систему технического регулирования, но с точки зрения уровня утверждения
технического регламента, осталась некая смесь старой и новой системы и это конечно не
способствует ясности и четкости в том числе и для предпринимателей.

196
 Тема 9. Административный контроль

1. Контроль за монополистической деятельностью

Основанием для этой деятельности в течении долгих лет был закон о

конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.
Через 15 лет его заменил ныне действующий, который в системном виде определяет
меры по контролю за монополизацией и механизмы ограничения
монополистической деятельности.

В данном случае посылка примерно такая же, как при установлении квот или
государственном регулировании цен и тарифов – свободный «дикий, злой и
жестокий» рынок может угрожать интересам потребителей, соответственно,
государство обязано контролировать предпринимательскую деятельность для того,
чтобы не допустить ущемления социально-значимых интересов.

Можно сказать, что антимонопольный контроль осуществляется по

нескольким направлениям:

1) контроль в отношении корпоративных действий (корпоративных сделок,

слияний, поглощений, в общем тех операций, которые ведут к господству на
рынке определенного юридического лица, предприятия, корпорации). Здесь
ФАС имеет полномочия по контролю за укрупнением любого предприятия и в
случае если это укрупнение по тем критериям, которые сформулированы в
законе, начинает представлять угрозу монополизации какого-то рынка
(причем монополизация – это явление, которое законом достаточно четко
определено. Это не угроза подмять под себя 100% рынка какого-то товара,
работ, услуг, а только определенной части этого рынка), ФАС может
предпринять меры реагирования.
В частности для крупных предприятий установлена обязанность
согласовывать корпоративные слияния, поглощения, сделки по покупке
других юридических лиц с ФАС (она, соответственно, может и не дать
согласия).
Если речь идет о предприятиях, которые получили согласие, но впоследствии
стали разрастаться и так быстро поглощать конкурентов, что возникает
реальная угроза монополизация рынка, ФАС может прибегнуть даже к таким
непосредственным и грубым мерам, как принудительное разделение
юридического лица
2) взаимодействие предпринимателей между собой или с государственными
органами, которое потенциально может представлять собой угрозу для
свободного рыночного формирования цен и тем самым покушаться на права
потребителя. В этом случае государство вмешивается в экономику,
предпринимает административные меры, связанные с контролем за
экономической деятельностью, но делается это для того, чтобы обеспечить

197
 конкуренцию как рыночный экономический механизм. Т. е. оградить
конкуренцию от тех способов конкурирования, которые не могут
рассматриваться чисто экономическими средствами борьбы, воздействия на
рынок. ФАС в части взаимодействия предпринимателей между собой следит
за предотвращением сговора предпринимателей на определенном рынке,
направленного на ограничение конкуренции. По закону ФАС имеет право всю
прибыль, полученную в результате действий, направленных на ограничение
конкуренции, взыскать в виде штрафа в доход государства.
Что касается государственных органов, то ФАС должна отслеживать в том
числе возможные действия со стороны органов государственной власти, если
эти действия потенциально могут быть направлены на ограничение
конкуренции. В этом отношении антимонопольное регулирование
ориентировано не только на самих предпринимателей, но и на
государственные органы в том числе.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

предусматривает:

 государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией

коммерческих и некоммерческих организаций;
 государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства
при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и
иных случаях
 принудительное разделение (выделение) коммерческих организаций и
некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую
деятельность;
 государственный контроль за соглашениями или согласованными действиями
хозяйствующих субъектов, ограничивающими конкуренцию.

2. Законность

 общее административно-правовое требование;

 режим деятельности государственных органов и частных лиц.

3. Соотношение понятий «контроль» и «надзор»

Прямое принуждение – это совершенно другое явление и в каком-то смысле это

более узко, чем в целом административное принуждение, но имеет черты
самостоятельного административно-правового института

198
 Соотношение понятий контрольно-надзорной деятельности, принуждения в
широком смысле, принуждения в узком смысле. Можно сказать, что контрольно-
надзорная деятельность – это в каком-то смысле часть принудительной деятельности в
широком виде, в том виде, в котором речь идет о глобальных ограничениях прав и свобод,
но отличается она от регистрационной или разрешительной деятельности тем, что
контрольно-надзорная имеет более прямую, непосредственную, более осязаемую
принудительность и более непосредственно связана с ограничением прав частных лиц.

Нужно сказать, что деятельность органов исполнительной власти на протяжении

многих лет рассматривалась в советской науке административного права как
деятельность, направленная на обеспечение законности и в то же время законность не
была в прямом смысле частью государственного управления, а скорее рассматривалась
как самостоятельная цель деятельности органов исполнительной власти. С точки зрения
обеспечения законности в советском праве не было большой разницы между законностью
в деятельности нижестоящих органов исполнительной власти и законностью в
деятельности государственных учреждений и предприятий (в условиях плановой
экономики, административно-командной системы они мало чем отличались),
существовала некая общая концепция контрольно-надзорной деятельности органов
государственного управления, которая рассматривалась как одно из направлений
деятельности системы государственного управления.

Сегодня мы можем говорить о том, что контрольно-надзорная деятельность внутри

системы исполнительной власти – это совершенно отдельное явление (мы будем говорить
о нем в самой последней теме), тогда как контрольно-надзорная деятельность, связанная с
контролем и надзором в отношении частных лиц сегодня может рассматриваться как одно
из проявлений административной власти в отношении частных лиц и, соответственно, как
один из видов деятельности органов исполнительной власти, один из инструментов
реализации их общих функций и задач.

Идея в данном случае заключается в том, что именно органы исполнительной

власти обеспечивают контроль за соблюдением действующего законодательства со
стороны любых граждан и организаций. В этом отношении как именно органы
исполнительной власти они обеспечивают исполнение закона путем контроля за его
соблюдением.

Соответственно для органов исполнительной власти контрольно-надзорная

деятельность предполагает определенное воздействие на частных лиц, причем это
воздействие связано именно с контролем за деятельностью частных лиц, а значит не
может рассматриваться иначе как вмешательство, ограничение частной свободы.

При этом в качестве общего конституционного основания приводится ст. 15

Конституции, где сказано, что граждане и их объединения (в т. ч юридические лица)
обязаны соблюдать конституцию и законы. Следовательно, эта общая обязанность может
быть предметом контроля со стороны государственных органов и их деятельность может
быть направлена на контроль за исполнением действующего законодательства.

199
 Но естественно не может не вызывать вопрос то, каковы пределы, какова цели и
общий смысл вмешательства исполнительной власти в деятельность частных лиц и с этой
точки зрения каково соотношение общих понятий контроля и надзора?

В советском административном праве было много работ, посвященных различиям

между контрольной и надзорной деятельностью, что было связано с особенностями
функционирования системы государственного управления в советском государстве.
Существовало вполне разработанное в доктрине представление о том, что контрольная
деятельность – это деятельность, связанная с более существенным вмешательством в
деятельность подконтрольных организаций, это проверка не только формального
исполнения закона, но и общей дисциплины в подконтрольной организации. При
проведении контроля возможно непосредственное вмешательство в деятельность
подконтрольной организации, в том числе предписание совершения конкретных действий.

Надзор в этом отношении представлял собой более формальную и менее

существенную степень вмешательства в деятельность поднадзорных объектов,
предполагал контроль за соблюдением исключительно правовых актов и не касался
дисциплины.

В современном административном праве понятия контроля и надзора фактически

отождествились (для целей изучение административного права мы можем считать их
синонимы).

4. Виды контроля

1. 2.

a) внутриорганизационный a) предварительный
(ведомственный)
b) текущий
b) надведомственный
контроль c) последующий

c) вневедомственный 4.
контроль a) общий
3. b) специальный
a) плановый

b) внеплановый

5. Контрольно-надзорная деятельность за гражданами и

организациями

200
 Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ – определяет механизмы
государственного контроля и надзора и регламентирует это вмешательство как вид
административного принуждения. Закон распространяется на очень широкий круг видов
государственного контроля и надзора, за исключением тех, которые прямо перечислены в
ст. 1 этого закона – например он не распространяется на мероприятия налогового
контроля, которые регламентированы отдельно налоговым кодексом. Но если никакие
другие специальные законы контрольно-надзорную деятельность не регулируют, то
действует 294-ый закон.

 государственный контроль (надзор) – за соблюдением ЮЛ и ИП обязательных

требований;
 муниципальный контроль – за соблюдением требований, установленных
муниципальными правовыми актами, а также законами по вопросам местного
значения;
 определяет порядок проведения контрольных мероприятий;
 не применяется – 2 перечная в ч. 3-3.1 ст. 1 (более 20 пунктов – ОРД, прокурорский
надзор налоговый, валютный контроль, банковский надзор и так далее);
 законом могут быть установлены особенности процедуры – перечень видов
контроля (надзора) в ч. 1 ст. 1 (пожарный надзор, лицензионный контроль и так
далее);
 компетенция отдельных органов не установлена;
 уполномочены – ФОИВ, ОИВ субъектов РФ, органы МСУ;
 государственные учреждения – в соответствии с законами отдельные полномочия
по осуществлению:
o федерального государственного лесного надзора;
o федерального государственного пожарного надзора;
o государственного надзора в области использования и охраны особо
охраняемых природных территорий;
o государственного портового контроля и так далее.
 ст. 8 – закрытый перечень видов деятельности (более 30, в том числе
предоставление услуг общественного питания, розничная торговля, производство
одежды, производства хлеба, молока, турагентская деятельность);
 уведомление – в уполномоченный орган (в том числе через МФЦ);
 деятельность без подачи уведомления – административная ответственность (ст.
19.7.5-1 КоАП РФ).

Мероприятия по контролю – в рамках режима постоянного госконтроля

(надзора).

Проверки:

 документарные;
 выездные;
 контрольная закупка;

201
  мероприятия без взаимодействия:
o плановые (рейдовые) осмотры территорий;
o наблюдение в Интернете.

Общие требования к проверкам:

 Реестр проверок ведет Генпрокуратура;

 распоряжение как акт, оформляющий основание для проверки;
 проверяемые вправе вести журнал учета проверок;
 плановые и внеплановые проверки;
 документарные и выездные проверки;
 обязательное уведомление в том числе и о внепланоной проверке;
 срок проведения – максимум 20 дней по каждой проверке (+ продление);
 для субъектов малого предпринимательства – общий срок плановых проверок в год
в часах (50/15).

Закон определяет целый ряд процедурных и материально-правовых требований и

условий осуществления контрольно-надзорной деятельности, в том числе при проведении
определенных контрольно-надзорных мероприятий, определяет механизм их реализации,
который требуется для защиты прав и интересов юридических лиц и предпринимателей, в
отношении которых контрольно-надзорная деятельность осуществляется.

В законе регламентирована общая контрольно-надзорная процедура (см. текст).

Глобально можно говорить о том, что в нем требуются определенные формальности при
осуществлении контрольно-надзорной проверки, и все эти формальности по замыслу
законодателя должны создать определенные гарантии того, что в рамках контрольно-
надзорной не будет деятельности злоупотребления властными полномочиями.

Собственно, при регулировании государственной контрольно-надзорной

деятельности устано