REVISTA MBITO JURDICO Reconhecimento incidental de v?

?ulo de emprego pelos auditores fiscais do trabalho Sempre[1] existiu polmica no tocante possibilidade dos Auditores Fiscais do Trabalho, administrativamente, reconhecerem o vnculo de emprego [2]. Todavia, comum a constatao em algumas empresas de pessoas prestando servios, sem registro e sem anotao em CTPS, havendo, por conseguinte, lavratura de auto de infrao. A empresa autuada, por sua vez, pode alegar a inexistncia de vnculo de emprego, por tratar-se de trabalhador eventual ou autnomo. A controvrsia existente refere-se legalidade da conduta do AFT na lavratura do auto de infrao, quando o vnculo empregatcio negado pelo administrado. Para Abel Ferreira Lopes Filho (2008) o poder-dever da Administrao Pblica de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas no se confunde com a atuao jurisdicional da Justia do Trabalho. Pois, quando a existncia de contrato de trabalho objeto de controvrsia entre a Administrao Pblica e o particular, aquela pode e tm o dever de aplicar, no mbito administrativo, as normas pertinentes. Resguardado o acesso ao Poder Judicirio, podendo o particular discutir, no mbito jurisdicional, a legalidade do ato administrativo praticado. Ainda, conforme o autor acima, a competncia da Justia do Trabalho para reconhecer a relao de emprego, prevista na Constituio da Repblica, refere-se ao exerccio de atividade jurisdicional. Como a atividade da Inspeo do Trabalho no jurisdicional, este dispositivo a ela no se contrape. Ao Auditor-Fiscal do Trabalho incumbe a fiscalizao do fiel cumprimento das normas de proteo do trabalho, e detectando a existncia de contrato de trabalho sem a observncia de regras essenciais, cabe ao mesmo aplicar as sanes previstas em lei. Trata-se de atividade administrativa plenamente vinculada[3]. A realidade ftica na execuo do contrato de trabalho prevalece sobre o aspecto formal das condies nele avenadas. Assim, por exemplo, pouco importa se foi efetuado Termo de Compromisso de Estgio, se na realidade o trabalhado executado pelo estudante no est em conformidade com o estabelecido na Lei n 11.788, de 25 de setembro de 2008[4]. Valero no Direito do Trabalho muito mais os fatos do que a forma empregada pelas partes. A lei citada, em seu art. 3, 2, acima estabelece que O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigao contida no termo de compromisso caracteriza vnculo de emprego do educando com a parte concedente do estgio para todos os fins da legislao trabalhista e previdenciria. Assim, premissa bsica dentro do Direito do Trabalho que o contrato de emprego caracterizado a partir do Plano Real e no do nome que porventura as partes do ao contrato. Nos termos da lei, sempre ser empregado aquele que trabalhe, habitual e pessoalmente, com subordinao, a benefcio econmico de outrem e recebendo remunerao. Verificadas estas condies na rotina da relao mantida, estar-se- diante de tpico vnculo empregatcio, no importando que o trabalhador tenha firmado contrato denominado de prestao de servios. Destaca-se que, a lavratura de auto de infrao pelo Auditor Fiscal do Trabalho possui presuno relativa de legitimidade. Como bem elucida o saudoso HELY LOPES MEIRELLES (1997), em seu Direito Administrativo Brasileiro: "Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental. Alm disso, a presuno de legitimidade dos atos administrativos responde a exigncias de celeridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderia ficar na dependncia da soluo de impugnao dos administrados, quanto legitimidade de seus atos, para s aps dar-lhes execuo". Ainda neste sentido assevera o autor que: "No poderia a Administrao bem desempenhar sua misso de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistncia do particular, tivesse que recorrer ao Judicirio para remover a oposio individual atuao pblica". Assevera Silvio Beltramelli (2008) Ora, no difcil reparar que a atuao fiscal uma atividade de constatao da regularidade da situao averiguada. Ao constatar que, na prtica, h verdadeira relao de emprego ocultada por contrato civil de prestao de servios, o Auditor Fiscal do Trabalho age como promotor da legalidade. Ele no sentencia, apenas constata. Se para tanto a fiscalizao passar a depender de prvia autorizao judicial, os empregadores no se furtaro a sempre indicar que mantm formalmente contratos com pessoas jurdicas, instaurando controvrsia a ser levada ao Judicirio e impedindo o imediato ajustamento da realidade desvirtuada, sem falar no abarrotamento ainda maior dos tribunais e do prejuzo s aes do Ministrio Pblico do Trabalho, sobremaneira calcadas nas constataes fiscais. Neste sentido: "ADMINISTRATIVO. INFRAO CLT. COMPETNCIA DO MINISTRIO DO TRABALHO. COOPERATIVAS DE TRABALHO. ATIVIDADE-FIM. VNCULO EMPREGATCIO. CERCEAMENTO DE DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. NORMAS DE SEGURANA. 1. No exerccio das atribuies previstas nos artigos 626 e 628 da CLT, a fiscalizao do Ministrio do Trabalho pode desconsiderar contrato de terceirizao e reconhecer o vnculo empregatcio entre as partes, caso efetivamente constate que o contrato visa apenas burlar a legislao laboral e escapar das obrigaes dela decorrentes. 2. Sendo incontroverso nos autos que a mo-de-obra cooperativada foi utilizada na atividade-fim da autora, qual seja, a construo civil, foroso reconhecer a relao empregatcia entre os associados da cooperativa e a empresa tomadora do servio (art. 3 da CLT), desconsiderando-se o contrato que visou desvirtuar e fraudar a aplicao da legislao trabalhista (art. 9 da CLT) e, por conseguinte, exigir-se o respectivo registro no livro de empregados, nos termos do art. 41 da CLT. 3. No se cogita de cerceamento de defesa se a fiscalizao do Ministrio do Trabalho comprova ter entregue cpia do auto de infrao ao preposto da empresa autuada na obra. Se, contudo, este no entrega o documento empresa autuada, tal fato escapa responsabilidade da fiscalizao. 4. A prova testemunhal produzida nos autos, por si s, insuficiente a infirmar a presuno de veracidade das alegaes constantes do autos de infrao, confirmadas em juzo." (TRF 4. Regio, 3. Turma, Apelao Cvel 420917, Rel. Juiz Francisco Donizete Gomes, DJU de 20/11/2002). Pontua Jos Pedro dos Reis (2008) que, a fiscalizao do trabalho, no exerccio de seu poder de polcia administrativa, pode verificar a existncia do vnculo empregatcio e ao praticar esse ato, no invade, em momento algum, a competncia exclusiva do Judicirio Trabalhista de reconhecer judicialmente esse vnculo, pois so atuaes distintas que coexistem no mundo laboral. A fiscalizao trabalhista tem o objetivo de verificar se o empregador est cumprindo a legislao laboral atravs da observao in loco dos pressupostos objetivos da relao de emprego e, caso no esteja, tem o dever de ofcio de autuar, instaurando a o devido processo administrativo, enquanto que a Justia Trabalhista, usando de seu Poder Jurisdicional, tem sua atuao vinculada um processo judicial onde se discute uma lide a ela posta, ou seja, em um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Em sentido diverso, o respeitvel entendimento de JOS ALBERTO COUTO MACIEL (Fiscal do trabalho no juiz. In: Trabalho em Revista, ano 20, n. 244, nov. 2002. Curitiba: Decisrio Trabalhista, p. 37-38): "Evidencia-se que somente Justia do Trabalho compete decidir pela existncia da relao de emprego, no tendo as SRTEs competncia para tanto, sendo incabvel que emitam autos de infrao e apliquem multas que dependam, diretamente, do reconhecimento do vnculo empregatcio". Por derradeiro, conforme ensinamentos de Jos Pedro dos Reis (2008) o alcance social do trabalho realizado pela Inspeo Trabalhista altamente relevante, pois ele contribui expressivamente para a formalizao de vnculos dos trabalhadores encontrados em situao irregular, para a diminuio do ajuizamento de processos judiciais e para o resgate da cidadania de trabalhadores que se encontram margem do Estado de Direito. As decises judiciais que vm negando a possibilidade da fiscalizao trabalhista de verificar a existncia do vnculo empregatcio durante a ao fiscal transcendem aos interesses exclusivos das partes (empregador/autuado e Unio Federal) e atingem a toda sociedade trabalhadora. Por um raciocnio de razoabilidade, a verificao primeira da existncia dos pressupostos objetivos da relao de emprego o fundamento para a gerao dos demais direitos.

Prevalecendo esse equivoco judicial, em hiptese, de os auditores fiscais do trabalho somente poderem fiscalizar onde existirem trabalhadores devidamente registrados em CTPS, ou que a Justia do Trabalho tenha decidido que realmente h vnculo de emprego aps ao judicial transitada em julgado, o que seria um contra-senso, pois o exame de todo o arcabouo normativo aponta que a atuao dos auditores fiscais do trabalho est baseada primeiramente na constatao do vnculo empregatcio. Conclui-se, portanto, que a fiscalizao do trabalho tem a capacidade para verificar a existncia do vnculo de emprego quando constatados os elementos fticos: prestao de servios de natureza no eventual, com pessoalidade e subordinao. Na prtica, relata Llian Carlota Rezende (2008), que a configurao da relao de emprego quase intuitiva, e considera mais a situao ftica encontrada do que as declaraes de empregados e empregadores, ainda que estas possam ser analisadas. De registrar-se que as declaraes do empregador ao Auditor-Fiscal so por vezes, viciadas, por motivos bvios, e as do empregado, na condio de hipossuficiente, s vezes tem valor relativo, uma vez que, pode encontrar-se sob coao econmica ou pelo temor em desagradar seu patro, alm de outros motivos escusos como no falar a verdade por estar recebendo seguro-desemprego, ou algum benefcio do Instituto de Previdncia (INSS). Outros omitem, negam ou falseiam as informaes simplesmente para no pagar os impostos e contribuies sociais inerentes ao contrato de trabalho. Continua Rezende (2008) - Outro aspecto que deve ser analisado na atualidade so as relaes estabelecidas sob outras denominaes, para mascarar uma verdadeira relao de emprego: criao de pessoa jurdica para prestar servios, estgio, cooperativa, prestao de servio sob forma autnoma e outros. Para casos que tais o Auditor precisa, utilizando-se do artigo 9o[5] da CLT, combater a inteno fraudulenta dos sujeitos envolvidos e demonstrar que esta relao nova foi criada com o objetivo de fraudar a verdadeira relao subjacente que a de emprego. Para tanto o Auditor Fiscal do Trabalho far uso da mesma construo jurdico-doutrinria a que esto vinculados todos perante a lei: estabelecer se na relao encontrada esto presentes os requisitos do artigo 3o[6] da CLT: subordinao, no eventualidade, pessoalidade e onerosidade. (negritamos) Aps desenvolver, e demonstrar, este processo intelectual de subsuno jurdica, pelo enquadramento da situao ftica encontrada previso normativa, o Auditor Fiscal do Trabalho lavra um termo de autuao, que, somente aps um Processo Administrativo onde resta assegurada a ampla defesa, aplicada a penalidade. A atuao do Auditor-Fiscal, aqui examinada de uma relao de subordinao entre o administrado-empregador e a Administrao Pblica. O auto de infrao no um instrumento executrio para os interesses do empregado na Justia do Trabalho, podendo, todavia, ser usado como elemento de prova (Llian Carlota Rezende, 2008). Em todo este processo, sempre est resguardado ao administrado (fiscalizado e autuado) pleitear em Juzo direito seu que entenda desrespeitado, pelo pleno controle do Judicirio quele que sofrer leso ou ameaa de leso (art. 5o, XXXV da CF/88). Referncias BibliogrficasBELTRAMELLI, Silvio. Procurador Defende a Fiscalizao do Trabalho. Disponvel em http://napbrasil.org/principal/?p=87 , acesso em 19 de novembro de 2008. LOPES FILHO. Abel Ferreira. O reconhecimento do vnculo empregatcio pelo auditor-fiscal do trabalho. Disponvel em http://ww1.anamatra.org.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=61987 , acesso em 19 de novembro de 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. REIS, Jos Pedro dos.

A Verificao da Existncia do Vnculo de Emprego pela Inspeo do Trabalho no se confunde com a Competncia exclusiva da Justia Laboral de reconhecer Judicialmente esse Vnculo - A Inconstitucionalidade da Emenda Trs. Disponvel em http://www.prt23.mpt.gov.br/texto/artigos/poderpoliciaauditor.pdf , acesso em 19 de novembro de 2008. REZENDE, Lilian Carlota. Constatao da Relao de Emprego x Poder de Polcia. Palestra proferida para Juzes e Procuradores em Florianpolis, 2008. Notas: [1] Autor: Jair Teixeira dos Reis, Professor Universitrio da Faculdade So Geraldo, autor do livro Processo Administrativo do Trabalho, Editora LTR. Manual Prtico de Direito do Trabalho, Editora Juru. Manual de Resciso de Contrato de Trabalho, Editora Juru. Resumo de Direito Coletivo do Trabalho, Editora LTR. [2] A Consolidao das Leis do Trabalho e a lei n 10.593/2002 so expressas ao conferir aos auditores-fiscais do trabalho atribuio para reconhecer relao de emprego. As restries a essa atribuio deliberadas no artigo nono da emenda n 3 ao projeto de lei que originou a Lei n 11.457/07 (super receita) foram vetados pelo Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, em 16 de maro de 2007. O item vetado determinava que os atos do auditor que implicassem o reconhecimento de relao de emprego deveriam ser precedidos de deciso judicial. legtima a atuao do Auditor-fiscal do Trabalho de impor multa a empresas quando constatar falta de registro da relao de emprego", afirma o juiz Braz Henriques de Oliveira, do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. O magistrado analisou pedido da Fazenda Nacional para reforma de deciso da primeira instncia que extinguiu, sem resoluo do mrito, uma execuo fiscal de multa aplicada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. A juza de primeiro grau que julgou a ao afirmou que o fiscal no poderia aplicar multa por falta de anotao da Carteira de Trabalho e Emprego porque dessa forma estaria reconhecendo o vnculo empregatcio, funo exclusiva do Judicirio Trabalhista. O Juiz Braz Henriques explica que no h conflito de atribuio (competncia) neste caso, j que os dois poderes - Judicirio e Executivo - possuem limites prprios e finalidades especficas. E acrescentou que o Judicirio tem controle sobre atos administrativos e pode afastar eventual vnculo de emprego reconhecido pelo fiscal e anular o auto de infrao e dvida ativa que no atender os requisitos legais. (Processo n 08057-2006-020-10-00-0-AP) [3] Assevera a Auditora Fiscal do Trabalho Lilian Carlota Rezende (2008), que a questo objeto desta reflexo, a da prerrogativa do Auditor Fiscal do Trabalho, enquanto titular de um poder de polcia do Estado, de verificar a existncia dos elementos caracterizadores da relao empregatcia, o vnculo de emprego. Preliminarmente, entender que est alm da capacidade do Auditor Fiscal do Trabalho esta constatao seria minar, derrubar, exterminar uma das vigas mestras da estrutura protecionista do trabalhador at aqui apresentada, pois que a maior parte das relaes laborais que necessitam da atuao tutelar do Estado para manter os direitos trabalhistas assegurados, est mascarada sob outros ttulos ou simplesmente no reconhecida pelo beneficiado com a prestao de servio. E a necessidade em se formalizar estes vnculos de emprego tambm e primeiramente em favor do prprio Estado, para equilbrio das relaes sociais e comerciais, e depois, num segundo momento, em defesa do interesse do particular. H um inegvel interesse pblico nesta ao do Auditor-Fiscal. [4] Art. 15, da Lei n 11.788/2008. A manuteno de estagirios em desconformidade com esta Lei caracteriza vnculo de emprego do educando com a parte concedente do estgio para todos os fins da legislao trabalhista e previdenciria. 1o A instituio privada ou pblica que reincidir na irregularidade de que trata este artigo ficar impedida de receber estagirios por 2 (dois) anos, contados da data da deciso definitiva do processo administrativo correspondente. 2o A penalidade de que trata o 1o deste artigo limita-se filial ou agncia em que for cometida a irregularidade. [5] Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. [6] Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio.