DIREITO DE GREVE

O estágio probatório é apenas o período de tempo que existe entre a posse do servidor
no cargo público e a aquisição efetiva da estabilidade. O artigo 41 da Constituição
Federal, que trata do tema, diz: “Art. 41- São estáveis após 3 (três) anos de efetivo
exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso público. (...) § 4º- Como condição para a aquisição da estabilidade, é
obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.”

Não há nada na Constituição que conjugue a não obtenção da estabilidade com a greve
durante o estágio probatório.

A greve é um direito constitucional. No caso dos servidores públicos, garantida pelo

inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal: “Art. 37- A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) VII- o direito de greve será
exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (...)”

Portanto, o direito à greve é consagrado. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal

(STF) decidiu que, na ausência de uma lei específica para a greve no serviço público –
como reza no inciso VII do Artigo 37 – vale a lei do direito de greve da iniciativa
privada, ou seja, a Lei 7.783/89, com pequenas modificações.

Além disso, cabe lembrar que deixar de comparecer ao serviço em virtude da greve é
uma atitude protegida constitucionalmente pelo inciso VIII do artigo 5º da CF, porque
quem age assim o faz motivado por convicção íntima de que é através deste ato
(participar da greve) que o objetivo de uma categoria profissional será atingido.

Ainda que se ameace o servidor em estágio probatório de demissão, nos termos dos
incisos LIV e LV do artigo 5º da CF, é reconhecido o direito à ampla defesa e ao
contraditório como condicionantes à penalização de qualquer pessoa. Nenhum
funcionário público pode ser demitido sem ampla defesa. Essa afirmativa é reconhecida
pelo STF, que sobre o assunto aditou as Súmulas 20 e 21:

“Súmula 20- É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão
de funcionário admitido por concurso.

Súmula 21- Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido
sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.”

Portanto, ainda que em estágio probatório, fica claro que o servidor só pode ser apenado
após a existência de procedimento que lhe confira direito à ampla defesa e ao
contraditório.

Wesley Adileu Gomes e Silva

 procurador federal junto ao INSS, pós-graduando em Direito Público

1.INTRODUÇÃO

A constituição é uma ordem suprema, e respeitá-la é garantir a máxima efetividade de

seus preceitos. Esta é a linha da pesquisa monográfica, onde se buscou discutir sobre a
concretização judicial do direito de greve dos servidores públicos civis à luz da
Constituição da República Federativa do Brasil (* Ver Nota de Atualização do Editor).

A análise do direito de greve dos servidores públicos justifica-se diante da necessidade

de se debater sobre a efetividade das normas constitucionais e sobre as conseqüências
jurídicas e sociais da deflagração cotidiana de movimentos grevistas. Se de um lado o
exercício ilimitado da greve atenta contra a coesão social, por outro o seu não exercício
obsta a garantia de valores inerentes à dignidade da pessoa humana.

Então, por ser justa a reflexão sobre a greve dos servidores públicos, esta pesquisa
objetivou avaliar:

a)Os instrumentos que visam afirmar os direitos fundamentais;

b)A densidade normativa da norma definidora do direito de greve dos servidores

públicos civis;

c)Qual a função desempenhada pelo Poder Judiciário diante das omissões legislativas
inconstitucionais;

d)Quais os fatores que obstaculizam a efetivação do direito de greve;

e)Os mecanismos que visam a garantir a aplicabilidade imediata dos direitos

fundamentais; e

f)A possibilidade de se exercer o direito de greve mesmo diante da omissão

regulamentar.

Para este efeito, a abordagem do tema exposto foi baseada em novos paradigmas da
teoria constitucional, onde se fez aproximar a Ciência Jurídica da Ciência Política.
Assim, defendeu-se que normas que estabelecem ideais de governabilidade, ou
programas, podem ser levadas à proteção judicial, pois a interposição legislativa não se
constitui no único meio de conformação do direito à realidade social.

Nesta pesquisa, onde se pretendeu imprimir maior coesão ao desenvolvimento da

temática proposta, a monografia ficou estruturada em sete capítulos.

Assim, no primeiro capítulo, a abordagem iniciou-se pelas considerações sobre a origem

da palavra greve, seus antecedentes históricos no Brasil, a delimitação conceitual, e
sobre a finalidade deste instituto.
Já no segundo capítulo, teceram-se considerações próprias da greve do servidor público,
a natureza jurídica e as possíveis limitações que estes servidores poderão enfrentar
quando do exercício concreto do direito. Não haveria legitimidade numa paralisação
coletiva que não respeitasse princípios como da supremacia do interesse público e da
continuidade dos serviços essenciais.

Por ser notório que os movimentos grevistas têm se prestado, preponderantemente, a

reivindicações remuneratórias, abordou-se, ainda no segundo capítulo, sobre o instituto
da negociação coletiva, onde se buscou um enfoque à luz do princípio da legalidade
orçamentária.

Na seqüência, no terceiro capítulo, passou-se a analisar as variadas teorias acerca da

aplicabilidade das normas constitucionais, momento em que abordou sobre as
classificações propostas por Ruy Barbosa, José Horácio Meirelles Teixeira e José
Afonso da Silva. As demais classificações não foram abordadas, porquanto não
acrescentariam no deslinde do problema enfrentado por esta pesquisa monográfica.

Ainda neste capítulo, buscou-se interpretar o sentido da aplicabilidade imediata dos

direitos fundamentais a que aludiu a Constituição, onde se recorreu, principalmente, aos
ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet.

No quarto capítulo, é empreendida uma abordagem sucinta sobre o controle da

inconstitucionalidade por omissão, onde foram discutidos os instrumentos de supressão
desta lacuna normativa. Assim, concernentemente ao mandado de injunção, centrou-se a
discussão na análise dos efeitos do provimento judicial, onde se dividiu os mesmos em:
efeitos meramente declaratórios, constitutivo erga omnes e constitutivo inter partes.
Defendeu-se a adoção desta última corrente, pois mais adequada ao fim desejado pelo
constituinte [01].

Ainda, buscando superar a omissão legislativa sobre o direito de greve, no quinto

capítulo, analisou-se a repercussão da emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de
1998, no que concerne à possibilidade de se aplicar, por analogia, a Lei nº 7.783/89 aos
servidores públicos que pretendem exercer o direito de greve.

Traçadas estas considerações, foi empreendido, no sexto capítulo, uma reflexão aguçada
sobre os limites à atuação positiva do poder judiciário, na medida em que os princípios
da separação dos poderes e da legitimação democrática são indicados como obstáculos à
concretização daquele direito. Por não ser razoável entender assim, e fundamentar a
efetivação constitucional, foram propostos critérios seguros de intervenção judicial.

Por fim, no sétimo capítulo, considerando que a greve é um fato social exercido
plenamente, à míngua de norma regulamentadora, tornou-se imperioso que se
discutissem quais os efeitos administrativos e penais que estão sujeitos os servidores
grevistas.

Pelo exposto, em que pesem os constantes estudos acerca do tema proposto nesta
monografia, o assunto ainda não se encontra superado, e longe está desta harmonia.
Entretanto, como o Direito é uma ciência em contínua transformação, ainda há espaço
para novos debates.
2.DO DIREITO DE GREVE

2.1.ORIGEM DA PALAVRA GREVE

Na França, havia uma praça denominada Place de Grève, onde as pessoas tornavam
públicos seus inconformismos com alguma situação, firmavam contratações de
empregados [02] e realizavam eventos diversos, como inúmeras execuções de penas de
morte, momento em que o povo parisiense se aglomerava para assistir aos espetáculos
de crueldade.

Consoante lição de Rinaldo Guedes Rapassi:

A palavra GREVE deriva do latim vulgar grava, que significa praia de

areia. Sua utilização com o sentido similar ao que contém hoje, remonta
ao quartel do século XIX, quando, na França, os desempregados ou os
inconformados com as condições de trabalho costumavam reunir-se com
freqüência na Place de Grève, areal vizinho ao rio Sena. (2005, p. 22).

Por outro lado, segundo Sérgio Pinto Martins (2001, p. 24), a origem da palavra parece
não vir da expressão praia de areia, mas por ser a praça uma localidade em que se
acumulavam gravetos trazidos pelas enchentes do Rio Sena.

Entretanto, para não correr o risco do regresso ao infinito, é mais pertinente que se
associe o termo greve à origem mais direta. Assim, no sentido que será abordado nesta
monografia, tem sua origem direta no nome Place de Grève, um lugar em que os
trabalhadores faziam protestos relativos aos interesses operários.

2.2.ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO BRASIL

A greve, por muito tempo, não foi vista com tolerância. No Brasil, o Código Penal
(Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890) proibiu o seu exercício, ainda que de forma
pacífica. A greve era, portanto, um delito. A liberdade de locomoção e de expressão,
intrinsecamente ligadas a esse direito, também eram limitadas.

Todavia, a repressão geral durou pouco, pois o Decreto nº 1.162, de 12 de dezembro de

1890, restringiu a natureza criminal apenas para as greves violentas, e que violassem a
ordem pública.

Com a Constituição de 1934, houve significativo avanço no que concerne aos direitos
trabalhistas, mas nada dispôs sobre o direito de greve. Nesse momento histórico, várias
leis [03] foram criadas com o intuito de regular as relações sociais, e mitigar as tensões
entre o capital e o trabalho. Criaram-se normas de saúde e segurança do trabalho, e
órgãos administrativos especializados na composição dos conflitos laborais.

No ano de 1937, com a Ditadura do Estado Novo, iniciou-se nova fase na história
brasileira, diametralmente oposta à conseguida com a Revolução Constitucionalista de
1930. Foi sob os ideais fascistas e em pleno regime ditatorial que o presidente Getúlio
Vargas outorgou a Constituição de 1937. Este diploma, expressamente, considerou a
greve um recurso anti-social, nocivo ao capital e ao trabalho.
No campo infraconstitucional, a Lei de Segurança Nacional (Decreto-lei nº 431, de
1938), além do Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848), tipificaram várias
condutas ligadas ao movimento paredista como crime. A Consolidação das Leis do
Trabalho (Decreto-lei nº 5.453, de 1º de maio de 1943), ao reunir as legislações relativas
ao trabalho e previdência social, deu seguimento às proibições inerentes.

Na fase final do Estado Novo, foi editado o Decreto-lei nº 9.070, de 15 de março de

1946, definindo termos e limites ao exercício da greve, excetuando a paralisação dos
serviços essenciais e no setor público. Em 18 de setembro de 1946, foi promulgada uma
nova Constituição, que inspirada nos ideais de redemocratização e no término da 2ª
Guerra Mundial, deixou de encarar a greve como um delito, reconhecendo seu exercício
como um direito [04].

A Constituição de 1967 [05] também reconheceu na greve um direito. Com o advento da

grande Emenda Constitucional de 1869 [06], foi mantida a legalidade do movimento,
exceto quanto aos serviços públicos e as atividades essenciais, assim definidas em lei
[07]
.

Atualmente, a constituição de 1988 também assegurou o direito de greve, inovando ao

estender os direitos aos servidores públicos civis, mantendo a vedação apenas para os
militares.

Na constituição de 1988, foi mencionado, quanto aos particulares em geral, que uma lei
definirá quais serviços serão reconhecidos como essenciais, e, quanto aos servidores
públicos, mencionou-se que lei específica definirá os termos e limites em que o direito
será exercido.

O Poder Constituído editou a Lei n.° 7.783/89, que regulamentou tal direito para o setor
privado, deixando de fazer o mesmo em relação aos servidores públicos.

2.3.CONCEITO

A palavra greve tem significante relevo. A depender do que se entende por ela, o que
está fora de sua incidência conceitual terá conseqüência jurídica diversa da estabelecida
pelo ordenamento pátrio.

Rinaldo Guedes Rapassi conceitua a greve como sendo:

a recusa, total ou parcial, pacífica, temporária, voluntária e coletiva

de cumprir obrigações decorrentes do contrato de trabalho, decidida
por empregados e pré-declarada por seu sindicato ou por assembléia
geral visando à não-depreciação, à melhoria das próprias condições
de trabalho ou, ainda, ao mero cumprimento, em seu próprio favor,
das disposições legais ou convencionais já em vigor. (2006, p. 56).

Assim, não se poderá reconhecer uma greve intentada por uma só pessoa, já que é um
ato, necessariamente, plurissubjetivo. Uma paralisação individual poderá ser vista como
desídia, insubordinação, revolta ou qualquer outra manifestação do pensamento, mas
nunca será uma greve.
Sobre o termo paralisação, merece esclarecer que este não é o único meio de se proceder
à greve, mas o tanto mais comum quanto o mais grave. Qualquer interferência
considerável na execução do contrato de trabalho, com suficiente força reivindicatória,
pode ser um método de realização do movimento.

Logo, pode ser mencionado outro importante elemento do conceito apresentado, que é a
temporariedade. Com efeito, o movimento só se justifica enquanto perdurar a situação
julgada insustentável pelos obreiros. Uma vez que seja findada a negociação ou
declarada a abusividade do movimento, aqueles deverão retornar às suas atividades
laborais ordinárias. Esse elemento tem como justificativa direta a máxima de que a
paralisação deverá ter uma utilidade. Portanto, razoavelmente, deve buscar um fim útil
para os participantes, enquanto trabalhadores.

Enfim a greve é um instrumento que se vale determinado segmento da sociedade civil

para participar da organização do Estado, da formulação de políticas públicas, e da
distribuição das prioridades de governo.

2.4.FINALIDADE

A greve não é um fim em si mesmo, tem natureza instrumental, e somente deverá ser
deflagrada após a frustração das negociações com o empregador. Não sendo um fim,
pode-se dizer que o movimento, como mencionado, busca uma utilidade para seus
participantes, consistindo na criação ou afirmação de interesses, direitos ou
prerrogativas inerentes à relação de trabalho. Serão estes os objetos das reivindicações
da categoria, desde que possível juridicamente.

De acordo com suas finalidades, José Afonso da Silva classificou os tipos de greve:

Os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando

a melhoria das condições de trabalho, ou greves de solidariedade, em
apoio a outras categorias ou grupos reprimidos, ou greves políticas,
com o fim de conseguir as transformações econômico-sociais que a
sociedade requeira, ou greves de protestos. (2002, p. 304).

Todavia, reconhecer tamanha abrangência aos fins da greve não é a melhor solução.
Parece que o constituinte, ao classificar que a greve é um direito fundamental do
trabalhador, não quis imprimir ao movimento conotações que vão além da relação
laboral. Por isso, o Comitê de Liberdade Sindical editou a súmula nº 481, cujo
enunciado prescreve que "as greves de caráter puramente político e as greves decididas
sistematicamente muito antes que as negociações sejam levadas a cabo não caem no
âmbito dos princípios da liberdade sindical".

3.DA GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO

3.1.TOPOLOGIA CONSTITUCIONAL
O direito de greve dos servidores públicos está previsto no art. 37, VII, da Constituição
do Brasil que dispunha em sua redação original:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

[...]

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos
em lei complementar;

Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, o legislador

constituído emprestou nova redação ao dispositivo. Segue o texto atual:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites

definidos em lei específica;

Percebe-se que a alteração consistiu apenas na exigência de edição de lei específica, não
mais necessitando de lei complementar para definir os termos e limites em que deverá
ser exercido o direito. Sobre a importância desta alteração e outros comentários
reflexivos, a abordagem será desenvolvida adiante.

3.2.CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO

O capítulo VII da Constituição do Brasil traça, em sua seção I, disposições gerais sobre
a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse capítulo, a Constituição não define,
expressamente, a expressão "servidor público". Entretanto, as normas são destinadas,
conjuntamente, aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos (da
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato
eletivo e dos demais agentes políticos).

Diante da abrangência apontada, dá-se para ter uma idéia do que seja servidor público
para fins constitucionais. São servidores públicos os titulares de cargos, funções e
empregos públicos da administração direta e indireta de qualquer dos poderes e de
qualquer ente federativo.

Entretanto, concernentemente ao direito de greve, os servidores públicos são os civis,

porquanto os servidores militares são impedidos, expressamente, nos termos do art. 142,
da Constituição do Brasil.
 Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e
pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes,
da lei e da ordem.

[...]

IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

Para os demais servidores públicos, o direito de greve é plenamente aplicável, já que a

constituição não restringiu a amplitude conceitual mencionada. A restringibilidade ficou
deferida à legislação infraconstitucional, mediante Lei Específica, onde se poderão
excluir algumas categorias de servidores da tutela paredista, a exemplo dos membros de
Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários
Estaduais e Municipais, considerando a natureza das funções que exercem.

Não interessa, para fins de greve, o regime que ampara cada categoria de servidores
públicos. Os mesmos podem estar amparados pelo regime legal (estatutário) ou pelo
contratual (regidos pelo Decreto-Lei n.° 5.452, de 01 de maio de 1943 - CLT). Importa,
efetivamente, qual regime jurídico a pessoa empregadora está submetida: se de direito
público ou de direito privado.

Com efeito, não se justificaria submeter os servidores de pessoa jurídica de direito

privado (sociedade de economia mista e empresas públicas) ao regramento do direito de
greve dos servidores públicos em geral, pois a estes se aplicam as normas inerentes ao
setor privado, com algumas limitações principiológicas.

Enfim, o servidor público civil, em relação ao direito de greve

prescrito no inciso VII, do art. 37, da CRFB/88, deve ser,
logicamente, os titulares de cargos, funções e empregos públicos da
administração direta, autárquica e fundacional de qualquer dos
poderes e de qualquer ente federativo. (grifos nossos).

3.3.NATUREZA JURÍDICA

A colocação textual do dispositivo constitucional autorizador do direito de greve, já

oferece suporte para defini-lo como direito social fundamental. Veja-se que são dois
preceitos; um para a greve dos trabalhadores em geral [08], e outro específico aos
servidores públicos civis. O primeiro dispositivo tem colocação perfeita no capítulo
relativo aos direitos sociais e no título dos direitos fundamentais. O segundo dispositivo,
por sua vez, encontra-se disposto no capítulo relativo à administração pública, não
fazendo referência a que espécie de direito se enquadra.

Pois bem, como o direito de greve é um só, e a diferenciação se encontra na

particularidade do exercício de cada qual, tem-se em conta que a natureza jurídica é
única, independente da localização dos dispositivos constitucionais que o regulam.
Assim, também a greve dos servidores públicos se enquadra como direito social
fundamental à paralisação da atividade com vistas à aquisição, efetivação ou ampliação
de um ou mais direitos trabalhistas, sendo esta a natureza jurídica.

Esse direito se insere dentre aqueles considerados de segunda dimensão, composto

pelos direitos econômicos, sociais e culturais. A segunda dimensão dos direitos
fundamentais origina-se com a transição do Estado Liberal para o Estado Social,
momento de grande participação social na política dos Estados. A idéia histórica não era
baseada no individualismo puro e na ausência estatal do domínio econômico-social.
Passou-se a exigir dos governantes a elaboração de políticas públicas, bem como a
efetivação das mesmas.

Os movimentos sociais lograram êxito quanto à positivação constitucional de direitos

sociais, econômicos e políticos. Entretanto, como tais direitos, em regra [09] exigem o
dispêndio de recursos financeiros por parte do Estado, logo se difundiu a tese de que os
mesmos não seriam dotados de exigibilidade, porquanto seriam meros conselhos ou
ideais de governabilidade. Estava inaugurada a grande crise de eficácia dos direitos
fundamentais.

Para não deixar de classificar o direito de greve, reconhece-se a ele um caráter

preponderantemente de defesa. Pela doutrina tradicional, o exercício deste direito
subjetivo depende apenas duma abstenção por parte dos seus destinatários, prescindindo
de atos materiais ou positivos para sua concretização. São direitos de fruição imediata e
plena.

Neste contexto, a norma definidora do direito de greve pode ser vista sob dois aspectos:
o externo, como normas de atribuição negativa para os destinatários passivos,
impedindo ingerências na esfera jurídica do titular; e o interno, como norma que
permite o exercício positivo do direito e define uma liberdade pública.

Por este motivo, ulterior recurso à jurisdição deverá ter como pedido uma ordem ou
mandado de não-fazer, garantindo intangibilidade funcional dos envolvidos no
movimento paredista.

3.4.POSSÍVEIS LIMITAÇÕES PRÁTICAS

Como delineado, o direito de greve deverá ser exercido nos termos e limites
estabelecidos em lei específica. Neste diapasão, uma vez fixados, o poder de polícia
teria lugar apenas na contenção dos abusos cometidos.

Os limites podem ser de duas ordens: de ordem prática, que diz respeito aos cuidados
que os trabalhadores devem observar durante o movimento; e de ordem jurídico-
constitucional, que diz respeito aos limites da atuação concretizadora do direito carente
de interposição legislativa.

Por outro lado, segundo a classificação de Sérgio Pinto Martins (2001, p. 60), "é
possível dividir as limitações ao direito de greve sob o aspecto objetivo, da previsão da
lei, e sob o aspecto subjetivo, dos abusos cometidos".

E continua o autor em reforço argumentativo:

 Assegura o caput do art. 5º da Constituição o direito à vida, à
liberdade, segurança e á propriedade. Greves que venham a violar
direitos já estarão excedendo os limites constitucionais. O inciso
XXII do art. 5º da mesma norma ainda determina o direito de
propriedade, não sendo possível que a greve venha a danificar bens
ou coisas. Os atos empregados pelos grevistas não poderão causar
ameaça ou dano à propriedade ou à pessoa. (MARTINS, 2001, p. 60).

Neste contexto, durante a greve, não deverá ser permitido qualquer ato que viole os
direitos e garantias fundamentais dos participantes ou de terceiros, a exemplo da
proibição do acesso ao ambiente de trabalho, mediante ameaças dirigidas aos seus pares.

Enfim, como adiante se verá, a greve tem de respeitar a supremacia do interesse público
e a necessidade de se manter intangível os serviços essenciais à dignidade e à existência
da pessoa humana.

3.4.1.Princípio da supremacia do interesse público

A Administração Pública é suprema pelos interesses que defende, apresentando-se numa

ascendência vertical em relação ao servidor público que a representa, e sobre os
particulares em geral. O princípio da supremacia do interesse público assume, portanto,
um caráter instrumental, viabilizando o bem comum ou o bem da coletividade. Desta
maneira, como regra, numa eventual colisão de interesses, haverá prevalência do
interesse público sobre o individual.

Com efeito, e no intuito de relacionar o princípio ao tema desta pesquisa, sobreleva-se

ressaltar que a greve dos servidores públicos apresenta certas particularidades, como o
efeito transcendente-subjetivo do movimento paredista.

Na greve de direito privado, o empregador é quem mais sofre, suportando perdas na

lucratividade; enquanto que a greve de direito público faz transcender a ofensa da
Administração Pública para todos os administrados de forma mais danosa.

Exemplificativamente, uma greve deflagrada por servidores do Instituto Nacional da

Previdência Social-INSS atinge de modo violento a comunidade relacionada
diretamente aos serviços previdenciários. Os segurados que deixam de receber seus
benefícios, como por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez),
acabam por suportar maiores prejuízos que a própria autarquia e que o próprio governo
federal, alvos diretos do inconformismo. Há inegáveis riscos à sobrevivência e à saúde
dos indivíduos. A questão é bastante delicada. Devido a exemplos como estes é que se
negou, por muito tempo, o direito de greve aos servidores públicos.

Por outro lado, não há como generalizar a essencialidade dos serviços e sua repercussão
negativa sobre o interesse público. No plano da dogmática de realização constitucional,
não se sustenta a tese indiscriminada da existência de um princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado. Assim, ainda quando referida supremacia do interesse
público se manifesta, constitucionalmente, legalmente ou mediada pelo juiz, como
critério de solução de colisão de interesses ou bens constitucionais, ela não poderá ser
absoluta, eis que utilizada como medida de ponderação (SCHIER, 2007).
 3.4.2Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais

Após comentário sobre a supremacia do interesse público, resta agora tecer

considerações sobre umas de suas vertentes: a necessidade de se manter contínua a
prestação do serviço essencial. E que seria um serviço essencial?

A menção à essencialidade de certas atividades é encontrada, exemplificativamente, no

§1º, art.9º, da CRFB/88, e no artigo 22 do CDC, dando azo a controvérsias a respeito de
seu significado. A uniformização ou consenso sobre a expressão normativa é importante
quando se considera que serviços públicos dessa natureza são insuscetíveis de
interrupção e, sendo de execução obrigatória, pode gerar responsabilização
administrativa, civil e penal aos seus infratores.

A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, em seu art.10, informa sobre o que se

entende por serviço essencial.

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de

energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e

materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

E completa, eu seu art. 11, e parágrafo único:

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os

empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a
garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
 Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas
que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a
saúde ou a segurança da população.

A ausência de um serviço essencial gera revolta em seus destinatários, e essa revolta

pode vir acompanhada de protestos não organizados, crises de desespero para o
salvamento de vidas, além de outras conseqüências ligadas ao caos. Neste ponto
percebe-se que há nítida repercussão na ordem pública, sendo que, quanto mais perdurar
a cessação de um serviço essencial, mais grave será a resposta dos cidadãos diretamente
afetados e daqueles que se solidarizem.

A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, por se referir apenas às atividades do setor

privado, não poderá ser aplicada integralmente ao setor público. Melhor seria que se
editasse uma lei com este intuito, delimitando o que seja um serviço público essencial.
Grosso modo, todos os serviços públicos seriam dotados desta característica.

Os serviços militares e de segurança pública, de tão essenciais, são expressamente

proibidos de serem suspensos parcial ou totalmente, considerando a potencialidade
lesiva à segurança nacional.

A Constituição do Brasil, como visto, proibiu a greve dos militares. A preservação da

segurança coletiva foi elevada a princípio. Diante desta realidade, qualquer serviço que
se relacionar com a segurança pública, doméstica e internacional, deverá sofrer
restrições proporcionais ao bem que se quer tutelar.

Ante o exposto, a míngua de lei específica, pode-se concluir que serviços públicos
essenciais são aqueles que, uma vez ausentes, põe em risco a vida, a saúde, e outros
direitos fundamentais dos cidadãos, mediante ofensas à ordem pública ou à segurança
nacional.

3.4.3.Relativização do instituto da negociação coletiva nas greves remuneratórias ante o

princípio da legalidade orçamentária

A greve dos servidores públicos, na linha do que se vem apresentando, não é um

procedimento em que se pode tudo quanto se reconhece à greve no setor privado. O
espaço negociável neste setor é consideravelmente mais amplo que naquele. Logo,
convém dizer que o instituto da negociação coletiva deverá ser vista com as devidas
ponderações.

Pois bem, a negociação coletiva (Art. 7º, XXVI, da CRFB) é um dos mais eficazes
instrumentos de pacificação social e de equilíbrio dos interesses das partes envolvidas
no movimento paredista. Entende-se por negociação coletiva o procedimento
preparatório ao ajuizamento de dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho (Art. 114,
§ 2º, da CRFB). Tal instituto não foi expressamente assegurado aos servidores públicos,
somente para os empregados da iniciativa privada, agentes administrativos de empresas
públicas e de sociedade de economia mista, porquanto sujeitos ao regime de direito
privado.

A extensão, ao servidor público, do direito à negociação coletiva, é tema controverso,

sendo aqui abordado apenas superficialmente.
A problemática gira em torno do princípio da legalidade do orçamento público. Desafia
a competência privativa do chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo
que implique aumento de despesas para a Administração Pública.

Por outro lado, como a vedação informada não veio prevista de forma taxativa pelo
constituinte, cabe discussão sobre a relatividade do aparente impeditivo. Para tanto,
deve-se verificar, caso a caso, a existência de liberdade para deliberar sobre os assuntos
pautados.

4.APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Para a doutrina tradicional, que adota uma classificação sobre a aplicabilidade das
normas constitucionais, tem-se em conta que algumas normas constitucionais podem ser
aplicadas diretamente pelo Poder Judiciário, porquanto munidas de suficiente densidade
normativa; outras, pelo contrário, necessitam de interposição legislativa que lhes confira
plena aplicabilidade.

Nesta linha, pode-se falar que a carga normativa de cada dispositivo dependerá da forma
em que foi textualmente estabelecida (técnica de positivação) e nesse ponto terá maior
ou menor normatividade, que é a pontencialidade de um dispositivo constitucional em
surtir todos os efeitos desejados pelo legislador. Ressalte-se, todavia, que a expressão
conceituada não tem o condão de obstaculizar os efeitos das normas, já que, pelo
princípio da máxima efetividade possível, as normas terão o sentido em que mais se
aproximar da eficácia geral, positiva e negativa plenas.

Ressalte-se ainda que caso um dispositivo seja dotado de baixa normatividade, ainda
assim poderá ser levado à apreciação do Poder Judiciário, que o integrará, interpretará, e
pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, oferecerá uma resposta
resolúvel ao interessado pela garantia de um suposto direito subjetivo. A exigibilidade
de um direito fundamental é total, e abrange o catálogo constitucional indistintamente.

4.1.REFLEXÃO SOBRE AS DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES QUANTO AO

GRAU DE EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

4.1.1.Classificação adotada por Ruy Barbosa

Classificação elaborada pelo norte-americano Thomas Cooley, que classificou as

normas constitucionais em auto-executáveis (self-executing) e não auto-executáveis (not
self-executing), foi recepcionada, nacionalmente, por Ruy Barbosa.

Para essa teoria, as normas auto-executáveis seriam aquelas que bastam por si mesmas,
não necessitando de uma interposição legislativa ou atos matérias complexos para serem
plenamente aplicadas. Não necessitam de constituir ou designar uma autoridade, nem
criar ou indicar um processo especial, pois o direito nela instituído se acha armado por
si mesmo, pela sua própria natureza, dos seus meios de execução e preservação
(BARBOSA apud SILVA, 2007, p. 74). Quanto às normas não auto-executáveis, sabe-se
que estas necessitam dos atos mencionados para viabilizar a plena efetivação do
comando normativo, pois, ao estabelecerem, por exemplo, atribuições a uma autoridade,
não oferece os meios de exercê-las.
A crítica que se faz a essa classificação reside no fato de considerar as normas não auto-
aplicáveis como desprovidas de eficácia. Como se verá, a doutrina moderna adota como
princípio a máxima efetividade e a supremacia da constituição, não justificando sonegar
eficácia, ainda que mínima, a seus preceitos.

Mas esta crítica não atinge o ilustre Ruy Barbosa, apesar da classificação por ele
adotada, pois avançou em reconhecer que "não há, numa Constituição, cláusulas, a que
se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas elas têm
força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional". (BARBOSA, apud SILVA,
2007, p. 75).

4.1.2.Classificação adotada por José Horácio Meirelles Teixeira

Para José Horácio Meirelles Teixeira (apud BILHAVA, 2005), na linha exposta acima,
toda a norma possui certo grau de eficácia, onde se lhe atribui maior ou menor
densidade normativa. Diante disso, classificou as normas como de eficácia plena e como
de eficácia limitada ou reduzida.

As normas de eficácia plena são aquelas que, desde o início de sua promulgação,
produzem, numa plenitude de execução imediata, todos os efeitos essenciais e desejados
pelo constituinte. A normatividade é suficiente à viabilização do direito ou objeto
tutelado. Já as normas de eficácia limitada são aquelas desprovidas de suficiente
normatividade, não produzindo todos os efeitos essenciais desde sua promulgação,
necessitando de interposição legislativa ou atos materiais de viabilização.

Entretanto, José Horácio Meirelles Teixeira (BILHAVA, 2005, p. 37) ressalta que não há
disposição constitucional de eficácia jurídica absolutamente nula, por isso rechaça a
classificação adotada por Ruy Barbosa. Para ele as normas de eficácia limitada
revestem-se de uma eficácia negativa, condicionando o legislador ordinário a certos
limites e diretrizes e influencia os processos de interpretação e integração de outras
normas.

O autor ainda ressalta uma subclassificação entre as normas de eficácia limitada ou

reduzida, atendendo ao seu conteúdo e aos seus objetivos, qual seja: a)normas
programáticas e b)normas de legislação. (DIRLEY, 2004, p. 89).

4.1.3.Classificação adotada por José Afonso da Silva

Avançando sobre o tema da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da

Silva (2002) classificou-as em normas de eficácia plena (de aplicabilidade direta,
imediata e integral), contida (de aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não
integral) e limitada (subdivididas em declaratórias de princípios institutivos ou
organizativos e em declaratórias de princípio programático).

Nesta classificação, são normas constitucionais de eficácia plena aquelas que, "desde a
entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o
legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (SILVA, 2007, p. 101).
Os direitos que porventura sejam originados de semelhantes normas são aptos, direta e
imediatamente, a serem usufruídos, pois originados de comandos certos e definidos.
Já as normas constitucionais de eficácia contida:

São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os

interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação
restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos
termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas
enunciados. (SILVA, 2007, p. 116).

Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, necessitando de providências estatais para
que possam surtir os efeitos essenciais desejados pelo Poder Constituinte. Assim, o
conteúdo desta norma somente se revela mediante ato de concretização posterior à
vigência da mesma. No entanto, como todas as demais normas constitucionais, possuem
eficácia mínima, invalidando normas posteriores ou não recepcionando as anteriores
que lhes sejam contrárias.

Como mencionado, as normas de eficácia limitada subdividem-se em normas

declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e em declaratórias de princípio
programático.

"As de princípio institutivo encontram-se principalmente na parte

orgânica da constituição, enquanto as de princípio programático
compõem os elementos sócio-ideológicos que caracterizam as cartas
magnas contemporâneas". (SILVA, 2007, p. 262).

Relativamente ao direito de greve, o Supremo Tribunal Federal, em sua maioria,

classificou artigo 37, VII, da CRFB/88, como norma de eficácia limitada.

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO- DIREITO DE GREVE DO

SERVIDOR PÚBLICO CIVIL – EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO – MODELOS
NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO- PRERROGATIVA
JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) –
IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE
LEI COMPLEMENTAR – OMISSÃO LEGISLATIVA – HIPÓTESE DE
SUA CONFIGURAÇÃO – RECONHECIMENTO DO ESTADO DE
MORA DO CONGRESSO NACIONAL – IMPETRAÇÃO POR
ENTIDADE DE CLASSE – ADMISSIBILIDADE – WRIT
CONCEDIDO.

Direito de greve no serviço público: O preceito constitucional que

reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma
de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-
aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende de edição
de lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera
outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não
basta – ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art.
37, VII, da Constituição – para justificar o seu imediato exercício.
 O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos
servidores civis só se revelará possível depois da edição de lei
complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida
– que vai definir os termos e os limites do direito de greve no serviço
público – constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da
norma inscrita no artigo 37, inciso VII, do texto constitucional (MI 20-
DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, de 27/05/94).

De fato, a norma, tanto pelo texto e mais pela repercussão social que encerra seu
exercício, merece um mínimo de regulamentação, a fim de que sejam fixados os termos
e limites do movimento paredista. Nem todos os serviços devem sofrer com a
paralisação, como nem todos os servidores públicos podem, da mesma forma,
manifestar seu inconformismo com a condução da política trabalhista pertinente. Por
isso, classificando a norma dentro da teoria de José Afonso da Silva, deve-se considerá-
la como de eficácia limitada. Se o constituinte desejasse o contrário, teria feito apenas
remissão ao direito, a exemplo do §3º, art. 39, da CRFB/88 [10], não mencionando o
mesmo direito em diferentes dispositivos.

4.1.4.Outras classificações

À semelhança da classificação adotada por José Afonso da Silva, Maria Helena Diniz
classificou as normas constitucionais em normas supereficazes ou de eficácia absoluta
(são as cláusulas pétreas); normas com eficácia plena; normas de eficácia relativa
restringível (análogas às de eficácia contida, na classificação de José Afonso da Silva); e
as normas de eficácia relativa complementável (análogas às de eficácia limitada, na
classificação de José Afonso da Silva) de princípio institutivo ou de princípio
programático.

Ainda há que se destacar a classificação proposta por Luís Roberto Barroso em que as
normas constitucionais podem ser: de organização (organizam a estrutura funcional dos
poderes políticos); as definidoras de direitos (subjetivos); e as normas programáticas
(traçam metas para os poderes públicos).

Entretanto, para não desviar o foco da pesquisa, e considerando que as classificações

não se diferenciam substancialmente, optou-se por apenas mencioná-las.

4.2.APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Todas as normas insertas na Constituição Brasileira têm status e força de norma

constitucional, porquanto foi adotado em nosso país o critério formal, cujo bloco de
constitucionalidade [11] compõem-se pelas normas positivadas, apenas, pouco
importando que materialmente sejam fundamentais. Então, nada justificaria o fato de
uma norma constitucional ser efetiva e outra não. Mas pelo que foi tratado, sobretudo
por José Afonso da Silva, somente as normas constitucionais de eficácia plena e as de
eficácia contida são dotadas de aplicabilidade imediata, enquanto que as normas de
eficácia limitada teriam apenas aplicação indireta e mediata.

De fato, a constituição brasileira menciona que uma lei específica deverá ser editada
para regulamentar o direito de greve, mas também, em seu §1º, art. 5º, prescreve que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.(grifos
nossos).

À primeira vista, depreende-se que todos os direitos e garantias fundamentais têm

aplicação imediata. No entanto, para alguns estudiosos do Direito, a norma contida no
dispositivo aplica-se apenas aos direitos e garantias individuais previstos no art. 5º da
Lei Maior. Para eles, portanto, o constituinte disse mais que pretendia.

Por outro lado, há aqueles para os quais não se sustenta a restrição, porquanto, segundo
a própria vontade do legislador, os direitos fundamentais não se limitam àqueles
expressos na Constituição. Neste entendimento, o âmbito da expressão repousa no
sentido da literalidade, abrangendo os direitos e garantias individuais, direitos políticos,
direitos da nacionalidade e os direitos sociais. Assim, todos os direitos fundamentais
têm aplicação imediata, e tal entendimento não se pode relativizar, conquanto ao se
incluir um direito como fundamental, não se poderia restringir seus privilégios de
aplicabilidade, como a sua incidência direta ou imediata.

Neste contexto, vislumbra-se a tentativa do legislador constituinte em proteger as

normas constitucionais da omissão regulamentar, e da conseqüente negativa de
aplicabilidade. O constituinte, ao estabelecer a imediação de seus direitos fundamentais,
visou demonstrar, a um só tempo, a supremacia da constituição, a máxima efetividade
possível, e a sua força normativa, impedindo que se faça dela, pejorativamente, a tão
propagada folha de papel [12].

Ainda sobre o tópico em questão, sabe-se que é no mínimo desafiador da lógica da

natureza afirmar que o conteúdo do preceito poderá transformar qualquer direito
fundamental em plenamente eficaz, mesmo que a densidade normativa seja insuficiente,
como é o caso das normas programáticas.

Por ser ilógico, não poderia o julgador aplicar diretamente e de forma indistinta todas as
normas constitucionais. O magistrado não tem, por si só, o "poder de Hércules" ou de
outro personagem mitológico, e isso não ocorre devido a negações levianas, senão por
problemas de ordem superior. Diante desse fato, a solução mais racional seria pensar de
qual instrumento se deve valer o indivíduo para obter o gozo de todos os efeitos
possíveis da norma jurídica incompleta. A mera vontade do titular do direito também
não basta, o que muitas vezes se faz necessária uma interposição instrumental.

A interposição instrumental aludida tem referência expressa na própria Constituição,

quando trata das garantias do mandado de injunção e da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Tais instrumentos só reforçam a idéia de que não
bastaria apenas dizer que os direitos e garantias fundamentais têm tal ou qual
aplicabilidade, mas necessitou tratar sobre instrumentos que fizessem a norma produzir
os efeitos essenciais desejados. Neste sentido, manifestou-se Ingo Wolfgang Sarlet
(2006, p. 276):

No que concerne aos instrumentos processuais referidos, entendemos ser possível

advogar o ponto de vista de acordo com a qual a previsão constitucional de institutos de
natureza de um Mandado de Injunção contra omissões dos poderes públicos, e da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão não tem, por si só, o condão de outorgar a
todas as normas constitucionais a qualidade da aplicabilidade direta e a sua plenitude
eficacial, sendo, pelo contrário, justamente uma prova contundente de que existem
normas na Constituição que dependem de interposição do legislador, constituindo tal
circunstância a própria razão dos instrumentos citados.

A existência de instrumentos de concretização judicial das normas dependentes de atos

administrativos ou legislativos futuros vai de encontro à própria necessidade do §1º,
art.5º da Constituição do Brasil. É que, ou todas as normas são, originariamente,
aplicáveis imediatamente, prescindindo dessa disposição constitucional, ou não são, e o
indivíduo se vale naturalmente dos instrumentos concretizadores.

Diz-se, então, que há um impasse sobre o conteúdo do dispositivo em análise. Para

dirimi-lo, pode-se recorrer à conclusão de Ingo Wolfgang Sarlet, para quem:

a melhor exegese da norma contida no art. 5º, §1º, de nossa Constituição

é a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho
inequivocamente principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie
de mandado de otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos
órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos
direitos fundamentais.( 2006, p.282).

Acrescente-se que, para todas as normas constitucionais, mesmo as que não definem
direitos fundamentais, deve-se dar a máxima efetividade. Todas as normas, inclusive as
de eficácia limitada, são dotadas desse atributo principiológico, recebendo eficácia de,
no mínimo, parâmetro negativo de aplicação [13]. Vale dizer, todas elas, por menor
densidade que se tenham, são base para a harmonia do ordenamento jurídico, sendo que
não deverá haver conflito real entre as mesmas.

Nesta busca do melhor sentido para a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias
fundamentais, ainda se pode observar que

O princípio da aplicabilidade direta vale como indicador de

exeqüibilidade imediata das constitucionais, presumindo-se a sua
perfeição, isto é, a sua auto-suficiência baseada no caráter líquido e certo
do seu conteúdo de sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e
dos demais operadores jurídicos de aplicarem os preceitos
constitucionais e a autorização de para esse fim os concretizarem por via
interpretativa. (ANDRADE apud SARLET, 2006, p. 288).

Em termos técnicos, não se poderá interpretar que o dispositivo que estabelece a

aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais é desnecessário ante o princípio
hermenêutico da máxima efetividade das normas constitucionais. Pelo contrário, a tese
constitucional da aplicabilidade imediata teve a virtude de positivar este princípio
otimizador.

4.3.CRÍTICA ÀS TEORIAS DA APLICABILIDADE DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS

As questões de ordem política e social, antes afetas aos órgãos representativos,

passaram a ser levadas à apreciação judicial, devido às sérias crises de inobservância
por parte dos Poderes Públicos. Acostumados a serem meros aplicadores da lei, os
julgadores vêm deparando-se com assuntos cada vez mais complexos.

Diante dessa constatação, a justiça assume um papel de protetor final dos direitos
subjetivos e das promessas intencionalmente demagógicas disseminadas e neutralizadas
pelos governantes. Passa-se com isso, a justificar fundadas reflexões acerca do conceito
de democracia e das restrições à atuação judicial.

Neste contexto, vale aqui mencionar que a teoria da aplicabilidade da norma

constitucional é um importante instrumento de auto-restrição da atividade jurisdicional,
sobretudo no que concerne às normas ditas de eficácia limitada. Entretanto, com os mais
modernos estudos acerca da eficácia dos direitos fundamentais, a doutrina evoluiu no
sentido de conferir, cada vez mais, cogência a estas normas, principalmente para aquelas
definidoras de princípio programático.

Por muito tempo era difundido, com certo ar de conformismo, que as normas
programáticas dependiam, necessariamente, de uma normatividade futura ou, tratando-
se de direitos sociais, da disponibilidade financeira para integrar-lhe a eficácia.
Ressalte-se, todavia, que não são apenas essas normas que representam dispêndio
econômico; a concretização dos direitos civis de liberdade também necessita de gastos,
ainda que indiretos. Portanto, não se pode generalizar que um direito é de cunho
prestacional e outro não. Como já foi explicado, as normas necessitam de maior ou
menor gasto público para sua concretização, assumindo feições de preponderância, de
acordo com outros fatores associados (territorial, cultural etc.) [14].

Por outro lado, são as normas definidoras de direitos sociais as que mais demandam
procedimentos complexos de concretização. Exige-se, igualmente, ações
governamentais na implementação de políticas públicas. É nesse diapasão que se
originou a teoria da "reserva do possível" [15].

Mas o que se quer, aqui, afinal, é demonstrar que o constituinte tanto desejou imprimir
eficácia aos direitos prestacionais [16] que ofereceu duas garantias: a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.

Por isso, vê-se que a aplicação das normas ditas de eficácia limitada não é, somente pela
leitura do texto constitucional, ineficaz. O judiciário poderá superar qualquer obstáculo
à efetivação de um direito, seja ele oriundo de uma norma de eficácia plena, contida ou
limitada. A eles, portanto, cabem, valendo-se das técnicas hermenêuticas, demonstrar
com argumentos convincentes o acerto ou desacerto de uma vontade concretizadora.

Nesse sentido, assevera Sergio Fernando Moro:

Poder-se-ia falar que a concretização judicial da Constituição está sujeita

ao limite da "reserva de consistência". No controle judicial de ato
legislativo, cumpre ao julgador demonstrar com argumentos
convincentes o acerto de sua interpretação da Constituição e o desacerto
daquela que levou à edição do ato legislativo. Em se tratando de
concretização judicial à margem de vazio legislativo, o déficit
democrático do julgador obrigará a demonstração de que o ato judicial
 resulta de correta interpretação do texto constitucional, sob pena de
franquear-se a via do abuso.

[...]

Como limite relacionado à "questão interpretativa", não se trata de

barreira intransponível à concretização das normas constitucionais.
Basta, o que não se faz sem dificuldades e recorrendo a amplos dados
empíricos, inclusive, de ciências não-jurídicas, verificar quais prestações
são facticamente atendíveis, e em que grau, e quais não são. (grifos
nossos). (2007, p. 3).

Assim, fica registrado que a reserva de consistência, como faceta da "reserva do

possível" [17], e a argumentação jurídica, são os critérios mais seguros de auto-restrição
judicial. Observando estas "barreiras", qualquer direito fundamental poderá ser
efetivado por meio de um provimento judicial. O apego inarredável a elementos
meramente semânticos mais atrapalham que colaboram para a afirmação da supremacia
constitucional.

Portanto, em reforço à citação supra, Peter Häberle nos ensina que

colocado no tempo, o processo de interpretação constitucional é infinito,

o constitucionalista é apenas um mediador (Zwischenträger). O resultado
de sua interpretação está submetido à e reserva da consistência
(Bewährung), devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta
a fornecer justificativas diversas e variadas, ou, ainda, submeter-se a
mudanças mediante alternativas racionais. (1997, p. 42).

Melhor esclarecendo o assunto, para concretização de determinadas normas

constitucionais, o juiz envidará todos os esforços necessários à garantia do direito
lesado ou ameaçado. Assim, lastreada em razoável argumentação jurídica, a concreção
faticamente possível é o único medidor da densidade eficacial das normas jurídicas.
Fatores empíricos, longe de serem tachados de inseguros, devem ser considerados
quando da efetivação de um direito subjetivo. Quando o fato social permite a
concretização de um direito fundamental, abstraem-se os meros elementos semânticos
impeditivos.

Não se quer desmerecer a lei como instrumento jurídico de conformação das normas à
realidade social. Não obstante sua importância, ela não é necessária quando se trata de
direito fundamental. A norma dita como de eficácia limitada, longe de encerrar uma
negação a um direito subjetivo, corresponde apenas a um mandado de cautela. Assim,
apesar de a Constituição prescrever que a greve será exercida nos termos e limites de
uma lei específica, ela não quis negar o direito em si, mas desejou imprimir maior
segurança jurídica ao seu exercício.

Uma objeção que pode ser feita a esta discussão é que, por ter sido desenvolvida numa
forma digressiva, acabou-se por escolher a teoria de que a norma definidora do direito
de greve é de eficácia contida, com todos os efeitos ensinados por José Afonso da Silva.
Entretanto, esta crítica simulada não teria fundamento.
Apesar de o enfoque adotado guardar semelhanças com os ensinamentos tradicionais,
vê-se que há uma sensível diferença: na norma de eficácia contida, a restringibilidade
não é constitucionalmente desejada, mas permitida; enquanto que, pelo enfoque
adotado, a norma é plenamente aplicável, mas a restrição de seu alcance não é só
possível, mas constitucionalmente desejada. Resume-se, então, num misto dos efeitos
da norma de eficácia contida com o intuito cautelar da norma de eficácia limitada.

No intuito de revisitar a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, Sergio

Fernando Moro vai mais além que a presente crítica. Para ele:

a doutrina brasileira da aplicabilidade das normas constitucionais e seu

dogma subjacente implicam, na prática, a cisão da Constituição em duas
partes, uma aplicável e outra não, negando-se, na realidade, a condição
de norma jurídica a essa segunda parte.

[...]

Via de regra, tal postura é indefensável, pois contraria o princípio da

supremacia da Constituição. Todavia, ela assume ares de acentuada
gravidade quando estiverem em jogo direitos fundamentais. (2004,
p.255).

De fato, reina visível contradição quando se nega eficácia a um direito fundamental,

com o argumento de que sua norma definidora está a depender de regulamentação. Caso
assim não se entenda, que sentido teria o controle de constitucionalidade por omissão?
Quando um direito subjetivo prescinde de norma regulamentadora nem haveria de se
falar em omissão inconstitucional.

Postas estas considerações, já se denota que a fundamentalidade de um direito diz com a

existência digna do seu titular e, negando o que se reconhece, viola, a um só tempo, a
vontade soberana do constituinte e a dignidade da pessoa humana. Os direitos
fundamentais são bens jurídicos que a Constituição elegeu como mínimo existencial do
indivíduo e da sociedade. Se o poder reformador não pode anular ou reduzir um desses
direitos, mediante ação (p.ex., emenda constitucional), também não o poderá por via
inversa, mediante omissão.

Quando se falou em concreção faticamente possível, quis-se sustentar que, bastando ser
viável, no mundo fático, o exercício de um direito fundamental, é-lhe assegurada a
fruição nos limites desta mesma possibilidade.

Portanto, a providência reclamada para a concretização legislativa do direito de greve,

assim como a decisão judicial, são apenas regulamentações públicas, dotadas de
coercitividade. Na ausência de tais regramentos, o direito poderá ser exercido [18], pois
de concreção faticamente possível, mas sujeitará seus titulares ao controle
administrativo ou judicial posterior, a fim de penalizar os participantes pelos abusos que
porventura tenham cometidos.

Por fim, a única ressalva que se faz é que, ante a inexistência de limites predefinidos, o
titular do direito fica numa posição de desvantagem e incerteza, principalmente sobre as
conseqüências jurídicas das opções tomadas durante o movimento. Num eventual
processo disciplinar, à míngua de regulamentação, haverá, logicamente, maior espaço
discricionário para o administrador [19].

5.CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Para o Supremo Tribunal Federal, mesmo sendo a greve um direito de defesa (liberdade
pública), há necessidade de uma atuação concretizadora por parte do legislador, para
que se imprima juridicidade ao fato social da paralisação coletiva, e estabeleça a
regularidade de seu exercício.

Aquele tribunal desconsidera que sendo um direito fundamental, reconhecido pelo

Poder Constituinte, e uma liberdade pública, a atuação do legislador não deverá ser
óbice intransponível. A solução para esse vazio normativo está em reconhecer o máximo
de efeitos possíveis aos preceitos constitucionais, superando ou relativizando dogmas,
como o da separação dos poderes e da representatividade democrática.

O Judiciário (como poder público que é) deve tomar para si a responsabilidade pela
proteção da autoridade normativa e pela efetividade das normas constitucionais,
suprindo as insuficiências que obstaculizam o gozo dos direitos. Para tanto, a
Constituição do Brasil forneceu dois valiosos instrumentos de controle das omissões
inconstitucionais: o mandado de injunção (inciso LXXI, art. 5º, da CRFB/88); e a ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (§2º, art. 103, da CRFB/88).

5.1.OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL

Mais difundido na sociedade, o controle de constitucionalidade por ação não é a única

maneira de se desrespeitar a autoridade do Poder Constituinte. O não-ato, ou a inércia [20]
dos poderes públicos, também gera semelhante vício, a depender da natureza da norma
constitucional.

Assim, pela classificação proposta por José Afonso da Silva, a normas suscetíveis de
omissão inconstitucional são as de eficácia limitada, uma vez que somente estas
dependem de interposição legislativa para produzir todos os efeitos jurídicos essenciais
e desejados. As demais normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade imediata,
independentemente da superveniência de legislação regulamentadora.

Seguindo os ensinamentos de Flávia C. Piovesan:

A omissão inconstitucional caracteriza-se: a) pela falta ou insuficiência

de medidas legislativas; b) pela falta de adoção de medidas políticas ou
de governo; c) pela falta de implementação de medidas administrativas,
incluídas as medidas de natureza regulamentar, ou de outros atos da
Administração Pública. (2003, p. 90).

Pela proposta desta monografia, que é a de analisar a concretização judicial do direito

de greve, somente importará a análise da omissão pela falta ou insuficiência de medidas
legislativas.
A omissão legislativa resulta do silêncio do legislador na tarefa de editar normas
necessárias para a efetividade da Constituição. Trata-se do não cumprimento do dever
especial de legislar, que se manifesta constitucionalmente quando há uma ordem
concreta de legislar. (PIOVESAN, 2003, p. 91).

Desta forma, não é todo tipo de inércia que pode acarretar omissão legislativa
inconstitucional. A omissão inconstitucional deve ser violadora de uma imposição
específica e concreta, não sendo juridicamente relevante a omissão sobre um dever geral
de legislar. A menção deve ser expressa, com ressalvas do tipo: "nos termos da lei", "na
forma da lei", "lei disporá" etc.

Entretanto, em que pese as menções acima declinadas, nem sempre a constituição fixa
prazo para a edição da norma reclamada. Quando isso ocorre, não resta claro o termo
inicial da inconstitucionalidade.

Portanto, há duas formas de se verificar o termo inicial da inconstitucionalidade. Se há

fixação de prazo pela constituição, a inconstitucionalidade origina-se do escoamento do
período apontado. Noutro sentido, não havendo fixação de prazo, o julgador deverá
valer-se do princípio da razoabilidade, levando-se em conta elementos e fatores sociais,
históricos e valorativos. (PIOVESAN, 2003, p. 95).

Enfrentando a discussão, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o conceito

de inconstitucionalidade por omissão, seja total ou parcial. Além do mais, tratou do seu
termo inicial, e adiantou o assunto que será abordado adiante, o ativismo judicial:

EMENTA: DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES

DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER
PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante
ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder
Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a
Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela
se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere
(atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado
deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de
prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do
texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma
a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida
efetivada pelo Poder Público. [...] As situações configuradoras de
omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial,
derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo
material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é
destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois
a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos
informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à
censura do Poder Judiciário. [...] A procedência da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento
 judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo
Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador
inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização
do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal,
contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em
tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a
prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir
a inatividade do órgão legislativo inadimplente. (ADI-MC 1458 / DF,
relator: Min. Celso de Mello, publicado no DJU em 20-09-1996, p.
34531). (grifos nossos).

Traçadas estas premissas sobre o que se entende por omissão legislativa

inconstitucional, resta agora analisar os possíveis instrumentos de superação desta
irregularidade. Contudo, apesar dos diferentes mecanismos de controle das omissões
dos poderes públicos, nem todos, como se verá, prestam-se à concretização judicial do
direito de greve dos servidores públicos civis.

5.2.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Trata-se de uma ação de controle abstrato que não objetiva solucionar dissídios
individuais. Nesta ação, o judiciário deixa de resolver a lide, e expede ordem
mandamental no sentido de outro órgão efetivar a norma constitucional violada. É o que
se verifica dos termos do §2º, art. 103, da Constituição do Brasil:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação

declaratória de constitucionalidade:

[...]

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para

tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando
de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Nos termos do parágrafo acima, duas conseqüências são extraídas: para o Poder
Legislativo, apenas ser-lhe-á dada ciência da mora regulamentar; enquanto, no que
concerne ao órgão administrativo, ser-lhe-á fixado prazo de até trinta dias para adotar as
providências necessárias à efetivação da norma, sob pena de responsabilidade.

Portanto, o prazo é apenas determinado ao órgão administrativo, não se fixando em

relação ao poder legislativo inerte. Isso deve ser justificado pela maior complexidade
em se editar uma espécie normativa de caráter geral e abstrato. Com efeito, o processo
legislativo, não ficando a cargo de uma só pessoa, necessita de um consenso; enquanto
os atos administrativos, embora provenientes de um processo, carecem de tamanha
complexidade. Assim, a ação em comento, destituída de cogência por significativa
razoabilidade, não serve à concretização das normas constitucionais.

Além do mais, não é só a ausência de coerção que se faz acreditar na insuficiência da

ADIO como instrumento de concretização dos direitos fundamentais. Outro fator
negativo fica por conta da legitimidade ativa [21], onde exclui o cidadão [22], nada mais
nada menos que o titular do direito violado.

Pelo exposto, como a presente monografia busca analisar somente os aspectos da

concretização judicial do direito de greve, não há maiores razões para aprofundar no
estudo desta ação constitucional.

5.3.DO MANDADO DE INJUNÇÃO

A Constituição do Brasil, a fim de dotar o indivíduo de instrumento processual hábil a

contrapor-se à omissão legislativa inconstitucional, dispõe, em seu inciso LXXI, art. 5º,
que se concederá "mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Consoante a clara definição, constitui ação especial de controle concreto e incidental de

constitucionalidade das omissões do Poder Público, quando a inércia estatal inviabiliza
o desfrute de algum direito fundamental. (DIRLEY, 2004, p. 513).

Muito se discute, e pouco se consente sobre esse instrumento processual. Não há no

direito comparado instrumento semelhante, sendo esta previsão uma tentativa inovadora
da assembléia nacional constituinte de 1988, no campo do controle de
constitucionalidade.

O constituinte, preocupado com a preservação do respeito às normas que estavam a

promulgar, criou um instrumento à semelhança do mandado de segurança, e ao mesmo
tempo, o seu oposto. Não visa proteger um direito líquido e certo, conquanto estes são
dotados de densidade normativa suficiente, sendo plenamente fruíveis. O Mandado de
injunção visa a conferir certeza jurídica a um direito, detalhando seu sentido e alcance, e
oferecendo segurança jurídica para a sociedade.

A constituição positivou importante instrumento de viabilização do direito subjetivo

controverso, mas omitiu-se sobre qual forma isto seria realizado.

A imperfeição técnica do instituto até os dias atuais continua sendo objeto de severas
críticas na doutrina e na jurisprudência. Um instituto inovador imperava maior
regramento constitucional para que fosse possível sua plena aplicação. Desta maneira,
não se chegaria ao absurdo de um mecanismo de viabilização de direitos necessitar ser
viabilizado. Houve, por isso, quem negasse sua auto-aplicabilidade, até que o Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido contrário.

5.3.1.Legitimidade e competência

A legitimidade ativa é atribuída ao indivíduo que goza do interesse de agir sobre a

demanda judicial. Assim, no que se refere ao mandado de injunção, é legitimado
ativamente o titular do direito, liberdade constitucional ou de uma das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, inviabilizados por omissão
regulamentar inconstitucional. Não houve detalhamento a respeito do assunto, na forma
como o foi para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, levando ao
entendimento de que a interpretação deverá ser a mais ampla possível. Como o
instrumento processual encontra-se localizado no capítulo I, da CRFB/88, relativo aos
direitos e deveres individuais e coletivos, é forçoso concluir que são legitimados ativos
as pessoas naturais, individualmente ou em litisconsórcio, e as pessoas jurídicas. O
Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito, inclusive pela possibilidade do
mandado de injunção coletivo.

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. CONCESSÃO DE

EFETIVIDADE À NORMA INSCRITA NO ARTIGO 37, INCISO VII,
DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL
N. 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA
PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. MANDADO DE
INJUNÇÃO UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DO MANDADO DE
SEGURANÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. 1. O acesso de entidades de
classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente
admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há
pelo menos um ano. 2. Este Tribunal entende que a utilização do
mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança é
inviável. Precedentes. 3. O mandado de injunção é ação constitutiva; não
é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao
cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena
pecuniária pela continuidade da omissão legislativa 4. Mandado de
injunção não conhecido. (MI 689 / PB, relator: Min. EROS GRAU,
publicado no DJU em 18-08-2006 PP-00019).

Quanto à legitimidade passiva, há aqueles que entendem que deve figurar neste pólo a
pessoa natural ou jurídica, pública ou privada, que suportará os efeitos da decisão
judicial; enquanto há aqueles para quem o pólo passivo deve ser integrado pelo Poder
Público omisso, responsável pela elaboração da norma reclamada.

Sustentando a primeira posição, Flávia C. Piovesan informa que:

a legitimidade passiva recai sobre a parte privada ou pública que viria a

suportar o ônus de eventual concessão da injunção. Isto é, a legitimidade
passiva recai sobre o ente cuja atuação é necessária para viabilizar o
exercício do direito e não recai, portanto, sobre a autoridade competente
para elaborar a norma regulamentadora faltante. (2003, p. 145).

Não há, neste entendimento, razão que assista à inclusão do Poder Público omisso, pois
não será ele a pessoa diretamente interessada nos efeitos da decisão, sendo que, ao se
fixar critérios de competência, o constituinte não desejou apontar a polaridade passiva
do mandado de injunção.

A respeito do segundo posicionamento, Alexandre de Moraes argumenta que:

Os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para

o processo injuncional, pois não lhes compete o dever de emanar as
normas reputadas essenciais ao exercício do direito vindicado pelos
 impetrantes. Somente ao Poder Público é imputável o encargo
constitucional de emanação de provimento normativo para dar
aplicabilidade à norma constitucional.

Em conclusão, somente pessoas estatais podem figurar no pólo passivo

da relação processual instaurada com a impetração do mandado de
injunção.

Dessa forma, a natureza jurídico-processual do instituto não permite a

formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre
particulares e entre estatais. (2001, p. 174-175).

Dentre os dois posicionamentos controversos, o Supremo Tribunal optou por adotar o

segundo:

MANDADO DE INJUNÇÃO - LIMITE DA TAXA DE JUROS REAIS

(CF, ART. 192, PAR. 3.) - CONGRESSO NACIONAL E INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA PRIVADA - LITISCONSORCIO PASSIVO
INCABIVEL - AÇÃO JUDICIAL DE COBRANÇA EXECUTIVA -
SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA - DECISÃO
INAPRECIAVEL EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. - A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
FIRMOU-SE NO SENTIDO DO DESCABIMENTO DE AGRAVO
REGIMENTAL CONTRA DESPACHO DO RELATOR QUE APRECIA
MEDIDA LIMINAR EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO. -
SOMENTE PESSOAS ESTATAIS PODEM FIGURAR NO POLO
PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL INSTAURADA COM A
IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO, EIS QUE APENAS
A ELAS E IMPUTAVEL O DEVER JURÍDICO DE EMANAÇÃO DE
PROVIMENTOS NORMATIVOS. - A NATUREZA JURÍDICO-
PROCESSUAL DO INSTITUTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO -
AÇÃO JUDICIAL DE INDOLE MANDAMENTAL - INVIABILIZA,
EM FUNÇÃO DE SEU PRÓPRIO OBJETO, A FORMAÇÃO DE
LITISCONSORCIO PASSIVO, NECESSARIO OU FACULTATIVO,
ENTRE PARTICULARES E ENTES ESTATAIS. (MI-AgR 335 / DF,
relator: Min. Celso de Mello, DJU em 17-06-1994 PP-15720).

O que explica a conclusão do Supremo Tribunal Federal é a própria sistemática utilizada

pela constituição, quando tratou das competências dos tribunais. Para sua fixação,
tomou-se como referência a autoridade pública responsável pela elaboração da norma
faltante. O mandado de injunção, desta forma, pode ser impetrado relativamente às
pessoas apontadas nos artigos 102, I, "q"; 105, I, "h", e 121, § 4º, V, todos da
Constituição do Brasil [23].

5.3.2.Cabimento

O mandado de injunção é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne

inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Assim, havendo norma regulando
suficientemente o assunto levado a juízo, o mandado de injunção deverá ser decidido
pela improcedência da demanda. Note-se que o julgador dever tomar especial atenção
sobre o pleito, já que, em algumas situações, o silêncio do legislador é eloqüente,
desejado. Mera alegação que uma norma não se demonstra perfeita ou adequada não
tem o intuito de autorizar o judiciário a suprir a lacuna.

Como visto, o mandado de injunção tem como finalidade viabilizar o exercício de

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
soberania e cidadania. Desta forma, verifica-se um amplo objetivo material desse
instrumento, merecendo especial atenção sobre o que se entende por cada bem jurídico
tutelado.

Pode-se dizer que os direitos e liberdades estão previstos no art. 5º, enquanto as
prerrogativas inerentes à nacionalidade estão nos arts.12º e 13º, as inerentes à soberania,
no art. 1º, parágrafo único, e, por fim, as prerrogativas inerentes à cidadania, previstas
nos arts. 14º e 15º, todos da CRFB/88.

Neste particular, o que parece lógico, não desfruta de consenso na doutrina e na

jurisprudência. Três correntes doutrinárias podem ser citadas: a restritiva, a
intermediária e a ampliativa.

A corrente mais restritiva sustenta que a parte final do art. 5º, LXXI, ao se referir a
prerrogativas "inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania", restringe o alcance
da expressão "direitos e liberdades constitucionais" a estes bens jurídicos. Uma segunda
corrente restringe a expressão "direitos e liberdades constitucionais" ao direitos e
garantias fundamentais do Título II do texto. A terceira corrente, a que se adota, entende
que os direitos, liberdades e prerrogativas tuteláveis pela injunção não são apenas os
constantes no Título II da Carta Maior, que se refere aos direitos e garantias
fundamentais, mas qualquer dispositivo da Constituição, tendo em vista que inexiste
qualquer restrição no art. 5º, LXXI, do texto. Entende-se que o mandado de injunção
protege direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas, esta sim, inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. (PIOVESAN, 2003, p. 139/140).

Esta última posição, a ampliativa, rechaçando qualquer tentativa de reduzir a amplitude

da proteção constitucional, é a adotada pelo Supremo Tribunal Federal

E M E N T A: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO -

IMPETRAÇÃO DEDUZIDA POR CONFEDERAÇÃO SINDICAL -
POSSIBILIDADE - NATUREZA JURÍDICA DO WRIT
INJUNCIONAL - TAXA DE JUROS REAIS (CF, ART. 192, § 3º) -
OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL - FIXAÇÃO DE PRAZO
PARA LEGISLAR - DESCABIMENTO, NO CASO - WRIT
DEFERIDO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO -
ADMISSIBILIDADE. Entidades sindicais dispõem de legitimidade ativa
para a impetração do mandado de injunção coletivo, que constitui
instrumento de atuação processual destinado a viabilizar, em favor dos
integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício
de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento
constitucional. [...] O desprestígio da Constituição - por inércia de órgãos
meramente constituídos - representa um dos mais tormentosos aspectos
do processo de desvalorização funcional da Lei Fundamental da
 República, ao mesmo tempo em que, estimulando gravemente a erosão
da consciência constitucional, evidencia o inaceitável desprezo dos
direitos básicos e das liberdades públicas pelos poderes do Estado. O
inadimplemento do dever constitucional de legislar, quando configure
causa inviabilizadora do exercício de liberdades, prerrogativas e direitos
proclamados pela própria Constituição, justifica a utilização do mandado
de injunção. [...] (MI 472 / DF, relator: Min. Celso de Mello, publicado
no DJU em 02-03-2001 PP-00003). (grifos nossos).

Neste contexto, podem ser objeto de mandado de injunção os direitos sociais, ainda que
não previstos no Título II, da CRFB/88.

O óbice aos direitos sociais, típicos direitos de exigir prestações positivas do Estado,
constitui na insuficiência da edição de norma regulamentadora para operacionalizá-los.
Há, de regra, que se implementar políticas públicas e gerar despesas orçamentárias.

Contudo, mesmo para aqueles que excluem os direitos sociais da tutela injuncional,
alegando não compreenderem na expressão "direitos e liberdades constitucionais", sabe-
se que, quanto ao direito de greve, argumentos favoráveis à exclusão não se justificam.
O direito de greve, como direito de defesa, é uma liberdade pública e, assim, deve
integrar a tutela injuncional dentro da expressão referida.

Desta maneira, percebe-se que o constituinte não pretendeu reduzir o objeto da proteção
a alguns direitos e liberdades constitucionais, somente. O único fator lógico de restrição
não se encontra na topologia dos dispositivos constitucionais, mas na escolha daqueles
que se viabilizam apenas com a edição de uma norma regulamentadora. Ou seja, o
constituinte optou por afastar o Judiciário, ao menos em sede de mandado de injunção,
do controle das políticas públicas mediante interferências orçamentárias.

5.3.3.Efeitos da decisão

Há variadas explicações a respeito da finalidade do mandado de injunção. Ao dispor que

esse instituto deve viabilizar um direito, liberdade ou prerrogativa, o constituinte
avançou sobre dogmas tradicionais do sistema jurídico pátrio.

Todavia, a imperfeição técnica com que o constituinte tratou do instituto permitiu que
algumas dúvidas pairassem sobre seus possíveis efeitos jurídicos. No entanto, por não
acrescentar ao fim desta pesquisa monográfica, não serão aqui abordadas todas elas,
mas apenas a classificação proposta por Alexandre de Moraes (2001, p. 177). Para ele,
podem-se resumir os variados entendimentos doutrinários em três correntes: concretista
geral (efeito constitutivo erga omnes); concretista individual (efeito constitutivo inter
partes), de aplicação direta ou intermediária; e corrente não concretista (efeito
meramente declaratório).

5.3.3.1.Declaratório

Posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, compreende-se que o mandado de

injunção não se presta a compelir o Poder Legislativo ou os órgãos administrativos à
regulamentação da norma constitucional vindicada, nem se presta a regular a relação
jurídica para o caso concreto.
A finalidade do mandado de injunção, para essa corrente, não pode avançar sobre
dogmas tradicionais da separação dos poderes e da impossibilidade do judiciário legislar
positivamente. O Supremo Tribunal Federal, em sua maioria, apenas reconhece o estado
de mora legislativa (omissão inconstitucional), e comunica o fato ao Poder Público
responsável pela edição da norma faltante.

Esta corrente acabou por equiparar o mandado de injunção à ação direta de

inconstitucionalidade por omissão. No comentário dos opositores a essa escolha, o
Supremo esvaziou o instituto, e perdeu uma oportunidade de se firmar como guardião
da Constituição, garantindo a máxima efetividade de suas normas.

Na doutrina, posicionamento semelhante ao do Supremo foi adotado por Filho, para

quem:

o alcance do mandado de injunção é análogo ao da inconstitucionalidade

por omissão. Sua concessão leva o Judiciário a dar ciência ao Poder
competente da falta de norma sem a qual é inviável o exercício de direito
fundamental. Não importa no estabelecimento pelo próprio órgão
jurisdicional da norma regulamentadora necessária à viabilização do
direito. Aliás, tal alcance está fora da sistemática constitucional
brasileira, que consagra a "separação dos poderes", não apenas pela
referência contida no art. 2º, incluída entre os "princípios fundamentais"
da República, mas também por ter sido ela incluída no cerne imutável da
Constituição. (1999, p. 317).

Como visto, esta corrente não inovou, e firmou-se no sentido de valorizar o dogma da
separação dos poderes em detrimento do texto expresso da constituição, e
principalmente, em detrimento dos direitos fundamentais. Dizer que o alcance
constitutivo e viabilizador do mandado de injunção estão fora da sistemática
constitucional brasileira (que consagra a "separação dos poderes" como princípio
fundamental da República e como cerne imutável da constituição), é menosprezar a
força normativa dessa mesma constituição, e atentar contra os direitos fundamentais,
que também se classificam como cláusula pétrea. Essa corrente restritiva nega, em tese,
e por presunção, o que a constituição autorizou expressamente.

5.3.3.2.Constitutivo erga omnes

Para esta corrente, o Judiciário deve atuar, subsidiariamente, como se fosse o próprio
Poder Legislativo. Seria editada uma norma geral e abstrata até que viesse uma outra do
Poder originariamente responsável.

Esta posição, sim, colide com o princípio da "separação dos poderes", na medida em
que o julgador produz norma da mesma natureza que o legislativo.

Fácil perceber que esse efeito não foi o pretendido pelo constituinte, pois se assim o
desejasse, teria emprestado essa natureza à ação direta de inconstitucionalidade por
omissão. O Mandado de Injunção não é instrumento de controle abstrato da
constitucionalidade das leis, mas instrumento viabilizador (concretizador) de direitos
subjetivos.
Como se não bastasse a ponderação acima, esse entendimento contraria a mutabilidade
temporal das normas, conquanto, ao se normatizar, abstrata e genericamente, mediante
decisão judicial, o regulamento estaria protegido pelos efeitos da coisa julgada material.

5.3.3.3.Constitutivo inter partes

Para este entendimento, a decisão injuncional gera efeitos apenas para as partes do
processo, salvaguardando os interesses de terceiros. A decisão judicial, nesta hipótese,
declara a mora legislativa e, no mesmo ato, constitui a norma regulamentadora faltante,
viabilizando o direito do requerente.

Desta forma, os efeitos da decisão aproveitam apenas ao impetrante, por isso a

denominação "efeito constitutivo inter partes". Este efeito entretanto pode ter variações,
a depender da escolha que se faça, sendo imediato ou protelado.

O efeito constitutivo imediato (concretista individual direto) é defendido pelos

Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal. Imediatamente
ao julgar a demanda, efetiva-se a norma constitucional, beneficiando apenas ao
impetrante. (MORAES, 2001, p. 179).

Ainda há quem opte por fixar o prazo para o Poder omisso elaborar a regulamentação, e
permanecendo este inerte, que o judiciário estabeleça as condições necessárias ao
exercício do direito por parte do autor. Esta é a posição do Ministro Néri da Silveira, do
Supremo Tribunal Federal (MORAES, 2001, p. 179). Denomina-se concretista
individual intermediária. O efeito constitutivo da decisão judicial é protelado, sendo
viável ainda que se estabeleça, desde logo, as condições de exercício do direito, para
após inércia do Poder competente, transite em julgado a decisão judicial, com a
conseqüente produção dos efeitos constitutivos pertinentes. Esta última solução
continua ser classificada como intermediária, mas com a vantagem de que não necessita
que os autos retornem conclusos para o julgador. O efeito seguirá automaticamente.

Ainda que não seja de efeito erga omnes, o mandado de injunção poderá repercutir
sobre número indeterminado de pessoas, ou uma coletividade, pois a Constituição não
diferenciou quais espécies de direitos são sindicáveis, de forma a abranger os direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos. É o que ocorre com o direito coletivo de
greve.

Pelo exposto, de acordo com esta corrente que se afigura a mais sensata, o mandado de
injunção objetiva, no caso concreto, viabilizar um direito (ou liberdade) obstaculizado
pela ausência de norma regulamentadora, beneficiando a parte impetrante e,
eventualmente, beneficiando terceiros que se encontram na mesma situação jurídica
daquela.

6.A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998, E A

RECEPÇÃO DA LEI Nº 7.783/89

Já se mencionou que após a edição da EC nº 19/98, a redação do inciso VII, art. 37, da
CRFB foi modificada, deixando de constar a exigência da lei complementar, para se
exigir a edição de uma lei específica, que definirá os termos e limites ao exercício do
direito de greve.

Sob o ponto de vista das espécies normativas, tem-se que a lei complementar é, seguida
pela emenda constitucional, a lei de maior dificuldade em se editar. Exige-se para essa
espécie quórum de maioria absoluta (art. 69, CRFB).

Quanto à lei específica, não se encontra menção a esta espécie no rol do art. 59, da
CRFB/88 [24]. Diante desse fato, poder-se-ia imaginar a criação de mais uma espécie
normativa. Não é o caso. Lei específica é lei ordinária. Veja a lição de Sérgio Pinto
Martins:

Em se tratando de matéria de Direito Administrativo e, mais

especificamente, de servidor público, cada ente da federação tem
competência para estabelecer regras sobre direito de greve para seus
funcionários, versando sobre cada ente de forma específica para seus
trabalhadores. Esse é o significado de lei específica, pois, do contrário, o
constituinte teria dito que a matéria seria regulada por lei ordinária ou
por lei, que seria a comum, a ordinária, de competência da União.
Empregou, porém, a palavra especificai, para cada uma delas. (2001, p.
50-51).

O legislador teria feito melhor se mencionasse: lei ordinária específica, para que não
pairassem dúvidas a respeito. Entretanto, quanto a isto, sabe-se que é ponto pacífico, e
que na verdade tal espécie nada mais é que uma lei ordinária detentora de dupla
vertente, uma objetiva, concernente à especificidade de regulação por cada ente
federativo, e outra subjetiva, concernente à pessoa que deflagra o movimento, podendo
haver regulamentações diferenciadas para cada categoria de servidores públicos, de
acordo com as peculiaridades que lhe são próprias.

Por outro lado, após ser alterada a redação do dispositivo constitucional, o mesmo não
ocorreu com a Lei nº 7.783/89, a Lei Geral de Greve. Em seu art. 16, ainda encontra
disposto que, "para os fins previstos no art. 37, VII da Constituição, lei complementar
definirá os termos e limites em que o direito de greve poderá ser exercido". Quanto a
esta importante situação, Sérgio Pinto Martins se manifesta:

Não se pode dizer que é só substituir a expressão lei complementar por

lei específica no art. 17 da Lei nº 7.783/89, que o inciso VII do art. 37 da
Constituição recepcionaria a norma da Lei nº 7.783/89. A Lei 7.783/89
não era a lei complementar que fazia referência à antiga redação do
inciso VII do art. 37 da Lei Maior. Não foi aprovada por maioria
absoluta, como exige o art. 69 da Constituição, mas por maioria simples.

[...]

A greve dos servidores públicos em serviços essenciais não poderá

utilizar nem mesmo por analogia a previsão contida na Lei nº 7.783/89,
por não ser a lei específica a que faz referência à Constituição, pois
regula o tema na área privada. (2001, p. 52).
No sentido diverso, da aplicação analógica da lei nº 7.783/89 à greve do setor público,
após a EC nº 19/98, vislumbra-se um trecho do trabalho de Calos Henrique Bezerra
Leite:

Cremos que, em virtude da novel Emenda Constitucional ri. 19/98, que não mais
menciona ´´lei complementar", mas, tão-somente, "lei especifica", a orientação até então
reinante no Pretório Excelso está a exigir urgente modificação.

Ora, diante do atual texto constitucional, parece-nos que, enquanto não for editada a
referida lei específica para regular o exercício do direito de greve do servidor público,
mostra-se perfeitamente aplicável, por analogia, a atual Lei (específica) de Greve (Lei
ri. 7.783/89).

Com efeito, o art. 16 da lei n. 7.783189, que exigia lei complementar para regular o
exercício do direito de greve do servidor público, não mais vigora no nosso
ordenamento jurídico, porquanto incompatível com o texto atual da Carta Magna. Em
outros termos, o art. 16 da LG não foi recepcionado pelo art. 37, VII, da Constituição.
(2007, p. 9).

Em reforço a este entendimento, lvani Contini Bramante argumenta:

Visitando o ordenamento, verifica-se que já existe no mundo jurídico

uma lei ordinária federal que regula, especificamente, o direito de greve,
as atividades essenciais e o atendimento às necessidades inadiáveis da
comunidade: a lei 7.783, de 28 de junho de 1989.

Inicialmente, cumpre verificar que o art. 16, da lei 7.783/89, está revogado [...] E, aqui,
ocorreu a chamada eficácia revogativa ou eficácia negativa, que também é
desobstrutiva, pois a norma constitucional traçou novo esquema dependente para a sua
atuação, exigente de uma lei ordinária normativa, diferente do sistema anterior, o qual
remetia à lei complementar.

Destarte, a Lei 7.783/89 foi recepcionada, sendo, doravante, aplicável aos servidores
públicos, porque em perfeita compatibilidade vertical-formal-material com o Texto
Constitucional. Operou-se o chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma
constitucional, visto que a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve, recebeu da Carta
Política um novo jato de luz revivificador que a revaloriza para a ordem jurídica
nascente, ou seja, aquilo que a técnica jurídico-constitucional denomina de recepção da
lei anterior.

É, portanto, dispensável o apelo ou futura interferência do legislador para aperfeiçoar a

apliçabilidade da norma constitucional (.,.) Poder-se-ia objetar: a lei 7.783/89 não se
trata, obviamente, de lei ordinária reguladora, especificamente, da greve dos servidores
públicos civis, mas de empregados regidos por contrato de trabalho. Todavia, a objeção
não resiste. Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos,
para algumas categorias específicas de empregados ou de funcionários públicos,
justifica-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos
serviços prestados, que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da
predominância do interesse geral. É cediço que os serviços essenciais à comunidade
tanto podem ser prestados pelos trabalhadores do setor privado quanto do setor público,
cuja abstenção não pode causar aos outros interesses tutelados constitucionalmente,
como aqueles possuidores de caráter de segurança, saúde, vida, integridade física e
liberdades dos indivíduos. Não se justifica, assim, o tratamento diferenciado ou
separado. Onde há a mesma razão, igual deve ser a regulamentação e solução.
(BRAMANTE apud LEITE, 2007, p. 9-10).

O Supremo Tribunal Federal, em sede do Mandado de Injunção nº 485/MT, posicionou-

se no sentido contrário à aplicação, por analogia, da Lei nº 7.783/89:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO

SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA.
OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público.
Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de
integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição
Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e
os limites do exercício do direito de greve no serviço público.
Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a
ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de
greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da
norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é
de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora
específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte,
deferido, para declarar a omissão legislativa. (MI 485 / MT relator: Min.
Maurício Corrêa, publicado no DJU em 23-08-2002).

Mais recentemente, o Ministro Eros Grau, relatando o MI 712-8/PA [25], define uma
provável mudança na perspectiva. Segue um elucidativo trecho de seu voto:

20. Daí porque, de início, não me parece deva ser aplicado ao exercício
do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto
na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes
a esse exercício.

21. Isso me leva a alterar posição que anteriormente assumi, ao afirmar

que a norma veiculada pelo artigo 37, VII é de eficácia contida. Pois é
certo que ela reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente
assegurada a coesão social. Por isso, ao adotarmos a classificação usual
das normas constitucionais segundo o critério da eficácia, devo
necessariamente tê-la como de eficácia limitada; e assim a tenho porque
esta é conclusão que necessariamente se extrai da interpretação da
Constituição no seu todo. A Constituição --- e isso repetirei inúmeras,
inúmeras vezes neste Tribunal --- a Constituição não pode ser
interpretada em tiras, aos pedaços, porém no seu todo.

[...]

54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para,

reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no
serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e,
 supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo
37, VII da Constituição do Brasil, nos termos do conjunto normativo
enunciado neste voto.

Também os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso, no Mandado de Injunção nº 438-

2 [26], manifestaram-se no sentido de se criar regras concretizadoras, utilizando em linhas
gerais a Lei nº 7.783/89.

No mesmo sentido da possibilidade da analogia, pode ser oferecida, finalmente, citação

de Carlos Augusto Jorge:

Cumpre verificar que o art. 16, da lei 7.783/89, está revogado em razão
da eficácia revogativa ou eficácia negativa, que também é desobstrutiva,
pois a norma constitucional traçou novo esquema dependente para a sua
atuação, ou seja, a exigência de uma lei ordinária normativa, diferente do
sistema anterior o qual remetia à lei complementar, implicando dizer que,
enquanto não for editada lei específica que regule a greve no setor
público, o direito de exercê-la é livre e soberana esbarrando-se apenas
nos excessos não permitido por lei correlata.

Desse comento pode-se afirmar que a Lei 7.783/89 foi recepcionada em parte podendo
ser aplicada, no que couber, aos servidores públicos porque está em perfeita
compatibilidade vertical-formal-material com o texto Constitucional. Operou-se o
chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma constitucional visto que a Lei
7.783/89, que trata do direito de greve na iniciativa privada, recebeu da Carta Política
um novo elemento revigorador que a valoriza para a ordem jurídica nascente.

Dispensável o apelo de futura interferência do legislador para a elaboração urgente ou o

aperfeiçoamento da aplicabilidade da norma constitucional que consagra o direito de
greve pelo servidor público. Não havendo lei ordinária reguladora, especifica, da greve
dos servidores públicos civis opera-se o instituto da analogia para os limites do direito
de greve e, até mesmo sua proibição em certos casos, para algumas categorias
específicas de funcionários públicos, justificados não em razão do status do servidor,
mas em decorrência da natureza dos serviços prestados que são públicas, essenciais,
inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral. (2007, p. 4-5).

A Lei nº 7.783/89, não poderá servir de regulamentação integral do exercício da greve

dos servidores públicos. Impõem-se limitações que atendam às peculiaridades do
serviço público que se pretende paralisar. De fato, houve um avanço no entendimento
do assunto, porquanto garante a efetividade da norma constitucional. Infelizmente, o
fundamento que se tem valido para adotar a analogia não deve ser bem acolhido, já que
a argumentação jurídica deveria ser com base em princípios, como o da supremacia da
constituição, da máxima efetividade e da eficácia imediata dos direitos fundamentais.

Com a permissiva vênia, não se pode conceber que o simples fato da emenda alterar o
status jurídico da norma regulamentadora faça com que se aceite mudança no
posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Não se deve partir do princípio de que a
decisão judicial deve respeitar hierarquia das espécies normativas ou a natureza delas
para que se utilize o método integrativo da analogia. Não há hierarquia entre lei
ordinária e lei complementar, e mesmo se houvesse, não haveria razão para levar isso
em conta.

Desde antes da EC nº 19/98, já podia o Supremo utilizar a lei geral de greve, assim
como poderia valer-se dos princípios e outras fontes do Direito e, até mesmo, no que
concerne à supressão da ausência regulamentar, poderia utilizar projetos de lei para
inspirar a fundamentação do julgamento.

Nesse contexto, toma-se como pressuposto que a decisão judicial integradora pode se
basear em todas as fontes que fazem parte do sistema jurídico vigente, além de buscar
outras fontes hermenêuticas e de cunho político-social, inclusive. Com efeito, o direito
constitucional, ao fundar-se em um sistema aberto e de amoldamento social, autoriza
que em hipóteses excepcionais, a fim de dar máxima efetividade às suas normas, se
utilize a busca do interesse público como método direcionador.

7.LIMITES À ATUAÇÃO POSITIVA DO PODER JUDICIÁRIO

Por mais que se queira uma postura ativa do Poder Judiciário, a atuação dele não pode
ofender princípios de coesão social e de manutenção do próprio Estado, tais como o
princípio da separação dos poderes e o princípio democrático. A intervenção judicial
deve ter limites.

A tarefa não é a mais fácil, tendo em vista que a Constituição não definiu, nem poderia
definir, claramente, o que se entende por atuação legítima ou ilegítima do Judiciário em
relação aos demais Poderes. O controle de constitucionalidade desafia grandes
problemas que rodeiam os conceitos da harmonia e independência dos poderes.

E foi devido a essa cautela que o Supremo Tribunal Federal dotou o mandado de
injunção de uma utilidade bastante duvidosa, equiparando-o, quanto aos efeitos, à ação
direta de inconstitucionalidade por omissão.

Diante dessa evidência, sobre os limites da intervenção judicial na esfera política,

problematiza Clèmerson Merlin Clève:

Quais os limites da atuação judicial nesse universo de direitos? É

evidente que não se está a propor, aqui, uma resposta que implique a
absoluta judicialização da política. A judicialização da política pode
implicar a inaceitável politização do Poder Judiciário. É preciso um certo
cuidado no que diz respeito a essa matéria. Por outro lado é preciso,
também, buscar fórmulas de realização desses direitos que não fiquem
prisioneiras, exclusivamente, do universo jurisdicional. Portanto, afirma-
se a necessidade da radicalização dos instrumentos de democracia
popular, designadamente dos instrumentos de democracia participativa.
No que concerne à atividade do Judiciário, é importante verificar os
limites impostos, também, pelo princípio da separação dos poderes. É
preciso, ademais, superar o problema da legitimidade democrática do
Poder Judiciário, ou seja, num Estado Democrático de Direito, com
poderes divididos, até onde pode ir o Poder Judiciário enquanto instância
garantidora dos direitos fundamentais?(2007, p. 3-4).
Com efeito, para verificar a possibilidade da concretização judicial do direito de greve,
tema deste trabalho, torna-se imperioso refletir sobre o princípio da separação dos
poderes, sobre a legitimidade democrática do Poder Judiciário, e outros critérios
orientadores da atuação judiciária. Há, portanto, uma diretriz nesta pesquisa no sentido
de não se adotar as classificações sobre a aplicabilidade das normas constitucionais
como único critério de auto-restrição judicial,

Analisar-se-á cada tópico a seguir à luz do entendimento segundo o qual a greve do

servidor público é um direito de defesa dotado de alta complexidade, sobretudo diante
do cunho político que o movimento encerra.

7.1. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A doutrina constitucionalista normalmente elege Aristóteles como o precursor da teoria

da separação dos poderes ao oferecer os contornos iniciais. A obra literária que se
atribui a teorização chama-se "Política".

Entretanto, a doutrina ganhou mais destaque com a publicação da obra "Do Espírito das
Leis", de autoria do Barão de Montesquieu. O período histórico em que se originou a
obra correspondeu aos movimentos de contenção do poder monárquico (liberalismo
político e econômico), tendo a burguesia nascente encontrado na lei um instrumento
valioso. Aos juízes, era reservada apenas a tarefa de cumprir as disposições legais, de
maneira mais neutra possível. O juiz era conhecido como "a boca da lei".

Para Montesquieu, todo homem que detêm o poder tende a cometer abusos e, por isso,
deve-se afastar qualquer argumento que defenda a ausência de limites por parte dos
governantes. A base do absolutismo encontra nesta doutrina seu fim.

Sedimentada a doutrina da separação dos poderes, nenhuma constituição poderia deixar

de contemplá-la. No plano do Direito Internacional, o princípio foi recepcionado pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Atualmente a teoria encontra-se
disposta no art. 2º, e no Título IV, da CRFB/88.

Nada mais justo. A importância política da doutrina da separação dos poderes resta-se
evidente.

Um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer

necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por
normas de lealdade constitucional (Verfassungstreue, na terminologia alemã). A
lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A
primeira consiste em que os diversos órgãos do poder devem cooperar na medida
necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do
sistema com o mínimo de atritos possíveis. A segunda determina que os titulares dos
órgãos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a prática de guerrilha
institucional, de abuso de poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira.
(CANOTILHO apud MORAES, 2001, p.359).

Neste enfoque, vê-se que os poderes devem adotar especial cautela na preservação das
prerrogativas dos demais. Por este motivo, a intervenção do Poder Judiciário deve
pautar-se pela regra da subsidiariedade, ocorrendo sempre que os meios pacíficos e
normais de resolução dos conflitos não mais surtirem efeitos.

O caráter subsidiário da atividade judicial deve-se, sobretudo, ao respeito às funções

típicas dos demais Poderes. Neste sentido, a atuação judicial concretizadora do direito
de greve dos servidores públicos deve ser ponderada.

Ao legislador incube, em primeira linha, a função de concretizar o alcance dos direitos

fundamentais nas relações verticais e horizontais, mediante a regulamentação do
conteúdo e das condições de exercício dos mesmos, bem como harmonizando-os com
os direitos que possam entrar em conflito. Não se discute, portanto, a conveniência de
um desenvolvimento legislativo que concretize os direitos fundamentais, já que a lei é o
instrumento adequado para esta função em nome do princípio democrático, da
legitimidade democrática do legislador pelo voto popular e da separação dos poderes.
(ZOLLINGER, 2006, p. 179).

Entretanto, não se deve confundir a atitude ponderada com a inação. Foi discutido no
tópico sobre omissões inconstitucionais, que o Supremo Tribunal Federal considerou
que a decisão injuncional não importa na fixação da norma regulamentadora necessária
à viabilização do direito de greve. Foi alegado o princípio da "separação dos poderes".

O fato de a atuação judicial subsidiária provocar reflexão sobre este princípio não tem o
condão de fazer recuar a proteção ao direito desamparado. Ao fazer isso, desconsidera-
se, também, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Art. 5º, XXXV, da
CRFB/88) [27].

A evolução histórica não permite mais que se interprete o dogma da "separação dos
poderes" de forma rígida. A constituição elegeu o Poder Judiciário guardião de sua
autoridade. Assim, a jurisdição constitucional autoriza que o magistrado decida mesmo
ante a ausência de lei expressa sobre a questão.

Os mecanismos à disposição do magistrado são variados. Há o princípio da força

normativa da constituição, em que se autoriza a aplicação direta de seus princípios e
regras ao caso concreto. No plano infraconstitucional, podem ser citados os seguintes
dispositivos do Código de Processo Civil:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando

lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar
as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e
aos princípios gerais do direito.

[...]

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as

regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
No mesmo sentido, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de
setembro de 1942), em seu art. 4º, dispõe que, "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Portanto há mecanismos à disposição do magistrado para o suprimento de omissões

legislativas, sem que isso ofenda a "separação dos poderes". Basta, contudo, que se
adote uma postura responsável e não "quixotesca".

Neste contexto, sob pena de se incorrer em generalização inconseqüente, o aplicador do

Direito, antes de negar sua atuação positiva, deverá refletir sobre os vários mecanismos
e técnicas hermenêuticas aplicáveis às ações constitucionais, sobretudo ao mandado de
injunção.

Não há espaço para cautela desmedida, pois, se a constituição criou instrumentos de

concretização judicial das normas constitucionais, é porque a mesma não adotou o
dogma da rígida "separação dos poderes", senão a flexibilização, valorizando a
efetividade dos direitos fundamentais. Este dogma não é o único digno de respeito no
ordenamento jurídico.

7.2.A LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DA ATUAÇÃO JUDICIAL

A doutrina tradicional costuma ver com moderação o controle judicial das omissões
funcionais dos Poderes Públicos. Costuma-se dizer que, como o Brasil adotou o regime
representativo de governo, não haveria espaço para que o Judiciário controlasse os
demais Poderes, sem que isso atentasse contra a democracia.

Nesta linha, agentes estatais não eleitos (magistrados), ao substituírem a vontade

daqueles eleitos, deixariam de oferecer oportunidade de participação popular na
formação do provimento jurisdicional.

O sistema representativo se assenta na necessidade de obtenção de um consenso mínimo

em torno da legitimidade dos atos políticos praticados, ou seja, através do direito de
sufrágio o cidadão legitima decisões que serão adotadas pelos governantes. A escolha de
um programa de governo depende, por óbvio, de um amplo debate eleitoral, bem como,
nas garantias de que o pleito desenvolve de maneira a assegurar a paridade de armas
entre os contendores. (APPIO, 2006, p. 140).

Entretanto a jurisdição constitucional não se funda no princípio democrático e nem este

é o único princípio a garantir a existência do Estado. Argumenta-se que ao Judiciário foi
deferida a atribuição de proteger os direitos contra eventuais investidas da maioria
política. E neste aspecto, não cabe a objeção democrática, pois sendo os direitos
constitucionais frutos de amplo debate político, em última análise, a atuação judicial
acaba por garantir essa própria democracia que se quer entender como obstáculo.

Por outro lado, o ativismo judicial deve vir fundado em convincente argumentação
jurídica, por não se submeter, prévia e posteriormente, ao controle de participação
popular. Quanto à insubmissão ao controle posterior, aponta-se o instituto da coisa
julgada material como maior obstáculo. O provimento judicial é definitivo, e impede
disposições desfavoráveis em contrário.
Portanto, o Judiciário, no controle das omissões dos outros Poderes, deve estar
consciente de que as expectativas políticas, antes estranhas, serão levadas a juízo.
Sobreleva-se, com isso, a possibilidade de frustração popular, considerando que não se
afigura possível ao judiciário erradicar graves problemas, normalmente associados com
a lesão a direitos sociais.

Ressalte-se, todavia, que esse temor de frustração não exime o judiciário de seu dever
de decidir. A jurisdição constitucional é tanto necessária quanto obrigatória, pois a
efetivação dos direitos tem razões de ser, e a própria escolha do Poder Constituinte já é
uma mais que suficiente. A Constituição é suprema.

A democracia, como poder da maioria, não é absoluta, sendo-lhe defeso sufocar

indiscriminadamente os anseios da minoria, negando o gozo de direitos fundamentais
expressamente outorgados pela constituição [28]. Cabe, portanto, ao Judiciário controlar
este arbítrio.

Assim, o juiz é legitimado a participar do processo de produção normativa, sendo uma

teratologia jurídica imaginar que apenas o legislador está autorizado a completar a
norma constitucional, ignorando o poder interpretativo e integrativo da jurisdição, o que
também pode ser considerado como ofensa ao princípio da "separação de poderes".
Eventual compatibilidade da jurisdição constitucional com o princípio democrático é
deveras útil, mas não necessária.

7.3. CRITÉRIOS ALTERNATIVOS DE INTERVENÇÃO JUDICIAL

Questão da maior relevância é a análise do (des)aparelhamento do Poder Judiciário.

Cada vez há um crescimento das demandas sociais, e os poderes públicos não estão
sendo capazes de oferecer as respostas esperadas. Por mais que se queira uma
participação mais acentuada dos julgadores na condução política da sociedade, há
variados óbices de fundo operacional.

Com efeito, Valeschka e Silva Braga defende que, observadas certas cautelas, o Poder
Judiciário deve substituir o legislador, para que a vontade deste não prevaleça sobre a
vontade do poder constituinte. Para tanto, de forma exemplificativa, adota os seguintes
critérios:

1. Se a lei não pode atentar contra a coisa julgada, nos termos do art. 5°,
XXXVI, da Constituição Federal, isso quer dizer que a sentença
normativa emanada do Poder Judiciário não poderia ser revestida desta
característica, pois seria suscetível de ser alterada por legislação
superveniente. Na verdade, o Supremo estaria praticando muito mais um
ato político que judicial, tanto quanto o faz, nas ações diretas de
inconstitucionalidade, no usufruto de suas funções de legislador
negativo.

Por outro lado, a decisão no controle de constitucionalidade por omissão

produziria efeitos como se lei fosse e, em face do princípio da
irretroatividade das leis, não poderia a legislação posterior, mesmo
emanada do Poder Legislativo, retroagir para prejudicar também as
 situações já consolidadas, tais como ato jurídico perfeito e sentenças
revestidas de coisa julgada.

2. A decisão não poderia onerar direta ou indiretamente o orçamento

público.

De fato, se na hipótese, o Poder Judiciário atua como substituto

emergencial do Legislativo, aquele não pode fazer mais do que este,
onerando o orçamento público quando o projeto for de iniciativa
exclusiva do Chefe do Executivo, nos termos do art. 63, I, CF/88 (que
ressalva, no entanto, o disposto no art. 166, § 3º e § 4º do texto
constitucional [29]) e nos "projetos sobre organização dos serviços
administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos
Tribunais Federais e do Ministério Público" (art. 63, II, CF/88).

A situação, obviamente, difere se o julgador se encontrar diante de

mandado de injunção, tendo em vista que, não tendo este writ efeitos
genéricos, a decisão pode ensejar, inclusive, efeitos pecuniários,
conforme já decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal (cf. item
acerca anterior acerca do referido mandado).

3. Também não poderia a decisão normativa, por força da preservação do

princípio da legalidade estrita em matéria penal, prever crimes ou
cominar penas. No que diz respeito ao âmbito tributário, haveria
impedimento de criação ou majoração de impostos.

4. Outros limites e cautelas precisariam, ainda, ser levantados mas, por

hora, convém passar adiante em outros aspectos, se não esta modesta
contribuição jamais chegará ao fim. (BRAGA, 2007, p. 11).

Cada Poder atua na conformidade das suas funções institucionais. Na medida em que o
Legislativo passou a implementar políticas públicas com edições de leis, ficou
autorizado ao Judiciário contribuir, segundo seus princípios institucionais, nesta
fundamental tarefa. A atuação negativa ou mesmo positiva do Judiciário, se justifica
pelo princípio de que o ordenamento jurídico deve ser cumprido, de maneira que não
seria lícito que ficasse inerte frente às ações ou omissões inconstitucionais. A efetivação
dos direitos fundamentais é ao mesmo tempo limite e justificativa à relativização
adequada do princípio da "separação dos poderes".

Poder-se-ia objetar que a superação dos efeitos de uma norma de eficácia limitada
estaria fundamentada, apenas, em dados empíricos, gerando uma potencial ofensa à
segurança jurídica. Os critérios semânticos extraídos do texto constitucional seriam
mais certos e definidos.

Por outro lado, deixar de viabilizar um direito que, diante dos fatos, mostra-se
perfeitamente concretizável, é atentar contra a vontade da constituição e frustrar as
expectativas da sociedade. A constituição não traz promessas que não deseje o
cumprimento.
Assim, não se pode conceber que critérios meramente semânticos – teorias da
aplicabilidade das normas constitucionais – sejam os únicos aptos a preservar os valores
constitucionalmente estabelecidos. Há, além desses, outros mecanismos de auto-
restrição do arbítrio judicial.

Nesta tarefa, exemplificativamente, pode-se indicar a teoria da "reserva do possível"

como uma alternativa de auto-restrição judicial, pois:

a omissão do Estado no atendimento de determinadas injunções previstas

na Constituição em áreas sociais como saúde, moradia, cultura e
educação, pode corresponder à absoluta escassez de recursos materiais,
contra a qual qualquer decisão judicial se mostra insuficiente, pois o juiz
opera no campo normativo. Não se pode obrigar o Executivo a
implementar determinada política social sem que se preveja a
correspondente fonte de onde sairão estes recursos. A opção judicial
pode-se revelar desastrosa, quando se considera que qualquer alteração
orçamentária, além de ferir importantes prerrogativas constitucionais
afetas ao Poder Legislativo, implica retirada de fonte de financiamento
de outros programas que o governante julga prioritários, de molde que a
intervenção judicial é de caráter excepcional. (grifos nossos) (APPIO,
2006, p. 132).

É que em certos casos, devido a limitações materiais, o Judiciário não pode satisfazer a
todos os direitos que sejam reclamados. Durante um processo de efetivação, a
complexidade exigida para a proteção do direito pode ser tal, que na prática, o juiz não
possa chegar a um resultado eficaz e em tempo razoável. (BARBI apud OLIVEIRA,
2004, p. 104).

Enfim, reforçando as premissas mencionadas, verifica-se que a decisão judicial que

aborda um direito fundamental não poderá deixar de considerar os méritos da
argumentação jurídica e da teoria dos princípios [30] como critérios alternativos de auto-
contenção do arbítrio judicial.

8.EFEITOS ADMINISTRATIVOS E PENAIS DA AUSÊNCIA DA LEI ESPECÍFICA

EM RELAÇÃO AO SERVIDOR PÚBLICO GREVISTA

8.1.DESCONTO DA REMUNERAÇÃO

É muito comum, quando da deflagração da greve, o corte do ponto do trabalhador

grevista, com o conseqüente desconto salarial na proporção dos dias de ausência tida
como injustificada. Neste tema, tanto a doutrina quanto os tribunais se divergem sobre a
legalidade do ato administrativo repressor.

Para o Superior Tribunal de Justiça, após reconhecer a liberdade de exercício da greve, e

indicando traço de contradição, entende que devem ser descontados os dias de ausência
do servidor grevista. É o que se depreende do texto da ementa a seguir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSORES ESTADUAIS.

 GREVE. PARALISAÇÃO. DESCONTO DE VENCIMENTOS. O
direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores públicos,
embora pendente de regulamentação (art. 37, VII), pode ser exercido, o
que não importa na paralisação dos serviços sem o conseqüente desconto
da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, a míngua de norma
infraconstitucional definidora do assunto. Recurso desprovido

(ROMS 2873/SC, relator Min. Vicente Leal, publicado no DJU de 19-08-

1996, p. 28499).

Com a permissiva vênia, ao dispor sobre o princípio da legalidade, a Constituição do

Brasil, em seu inciso II, do artigo 5º, dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Logo o Estado não poderá agir
coativamente sobre o administrado sem que haja autorização legal neste sentido.

Além disto, nota-se sensível contradição no posicionamento do Superior Tribunal de

Justiça. Se ele defende que a greve origina-se de uma norma de eficácia contida, não
deveria autorizar o desconto na remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho
abusivo, à míngua de norma infraconstitucional definidora do assunto. A falta é
justificada, e a justificativa é, obviamente, a proteção ao exercício de um direito
constitucionalmente assegurado.

Como se viu, a jurisprudência nacional se posiciona, majoritariamente, a favor dos

descontos relativos aos dias de falta ao trabalho, mesmo quando se reconhece a natureza
da norma como de eficácia contida. É contraditório, pois dizer que uma norma tem
semelhante classificação induz ao entendimento de que a mesma é dotada de
aplicabilidade imediata e integral, restringpível apenas por lei ou outro fator
constitucionalmente estabelecido.

8.2.PENALIZAÇÃO DISCIPLINAR

Pelos mesmos argumentos declinados no tópico anterior, a repercussão disciplinar do

exercício do direito pendente de regulamentação dependeria da forma como se classifica
a sua norma definidora. O enfrentamento do assunto acaba por desaguar na discussão
sobre a possibilidade de se exercer um direito não regulamentado, ou se a não
regulamentação torna inexistente esse direito.

Pela doutrina tradicional, sendo a norma de eficácia limitada, o direito subjetivo não se
demonstra exigível, necessitando de um ou vários atos do poder público responsável
para a viabilização. O exercício da greve, assim, não se justificaria, e as faltas oriundas
desse movimento deveriam ser coibidas pela pessoa jurídica empregadora.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer a inexigibilidade do

direito de greve, à míngua de norma infraconstitucional regulamentadora, editou a
súmula nº 316, ditando que a simples adesão à greve não constitui falta grave.

Desta forma, o único efeito do Supremo Tribunal Federal considerar a norma como de
eficácia limitada, é a ausência de guarda expressa sobre a efetividade desse preceito.
Sabe-se que uma obrigação sem a recíproca penalidade pelo descumprimento tem alta
probabilidade de se tornar inútil. Não adianta dizer que o exercício da greve depende de
regulamentação infraconstitucional e que seu exercício é irregular, mas não mune a
administração de meios para impedir esse movimento. A greve é considerada, pelo
Supremo Tribunal Federal, uma proibição e ao mesmo tempo uma liberdade. A
interpretação mais plausível da súmula nº 316, do STF, então deve ser que o exercício
irregular da greve sujeita o servidor a penalidades previstas em lei, mas nunca importará
falta grave a simples adesão.

Em apertada síntese, para aqueles que a classificam como direito de eficácia contida, a
greve não é punível; já para aqueles que a classificam como de eficácia limitada, a
punição se demonstra necessária, mas não ensejará enquadramento da falta como de
natureza grave, se do movimento não se originou outra infração à ordem jurídica.

Entretanto, como visto, a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais não é a

melhor diretriz para a efetivação dos direitos fundamentais. A interpretação deve ser
flexível. Assim, inobstante a ausência de regulamentação, caso os servidores grevistas
ajustem o exercício do movimento ao interesse social, mantendo contínua a prestação
dos serviços públicos, não se justifica a punição do mesmo, considerando a lógica de
que não se pune quem está no exercício regular de um direito, exercendo-o sem abusos
[31]
.

8.2.1.Inabilitação em estágio probatório

A Constituição do Brasil estabeleceu que os servidores recém ingressos no cargo

público deverão sujeitar-se a um processo de avaliação periódica de desempenho
funcional, constituindo-se no estágio probatório.

O servidor em estágio probatório, em que pese algumas controvérsias [32], não goza de
estabilidade no serviço público, somente a adquirindo após três anos de efetivo
exercício. Assim prescreve o art. 41 da Constituição do Brasil:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla

defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na

forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Numa leitura isolada do dispositivo constitucional, pode-se ter uma idéia errônea de que
o servidor em estágio probatório goza de menor prestígio que o servidor estável no que
concerne à penalização disciplinar, perdendo o cargo sem submissão a um processo
administrativo regular. O servidor em estágio probatório não pode perder o cargo sem
que seja respeitada a garantia da ampla defesa e do contraditório [33]. Não é outro o
entendimento adotado pela jurisprudência dominante. De acordo com a súmula nº 21 do
Supremo Tribunal Federal, "o funcionário em estágio probatório não pode ser
exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de
sua capacidade" [34].

Ainda no sentido da proteção do servidor em estágio probatório, o Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul desconhece diferença de tratamento quando comparado ao
servidor estável

EMENTA: MANDADO DE SEGURANCA. SERVIDOR EM ESTAGIO

PROBATORIO. PARTICIPACAO NA GREVE DOS SERVIDORES DA
JUSTICA. DEMISSAO POR NAO PREENCHER O REQUISITO
"EFETIVIDADE". ESTADO DE GREVE E ESTADO DE
INQUIETUDE. A SIMPLES ADESAO A GREVE NAO CONSTITUI
FALTA GRAVE QUE AUTORIZA DEMISSAO DO SERVIDOR,
AINDA QUE NA FLUENCIA DE SEU ESTAGIO PROBATORIO. O
ESTADO DE GREVE CRIA NO TRABALHADOR O ESTADO DE
INQUIETUDE, QUE GERA SITUACAO DE GRAVE
CONSTRANGIMENTO EM FACE DOS COLEGAS DE TRABALHO
E EM FACE DA ADMINISTRACAO. E PORQUE A GREVE IMPOE A
SUSPENSAO DO TRABALHO, E JUSTA CAUSA PARA AFASTAR A
EXIGENCIA DA ASSIDUIDADE, ENQUANTO ELA DURAR. A
CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTICA INFORMA QUE NADA
CONSTA EM DESABONO DO SERVIDOR IMPETRANTE E LOGO
SO A GREVE FOI CAUSA PARA SUA DESPEDIDA. INJUSTICA DA
DEMISSAO. ORDEM CONCEDIDA PARA TORNAR SEM EFEITO A
EXONERACAO E REINTEGRAR O IMPETRANTE NO CARGO,
POR MAIORIA DE VOTOS. (Mandado de Segurança nº 596164046,
relator: João Aymoré Barros Costa, Julgado em 16/12/1996)

Assim, vê-se que não se justifica diferenciação entre servidores em virtude da

participação no movimento grevista, porquanto sempre se fará necessário um processo
administrativo para apuração das faltas eventualmente cometidas durante a paralisação.

Finalmente, como a participação em movimento grevista não configura falta de

habilitação para o desempenho da função pública, não pode o estagiário ser penalizado
pelo simples exercício do direito constitucional por ele, também, titularizado.

8.3.EFEITOS PENAIS

Os crimes contra a organização do trabalho, tipificados no Título IV, do Código Penal,

em linhas gerais, encontram-se em pleno vigor. Entretanto, sobre os delitos constantes
dos artigos 200 e 201, há que se fazer algumas considerações.

Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem

Art. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho,

praticando violência contra pessoa ou contra coisa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena

correspondente à violência.
 Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho
é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.

Paralisação de trabalho de interesse coletivo

Art. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho,

provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse
coletivo:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

A greve, por muito tempo considerada um movimento arbitrário e ofensivo a ordem

social, atualmente ganhou o status de liberdade pública. Entretanto, a fim de preservar
os direitos alheios, houve necessidade de se fixar limites a essa mesma liberdade,
considerando a significante possibilidade de os participantes cometerem abusos. Para
coibir tais abusos, o Estado se vale dos instrumentos jurídicos postos a sua disposição, e
é nesse contexto que a tutela penal se mostra como uma alternativa.

Logo, não se pode, apressadamente, argumentar que, como a atual Constituição do

Brasil reconhece na greve um direito do trabalhador, os dispositivos penais citados
estariam revogados. Quanto ao art. 200 do CP, percebe-se que se encontra em plena
sintonia com o novo regramento constitucional. A greve, nessa hipótese legal, é
permitida, desde que não se pratique violência contra pessoa ou contra coisa (bens de
terceiros). Em caso de violação, durante o movimento, de tais bens jurídicos, os
participantes estarão sujeitos às penalidades administrativas e criminais, além da
responsabilidade civil pelos danos materiais e morais que porventura causarem. A
paralisação deve ser pacífica e respeitosa dos direitos de terceiros.

Por outro lado, o art. 201 do CP, ao referir-se à greve pacífica provocadora de
interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo, parece confrontar com a
nova sistemática constitucional. É que é lícito aos trabalhadores participar de greves em
atividades essenciais, assim definidas em lei. Ora, adotando as cautelas legais, não
havendo a interrupção total dos serviços, os trabalhadores estão a agir sob a proteção
jurídica e, portanto, não cometem crime algum.

Ressalte-se, por oportuno, que a interrupção de obra pública ou serviço de interesse

coletivo somente constituirá o crime previsto no art. 201 quando for total. A greve
parcial, e não violenta, garante a continuidade dos serviços públicos ou de interesse
público. Eventual incriminação esbarra, contraditoriamente, no permissivo
constitucional, onde se autoriza a paralisação em serviços essenciais.

É de notar-se que, quanto aos servidores públicos, à míngua de norma

infraconstitucional regulamentadora, não se definiu o que se entende por "serviço
essencial". Para efeitos penais, essa omissão é irrelevante, pois, de qualquer forma, os
serviços públicos serão considerados, em sua totalidade, como essenciais. Não há,
conseguintemente, exceção, importando, apenas, que a greve seja parcial.

Em apertada síntese, temos que o art. 200 do CP está em pleno vigor, e assim deve ser,
porquanto o nosso ordenamento jurídico repele atos de violência injustificados. Quanto
ao art. 201 do CP, o reconhecimento de sua vigência passa pela interpretação restritiva,
em que, para haver tipicidade, a paralisação deve atingir a prestação dos serviços em sua
totalidade.

9.CONCLUSÃO

Os posicionamentos dos tribunais sobre o direito de greve dos servidores públicos civis
mostram-se em descompasso com a realidade social, ainda mais quando os servidores,
ao arrepio das decisões contrárias, continuam, irregularmente, procedendo a
paralisações. Resta, assim, um estado de insegurança jurídica, tanto para os servidores
quanto para o Estado.

O fundamento de que não se poderá concretizar o direito de greve porque a norma

definidora desse direito é de eficácia limitada traz consigo uma infeliz contradição. É
que somente as normas constitucionais de eficácia limitada são suscetíveis de controle
de constitucionalidade omissiva, sendo que as normas de eficácia plena e contida não
necessitam da interposição legislativa futura, pois produzem os efeitos essenciais desde
as suas vigências.

A questão da efetividade do direito de greve desafia matérias superáveis pelas regras

hermenêuticas e jurídicas pertinentes. Não há óbice intransponível, bastando o julgador
valer-se de convincente argumentação jurídica. A concretização do direito de greve é
possível.

Ressalte-se que o juiz dispõe de meios para aplicar a norma, imediatamente, na solução
do caso concreto. Basta-lhe romper as barreiras impostas pelas doutrinas tradicionais e
socorrer-se da analogia, dos costumes e dos princípios do Direito. Por isto que a Lei nº
7.783/89, que regula a greve no setor privado, poderá ser utilizada como modelo
normativo, importando no grande mérito de, também, valorizar a segurança jurídica.

Fala-se aqui em segurança jurídica, pois somente uma adequada regulamentação

possibilita aos servidores antevêem as limitações ao exercício do direito. Por outro lado,
ela não necessita ser originada de uma lei em sentido estrito, mas poderá ser,
igualmente, proveniente da atuação judicial [35].

Esta atuação, por sua vez, afigura-se um dever jurídico diante do princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, ainda mais quando se depara com uma inércia
inequivocamente duvidosa. É que, sendo o direito de greve dos servidores voltado
contra o Poder Público, a ausência de limites preestabelecidos somente a ele favorece. A
Constituição do Brasil já conta com quase vinte anos, e até então não foi editada a lei
reclamada pelo art. 37, VII [36].

Como se percebe, não há alternativa viável à concretização judicial que não exija a
relativização de certos dogmas lesivos à sociedade. A constituição, ao munir o
magistrado de mecanismos de supressão de lacunas normativas, traçou um novo modelo
de Estado, onde a prioridade se encontra no respeito aos direitos e garantias
fundamentais, sobretudo na busca da vida digna e dos valores sociais do trabalho.

No dizer de Lenio Luiz Streck (2005, p. 320), há que se abrir uma clareira no Direito,
pois é a partir dessa clareira que aquilo que circunscreve a Constituição poderá vir à
tona. O resgate das promessas da modernidade pressupõe a superação da crise de
paradigmas que obstaculiza essa surgência constitucionalizante em toda a sua
principiologia.

Portanto, há que se revisitar a teoria segundo a qual as normas de eficácia limitada só se

aplicam mediante normatividade futura. No caso do direito de greve, a normatividade é
importante, mas não necessária a sua plena operação. Logo, a menção aos termos e
limites de uma lei apenas importa num mandado de cautela, nada mais. Importa que os
participantes do movimento devam pautar-se em critérios moderadores
constitucionalmente estabelecidos, como a preservação da ordem e da continuidade dos
serviços essenciais.

Aceitando estas premissas, em primeiro arremate, infere-se que a regulamentação

pública [37] almeja proteger e não restringir (ou negar) certo direito subjetivo. Ela
consiste numa proteção jurídica para o indivíduo, para a sociedade e para o Estado.

Nesta linha, não se pode ir mais longe que a consideração da greve dos servidores
públicos civis como um direito de defesa, onde se necessita, apenas, da abstenção dos
Poderes Públicos. Não se podem punir os servidores grevistas quando, mesmo diante da
omissão regulamentar, o exercício do direito se fez com respeito aos procedimentos de
ordem prática e jurídica, adotando-se as cautelas devidas.

Por outro lado, o fato de se reconhecer a plena efetividade ao direito de greve não
importa em autorização para a prática de arbitrariedades. A plenitude de uma norma não
é "um cheque em branco". Assim, os grevistas estarão sujeitos ao controle posterior da
legalidade do movimento, no que concerne aos abusos porventura cometidos. Este
controle, à míngua de regulamentação legal, será conduzido segundo enfoque resultante
da discricionariedade administrativa.

E por que justifica o exercício da greve mesmo quando a constituição referiu-se à

edição futura de uma lei específica? A norma definidora desse direito não seria de
eficácia limitada? Ou seria de eficácia contida?

Em resposta a estas três perguntas, preferiu-se não enquadrá-lo nas classificações

tradicionais, para não incorrer no risco do esvaziamento de seu conteúdo fundamental.
A greve do servidor público civil é de concreção faticamente possível, e sua fruição está
assegurada nos limites desta mesma possibilidade.

Finalmente, mas não encerrando este debate, verificou-se que esta monografia ocupou
de dois extremos aparentemente inconciliáveis: de um lado, exprimiu a vontade de se
dar plena aplicabilidade à norma definidora do direito de greve; de outro, pretendeu
mostrar a necessidade de restringir sua amplitude.

Incorrendo-se em trocadilho, considera-se que, para esta contradição, existe uma razão.
De fato, a greve no setor público é movimentada segundo restrições impostas pelo
regime jurídico-administrativo, sendo que sua repercussão social requer restrições
proporcionais. Portanto, não se pode equiparar à greve do setor privado, onde os limites
da executividade ficam a critério dos trabalhadores. Logo, se o constituinte desejasse
esta equiparação, teria feito expressamente, e não teria mencionando direitos da mesma
natureza em diferentes dispositivos constitucionais. O legislador não traz palavras
inúteis, porque nada deve ser por acaso.

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Notas
01
O constituinte desejou a viabilização de um direito pendente de norma
regulamentadora.
02
Conforme Sérgio Pinto Martins, "os empregadores também iam a esse local quando
necessitavam de mão-de-obra." (2001, p. 24).
03
Essas e outras leis que se seguiram foram reunidas num único diploma, a
Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.453, de 1º de maio de 1943).
04 Interessante notar que o Decreto-lei nº 9.070 é anterior à Constituição de 1946.
Acontece que, pela teoria do controle de constitucionalidade, esse decreto, porque
originado sob a égide dum regramento constitucional incompatível, deveria ser tido
como inexistente. Somente a Constituição que lhe seguiu é que se compatibiliza, de
maneira a se reconhecer o fenômeno da repristinação.

05 É curioso que se tenha reconhecido o direito de greve na constituição de 1967,

considerando o momento histórico de repressão militar que se sucedeu a partir do Golpe
de 1964. "O constituinte ofereceu o direito com uma mão, e a realidade tirou com a
outra, severamente".

06 Para muitos estudiosos, essa emenda correspondeu, em verdade, a uma nova

Constituição.

07 Decreto-lei 1.632, de 1978.

08
A topologia constitucional dos trabalhadores da iniciativa privada é a seguinte:

DOS DIREITOS SOCIAIS

[...]

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a

oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento

das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

09
Mas nem todos os direitos sociais exigem apenas prestação estatal. A doutrina
moderna reconhece que não há direito puramente prestacional nem puramente de
abstenção. Os direitos vêm dotados com certa preponderância de exigência, podendo
necessitar de maior ou menor gasto público em sua efetivação.
10
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho
de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes.

[...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
11
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 houve sensível ampliação do
bloco de constitucionalidade, na medida em que as normas com status constitucional
passaram a abranger os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros. Entretanto, o critério formal continua
valendo, tendo em vista que os tratados e convenções são documentos escritos.
12
Para o teórico Ferdinand Lassale, autor da obra "A Essência da Constituição", a
norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, de modo que a
eficácia da norma jurídica está condicionada a fatores técnicos, sociais e econômicos.
Esses fatores são denominados fatores reais do poder, que devem estar refletidos numa
folha de papel. Incorporados a um papel, os fatores reais do poder tomam a feição de
normas jurídicas, observáveis coercitivamente. Uma Constituição dissociada da
realidade não passará de uma mera folha de papel.
13
Invalidam normas (posteriores) ou não recepcionam (as anteriores) as que lhes forem
contrárias.
14
Nessa linha, pode-se citar a liberdade de locomoção e a incolumidade física, simples
direitos de preponderâncias negativas, necessitam de gastos econômicos com a
segurança pública, com remuneração de policiais, e com vários outros mecanismos de
garantia dos mesmos.
15
A teoria da reserva do possível funda-se na máxima de que, por mais louvável que
seja a norma jurídica, sua efetividade se condiciona a fatores da realidade social,
principalmente os de ordem econômica. A decisão judicial deve respeitar a
disponibilidade orçamentária do Estado quando da concretização de um direito
prestacional. Os recursos públicos são limitados, não sendo suficiente para atender toda
e qualquer pretensão jurídica.
16
Nesse caso, a prestação é a legislativa.
17
Há possibilidade da relativização, no caso concreto, da teoria da "reserva do
possível", quando o direito prestacional em questão corresponder ao "mínimo
existencial" e de "dignidade do ser humano". Nesse caso, o Estado não pode alegar
insuficiência de recursos financeiros.
18
Não se cogita valorizar mais a necessidade da atuação de um Poder Constituído em
detrimento da vontade do Poder Constituinte.
19
O Legislativo ou o Judiciário poderiam fixar em 20% o número mínimo de servidores
para efeito de garantia da continuidade do serviço. Entretanto, à míngua deste
regramento público, poderá o administrador considerar este quantitativo insuficiente, e
punir os servidores grevistas.
20
Essa inércia (omissão) se caracteriza pelo descumprimento de uma obrigação
constitucional específica e concreta. Omissão de um dever geral de proteção do bem
comum não se enquadra nessa hipótese de inconstitucionalidade para fins de controle
judicial.
21
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade:

I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

22
Relativamente ao direito de greve, parece plenamente viável que o mesmo seja objeto
dessa ação, levado a juízo, possivelmente, por uma confederação sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional. Entretanto, em nada adiantaria utilizar-se desse instrumento
processual, mormente por não garantir o efetivo respeito ao ato jurisdicional pelo Poder
Legislativo. A decisão judicial é meramente declaratória.
23
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for

atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo
Tribunal Federal;

[...]

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for

atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta,
excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da
Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

[...]
Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais,
dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

[...]

§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

[...]

V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de

injunção.
24
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e

consolidação das leis.
25
A última decisão em sede do mandado de injunção nº 712-8/PA foi publicada no DJ,
em 16/06/2006, nos seguintes termos: "Após o voto do Senhor Ministro Eros Grau
(Relator), que conhecia do mandado de injunção e dava solução à omissão legislativa,
nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes,
pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski".
26
Mandado de Injunção nº 438 / GO, relator: Min. Néri da Silveira, publicado no DJU
em 16-06-1995, p. 18267.
27
Quando surge um caso de omissão legislativa que impeça o cidadão de fruir de um
direito subjetivo, há, de um lado, a obrigação de julgar e, de outro, o impedimento de
substituir o legislador. Este princípio não se pauta apenas na garantia do acesso à
justiça, onde o interessado poderá ingressar com uma ação sempre que se sentir
ameaçado ou lesado em seu direito. Quem assim entende, pode chegar ao extremo da
negação decisória absoluta, oferecendo ao jurisdicionado uma resposta teratológica: de
que nada se pode fazer.
28
Os direitos fundamentais constituem posições tão importantes que sua outorga ou
denegação não pode ficar exclusivamente nas mãos da maioria parlamentar.
(ZOLLINGER, 2006, p. 73).
29
"§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o
modifiquem somente podem ser aprovadas caso:

I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;

II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de

despesa, excluídas as que incidam sobre:

a) dotações para pessoal e seus encargos;

b) serviço da dívida;

c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal;

ou

III - sejam relacionadas:

a) com a correção de erros ou omissões; ou

b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.

§ 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser

aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual."
30
Valendo-se do princípio da ponderação de valores, diante duma colisão normativa (o
direito de greve e a separação dos poderes), o julgador deixará de adotar, como regra, a
hierarquização abstrata das normas constitucionais, porquanto todas elas desfrutam da
mesma força coercitiva.
31
Futuros questionamentos a respeito da razoabilidade/regularidade da greve, e sobre a
existência de abuso de direito, deverão ser objeto de processo administrativo ou judicial,
a depender da natureza e gravidade dos ilícitos cometidos. Ressalte-se que a greve, só
por si, não é infração.
32
A estabilidade se relaciona com a permanência no serviço público, originando-se,
basicamente, pelo decurso do tempo, enquanto o estágio probatório é visto como
período em que o servidor é submetido a um processo de avaliação pessoal sobre a
aptidão e capacidade para o desempenho de certo cargo público. O art. 20 da Lei 8.112
estabelece que "ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses [...]",
redação que até hoje se encontra mantida. Com o advento da Emenda Constitucional nº
19/90, ao elevar o tempo necessário à estabilidade de dois para três anos, parte da
doutrina e jurisprudência passou a considerar o art. 20 da Lei nº 8.112/1990
parcialmente revogado, de maneira que o estágio probatório deveria ser estendido para
36 meses.
33
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
34
Em 19.12.2006, o Supremo Tribunal Federal iniciou julgamento da ADI 3235/AL,
proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL
contra o parágrafo único do art. 1º do decreto 1.807/2004, do Governador do Estado de
Alagoas, que autoriza a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório,
caso fique comprovada sua participação em movimento grevista. O relator Min. Carlos
Velloso, entendendo ser a greve um direito de eficácia limitada, declarou constitucional
o dispositivo questionado. Isto demonstra um infeliz retrocesso no que concerne à
proteção dos direitos fundamentais. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 57).
35
Quando se tratar da efetivação dos direitos fundamentais, que são dotados de
aplicabilidade imediata, a jurisdição constitucional é tanto necessária quanto
obrigatória, porquanto munida de instrumentos processuais adequados ao controle das
omissões.
36
Os Poderes políticos – como se infere do lapso temporal a que se chegou a omissão
injustificada – parece não ter interesse na regulamentação do direito dos servidores
públicos civis. Se há algum interesse, por menor que seja, vê-se que não é prioridade.
37
Insista-se, a regulamentação de um direito fundamental não é ato privativo de um
único Poder, mas poderá vir tanto mediante ato legislativo específico quanto mediante
provimento judicial via mandado de injunção.

Nota de atualização (do Editor)

No julgamento dos Mandados de Injunção nº 670 e 712, que se encontra em andamento,

sete dos onze ministros do Supremo Tribunal Federal já se posicionaram pela
aplicabilidade - com acréscimos e reduções de texto - da Lei de Greve (Lei nº 7.783/89)
aos servidores públicos, até que o Congresso Nacional elabore a lei específica.

Mais informações podem ser obtidas no site do STF.