Apostila Direito Penal

Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT INFRAO PENAL Elementos O Cdigo Penal
divide-se em duas partes; parte geral e parte especial. A primeira trata das normas no incriminadoras, isto , das disposies genricas, como da aplicao da lei penal, do crime, do concurso de pessoas, das penas, da extino da punibilidade e outros institutos. J a parte especial trata das normas incriminadoras, dos crimes em espcie, muito embora nela se possa encontrar tambm normas no incriminadoras, como por exemplo, o contido no artigo 327 (conceito de funcionrio pblico) e as disposies gerais dos artigos 181, 182 e 183. A parte especial do Cdigo Penal dividida em 11 Ttulos: I - Dos Crimes contra a pessoa; II Dos crimes contra o patrimnio; II - Dos crimes contra a propriedade imaterial; IV - Dos crimes contra a organizao do trabalho; V - Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; VI - Dos crimes contra os costumes; VII - Dos crimes contra a famlia; VIII - Dos crimes contra a incolumidade pblica; IX - Dos crimes contra a paz pblica; X - Dos crimes contra a f pblica; XI - Dos crimes contra a administrao pblica e esses ttulos, por outro lado, esto subdivididos em captulos e estes, algumas vezes, em sees. O legislador penal no legou ao caro leitor um conceito de crime, exceto, na disposio contida no artigo 1 do Decreto-Lei 3.914, de 09 de dezembro de 1941. Contudo, por razo meramente didtica, sou compelida a apresentar, nesse pequeno trabalho, o que se diz atualmente sobre o crime que, para a doutrina, apresenta trs conceitos diferentes: formal, material e analtico. Para o primeiro conceito, delito todo o fato humano proibido pela lei penal; para o material, todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade. a conduta que viola os bens jurdicos mais importantes e por ltimo o analtico, onde o crime a ao tpica, antijurdica e culpvel. Para a maioria dos doutrinadores o crime se configura quando a ao tpica, antijurdica e culpvel, mas outros autores vo mais longe e afirmam que a punibilidade integra tambm esse grupo e uma terceira corrente deixa por menos, afirmando que o delito apenas um fato tpico e antijurdico composto de quatro elementos: conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, resultado(a ameaa ou a ofensa real a um bem jurdico), relao de causalidade (existncia de uma relao causal entre a conduta e o resultado) e tipicidade (adequao do fato norma incriminadora descrita pelo legislador penal). A, desejando a morte de B (dolo) faz disparo de arma de fogo contra o mesmo, cujas leses foram a causa (relao causal) de sua morte (resultado). O que se escreveu aqui est descrito no artigo 121 do Cdigo Penal: MATAR ALGUM. Eis, pois, os elementos da infrao penal. Espcies As infraes penais tambm chamadas de delito, no Brasil, dividem-se em: crimes e contravenes penais. A diferena entre ambas est estampada no artigo 1 do Decreto-lei 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal): Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, que isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Essa disposio deveria ter tido fora suficiente para impedir que at hoje se discuta se crime um fato tpico e antijurdico ou se um fato tpico antijurdico e culpvel. No foi eficaz para evitar esta, no meu entender, intil discusso acadmica, mas que infelizmente, esto sempre presentes em concurso pblico de nvel superior e, lgico, oportunamente, terei a oportunidade de discorrer sobre esses conceitos. Hoje, contudo, observo que o conceito de crime lanado ao mundo jurdico pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal, perdeu um pouco sua fora normativa, diante do que dispe o artigo 28 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006:
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos da droga; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. V-se, que o referido dispositivo um crime e no punido com pena de recluso ou de deteno, o que exige uma nova reflexo do legislador para num futuro muito prximo conceituar, de forma mais clara, infrao penal ou pelo menos deixar de utilizar o critrio pena para defini-la. O importante aqui, porm, deixar claro que existem duas espcies de infrao penal: os crimes e as contravenes penais e que no difcil identific-la, bastando ao leitor atentar para o contido no preceito secundrio da norma, se a pena abstratamente cominada for de recluso ou de deteno o fato descrito um crime, caso contrrio, uma contraveno penal. Acho oportuno mencionar algumas classificaes para os crimes tratadas na doutrina que, ao longo do estudo, se bem entendidas, vo auxiliar voc no entendimento de muitas infraes penais. Relaciono apenas as principais ou mais comuns, nesse momento: Crime Material, onde a norma incriminadora descreve a conduta e o resultado. No furto, por exemplo, o legislador narra a conduta subtrair e o resultado coisa alheia mvel, representado o dano patrimonial. Crime Formal, nele se descreve a conduta e o resultado, mas pune a conduta independentemente da obteno do resultado naturalstico, em outras palavras, exige apenas a ao ou a omisso. Na extorso, crime previsto no artigo 158 do Cdigo Penal, o agente constrange a vtima mediante violncia ou grave ameaa e com o intuito de obter para si ou para outra uma vantagem econmica. Para responder por esse tipo penal no h necessidade do recebimento do que foi exigido, bastando o constrangimento (conduta). O crime formal, para alguns, e sem razo, no admite tentativa. Esta plenamente possvel, principalmente quando praticado na forma no verbal. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias: fato tpico descrito no artigo 150 do Cdigo Penal, onde o legislador manda punir apenas a conduta daquele que entra ou permanece em casa alheia, sem se referir a qualquer resultado naturalstico. A esse crime e outros, onde somente a conduta descrita e punvel, d-se o nome de delito de mera conduta. Crime comum: o que pode ser praticado por qualquer pessoa, isto , no se exige do sujeito ativo uma condio especial. O homicdio, o furto, a extorso so alguns de seus exemplos. J os chamados delitos especiais ou prprios o legislador aponta a pessoa que pode ser seu sujeito ativo. No furto de coisa comum, expressamente, os agentes so indicados como o condmino, co-herdeiro ou scio: Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum. A doutrina apresenta outras classificaes para os crimes e no me permitido, nesse trabalho, trazer todas elas colao, voltarei a tocar no assunto quando analisar as normas incriminadoras inerentes. Cito apenas, a ttulo de esclarecimento preliminar, que existem os crimes de mo prpria, unissubsistente (realizado por um s ato), plurissubsistente (atos executrios fracionveis) delito de dano, de perigo, preterdoloso ou Preterintencional (qualificados pelo resultado), complexo (resultado da fuso de dois bens jurdicos tutelados, como o caso do roubo), continuado, plurissubjetivo, unissubjetivo e outros tantos. SUJEITOS DA INFRAO PENAL Sujeito ativo Sujeito ativo da infrao penal (crime ou contraveno penal) o agente, ser humano que pratica (ao) ou deixa de praticar (omisso) a conduta geradora do fato descrito na norma penal incriminadora, bem como aquele que de qualquer modo concorre para tanto. Ao empregar a palavra agente quis deixar claro, desde logo que, em princpio, somente a pessoa natural pode ostentar o ttulo de sujeito ativo do delito, muito embora h mais de duas dcadas a comunidade jurdica discuta sobre a possibilidade da pessoa jurdica ser ou no sujeito ativo do crime. Esse debate fruto da discutvel tcnica do legislador constituinte originrio e a ele retornarei, em seguida.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT A infrao penal, nesse momento, ento, pode ser praticada por qualquer pessoa fsica, caso o tipo penal no indique expressamente um ser especial para dela ser sujeito ativo. Isso mesmo, no apontando uma determinada categoria de pessoa para ser seu autor, o delito chamado de comum, como o caso do homicdio (artigo 121 do Cdigo Penal) que pode ser cometido por qualquer um dos mortais. Por outro lado lei penal s vezes exige uma capacidade, posio, qualidade ou condio especial, destacada do causador da infrao. Quando esse fenmeno ocorre, o crime chamado de prprio , como nas hipteses do consentimento para o aborto (artigo 124 do Cdigo Penal), onde necessrio que sua autoria somente possa ser atribuda a uma mulher gestante ou no peculato (artigo 312 do Cdigo Penal), que cobra a presena de um funcionrio pblico para sua ocorrncia. Sujeito passivo Sujeito passivo o titular primrio ou secundrio do direito ameaado ou efetivamente violado pela conduta positiva ou negativa do sujeito ativo da infrao penal, como por exemplo, as pessoas fsicas, as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, a coletividade, os entes despersonalizados e outros. H quem afirme que o Estado sempre figura, formalmente, como sujeito passivo mediato da infrao, uma vez que ele o titular da norma incriminadora ofendida ou ameaada de ofensa pela conduta do agente ativo, enquanto o homem se apresenta como seu sujeito passivo eventual ou material. Essa colocao, entretanto, exige reflexes mais cientficas e deve ser analisada em outras oportunidades, quando forem abordados, por exemplo, os crimes contra a administrao pblica. Em alguns tipos do ttulo XI da parte especial do Cdigo Penal possvel encontrar o Estado como sujeito passivo primrio e o homem na condio de agente passivo secundrio do delito. E o caso da corrupo passiva (artigo 317 do Cdigo Penal), onde o funcionrio atenta ao mesmo tempo contra a moralidade do servio pblico e em prejuzo do patrimnio daquele que lhe entrega a vantagem indevidamente solicitada. Nessa hiptese, sem dvida, o Estado formal e o cidado, materialmente ofendidos. Responsabilidade penal da pessoa jurdica O Superior Tribunal de Justia, julgando o Recurso Especial 847.476, atravs de sua 6 turma, com relatrio do Ministro Paulo Galloti, em 8 de abril de 2008, assim se pronunciou: PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAO DA PESSOA JURDICA. POSSIBILIDADE. DELITO DO ART. 60 DA LEI N. 9.605/1998. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. EXTINO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. 1. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio. V-se que a pessoa jurdica passvel de ser denunciada, isto , pode figurar no plo passivo da relao processual penal e, no meu entender, apesar de no ser alvo de pena de privao de liberdade, figurar tambm como sujeito ativo em ao constitucional de habeas corpus. Logo, a primeira vista, no impossvel consider-la como sujeito ativo de crime, pelo menos em desfavor do meio ambiente. Todavia, a imputao penal dever ser simultnea entre esta e a pessoa de seu representante legal ou contratual. Fora da, no vejo como se afirmar que a pessoa jurdica possa ser autora (isoladamente) de crime contra o meio ambiente, nem qualquer outro. Na mesma linha de pensamento a 5 turma do mesmo Superior Tribunal de Justia, se pronunciou no Recurso Especial 564. 960, cujo relator foi o incansvel Ministro Gilson Dipp, ainda nos idos do ano de 2005, no dia 02 de junho, assim: Criminal. Crime ambiental praticado por pessoa jurdica. Responsabilizao penal do ente coletivo. Possibilidade. Previso constitucional regulamentada por lei federal. Opo poltica do legislador. Forma de preveno de danos ao meioambiente. Capacidade de ao. Existncia jurdica. Atuao dos administradores em nome e proveito da pessoa jurdica. Culpabilidade como responsabilidade social.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Co-responsabilidade. Penas adaptadas natureza jurdica do ente coletivo. Recurso provido. I. Hiptese em que pessoa jurdica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluio em leito de um rio, atravs de lanamento de resduos, tais como, graxas, leo, lodo, areia e produtos qumicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial. II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequvoca, a possibilidade de penalizao criminal das pessoas jurdicas por danos ao meio-ambiente. III. A responsabilizao penal da pessoa jurdica pela prtica de delitos ambientais advm de uma escolha poltica, como forma no apenas de punio das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de preveno geral e especial. IV. A imputao penal s pessoas jurdicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ao de relevncia penal, de serem culpveis e de sofrerem penalidades. V. Se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento jurdico e pratica atos no meio social atravs da atuao de seus administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto, ser passvel de responsabilizao penal. VI. A culpabilidade, no conceito moderno, a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurdica, neste contexto, limita-se vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. VII. A pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e em benefcio do ente moral. VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurdica deve se r beneficiria direta ou indiretamente pela conduta praticada por deciso do seu representante legal ou contratual ou de seu rgo colegiado." IX. A atuao do colegiado em nome e proveito da pessoa jurdica a prpria vontade da empresa. A co-participao prev que todos os envolvidos no evento delituoso sero responsabilizados na medida se sua culpabilidade. X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurdicas penas autnomas de multas, de prestao de servios comunidade, restritivas de direitos, liquidao forada e desconsiderao da pessoa jurdica, todas adaptadas sua natureza jurdica. XI. No h ofensa ao princpio constitucional de que "nenhuma pena passar da pessoa do condenado...", pois incontroversa a existncia de duas pessoas distintas: uma fsica - que de qualquer forma contribui para a prtica do delito - e uma jurdica, cada qual recebendo a punio de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XII. A denncia oferecida contra a pessoa jurdica de direito privado deve ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no plo passivo da relao processual-penal. Pessoa jurdica comete crime ambiental? V-se que no tarefa fcil encontrar uma resposta simples para uma pergunta singela como esta. Por ora, possvel assinalar que a pessoa moral pode ser objeto de ao penal nos crimes ambientais, desde que identificada e individualizada a pessoa natural que toma a deciso lesiva ao meio ambiente. No deixe, portanto, de acompanhar e observar as ltimas decises sobre o tema emanadas dos tribunais superiores, at que surja uma interpretao jurisprudencial acerca da possibilidade da pessoa jurdica poder ser ou no autora (isoladamente) de um crime contra o meio ambiente, uma vez que o propsito desse trabalho no fazer um tratado sobre os sujeitos ativos do crime. TIPICIDADE No h infrao penal (crime ou contraveno penal) sem lei de natureza penal que a defina expressa, objetiva, formal e taxativamente, isto , sem deixar qualquer possibilidade de dvida quanto ao seu contedo e finalidade, porque, no campo penal, principalmente, no h lugar para o abstrato, para o genrico. Nele tudo h de ser claro, lmpido e facilmente compreendido pelo homem mdio que deve entender, numa simples leitura, que matar algum um fato tipificado como crime e sujeita, em princpio o causador da morte de algum a uma pena de recluso de seis a vinte anos.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O homicdio , portanto, um tipo penal que no apresenta qualquer dificuldade de compreenso, uma vez que seu preceito primrio descreve, objetivamente, a conduta punvel, sem deixar margem generalidade que, se existisse no Direito Penal, acarretaria uma insegurana social inaceitvel num Estado Democrtico de Direito. O tipo penal deve, por isso, conter um verbo que o ncleo representativo da conduta punvel (matar, subtrair, constranger, ofender), o seu objeto material (algum, coisa alheia mvel, sade). Matar algum (homicdio) subtrair coisa alheia mvel (furto) ofender a sade (leso corporal), esses casos so modelos de infrao penal previstos nos artigos 121, 155 e 129 do Cdigo Penal. No so, porm, o verbo e o objeto material os nicos elementos de todos os crimes. Alguns tipos penais fazem expressamente referncia ao seu sujeito passivo e ou ativo, ou, em algumas oportunidades ao fim proposto pelo agente. No artigo 134 do Cdigo Penal a norma incriminadora faz referncia ao recm-nascido (sujeito passivo), j no artigo 312, deixa claro que o agente ativo h de ser um funcionrio pblico, j no disposto no artigo 313, expressamente trata da finalidade do deliquente, na expresso com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Observa-se que o modelo descrito na lei penal como crime ou contraveno penal composto de elementos destinados a torn-lo claro e livre de dvidas. Assim, se A, funcionrio pblico autorizado, insere dados falsos nos sistemas informatizados da Administrao Pblica, com o fim de obter indevida vantagem, deve responder pelo crime de insero de dados falsos em sistema de informaes da Administrao Pblica, sujeitando-se a uma pena de 2 a 12 anos de recluso, uma vez que este fato guarda completa correspondncia com a norma incriminadora descrita no artigo 313A do Cdigo Penal. A esse fenmeno d-se o nome de tipicidade, para muitos considera o ltimo elemento do fato tpico. Para alguns doutrinadores a tipicidade pode ser imediata, quando o fato se enquadra diretamente no modelo de infrao penal descrito no dispositivo legal, por exemplo, subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel. Essa conduta satisfaz todos os elementos do tipo descrito no artigo 155 do Cdigo Penal, quando consumado. Todavia, sendo necessrio socorrer-se de outra norma jurdica para se adequar um fato ao dispositivo penal correspondente essa tipicidade recebe o nome de mediata. Cita-se como exemplo a tentativa de furto. Se o agente inicia a execuo da subtrao de coisa alheia mvel, mas por circunstncias alheias sua vontade todos os elementos descritos no tipo de furto no so preenchidos, busca-se apoio no artigo 14, II do Cdigo Penal para s ento se compreender sua essncia. A adequao tpica, nessa hiptese, mediata, eis que seu enquadramento tcnico depende da conjugao de dois dispositivos penais. ILICITUDE Matar algum um fato tpico e punvel com a pena de recluso de seis a vinte anos (artigo 121 do Cdigo Penal). Todavia, nem toda ao ou omisso humana que d causa morte de algum ilcita, j que nem sempre se verifica uma contradio entre uma conduta e a ordem jurdica. Esta contradio o que se denomina ilicitude. A, mediante disparo de arma de fogo mata B. Esse fato tpico, se reveste de tipicidade e aparentemente ilcito, at que se demonstre pelos meios prprios a ocorrncia de alguma das causas legais capazes de excluir sua ilicitude: legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito. A contradio entre o agir ou o no agir do homem e a ordem jurdica chama-se ilicitude que somente pode ser afastada por uma das causas excludentes, obedecidas as regras do devido processo legal. Esse tema deve ser abordado quando da anlise das causas excludentes de ilicitude previstas nos artigos 23, 24 e 25 do Cdigo Penal. CULPABILIDADE Verificando-se que A matou B surge para o mundo jurdico um fato tpico, revestido de tipicidade e formalmente ilcito. A partir da indaga-se se A est acobertado por uma das causas legais que excluem a ilicitude de sua conduta. Sendo demonstrada qualquer delas no h que se falar em infrao penal punvel; ausente, contudo, uma delas surge a obrigao do Estado de impor ao agente causador do fato um juzo de censura, reprovando sua conduta, depois de analisada sua culpabilidade diante do fato e suas circunstncias,
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT atravs de trs elementos sustentados pelos que defendem (maioria) a teoria limitada da culpabilidade: imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. O primeiro, imputabilidade, diz respeito a capacidade do ser humano entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, pois esta imputabilidade somente pode ser afastada pela doena mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior. O legislador penal adotou o sistema biopsicolgico, tornando inimputvel o homem que, em virtude de uma das causas mencionadas acima era, no momento da ao ou da omisso, totalmente desprovido da capacidade de entender o carter ilcito do fato por ele gerado ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Quanto aos menores de 18 anos, excepcionalmente, adotou-se o sistema biolgico, presumindo-se sua incapacidade de entendimento do carter ilcito do fato. A menoridade , portanto, uma presuno absoluta de inimputabilidade, excluindo os menores de 18 anos das regras do Cdigo Penal, conduzindo-os aos benefcios das normas estabelecidas no Estatuto da Criana e do Adolescente. O segundo elemento, potencial conscincia da ilicitude, est intimamente ligado ao erro de proibio onde, restando comprovado que o agente ativo da infrao no tinha, no instante da conduta, como saber se o fato por ele praticado era ilcito ou no e que no existia dentro de si a conscincia da ilicitude, fica afastada a culpabilidade e, consequentemente, o isenta de pena. A ltima, exigibilidade de conduta diversa tratada tambm como causa excludente de culpabilidade, uma vez que a lei s deve punir as condutas que poderiam ser evitadas. Duas so as hipteses que levam excluso de exigibilidade de conduta diversa: a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica (artigo 22 do Cdigo Penal). Na primeira, h crime, mas no h pena em razo justamente daquela excluso, isto , no se pode exigir do agente outro comportamento nessa circunstncia. J na segunda, obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico a vontade do subordinado fica viciada, afastando a exigncia de conduta diversa e consequentemente, caso sobrevenha um fato, criminoso estar isento de pena. PUNIBILIDADE O surgimento de um crime pressupe a existncia da punibilidade, ou seja, da possibilidade de se aplicar ao seu autor a pena abstratamente prevista no tipo penal transgredido. Portanto, no ela um elemento ou um requisito da infrao, mas sua conseqncia, quando satisfeitas todas as exigncias legais, como por exemplo, ficar demonstrado em regular processo penal, a culpabilidade do agente. O tema punibilidade est ligado s causas extintivas previstas no artigo 107 do Cdigo Penal que no podem ser objeto desse trabalho, embora conserve o pensamento de que essa matria deveria ser objeto de estudo para qualquer concurso. Deixo nessa oportunidade, apenas seu conceito doutrinrio, insistindo, porm, de ela, a punibilidade, no elemento ou requisito do delito, apenas sua consequncia presa aos parmetros da lei, inclusive sujeitando-se ao desaparecimento (perda do direito de punir), ocorrendo uma das hipteses no dispositivo acima mencionado ou outras espalhadas tanto no Cdigo Penal comum, quanto nas leis especiais, tambm chamadas de leis extravagantes. DA APLICAO DA LEI PENAL Anterioridade da lei Esse princpio consagrado no artigo 1 do Cdigo Penal est descrito tambm no art. 5, inciso XXXIX da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, dispondo que no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal". A doutrina prefere cham-lo de princpio da legalidade, subdividindo-o em princpio da anterioridade, e em princpio da reserva legal, segundo o qual somente a lei pode descrever condutas criminosas, sendo proibido ao legislador penal outras normas seno a lei ordinria para incriminar esse ou aquele fato.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O mais correto pensar que o artigo 1 do Cdigo Penal contempla os princpios da anterioridade e legalidade ou reserva legal, tal como fez o CESPE-UNB, em prova aplicada em 2008, no Estado de Tocantins, considerou correta a seguinte questo: No que concerne parte geral do Cdigo Penal, aos princpios processuais penais e efetiva aplicao da legislao especial, julgue os itens a seguir. 98. O enunciado segundo o qual no h crime sem lei anterior. que o defina, nem pena sem prvia cominao legal traz insculpidos os princpios da reserva legal ou legalidade e da anterioridade. Essa questo veio em boa hora. A doutrina, quase que a unanimidade, afirma que o artigo 1 do Cdigo Penal trata do princpio da legalidade, apesar do prprio estatuto de defesa social trazer expressa a palavra anterioridade. A opo est correta. Lei penal no tempo O artigo 2 do Cdigo Penal assegura que ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Referendando o inciso XL do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que determina que a lei penal s retroagir para beneficiar o ru. Dessa forma A praticou adultrio em 2004 no mais poder ser penalmente punido por aquele fato, uma vez que a Lei 11.106, de 2005 o revogou expressamente. Nessa hiptese essa nova norma retroatividade, isto , ela volta no tempo para fazer desaparecer os efeitos penais daquele crime, ainda que o agente j tenha sido julgado por sentena de mrito transitada em julgado, j que, nesse caso, cessa a execuo da pena, seja ela qual for e seus efeitos, permanecendo apenas os efeitos extrapenais da infrao. O pargrafo nico desse artigo 2, reforando o contido em seu caput, dispe que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Nesse caso a norma posterior mantm o fato no ordenamento jurdico como tpico, ou seja, criminoso, mas beneficia o agente ativo da infrao de alguma forma, reduzindo a reprimenda abstratamente cominada, extirpando a pena de multa, transformando a pena de recluso em deteno, excluindo do tipo uma circunstncia qualificadora. Em resumo, a norma penal irretroativa, salvo para beneficiar o acusado. Sobre o tema o CESPE-UNB elaborou a seguinte questo em prova para polcia civil do Estado de Tocantins, em maro de 2008, considerando-a correta: Considere a seguinte situao hipottica. Clio, penalmente imputvel, praticou um crime para o qual a lei comina pena de deteno de 6 meses a 2 anos e multa e, aps a sentena penal condenatria recorrvel, nova lei foi editada, impondo para a mesma conduta a pena de recluso de 1 a 4 anos e multa. Nessa situao, a nova legislao no poder ser aplicada em decorrncia do princpio da irretroatividade da lei mais severa. Discute-se, ao meu ver inutilmente, que soluo deve ser adotada quando uma lei favorecer em parte o acusado e o prejudicar em outra. No h o que se debater, data mxima vnia, aplica-se a parte benfica e repudia-se a prejudicial, inexistindo possibilidade de combinao de leis, uma vez que estaria o julgador criando uma terceira norma ao caso concreto, o que lhe vedado. Digo isso, sem dvida, mesmo sabendo que estou contrariando o pensamento do professor Damsio Evangelista de Jesus, que entende que o magistrado, nessa hiptese, est apenas se movimentando dentro do campo legal. Lei penal excepcional ou temporria Diz o artigo 3 do Cdigo Penal: a lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. Lei temporria, como o nome diz, vigora por um perodo determinado em seu prprio texto. Lei excepcional, por sua vez norma destinada a vigorar durante o tempo necessrio para cessar as condies ou circunstncias que a determinaram. Ambas so regidas pelo princpio da ultratividade, apesar de algumas poucas
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT opinies em contrrio sustentarem sua inconstitucionalidade, sem razo de ser, uma vez que no meu modestssimo entender, o tempo (lei temporria) ou a condio (lei excepcional), uma circunstncia elementar da infrao penal praticada durante a vigncia de uma ou de outra. Cito sempre como exemplo a possibilidade de aplicao da pena de morte no caso de guerra declarada. Se no ltimo dia de conflito blico um agente praticar um delito punido com a pena capital bvio que somente ser julgado aps o seu trmino. Qual a pena ser-lhe- aplicada? A pena de morte claro. H algumas dcadas o Brasil passou por diversas crises econmicas. Tivemos poca em que os produtos alimentcios de primeira necessidade, como o leo de cozinha, simplesmente desapareciam das prateleiras dos supermercados e, por essa e outras, muitos deles foram tabelados por norma governamental. Se uma crise dessas voltar e o preo do acar, por exemplo, for tabelado ao preo de R$ 0,90 durante 30 dias, sob pena de praticar o comerciante crime contra a economia popular, com pena de 10 a 15 anos de recluso, em regime fechado, sem direito progresso, caso o venda por preo superior ou deixe de coloc-lo venda, bvio que o agente que vend-lo por R$ 3.00, no ltimo dia de vigncia da norma, ser julgado depois de ultrapassados os trinta dias e sua conduta ser reprimida com a pena de 10 a 15 anos de recluso, em regime fechado, sem direito progresso, em razo do princpio da ultratividade. A questo no oferece maiores indagaes ou questionamentos. Levantar a bandeira de sua inconstitucionalidade obrar contra o Direito Penal cientfico. Tempo do crime O Cdigo Penal, segundo a doutrina, adotou a teoria da atividade ao ditar que o tempo da infrao penal o momento da conduta do agente, nos seguintes termos: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Essa regra vale tambm para os chamados crimes permanentes por uma razo muito simples: a ao est sempre acontecendo. Se A no dia 3 de maro, uma semana antes de completar dezoito anos, atira em B que falece no dia 23 daquele mesmo ms. A est sujeito s normas estabelecidas no Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 e no s regras do Cdigo Penal, uma vez que a morte se deu na ltima data, mas o homicdio, para muitos, no todos os efeitos legais, foi praticado no primeiro momento, 3 de maro. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (NCE) - Mvio preso em flagrante delito, porque no dia em que completou 18 anos foi encontrado com substncia entorpecente. Pode-se afirmar que Mvio : A. B. C. D. E. Inimputvel, por doena mental. Inimputvel, pela idade penal. Inimputvel, por embriaguez. Imputvel. Relativamente imputvel.
Territorialidade Muitas teorias existem para estabelecer a aplicao da lei penal aos crimes praticados no prprio territrio nacional e fora dele. A primeira diz respeito ao princpio da territorialidade; por ele a lei penal brasileira s tem aplicao no territrio no nosso pas, porque a editou, sem se importar com a nacionalidade dos sujeitos ativo e passivo da infrao. Ao seu lado, sem muita aceitao doutrinria, vem o princpio da territorialidade absoluta, isto , somente a lei nacional deve ser aplicada aos crimes ocorridos em seu espao territorial e uma terceira corrente, por sua vez, sustenta a incidncia do princpio da territorialidade temperada. Segundo seus defensores a lei nacional deve ser aplicada aos fatos cometidos em seu territrio e somente em carter excepcional admitir-se- a aplicao de uma norma estrangeira, condicionada essa possibilidade, entretanto, existncia de tratado ou conveno internacional.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O Brasil adotou esse terceiro princpio no artigo 5 do Cdigo Penal, nos seguintes termos: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Territrio nacional abrange o espao em que o Estado exerce sua soberania: solo, subsolo, rios, lagos, mares interiores, baas, faixa do mar exterior ao longo da costa (no caso do Brasil essa faixa de 12 milhas) e o espao areo. Tanto verdade que o 1 do artigo 5 do Cdigo Penal assim dispe: Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar, seguindo-se, no mesmo diapaso, o 2 do mesmo artigo citado, assim: tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Lendo o teor do artigo 5 do Cdigo Penal, aqui transcrito, fcil entender o princpio da territorialidade que, diga-se de passagem, no to absoluto. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Cinco so os princpios que dirigem a aplicao da lei penal no espao (artigos 5, 6 e 7): da territorialidade, da nacionalidade, da defesa, do pavilho e da justia universal. Princpio da Territorialidade: por ele aplica-se a lei penal brasileira a todas as condutas e resultados praticados no Brasil em razo do disposto no caput do art. 5, primeira parte combinado com o art. 6 que trata da chamada teoria da ubiqidade. Portanto, aos atos praticados no territrio compreendido como brasileiro aplica-se a lei do Brasil, devendo ser respeitadas as excees previstas no prprio artigo 5. Com isso e em carter excepcional, no se aplica a lei penal brasileira aos fatos cometidos por agentes diplomticos por gozam de imunidade prevista na Conveno de Viena. Princpio da Nacionalidade ou da personalidade: tem seu ponto bsico na origem do sujeito ativo da infrao penal, aplica-se-lhe a lei de seu pais. Nesse caso, mesmo que o brasileiro pratique um crime na Itlia, onde de regra no seria aplicvel a legislao brasileira, poder ser punido pelas leis ptrias pelo fato de ser de nacionalidade brasileira, desde que cumpridos os requisitos do artigo. 7, inciso II, b do Cdigo Penal. O princpio da nacionalidade subsidirio do princpio da territorialidade. Princpio da Defesa: aplica-se a lei do pas a que pertena o bem jurdico lesionado, independentemente de onde tenha ocorrido o crime, com o objetivo de se v preservados os interesses do Estado. Princpio da Justia Universal: Aqui no interessa a nacionalidade do agente ativo da infrao, o bem jurdico atingido, ou o lugar do crime, sendo aplicada a lei do local onde for encontrado o sujeito da ao. O que se procura por esse princpio transmitir o pensamento de que o Estado tem sempre interesse em ver o criminoso sendo responsabilizado por sua ao ou omisso. Princpio do Pavilho ou da Bandeira: subsidirio ao princpio da territorialidade, onde o autor do crime deve ser julgado pelas leis do pas em que a embarcao ou aeronave est registrada, vale dizer, est submetido bandeira do pas. A fundamentao legal a esse princpio encontra-se no art. 7, inciso II, c do Cdigo Penal.
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A legislao brasileira no adotou nenhum desses princpios com exclusividade, na realidade abraou todos eles, com destaque, lgico, para o princpio da territorialidade. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (FGV) - A organizao no-governamental holandesa Expanding minds, dirigida pelo psiclogo holands Johan Cruiff, possui um barco de bandeira holandesa que navega ao redor do mundo recebendo pessoas que desejam consumir substncias entorpecentes que alteram a percepo da realidade. O prefeito de um municpio decide embarcar para fazer uso recreativo da substncia Cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha. Na ocasio em que ele fez uso dessa substncia, o barco estava em alto-mar, alm do limite territorial brasileiro ou de qualquer outro pas. Sabendo que a lei brasileira pune criminalmente o consumo de substncia entorpecente e que a maconha considerada pela legislao brasileira uma substncia entorpecente, ao passo que a Holanda admite esse consumo para fins recreativos, assinale a alternativa correta a respeito do crime praticado pelo prefeito. A. B. C. D. E. Nenhum crime Crime de consumo de substncia entorpecente Crime de responsabilidade Improbidade administrativa Crime contra a f pblica
Lugar do crime Tal como ao tempo do crime a doutrina criou teorias para justificar um dispositivo penal. Aqui, ao tratar do lugar do crime, dizem existir trs teorias que lhe explicam: Teoria da atividade (o lugar do crime o da ao ou omisso, ainda que outro seja o lugar do resultado); teoria do resultado (segundo a qual se despreza o lugar da conduta e entende que local do crime onde ocorre o resultado) e a terceira, teoria mista ou da ubiqidade (que somou as duas anteriores afirmando que lugar do crime da ao ou da omisso ou onde se produziu o resultado. O Cdigo Penal brasileiro, para os doutrinadores, adotou a teoria da UBIQIDADE ou mista em seu artigo 6: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Para todos a adoo dessa teoria resolveu o problema do chamado crime distncia. Se A aciona o dispositivo de uma bomba, na Alemanha, para que esta venha a explodir no Brasil, considera-se praticado o crime no territrio nacional, caso realmente ela exploda em nosso territrio. J imaginou se A Alemanha adotasse a teoria do resultado e o Brasil o da atividade, para fixar o local do crime, o autor dessa exploso ficaria impune. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (FUNRIO) - Segundo o 6 artigo do Cdigo Penal considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir o resultado. Para o lugar do crime, o Cdigo Penal adota: A. B. C. D. E. A teoria da causalidade. A teoria do resultado. A teoria da ubiquidade. A teoria da atividade. A teoria da retroatividade.
Extraterritorialidade
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Pelo princpio da extraterritorialidade possvel aplicar-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos fora de seus limites territoriais, isto , ao crime praticado em outro pas. A extraterritorialidade incondicionada, nas hipteses previstas no inciso I do artigo 7 do Cdigo Penal e condicionada nos casos estabelecidos no inciso II do mesmo dispositivo penal. Na extraterritorialidade incondicionada a lei penal brasileira aplicada aos fatos ocorridos em pas estrangeiro independentemente de qualquer condio. Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Nessas hipteses, o agente ser punido segundo a lei penal brasileira, ainda que tenha sido condenado ou absolvido em pais estrangeiro, observando-se, no que couber, o disposto no artigo 8 do Cdigo Penal. J na extraterritorialidade, como o prprio nome sugere, determinadas condies devero ser respeitadas para sujeitar o autor de crime praticado no estrangeiro s normas penais do Brasil. II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. As condies so apresentadas logo em seguida: 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Por fora do denominado princpio da defesa ou personalidade passiva, estabelece o 3 do artigo 7 do Cdigo Penal: 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia. Pelo que se observa, no artigo 7, I, a, b, c e d, adotou-se o princpio da defesa real; no inciso II, a, adotou-se o princpio da justia universal; por sua vez, o referido artigo, em seu mesmo inciso II, mas na alnea b, consagrou o princpio da nacionalidade ativa, fixando o princpio da representao na alnea c do referido inciso II, deixando claro em seu 3 a adoo do princpio da defesa ou da proteo.
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Dos dispositivos acima mencionados chega-se concluso por mim j antecipada: a extraterritorialidade pode ser incondicionada (quando a lei brasileira a um fato praticado no estrangeiro sem nenhuma condio) ou condicionada (quando a aplicao da lei nacional depende da existncia de certos requisitos). A extraterritorialidade condicionada nas hipteses do art. 7, II e 3. Pena Cumprida no Estrangeiro Nos termos do artigo 8 do Cdigo Penal, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. Esse dispositivo trata do princpio universal de Direito e do respeito dignidade da pessoa humana, elevado categoria de dogma constitucional, como uma garantia fundamental do homem dentro da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Esse princpio, como bvio, tem como objetivo impedir a ocorrncia do bis in idem, evitando que o cidado condenado em pas estrangeiro o seja tambm apenado no Brasil, pelo mesmo fato. Observe que tal disposio legal impede uma nova pena, mas no tolhe o direito-dever do Estado de instaurar um novo processo contra o j condenado no estrangeiro. Note que se a pena for qualitativamente diversa ser obrigatoriamente atenuada no Brasil; se quantitativamente diversa, a sano cumprida no estrangeiro ser computada no Brasil, restando ao sentenciado no pais estrangeiro cumprir apenas a quantidade que exceder daquela cumprida fora do pas. Eficcia da sentena estrangeira Antes do advento da Emenda Constitucional nmero 45, ao Supremo Tribunal Federal incumbia a execuo de deciso definitiva estrangeira. Hoje essa sentena pode ser homologada, no Brasil, pelo Superior Tribunal de Justia (cuja competncia deriva da emenda constitucional acima mencionada), para obrigar o condenado reparao do dano, restituio da coisa e a outros efeitos, bem como para sujeit-lo medida de segurana. Para os efeitos extrapenais a homologao depende de provocao do interessado, para os demais se condiciona existncia de tratados de extradio ou requisio do Ministro da Justia. A sentena estrangeira de natureza penal somente adquire eficcia no territrio nacional, em razo do princpio da soberania, depois de devidamente homologada, ou seja, somente aps o Superior Tribunal de Justia formar seu juzo de deliberao e mandar cumpri-la, conforme dispe o artigo 105, inciso I, alnea i da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I Processar e julgar, originariamente: i) a homologao de sentena estrangeira e a concesso de exequatur s cartas rogatrias. A homologao da sentena estrangeira que depende de provocao, repita-se, compulsria para a execuo de pena fixada pela justia aliengena, para compelir o condenado a reparar o dano, a restituir a coisa e a cumprir outras obrigaes de natureza extrapenal. Tambm est sujeita homologao pelo Superior Tribunal de Justia, a sentena estrangeira impositiva de medida de segurana ao inimputvel. Contagem de prazo Segundo o artigo 10 do Cdigo Penal, conta-se o prazo incluindo-se o dia do comeo, sem se importar com a hora ou com o dia da semana, isto , se um sbado, domingo, dia til ou feriado e seu trmino, ainda que recaia em data no til, improrrogvel, embora possa ser interrompido ou suspenso. Se na fluncia de um prazo surgir alguma causa interruptiva, ao retornar sua contagem deve-se voltar ao ponto inicial; se ocorrer um marco suspensivo a contagem recomea do ponto em que parou.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT A condenado a dez anos de recluso. Inicia o cumprimento de sua pena no dia 10.10.2008, dever ser posto em liberdade s 24 horas do dia 09.10.2018. A contagem do prazo penal no gera dvida, computa-se o dia do comeo e exclui o dia do fim. Surgindo causa interruptiva depois de iniciada a contagem, retorna-se do zero; se a causa for suspensiva, reinicia-se de onde parou at completar o prazo. Fraes no computveis da pena O artigo 11 do Cdigo Penal manda desprezar na contagem das penas privativas de liberdade e tambm nas restritivas de direitos as fraes de dias e na pena de multa, as de real (antigamente cruzeiro). Essa imposio importa em dizer que o condenado no cumprir pena de 2 anos, 3 meses, dois dias e 6 horas. O dia contado por inteiro. Tambm no ser imposto ao apenado a pena de R$ 6, 26 (seis reais e vinte e seis centavos) de multa. Legislao especial Segundo o artigo 12 do Cdigo Penal, as regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. A questo simples. No havendo na lei especial (extravagante) disciplinado determinada matria, aplicam-se as regras do Cdigo Penal. Ao contrrio, caso tenha tratado do instituto jurdico, ainda que haja similar na lei penal comum, prevalece a norma prevista na lei especial. o princpio da especialidade falando mais alto. O exemplo mais corriqueiro na doutrina vem do artigo 4 da Lei das Contravenes Penais que probe a punio da tentativa. Diante daquela regra, no se aplica quelas infraes penais a norma contida no artigo 14, II do Cdigo Penal. A propsito, veja seu teor: Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941: Art. 4. No punvel a tentativa de contraveno. DO CRIME Relao de causalidade J disse que o fato tpico composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Aqui importa tratar da espinha dorsal do Direito Penal: o nexo de causalidade, ou seja, o elemento que liga a conduta do sujeito ativo da infrao penal ao resultado jurdico (leso ou ameaa de leso ao bem protegido pela lei penal) ou jurdico e naturalstico (modificao do bem, como no caso do homicdio). Se a conduta (ao ou omisso) do agente for a causa do resultado, a ele ser atribuda a responsabilidade penal correspondente. No estranhe, caro e inteligente leitor, se por acaso voc ouvir dizer que existem crimes sem resultado. Pela simples leitura do artigo 13, caput, do Cdigo Penal v-se que o legislador afasta essa heresia ao afirmar: o resultado de que depende a existncia do crime. Da se pode concluir que existe relao de causalidade (conduta e resultado) nos crimes materiais, omissivos imprprios, formais, de mera conduta (mera atividade) e todos os demais. Muitos tericos tentam explicar o simples, criando inmeras teorias das quais trs se destacam: teoria da causalidade adequada; teoria da relevncia jurdica e teoria da equivalncia dos antecedentes causais (ou da conditio sine qua non). A primeira define causa como sendo a condio necessria e adequada, idnea, para a determinao de certo resultado. A segunda, teoria da relevncia, define causa como sendo a condio relevante para o resultado, j que tudo que no previsvel para o cidado mdio deixa de ter relevncia para o mundo jurdico e a terceira, para todos os doutores, a que foi adotada no Brasil, sustenta que causa ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, isso quer dizer que todos os fatos anteriores ao resultado se equivalem se indispensveis sua ocorrncia. Para esses tericos deve se verificar por eliminao se o fato antecedente causa do resultado. Como bvio possvel vislumbrar defeitos em todas as trs teorias, aqui, porm, s cabe apontar um relativo equivalncia dos antecedentes causais, j que, para a doutrina esta a adotada pelo legislador penal brasileiro. Se for analisada cientificamente chegar-se- ao infinito, j que todos os fatos anteriores ao resultado
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT devem ser tidos como sua causa. Uma regresso a esse ponto, data vnia, me parece absurda. O raciocnio deve ser estancado no instante em que se encontrar o dolo ou a culpa do causador direto ou indireto do resultado. A mata B com a arma emprestada por C ciente do dolo de A. A responsabilidade penal nesse caso no deve ultrapassar a pessoa de C, isto , no deve atingir D, o vendedor da arma para C ou o seu fabricante. Para efeito de estudo, o Brasil adotou a ltima teoria, sem qualquer outra discusso acerca do tema, por enquanto e nesse trabalho. Como j mencionado o artigo 13 do Cdigo Penal, considera como causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Tenha muita ateno, somente se pode considerar causa ao ou omisso ligada diretamente ao resultado. Assim, se A dispara arma de fogo contra B que cai ferido na cabea. No se pode responsabilizar C pela omisso caso apenas olhe a vtima morrer sem nada fazer para evitar o resultado, j que nem telefone por perto existia para ser usado na chamada de socorro. As causas do resultado podem ser absolutamente independentes (artigo 13, caput) e relativamente independentes (artigo 13, 1). A causa absolutamente independente que teria provocado o resultado ainda que no houvesse uma conduta do agente. Ela pode ser preexistente, isto , ocorre antes da ao ou omisso do sujeito. A atira em B j envenenado por C. Se a causa da morte, comprovadamente, for o envenenamento a conduta de A no deu causa ao resultado morte, ficando na esfera apenas do homicdio tentado; concomitante, so aes simultneas, mas no ligadas pelo vnculo psicolgico norteador do concurso de pessoas. Se A querendo matar, atira em B, causando-lhe traumatismo craniano e C, tambm desejando sua morte, desfere-lhe uma facada no peito, mas sem atingir nenhum ponto vital, A responde por homicdio doloso consumado e C por homicdio doloso na forma tentada; superveniente, ocorre depois da conduta do agente primrio e com esta no guarda nenhuma relao causal. Zoinho querendo matar, atira em Narizinho que socorrido. No caminho do hospital a ambulncia interceptada por boquinha, inimigo capital de Narizinho, que contra ele dispara 30 tiros de fuzil, causando-lhe a morte. Nessa hiptese Zoinho deve responder por homicdio tentado e Boquinha por homicdio consumado. A conduta de Narizinho superveniente a de Zoinho e com ela no guarda nenhuma relao. J a causa relativamente independente somente tem a possibilidade de produzir o resultado se for conjugada com a conduta do agente. Pode ser preexistente, isto , j existia antes da conduta do sujeito, Se Zoinho deseja a morte de Narizinho, sabendo ser ele cardaco e contra ele faz disparos de arma de fogo acertando-o em regio letal, mas este morre de infarto no instante em que seria operado, lgico que Zoinho deve responder por homicdio doloso. Concomitante, Zoinho e Boquinha desejam matar Narizinho, mas um no sabe da vontade do outro. Ambos colocam veneno na cerveja da vtima, ao mesmo tempo, causando-lhe a morte. Nesse caso as condutas dos dois sujeitos ativos da infrao se somaram para a produo do resultado, devem, pois, responder por homicdio doloso, qualificado pelo emprego de veneno, mas no em concurso de pessoas, uma vez que entre eles inexistia o liame subjetivo, caracterizador daquele instituto. a chamada autoria colateral que tanta polmica tem criado no velho exemplo dos dois agentes que atiram concomitantemente contra a mesma vtima, sem que se apure qual das armas a matou. A resposta que costumeiramente do de que os dois respondem por tentativa de homicdio. Essa questo deve ser melhor analisada luz da causa superveniente relativamente independentemente, mas concomitante; e, por ltimo a causa superveniente, ou seja, a causa posterior conduta inicial. Clssico o exemplo da ambulncia. Se Boquinha atira em Narizinho, querendo sua morte e este, no caminho para o hospital, morre em acidente provocado pelo motorista da viatura hospitalar, Boquinha responde apenas pela tentativa de homicdio, uma vez que o desastre por si s provocou o resultado morte, porque o prprio artigo 13, em seu 1 deixa claro que a supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado, quer dizer que s aqueles resultados que se encontrarem como um desdobramento natural da ao, ou seja, estiverem na linha de desdobramento fsico da mesma, que podero ser imputados ao agente. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a em seu gabarito como correta: ( ) Luiz Ministrou certa dose de veneno a Pedro, ocultando-a dentro de um suco, com inteno de mat-lo. Logo em seguida, Luiz saiu da casa de sua vtima. Antes mesmo de Pedro sentir os efeitos da substncia ingerida, uma bala perdida atingiulhe o peito, e ele morreu instantaneamente por causa do disparo. Nessa situao, Luiz responder por tentativa de homicdio.
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Relevncia da omisso Para o Cdigo Penal, considera-se causa a conduta positiva ou negativa com destaque para a est ltima expressa no 2 do artigo 13 do Cdigo Penal, sempre seguida do dever jurdico de evitar, podendo, o resultado. Da sua relevncia em destaque no referido pargrafo. Os crimes omissivos dividem-se em omissivos puros (prprios) e omissivos imprprios (comissivo por omisso). Os primeiros encontram-se descritos na prpria lei penal de forma objetiva, clara, sem exigir questionamentos ou um resultado naturalstico. Os segundos exigem, para sua configurao, que o sujeito ativo tenha por lei ou qualquer forma, o dever de agir para evitar o resultado. o chamado agente garantidor, nos exatos termos do citado 2 do artigo 13 do Cdigo Penal: a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Nos crimes omissivos imprprios, que cobram a presena de um resultado naturalstico, o legislador simplesmente deixou de descrev-los, legando ao intrprete a tarefa de averiguar a condio do agente antes e durante fato para se certificar se ele tinha o dever de agir e podia agir para evitar o resultado. No basta ser garantidor e ter o dever de agir, preciso poder agir. A impossibilidade de agir afasta, conseqentemente, a condio de garantidor, ou seja, daquele que tem a obrigao imposta por lei, de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, como o caso da bab que no pode deixar a criana se afogar na piscina e daquele que com seu comportamento anterior criou o risco do resultado. Crime consumado O Cdigo Penal reza: Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pena de tentativa Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Por iter criminis ou trajeto do delito, deve ser entendido como sendo o conjunto de fases percorridas pelo sujeito ativo da infrao, desde o surgimento da idia do crime at sua consumao. Quatro so estas fases: cogitao (cogitatio), preparao, execuo e consumao. Muitos autores, no entendo a razo, (e com os quais no concordo) trazem uma quinta fase: o exaurimento. A cogitao a fase interna que se passa na mente do agente ativo da infrao; preparao a etapa em que ele escolhe os meios para se alcanar o resultado; execuo o incio da prtica da infrao penal que pode ou no chegar quarta fase, a consumao, momento em que o resultado naturalstico ou jurdico plenamente alcanado. Exaurimento, como dito, no faz parte do meu pensamento acerca das fases do crime, mas para a doutrina esta fase se situa aps a consumao do delito, quando j se esgotou tudo que era necessrio para se alcanar o resultado. Esse discurso acadmico e desnecessrio aprendizagem do Direito Penal cientfico. Todavia assim deve ser esclarecido. O que os doutores do Direito se esquecem que no crime culposo no existe cogitao, preparao e incio de execuo. H apenas uma ao e um resultado. No delito de extorso, por outro lado, o agente cogita, prepara, executa, consuma e, s vezes, no recebe a vantagem exigida. O recebimento da
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT vantagem, nesse caso, sim, a fase exaurida do crime que foi cogitado, preparado, executado e consumado. Pergunta-se aos ilustres doutores, apenas por curiosidade: Qual a fase de exaurimento no crime de homicdio? Sou obrigado a colocar essa posio nesse trabalho porque voc, exemplar leitor, muito ouvir sobre esse tema e no fica bem desconhecer as fases do crime. O Cdigo Penal afirma que o crime est consumado quando nele (fato) se renem todos os elementos de sua definio legal. Os momentos consumativos so variveis. Os delitos materiais, omissivos imprprios e culposos consumam-se com a produo do resultado; os omissivos o simples no fazer quando era dever do agente fazer; os chamados de mera conduta consumam-se com o comportamento descrito no tipo, sem que haja qualquer resultado naturalstico; os formais consumam-se com a prtica da conduta, independentemente do resultado, como o caso da extorso acima citada; os delitos qualificados pelo resultado consumam-se com a ocorrncia do resultado que torna mais grave a conduta do sujeito ativo, como o caso da morte no crime de roubo. A morte nesse delito funciona como sua qualificadora. Nessa hiptese o latrocnio se consuma com a morte da pessoa. J nos delitos permanentes a consumao se prolonga. Enquanto o agente ativo estiver executando a ao ou deixando de execut-la (nos omissivos) o crime est ocorrendo. Se fosse possvel falar-se cientificamente em fases do crime, todas elas seriam punveis. Entretanto, no isso o que acontece. A conduta criminosa s merece punio, em regra, depois da terceira fase, ou seja, aps iniciada a execuo (tentativa) e consumada a infrao. A cogitao (que parte do crime para os doutores) no punvel; a preparao (que tambm parte do delito) no punvel, em regra e o exaurimento, por sua vez, no merece punio. Das cinco fases inventadas pela doutrina apenas duas, sem excees merecem reprimenda: a do incio da execuo e a da consumao. Note que em muitos fatos descritos na lei penal os atos preparatrios so punveis e por isso usei a expresso em regra quando me referi fase preparatria do delito. Leia, por exemplo, o artigo 291 do Cdigo Penal onde a preparao objeto de pena: Petrechos para falsificao de moeda Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. Possuir e guardar petrechos para a falsificao de moeda so atos preparatrios punveis. Ser que o agente que possui aparelho para falsificar moeda (que j crime) passou por todas as fases tratadas pela doutrina? H que se pensar muito sobre o tema para que voc no seja surpreendido em eventual exame. No me lembro de ter visto esta questo sendo abordada em concurso pblico, mas no bom facilitar, preciso estudar. Crime tentado Vrias teorias e muito esforo doutrinrio tentam definir a tentativa. Para a teoria subjetiva h crime tentado quando o agente ativo do delito exterioriza sua conduta com o objetivo de pratic-lo, sem distinguir atos preparatrios de atos de execuo; para a teoria, objetiva (formal), porm, haver a forma tentada depois que o agente tiver praticado a conduta descrita no tipo penal e, como estas outras tantas surgem a cada dia para explicar o simples. Por isso nosso estudo se contenta em verificar a existncia de trs requisitos para s ento concluir se um crime encontra-se ou no na fase tentada. So eles: conduta dolosa (no h tentativa na infrao culposa), prtica de ato de execuo e no consumao por circunstncias alheias vontade do sujeito ativo da infrao penal (do crime, j que as contravenes penais no admitem a forma tentada). Doutores do Direito Penal sustentam que h duas espcies de tentativa: a perfeita e a imperfeita. A primeira tambm chamada de acabada ou de crime falho; a segunda, por sua vez, conhecida como inacabada. Na tentativa perfeita o agente ativo da infrao esgota todos os meios executrios ao seu dispor para alcanar a consumao e mesmo assim esta no ocorre. J na tentativa imperfeita, o sujeito ativo inicia a prtica dos atos de execuo, mas interrompido por algo ou algum, sem esgot-los. Permito-me gastar seu tempo para chamar sua ateno apenas para a tentativa nos crimes complexos, sim, aqueles em que num mesmo tipo penal o legislador fundiu dois bens jurdicos. No roubo, por exemplo, o agente atinge ao mesmo tempo a liberdade da pessoa e o seu patrimnio. O tormento surge
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT justamente no roubo qualificado pelo resultado morte (latrocnio). No se preocupe! Se o homicdio consumado e a subtrao consumada, o crime de latrocnio consumado; se o homicdio tentado e a subtrao tentada, tentativa de latrocnio. A partir dessas duas situaes possvel responder a outros questionamentos e, creia-me, oportunamente voltarei ao tema, lembrando nesse momento, porm, o teor da smula 610 do Supremo Tribunal Federal: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima. Muito se fala tambm sobre a chamada tentativa branca ou incruenta. Nela o agente ativo usa de todos os meios de execuo ao seu dispor, mas no consegue lesar o bem jurdico pretendido. A pretendendo matar, dispara seis vezes contra B e erra o alvo. H, nesse caso, tentativa branca ou incruenta. Pena do crime tentado Na tentativa o sujeito ativo no consuma o crime por circunstncias alheias sua vontade, mas segundo a lei penal vigente, deve responder como se tivesse atingido o seu fim, com a pena reduzida, porm, de 1/3 a 2/3, salvo disposio expressa em contrrio, a teor do pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo Penal. Pune-se, portanto, a tentativa, em regra, com a pena do crime consumado, diminuda de 1 a 2/3, devendo o julgador reduzir o mnimo quando o crime esteve prximo de se consumar e o mximo se longe. Disse em regra porque existem crimes onde a forma tentada punida com a pena correspondente ao crime consumado. Veja, por exemplo, o artigo 352 onde o legislador pune a tentativa de evaso do preso com a mesma reprimenda da efetiva fuga. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz Se o agente ativo inicia a execuo do crime que pretende praticar e este no se consuma por circunstncias alheias sua vontade, deve responder pela referida infrao na forma tentada e sua pena, como se viu, em regra, ser reduzida de 1 a 2/3, nos termos do artigo 14, inciso II do Cdigo Penal. Todavia, se depois de iniciada a execuo, voluntariamente desiste de nela prosseguir, podendo (posso, mas no quero), obviamente no deve responder pelo crime tentado, uma vez que a sua consumao se deu por circunstncia querida e no alheia sua vontade. Observe que a desistncia voluntria pressupe um incio de execuo voluntariamente interrompida, abandonada, segundo a doutrina (tentativa abandonada) e tem o condo de afastar a punio por tentativa. Assim, se Zoinho, querendo a morte de Narizinho faz um disparo de arma de fogo contra o mesmo, acertando-o e, podendo (possui ainda munies em sua arma) no faz o segundo disparo, sem que nenhum fenmeno interfira no seu proceder, evidencia-se uma desistncia voluntria que afasta o dolo de matar e, conseqentemente, a punio por tentativa de homicdio, respondendo Zoinho apenas pelas leses provocadas na vtima. No me lembro de quem a frmula, mas sei que ela inteligentssima. Algum disse: posso prosseguir, mas no quero igual a desistncia voluntria; quero prosseguir, mas no posso igual a tentativa. Fantstica! Gostaria de ter sido o seu autor. Ocorre o arrependimento eficaz quando o sujeito ativo da infrao inicia sua execuo, esgota todos os meios de que dispunha para consum-la, pra e imediatamente faz algo destinado a evitar o resultado que queria inicialmente atingir. Se Zoinho, no exemplo acima, alm de ter parado a execuo tivesse socorrido Narizinho, conduzindo-o ao hospital, contribuindo para seu salvamento, estaria diante do arrependimento eficaz que tem as mesmas conseqncias: afasta o dolo inicial e impede a punio pela tentativa. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (Juiz de Direito -TJ-PA) - Pedro Paulo municiou completamente o tambor de uma arma calibre .38 e desferiu, com vontade de matar, quatro tiros contra Aldo Tinoco, desistindo voluntariamente de prosseguir na execuo do seu intento, razo por que no desferiu os dois ltimos tiros. A vtima foi socorrida por Pedro Paulo e sofreu leses corporais incapacitantes para o exerccio das
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT atividades habituais por 30 (trinta) dias. Pedro Paulo dever ser processado por crime de: A. B. C. D. E. Leses leves. Leses graves. Leses gravssimas. Tentativa de homicdio. Leses graves, beneficiado pelo arrependimento posterior.
Arrependimento posterior Diz o artigo 16 do Cdigo Penal: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz a ofensa ao bem jurdico protegido no ocorre; no arrependimento posterior o crime chega fase da consumao, mas produz uma causa geral e obrigatria de reduo de pena, desde que, antes do recebimento da denncia ou da queixa o agente, voluntariamente, restitua a coisa ou repare totalmente o dano nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, ou nos delitos culposos. Ressalte-se que se o arrependimento (que no posterior) ocorre depois do recebimento da denncia ou da queixa o agente ser beneficiado com a circunstncia atenuante de pena prevista no artigo 65, III, b do Cdigo Penal. Questo tormentosa surge no caso de concurso de pessoas quando um dos coautores restitui a coisa ou repara o dano. Nesse caso o benefcio da reduo da pena se estende aos demais? A resposta positiva, em razo da opinio da doutrina dominante; ambos sero contemplados, uma vez que o legislador no se preocupou com a situao individual dos agentes, mas com a restaurao do bem jurdico ofendido da vtima. Mas esta situao merece ser mais bem refletida. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como incorreta: Juvenal recebeu para conserto um veculo automotor e, sem anuncia do proprietrio, o alienou a terceiro, apropriando-se do numerrio. Instaurado o inqurito policial, Juvenal providenciou a reparao do dano, entregando ao proprietrio do veculo o dinheiro recebido com a venda. Nesse caso, diante do ressarcimento do prejuzo antes da denncia, no restou configurado o crime de apropriao indbita. Acho oportuno trazer colao o teor da smula 554 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. Entendo que o pagamento do valor consignado no cheque emitido sem proviso de fundos, mais eventuais acrscimos, antes do recebimento da denncia ou da queixa (quando for o caso), no impede a propositura da ao penal, pois o fato criminoso, devendo o agente ser apenas beneficiado pelo instituto do arrependimento posterior previsto no artigo 16 do Cdigo Penal. Se o pagamento for posterior ao recebimento da pea exordial, incide em favor do acusado uma causa de atenuao de pena prevista no artigo 65, inciso III, alnea b do Cdigo Penal. Crime impossvel Diz o artigo 17 do Cdigo Penal:
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Ao tratar do crime impossvel o legislador passou a consider-lo a partir do incio da execuo do crime, ao usar a expresso: no se pune a tentativa. Crime impossvel pressupe, portanto, um incio de execuo e uma no consumao por ineficcia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Da os doutores do Direito chamarem-no de tentativa inidnea, tentativa inadequada ou quase-crime. Para a consumao de um crime necessrio que o agente empregue os instrumentos adequados, utilize-se de meios absolutamente eficazes, prprios e aptos obteno do resultado. Emitir cheque desprovido de fundos, mas sem a assinatura no constitui meio capaz, apto a provocar o crime de fraude na emisso de cheque sem proviso de fundos, portanto, no se pune a tentativa, j que o meio empregado no basta consumao do delito, pois absolutamente ineficaz. No h conduta punvel. Por outro lado, se o agente utiliza-se de um meio relativamente ineficaz, no totalmente imprprio para causar a consumao do delito, responde por sua forma tentada. Assim que no crime de homicdio o emprego de arma carregada com munies antigas, sem condio de deflagrao, impe-se a condenao do sujeito ativo da infrao por homicdio tentado, uma vez que a arma, nesse caso, no absolutamente ineficaz. O mesmo ocorre quando se verifica a impropriedade absoluta do objeto, ou seja, do bem juridicamente protegido pela lei. Assim, impossvel consumar-se o crime de aborto pela ingesto de substncia abortiva por mulher que, comprovadamente, nunca esteve grvida. Surgiu h muitos anos um questionamento que sempre repetido por estudantes atentos: Se Zoinho deseja furtar a carteira de Boquinha e erra o bolso, que crime praticou? Tentativa de furto. Mas se a vtima no trazia carteira em nenhum bolso? Crime impossvel. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a em seu gabarito como errada, porque a hiptese de crime impossvel. ( ) Quem desfere vrias punhaladas contra a vtima que supunha dormindo, mas que na verdade, havia falecido momentos antes, em razo de um ataque cardaco, dever responder pelo crime de homicdio na modalidade tentada. Crime doloso Em regra o legislador somente pune a conduta do agente a ttulo de dolo. Em carter excepcional e somente quando expresso na lei a pune na modalidade culposa. Dolo a conscincia livre e vontade consciente na realizao de uma ao ou omisso descrita na norma penal incriminadora. Pode ser direto ou indireto (eventual e alternativo). No primeiro, o agente quer o resultado por ele determinado. Ele deseja matar, estuprar, ferir, extorquir; no segundo caso, dolo eventual ou indireto, o agente define um resultado e ocorre outro. Se A faz disparo de arma de fogo para o alto, comemorando seu aniversrio, em local habitado e a munio atinge mortalmente um jovem que jogava bola na quadra ao lado de seu prdio, responder pela morte da vtima na forma dolosa eventual. Alm dos dolos direto e eventual a doutrina costuma mencionar outras tantas modalidades dolosas, entre elas o dolo alternativo, onde o agente ativo da infrao deseja este ou aquele resultado: furtar ou roubar, matar ou ferir, estuprar ou praticar atentado violento ao pudor. As normas incriminadoras, s vezes trazem apenas dois elementos: os objetivos e os normativos; outras vezes apresentam tambm os subjetivos quando descrevem o especial fim de agir do agente. Matar algum, crime previsto no artigo 121 do Cdigo Penal possui um elemento objetivo e outro normativo, j o seu artigo 319, alm desses dois elementos, apresenta o subjetivo. Observe sua redao: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: No basta retardar ato de ofcio, pratic-lo indevidamente ou contra disposio expressa de lei, necessrio que estas condutas tenham um fim especial: satisfazer sentimento ou interesse pessoal.
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Muitos doutrinadores trabalham, ainda, sobre as teorias do dolo, classificando-a em: teoria da vontade, do assentimento, da representao e da probabilidade. Para os tericos da vontade, dolo a vontade livre e consciente de se praticar um crime; j os defensores da teoria do assentimento, o sujeito ativo no deseja diretamente o resultado, mas o aceita, sabendo-o possvel; Os adeptos da representao sustentam bastar a previso do resultado como possvel para que se configure o dolo; por ltimo os que acreditam na teoria da probabilidade, porque trabalham com elementos estatsticos, com o provvel, possvel. O legislador penal no penal no pensou em nada disso, o mximo que vislumbrou na formatao da lei penal, em 1940, foi a teoria da vontade (quer o resultado) e, ao longe a teoria do assentimento (assume o risco de produzir o resultado). Como j mencionei, alm do dolo direto ou indireto (eventual), a doutrina fala no dolo alternativo, que se configura quando a vontade do agente alternativa em relao ao resultado, ou at mesmo em relao a pessoa contra qual o crime cometido, dolo sucessivo, dolos de dano e outros tantos que voc ver oportunamente. Crime culposo Crime culposo na viso doutrinria o resultado antijurdico, no querido, embora previsvel, de uma conduta consciente ou inconsciente que podia ser evitado, se fossem adotadas determinadas cautelas ou o agente se abstivesse de fazer aquilo para o qual no estava preparado. Para a doutrina a culpa est fundada na previsibilidade do resultado, tendo neste seu elemento fundamental. Para a teoria finalista, o crime culposo no o resultado e sim a desvalorizao da conduta pela falta de cuidado objetivo, uma inobservncia imperdovel do dever de diligncia ou um agir, via de regra irresponsvel, configurando imprudncia, impercia ou negligncia. Observe que o crime doloso a regra e o culposo a exceo, pois somente so punveis quando expressos em lei, luz do que dispe o pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal, assim: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a em seu gabarito como correta: ( ) Salvo expressa determinao legal, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. H que se notar ainda que os crimes culposos no admitem a forma tentada, uma vez que o agente atinge o resultado por ele no desejado, enquanto no dolo efetivamente o quer. Tambm no h que se falar em concurso de pessoas, por enquanto. A maioria dos doutrinadores a prpria jurisprudncia ainda repudiam essa possibilidade, cantada em verso e prosa por algumas poucas vozes que ainda no encontraram adeso, no foram ouvidas, muito embora, no meu modesto pensar, no deixam de ter razo. Com isso quero dizer que plenamente possvel, luz de um direito penal cientfico, o concurso de pessoas no crime culposo, mas nesse pequeno trabalho e levando-se em considerao sua finalidade, no se pode formar opinio nesse sentido. Crimes qualificados pelo resultado Os chamados crimes qualificados pelo resultado so os que norma incriminadora bsica (simples) o legislador acrescenta elementos ou circunstncias que tornam o fato descrito mais gravoso, punindo o seu autor, consequentemente, com maior rigor. o caso do artigo 157 do Cdigo Penal: Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. Observe que o legislador ao tipo simples acrescenta expresses modificadoras, como por exemplo, se resulta leso corporal de natureza grave, se resulta morte, e outras, acarretando para o fato uma maior reprimenda, independentemente do agente querer (dolo direto), assumir o risco (dolo indireto) ou se for ele previsvel (culposamente). Erro sobre elementos do tipo Diz o artigo 20 do Cdigo Penal: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. 2. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 3. O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Erro, na viso doutrinria penal, a falsa representao da realidade, o enganoso conhecimento de um objeto; ignorncia, por sua vez, o seu absoluto desconhecimento. No erro de tipo, como evidencia a clareza do caput do artigo 20 o agente pratica o crime sem saber que o est cometendo, por ter uma falsa representao da realidade, uma total ausncia de conscincia de que est obrando contra determinado bem jurdico. Nessa hiptese seu engano capaz de afastar seu dolo; o chamado erro inevitvel, escusvel. Contudo, se seu equvoco pode ser evitado (evitvel, inescusvel), o dolo continua afastado de sua conduta, mas plenamente possvel puni-lo a ttulo de culpa se o fato praticado admitir essa modalidade de infrao penal. O erro de tipo, em regra afasta a livre vontade e a conscincia do sujeito ativo da infrao, por isso o artigo 20 manda excluir o dolo, permitindo apenas a punio a ttulo de culpa, em havendo previso legal. Da a doutrina falar em erro de tipo invencvel, escusvel, inevitvel, justificvel. Nesses casos o agente agiu e no podia evitar sua ao mesmo depois de ter adotado todas as providncias para evit-la. Se esse fenmeno se mostra claro ele tem o condo de afastar o dolo e a culpa, tornando atpico o fato. Por outro lado, o erro vencvel, inescusvel, evitvel, injustificvel, quando acontece nas ocasies em que se o agente empregasse a diligncia exigida, o cuidado necessrio evitaria o resultado. Se no a empregou e causou o fato danoso deve por ele responder na forma culposa, se previsto nessa modalidade. Fala-se ainda em erro essencial e erro acidental. O primeiro recai sobre as elementares, as circunstncias do fato. Se inevitvel, afasta dolo e culpa tornando o fato atpico. Se evitvel, permite a punio na forma culposa; o chamado erro acidental, por sua vez, no afasta o dolo ou a culpa, j que recai sobre elemento no essencial da infrao. Se Zoinho tenta furtar a carteira de Boquinha e consegue apenas subtrair de seu bolso um anel de brilhante que ali carregava, o erro acidental em relao ao objeto. Zoinho deve responder por furto. possvel tambm o erro quanto a pessoa, quando o engano recai sobre a vtima e no altera a classificao da infrao penal praticada, nos exatos termos do pargrafo 3 do artigo 20 do Cdigo Penal que assim reza: O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
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Se Zoinho deseja matar sua namorada Bonitinha que est grvida e acaba matando sua irm Feinha que no est grvida, responde por homicdio com a pena agravada por ter sido praticado contra mulher grvida. E esse o exato exemplo que permite identificar com preciso o teor do erro de pessoa contido no artigo 20, 3 do Cdigo Penal. H tambm o que a doutrina chama de aberratio ictus, ou seja, erro de execuo. Ele ocorre quando, por erro no uso dos meios executrios ou por acidente o sujeito ativo da infrao atinge pessoa diversa da que pretendia atingir. Nesse caso aplica-se tambm a regra contida no 3 do Cdigo Penal, tal como determinado pelo artigo 73 do citado diploma repressivo: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do artigo 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do artigo 70 deste Cdigo.Mas se o agente atingir tambm a pessoa almejada, aplica-se-lhe a pena mais grave, ou, se iguais somente uma delas aumentada de 1/6 at a metade, por fora do concurso formal previsto no artigo 70 do estatuto de defesa social. Zoinho, no pretendendo matar quem quer que seja, atira uma pedra contra a vidraa da casa de Boquinha. Erra o alvo e atinge a cabea de Narizinho que estava sentado na calada, prximo da residncia de Boquinha. Nessa hiptese Zoinho responde por essa morte a ttulo de culpa. Tal fato retrata uma modalidade de erro, cujo resultado foi bem diverso do pretendido. Neste caso aplica-se a regra contida no artigo 74 do Cdigo Penal: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo. Imagine, na hiptese acima, que Zoinho realmente tivesse acertado a vidraa da casa de Boquinha e a pedra atingido a empregada que limpava a sala naquele momento, ferindo-a gravemente. Neste caso Zoinho responderia pelo crime de dano em concurso formal com o de leses corporais graves. o que se depreende da simples leitura da parte final do artigo 74, que, mesmo sabendo ser cansativo, transcrevo para evitar dvidas: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do artigo 70 deste Cdigo. Discriminantes putativas As causas que excluem a antijuridicidade (ilicitude) do fato esto elencadas no artigo 23 do Cdigo Penal: em estado de necessidade; legtima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Aqui tudo real. O perigo, no estado de necessidade verdadeiro, a agresso humana na legtima defesa evidente e assim sucessivamente. Mas, em se tratando de descriminante putativa tudo que real passa a ser imaginrio e a existir somente na mente do sujeito ativo do fato. A descriminante putativa o retrato tcnico de que o sujeito agiu supondo, pelas circunstncias, encontrar-se diante de uma situao real que tornaria sua ao legtima. A descriminante putativa uma espcie de erro de tipo e como em qualquer engano, pode inescusvel ou vencvel ou escusvel ou invencvel. Se escusvel o agente fica isento de pena, se inescusvel responde pelo fato a ttulo de culpa, exatamente como determina o artigo 20, 1 do Cdigo Penal: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Erro determinado por terceiro Previsto no artigo 20, 2 o erro determinado por terceiro pode ser provocado dolosa ou culposamente. O erro doloso ocorre quando o agente conscientemente induz outrem a praticar uma conduta no querida. H um exemplo clarssimo na doutrina: A desejando a morte de B entrega a C um revlver municiado, levando-o a acreditar que est sem munio e o induz a disparar o gatilho com a arma apontada para B. O disparo feito e atinge a vtima mortalmente. Nessa hiptese C no queria o resultado morte, mas foi
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT utilizado como instrumento de sua execuo por A que deve responder por homicdio doloso e C, se invencvel seu engano, nenhuma responsabilidade penal ter; se vencvel, responder pelo mesmo crime na forma culposa por negligncia. O erro ser culposo se, no exemplo acima, A e C no sabem que a arma est municiada e C induzido por A atira em B causando-lhe a morte. A consequncia a mesma: se o erro for inevitvel, por nada respondem; sendo evitvel, sujeitam-se s penas do homicdio culposo. Erro sobre a pessoa O artigo 20, 3 do Cdigo Penal trata do erro sobre a pessoa da vtima, ou seja, da pessoa pretendida, nos seguintes termos: "O erro quanto a pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime." O homicdio praticado contra pessoa maior de sessenta anos tem sua pena aumentada de 1/3. Imagine que Zoinho queira matar Boquinha, pessoa idosa, com 68 anos de idade, engana-se e assassina Narizinho, irmo de Boquinha, contando apenas 55 anos. Nesse caso, pelo comando do dispositivo acima citado, no se leva em considerao a condio pessoal da pessoa atingida, mas sim daquela que o agente pretendia atingir. No exemplo dado Zoinho ter sua pena aumentada. Imagine agora a situao inversa. Zoinho deseja matar Boquinha, pessoa que conta 55 anos de idade, engana-se a mata seu irmo Narizinho, vtima com 68 anos. Nessa hiptese Zoinho responder por homicdio, mas no ter sua pena aumentada de 1/3. Erro sobre a ilicitude do fato Por outro lado, se o erro do sujeito no recai sobre o fato, mas sobre os limites de uma causa justificadora de sua conduta, h erro de proibio, previsto no artigo 20 do Cdigo Penal nos seguintes termos: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. H erro de proibio quando o agente trado entende estar agindo em legtima defesa da honra matando o cnjuge traidor. Observe que no erro o tipo exclui o dolo e, excepcionalmente permite a punio do agente a ttulo de culpa; j o erro de proibio, se escusvel, exclui a culpabilidade, se inescusvel reduz a pena. Coao irresistvel A coao irresistvel pode ser fsica quando o coator emprega violncia direta sobre uma pessoa obrigando-a a praticar uma infrao penal sem lhe dar qualquer chance de opo. O exemplo mais comum na doutrina se v na conduta daquele que fora a mo do coagido para que ele acione o gatilho da arma para matar a vtima. Nessa hiptese, onde existem trs pessoas: coator, coagido e vtima, o primeiro retirou do segundo a voluntariedade de sua conduta, figurando apenas como mero instrumento na execuo do crime. A coao pode tambm ser irresistvel ou resistvel. irresistvel aquela que no pode ser superada pelo coagido que tem anulada sua vontade, sua liberdade de escolha, por ser vtima de grave ameaa. Nesse caso o art. 22 do Cdigo Penal mandou excluir a culpabilidade do coagido, determinando que somente o autor da coao deve responder pelo fato. Resta, porm a coao resistvel, isto , aquela que pode ser suportada pelo coagido, a quem o coator d opo. Nessa hiptese se o coagido praticar a infrao penal por ela responde, mas tem sua pena atenuada, enquanto o coator tem sua reprimenda agravada.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Obedincia hierrquica preciso deixar claro, antes de tudo, que obedincia hierrquica pressupe uma relao de subordinao no servio pblico. Na iniciativa privada no h hierarquia, com a mxima vnia de alguns doutores do Direito. Se a ordem emanada da autoridade superior est prevista em lei no h que se cogitar de crime, uma vez que o agente encontra-se no estrito cumprimento do dever legal, mas se a ordem for ilegal, isto , no estiver prevista em lei, o seu executor responder pelas consequncias advindas. Nesse caso o autor da ordem manifestamente ilegal sujeita-se a uma pena agravada e o seu executor a uma pena atenuada, mas ambos, certo, respondem pelo crime que for praticado. Porm, se o executor desconhece a previso legal, mas a ordem vinda de seu superior no manifestamente ilegal, somente o autor da ordem pelo fato responde. bom lembrar que esta excluso de culpabilidade s completa no caso do subordinado observar estritamente a ordem legal ou manifestamente legal, sem nenhum excesso, pois caso ultrapasse os limites impostos pela lei ou pela ordem, responde pelo excesso. Excluso de ilicitude Tambm chamadas clusulas excludentes de antijuridicidade, justificativas ou descriminantes esto disciplinadas no artigo 23 do Cdigo Penal e so elas: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito, alm das denominadas causas supralegais de excluso de ilicitude, como o consentimento do ofendido que, segundo a doutrina, no esto expressamente previstas na lei penal. O Cdigo Penal define os conceitos de legtima defesa e de estado de necessidade, fornecendo seus elementos objetivos, deixando por conta do intrprete, da doutrina e da jurisprudncia os conceitos de estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito, bem como do julgador a anlise de seus elementos subjetivos, isto , a conscincia de que o agente atua amparado por uma dessas causas. Antes de ingressar no estudo sobre a excludente de ilicitude acho oportuno lembrar que a doutrina trata o consentimento do ofendido como causa supralegal de excluso da ilicitude, onde o consentimento da vtima exclui o crime. Com a mxima vnia, entendo que se permito que A leve o meu relgio estou apenas exercendo o direito de disponibilidade da coisa (inerente a propriedade), da mesma forma em que a mulher consente a manter conjuno carnal com seu parceiro. No h que se falar em consentimento do ofendido, simplesmente porque no h ofensa a qualquer bem jurdico. Por outro lado, a vida um bem indisponvel e no pode o homem, seja a que ttulo for, consentir que outrem o mate. Caso concorde com sua execuo o executor responde pelo crime de homicdio. Talvez a origem de tal pensamento esteja na lio atribuda ao mestre Francisco de Assis Toledo que teria apontando os requisitos para que haja o chamado consentimento do ofendido: a) que tenha ele aquiescido livremente; b) conscincia da aquiescncia, e C) que o bem seja disponvel. Ora, isso no causa supralegal de excludente de ilicitude. Isso inveno doutrinria que contraria o Direito Penal cientfico, pois sempre que algum autoriza a prtica de uma conduta esta no ilcita. Se A permite que B entre em sua casa, isso no consentimento do ofendido; at porque no h que se falar em ofensa a um bem jurdico. De qualquer forma trago colao esta questo por t-la ouvido com certa frequncia e por entender que, nesse instante, preciso orientar voc, distinto leitor, a refletir sobre o tema, para no ser surpreendido com posicionamentos que repudiam o consentimento do ofendido como causa supralegal de excluso de ilicitude. As causas excludentes esto bem definidas no artigo 23 do Cdigo Penal e esta quinta causa mera construo doutrinria, amparada por algumas e isoladas decises pretorianas, sem embasamento cientfico. Excesso punvel Antes da reforma do Cdigo Penal em 11 de julho de 1984, o excesso s era cabvel no caso da legtima defesa, atualmente abrange todas as causas excludentes de ilicitude. No excesso o agente se encontra primeiramente em
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT No chamado excesso que pode ser culposo ou doloso, o agente, primeiramente, age amparado por uma causa de justificao, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. O excesso doloso quando o agente, depois de fazer cessar a agresso continua o revide, agora com o fim distinto da autodefesa. , por outro lado, culposo, quando h uma m avaliao do defendente que acredita estar ainda sendo atacado ou na firma possibilidade de s-lo, mesmo depois de ter feito fazer cessar a agresso. o erro de clculo por imprudncia, embora no afasto a possibilidade de excesso culposo por impercia. Fala-se atualmente no excesso exculpante, aquele decorrente do medo, da perturbao de nimo por parte do agente que o conduz a continuar agindo, mesmo tendo cessado a agresso. Nesse caso no h que puni-lo, j que eliminada sua culpa, torna-se atpico o fato praticado aps o trmino da excludente de ilicitude justificante. Estado de Necessidade Diz textualmente o artigo 24 do Cdigo Penal: Estado de necessidade Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Na legtima defesa o sujeito atua para repelir uma injusta agresso; no estado de necessidade age para evitar um perigo atual tal como outrem, ou seja, no estado de necessidade ambos esto em perigo, o agente causador do dano e a vtima. Modernamente duas teorias tentam explicar o estado de necessidade: a teoria unitria e a teoria diferenciadora. A primeira, segundo a doutrina, adotada pelo vigente Cdigo Penal no importa se o bem tutelado pelo sujeito ou no de valor superior quele que objeto de sua ao, uma vez que nos dois casos o fato deve ser visto como causa excludente de ilicitude, em outras palavras, o estado de necessidade justificante; para a segunda, teoria diferenciadora, o estado de necessidade justificante afasta a ilicitude e o estado de necessidade exculpante afasta a culpabilidade. Entende-se em estado de necessidade quem est diante de um perigo atual, isto , que est acontecendo. Entretanto a maioria da doutrina trabalhar no sentido de que tanto a atualidade quanto a iminncia bastam exigncia de atualidade. O conceito de iminncia, ao meu ver, muito diferente do conceito de atual. No meu entender o atual Cdigo Penal somente afasta a referida causa de excluso se o perigo for passado ou for bem futuro, onde no exista a possibilidade de dano e se existir pode ser evitado. No posso abrir mo da letra fria do texto legal, o perigo deve ser atual e no criado voluntariamente pelo agente. Esse, porm no o meu pensamento quando analiso o estado de necessidade luz do atual Cdigo Civil, que em seu artigo 188, dispe: no constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa... a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. No campo civil, at eu penso na possibilidade de se considerar o perigo iminente, mas no campo penal, data vnia, dos renomados doutrinadores, no. Para que se reconhea o estado de necessidade, exige-se, ainda a inevitabilidade do dano. Se o agente tinha como evit-lo ou podia escolher o menos gravoso, no h que se falar em estado de necessidade, em outras palavras, o sacrifcio de um dos bens protegidos s pode ocorrer quando a salvao de um estiver vinculada ao sacrifcio do outro. A lei penal admite que o agente aja em estado de necessidade para proteger-se (estado de necessidade prprio) ou zelar por terceiro (estado de necessidade de terceiro).
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O princpio da razoabilidade, sem dvida, comanda a excludente do estado de necessidade e vem expresso no texto do artigo 24 do Cdigo Penal: ... cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse.... Eis, pois, feita pelo prprio legislador a ponderao dos bens em conflito, o estabelecimento de uma relao de importncia entre eles e neste caso, no sendo possvel beneficiar o agente com essa causa de excluso de ilicitude, plenamente possvel a reduo da pena do sujeito ativo de um a dois teros, nos termos do 2 do artigo 24, j transcrito. Note-se ainda que no 1 do artigo 24 o legislador alerta que no pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Alguns profissionais assumem riscos no exerccio de suas atividades, como os policiais, os bombeiros, os militares e justamente pela conscincia do perigo j previsto que tais agentes no podem alegar o estado de necessidade. Observo sempre que nem todo policial, bombeiro, militar ou outros profissionais que exercem atividade de risco tm vocao para heris e no razovel que se exija deles o sacrifcio de suas vidas para salvar qualquer bem jurdico seja de que natureza for. Portanto, possvel reconhecer o estado de necessidade no comportamento do guarda-vida que se afasta do mar, deixando que uma pessoa se afogue em razo do volume e altura de uma onda. Ora, quando houver desproporcionalidade totalmente vivel o reconhecimento do estado de necessidade em favor daquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo, at porque nem sempre ele pode. Ao tratar da descriminante putativa no divaguei sobre o estado de necessidade putativo, legitima defesa putativa, exerccio regular de direito putativo, estrito cumprimento do dever legal putativo, por uma razo muito simples. Se o perigo real, o estado de necessidade real; se o perigo imaginrio, mas justificado pelas circunstncias, o agente encontra-se amparado pela discriminante putativa prevista no 1 do artigo 20 do Cdigo Penal. Legtima defesa Diz o artigo 25 do Cdigo Penal: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O instituto da legtima defesa real ou de terceiro causa excludente de ilicitude e pode ser utilizado para proteger qualquer bem jurdico que esteja sofrendo ou na iminncia de sofrer injusta agresso de um homem. Agresso uma real e injusta ameaa de leso ou efetiva leso provocada por um ser humano colocando em perigo um bem juridicamente protegido que permite uma reao imediata, para sua defesa, desde que o agente se utilize dos meios necessrios, disponveis, eficazes e suficientes para fazer cess-la e nesse fazer cessar reside a moderao exigida pelo artigo 25 do Cdigo Penal, j transcrito. No h como formar um parmetro para se verificar a moderao pela simples anlise do nmero de golpes utilizados pelo agente na repulsa injusta agresso preciso indagar se aquela conduta era necessria para cessar a agresso. Muitas das vezes um tiro descaracteriza a legtima defesa e 5 disparos a deixam lmpida, transparente, sem margem dvida. Quanto a atualidade ou iminncia da agresso no vejo dificuldade para seu entendimento. Atual a agresso que est acontecendo; iminente aquela que est preste a acontecer, muito prxima. Assim, se o agente reage agresso humana injusta para defender a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios necessrios at fazer cess-la, bvio que deve ser reconhecida, desde que reconhecida tambm a atualidade ou iminncia da agresso. Estrito cumprimento do dever legal O estrito cumprimento do dever exige que o agente tenha por lei uma obrigao de reagir ou agir em nome da Administrao Pblica, dentro dos limites impostos pela lei, no podendo, sob pena de responder pelo excesso, ultrapass-los.
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Reage no estrito cumprimento do dever legal o policial que enfrenta a tiros bandidos que fazem disparo contra a viatura em que se encontra da mesma forma que age amparado por essa excludente de ilicitude o juiz que expede mandado de priso contra devedor de penso alimentcia, depois de intim-lo regularmente para pagar ou justificar porque no pagou. Lembro, nessa oportunidade, que no estrito cumprimento do dever legal exercido pelo policial ele deve observar todos os requisitos da legtima defesa. Se ele se encontra diante de uma agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de terceiro tem o dever de reagir, utilizando-se dos meios disponveis e necessrios para fazer cessar aquela agresso. A discusso se o policial encontra-se amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal quando fora do exerccio de suas funes decorre de uma questo em prova de concurso pblico quando a banca examinadora respondeu aos concorrentes que se um policial em defesa de terceiro faz disparo de arma de fogo contra seu agressor, reage em legtima defesa, simplesmente porque no est no exerccio de suas funes. Para aquela banca examinadora, para o policial estar em estrito cumprimento do dever legal so necessrios dois requisitos: ser policial e estar no exerccio de suas funes, fora da ampara-se na legtima defesa. A questo ser abordada oportunamente, em outra sede, em razo de sua profundidade que no objeto desse trabalho. Apenas para incentivar voc reflexo digo que a sociedade espera que todo policial, estando ou no no exerccio de suas funes, cumpra com seu dever, quando puder faz-lo sem risco pessoal. Exerccio regular de direito Coube doutrina e a jurisprudncia definir e o conceito de exerccio regular de direito. O exerccio do direito deve resultar de uma norma expressa ou dos costumes, em sua ausncia e deve ser exercido nos limites regulamentares ou aceitveis, pois onde termina o regular, o permitido comea o excesso. Jogar futebol tolervel, atividade regulamentada por lei, mas disputar uma jogada numa partida de futebol dando soco no olho do adversrio exceder os limites do exerccio regular de direito, devendo o agressor, nessa hiptese, ser responsabilizado penalmente pelo excesso. Construir um muro alto com cacos de vidro sobre ele, criar cachorro no quintal de sua casa, jogar futebol informalmente, lutar boxe por profisso so atividades lcitas que devem ser exercidas dentro dos limites tolerveis, fora da, h excesso. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (FGV) - So consideradas causas legais de excluso da ilicitude: A. B. C. D. Estado de necessidade, legtima defesa e embriaguez voluntria. Estado de necessidade, legtima defesa, coao moral resistvel e obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal. Estado de necessidade, legtima defesa, coao moral irresistvel e obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal. Coao fsica irresistvel, obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal, estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular do direito, estrito cumprimento do dever legal e embriaguez voluntria. Estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.
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DA IMPUTABILIDADE PENAL Inimputveis Imputabilidade a possibilidade de se responsabilizar algum por um fato penalmente definido como infrao penal. Via de regra todos seres humanos so imputveis, exceto os portadores de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado, os menores de dezoito anos, os que praticam a infrao penal movidos pela embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior, os dependentes de drogas nos exatos termos do que dispe o artigo 45 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Vrios so os critrios para se fixar a inimputabilidade: o biolgico, que considera o desenvolvimento mental do acusado, o psicolgico, que considera apenas a capacidade de entendimento do agente ao tempo da conduta e o biopsicolgico, adotado pelo Cdigo Penal brasileiro vigente, considerando inimputvel aquele que em razo de sua condio mental era, ao tempo da ao ou omisso, totalmente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento, nos exatos termos do artigo 26, caput que trata de uma causa obrigatria e geral de iseno de pena. A doena mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a demncia, a psicose manaco-depressiva, a histeria, a parania, a esquizofrenia e outras so objeto de estudo da psiquiatria forense e foge ao objeto desse trabalho. Todavia no posso dizer que o ndio se enquadre em uma dessas situaes. O ndio um homem normal, diga-se de passagem. Reduo da pena (semi-imputveis) Nos exatos termos do art. 26, pargrafo nico do atual Cdigo Penal, se em razo da doena mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente, ao tempo da conduta (ao ou omisso), encontra-se parcialmente incapacitado de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento, o juiz, depois de devidamente comprovada essa perturbao da sade mental, dever reduzir a pena do agente de 1 a 2/3. Nesse caso, o sujeito ativo recebe o nome de semi-imputvel, j que perde parcialmente a capacidade de entendimento. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: Em relao aos inimputveis e s medidas de seguranas correto afirmar que: A. Sendo adequado s circunstancias pessoais em que se encontre o sentenciado, a qualquer tempo, pode a pena do mesmo ser substituda pela aplicao de medida de segurana. B. As medidas de segurana destinam-se exclusivamente aos inimputveis. Aos semi-imputveis somente h previso de reduo de pena e, necessitando eles de especial tratamento curativo, no h que se falar em substituio da pena por medida de segurana consoante o princpio da reserva legal. C. O ru considerado inimputvel ser absolvido e conseqentemente ser aplicada a ele uma medida de segurana que no possui limite de tempo mnimo nem mximo. D. A desinternao sempre condicional, devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso de cinco anos, pratica fato indicativo de periculosidade. E. Ao ru de alta periculosidade o juiz deve aplicar, cumulativamente, pena e medida de segurana. Menores de dezoito anos H uma presuno absoluta de inimputabilidade prevista no artigo 27 do Cdigo Penal, retrato do artigo 228 da Constituio Federal, relativa aos menores de dezoito anos que ficam sujeitos s normas estabelecidas na Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), uma vez que o legislador adotou, neste caso, o critrio biolgico, cuja presuno de inimputabilidade, repita-se, absoluta, isto , no admite questionamentos; o menor de 18 anos, ainda que tenha 17 anos, 11 meses, 29 dias, 23 horas e 59 minutos de vida, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, um minuto depois ele a adquire, j que a zero hora do dia em que completa dezoito anos passa a ter capacidade penal. O fator tempo (um minuto) separa a imputabilidade da inimputabilidade e a isso chamam de Direito Penal cientfico. Os inimputveis menores de dezoito anos, quando autores de uma infrao penal so tratados como causadores de ato infracional e por tal razo no esto sujeitos pena, mas s medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo 112) e consistem em advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internao ou simplesmente ficam s medidas de proteo, prprias das crianas autoras de fatos definidos como crime ou contraveno penal, chamados de ato infracional. Emoo e Paixo
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Diz o artigo 28 do Cdigo Penal: No excluem a imputabilidade penal: I - a emoo ou a paixo; II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A emoo e a paixo no excluem a responsabilidade penal do agente ativo da infrao penal, que continuam imputveis apesar daqueles fenmenos. A emoo considerada uma alterao psquica passageira, pequena perturbao que afeta transitoriamente a racionalidade do homem. A paixo, por seu turno, mais intensa, profunda, abrange sentimentos mais profundos e intenso no raras vezes extremamente violentos que modificam sensivelmente a racionalidade do cidado, independentemente de sua classe social, impelindo-o prtica de fatos inimaginveis numa situao de normalidade, aproximando-o da irracionalidade. A emoo, como j dito, no exclui a responsabilidade penal, mas tem o condo de atenuar a pena do agente, enquanto a paixo tem o poder de reduzir a reprimenda. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a em seu gabarito como errada, em razo da redao da parte final. ( ) A emoo e a paixo, de acordo com o Cdigo Penal, no servem para excluir a imputabilidade penal nem para aumentar ou diminuir a pena aplicada. Embriaguez A embriaguez provocada pelo lcool ou substncia anloga pode ser voluntria ou involuntria (acidental), pois decorre de caso fortuito ou de fora maior. Caso fortuito, como j sabido, o acontecimento imprevisvel enquanto a fora maior, por outro lado, o fato previsvel, mas que no pode por alguma razo ser evitado. involuntria a embriaguez de calouro em trote de faculdade que, amarrado, compelido e ingerir um litro de cachaa. Observe que se a embriaguez involuntria, completa, ao tempo da ao ou da omisso e capaz de retirar do homem sua capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, fica isento de pena, mas se ela, completa ou no, apenas capaz de diminuir essa capacidade de entendimento, o agente deve ser responsabilizado pelo crime, mas ter sua pena reduzida de 1 a 2/3. A embriaguez voluntria pode ser dolosa ou culposa e decorre de uma atividade livre e consciente do homem ingerir a substncia com o propsito de embriagar-se, ou embriagando-se por descuido, imprudentemente. Nas duas hipteses, dolosa e culposa, a embriaguez no tem o poder de afastar a responsabilidade penal do agente e se for preordenada capaz de agravar-lhe a pena, artigo 61, II, l. CONCURSO DE PESSOAS O homem pode, sozinho, praticar um homicdio, um roubo, um sequestro, um estupro (delitos monossubjetivos), mas eventualmente estas infraes monossubjetivas penal podem ser praticadas, por duas, trs ou mais pessoas, uma auxiliando as outras com o mesmo propsito, o que se chama de concurso eventual de pessoas, diferentemente do concurso necessrio de agentes, nos casos em que a infrao por si s exige a
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT presena de mais de uma pessoa, nos chamados crimes plurissubjetivos, como por exemplo, a formao de quadrilha ou bando, tipo penal previsto no artigo 288 do Cdigo Penal. Inmeras teorias tratam da natureza do concurso de pessoas. A mais tradicional a teoria monista, monstica, unitria ou igualitria. Para esses tericos o crime praticado em concurso de agentes nico e indivisvel. No h distino entre autor, partcipe, instigador, cmplice, determinador, todos so autores ou co-autores do crime, em outras palavras, todos que concorrem para a produo do resultado criminoso respondem por sua totalidade, na medida de sua culpabilidade, claro e legal. Ao lado da teoria monista, a menos incorreta e que segundo a doutrina foi a adotada pelo legislador penal, existe ainda a teoria pluralista e dualista, sem nenhuma importncia tcnica, cientfica ou didtica. Pela leitura do caput do artigo 29 do Cdigo Penal no h dvida de que o legislador obrou segundo a teoria monista, j que h um s crime e todos que para ele concorrem se aplica a mesma pena abstratamente prevista para a infrao, na medida de sua culpabilidade, repita-se, porque o prprio dispositivo determina que aquele que ... de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas", Todos so considerados, na minha viso, at o momento, autores, j que recebem a mesma pena, considerandose apenas individualmente, o grau de censura O concurso de pessoas, apenas para atingir o propsito desse pequeno trabalho, exige os seguintes requisitos: pluralidade de condutas, relao de causalidade, liame subjetivo e identidade de crime. Se duas ou mais pessoas praticam um crime indispensvel que haja entre elas um liame subjetivo, isto , uma unio de vontades e uma relao de causalidade entre cada conduta e um mesmo resultado. autor do homicdio quem "mata" a vtima, autor do furto quem "subtrai" a coisa alheia e aquele terceiro que de qualquer modo concorrer para o homicdio, para o furto, tambm seu autor. Todavia, a doutrina quis dividir os autores em coautores e participes. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a em seu gabarito como errada, j que a conscincia na contribuio para o delito cria o vnculo psicolgico. ( ) Para a existncia do concurso de pessoas, necessrio o ajuste prvio ou concomitantemente com o crime por parte dos agentes. A simples conscincia de estar contribuindo para a ao delituosa no cria o vnculo subjetivo que d ao delito o carter de nico. Quanto a figura do autor trs teorias disputam a glria de sua definio. A primeira afirma que autor aquele que pratica a conduta tpica inscrita na lei, o que atira, que subtrai. A segunda teoria, autor tanto aquele que realiza a conduta tpica quanto aquele que concorre para o resultado, para esses tericos no h distino entre autor, coautor e partcipe. Uma terceira corrente orientada pela doutrina alem, sustenta que autor aquele que tem o domnio final do fato, tem o poder de deciso sobre os demais e tambm sobre o crime. Entendo melhor seguir a orientao do prprio artigo 29 do Cdigo Penal. Autor quem realiza diretamente a ao descrita no tipo penal, no todo ou em parte ou a realiza por meio de um inimputvel. Coautores so os que emprestam auxlio material, determinam ou planejam a execuo do crime. Os demais, ou seja, os que colaboram para o crime sem realizar uma das quatro condutas, so os partcipes, eis que so membros acessrios, instigadores ou auxiliares morais. H debate acalorado na doutrina acerca do concurso de pessoas no crime culposo. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a como correta em seu gabarito: ( ) No h impedimento jurdico ao reconhecimento da co-autoria em crime culposo, pois os que de qualquer modo colaboram para a ocorrncia do resultado praticam, sempre, ato de execuo culposo, incidindo nas mesmas penas ao delito cominadas. Guardo as minhas reservas, mas os exemplos doutrinrios so inmeros: dois trabalhadores que atiram imprudentemente um lato do andaime, ferindo uma pessoa que passava por baixo da obra So coautores em leso corporal culposa? A resposta doutrinria afirma que sim. Mas, por favor, inteligente leitor, onde est o
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT vnculo psicolgico, o liame subjetivo, requisito indispensvel ao concurso de pessoas? Outro exemplo: dois homens preparam uma fogueira, causando, por negligncia, um incndio. So eles coautores? H entre eles um mesmo propsito? A vontade de um a mesma do outro? Ambos desejavam provocar o incndio? possvel, nesse caso, aferir a culpabilidade de um ou de outro? possvel avaliar o grau de censura em cada uma das condutas? Rendo-me, por ora, e somente aqui nas estreitas linhas desse trabalho, a possibilidade de concurso de pessoas no crime culposo. Rendo-me, fique certo disso, apenas em razo do gabarito sustentado pela banca examinadoro CESPE-UNB, mas lembrando que em outra prova nada a impede de rever seu posicionamento. No estudo do concurso de pessoas h ainda a chamada cooperao dolosamente distinta. A participao, como j se disse, acessria, no caso instigao ou outra forma de participao possvel que o resultado seja diferente do pretendido por um dos concorrentes. H uma divergncia subjetiva entre os agentes que cooperam e o autor que executa o delito mais grave, no querido pelos demais. Zoinho manda Narizinho bater em Boquinha. Narizinho acha por bem matar logo o desafeto. Zoinho deve responder pelo homicdio? A resposta no. O prprio artigo 29 se encarregou de questionar a teoria monista, afirmando em seu 2: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. Narizinho combina com Boquinha o furto da casa onde Zoinho reside com seu pai Queixinho. Ambos sabiam que Zoinho estava viajando e provavelmente seu pai tambm estaria com a famlia. O crime que pretendiam praticar era o de furto qualificado pelo concurso de pessoas, cuja pena de 2 a 8 anos. Boquinha, o executor da conduta descrita no tipo penal do artigo 155, armado, no local do fato encontra o pai de Zoinho, vigiando a residncia; com raiva desfere contra o mesmo diversas coronhadas at desmai-lo. Agora o crime de furto se transformou em roubo. Narizinho deve responder por furto ou roubo? Creio que sua conduta se amolda ao crime de furto com a pena aumentada at a metade, j que era plenamente previsvel um resultado mais grave. Segundo o que se viu at aqui no artigo 29 do Cdigo Penal, todos os autores, coautores e partcipes e se submetem s penas cominadas ao crime praticado, exceto se algum dos concorrentes ter desejado participar de delito menos grave. Contudo na fase da aplicao da pena o julgador deve aferir e distinguir individualmente a situao de todos na empreitada criminosa, em ateno parte final do caput do referido artigo: na medida de sua culpabilidade, sem se esquecer, ainda, do que dispe seu 1, assim redigido: se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero." A circunstncia de um dos concorrentes ter exercido uma atividade de menor importncia para o evento compeliu o legislador a estabelecer uma causa geral de diminuio de pena para a participao de menor importncia. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (NCE) - Joo, alm de incentivar Jos a matar Antnio, emprestou sua arma de fogo para que Jos consumasse o crime. Jos comete o homicdio usando, entretanto, uma faca. Assim, correto afirmar que: A. B. C. D. E. Joo partcipe material do crime praticado por Jos. Joo coautor do crime. Joo no deve responder pelo crime. Joo partcipe moral do crime praticado por Jos. Joo e Jos so autores colaterais do crime.
Circunstncias incomunicveis O artigo 30 do Cdigo Penal dispe: "No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime." condies de carter pessoal referem aos dados que caracterizam a pessoa no meio social e. em se tratando de matria penal, servem para identific-la, ora na parte geral, ora na parte especial do Cdigo Penal, permitindo uma atenuao, agravao, diminuio ou aumento da reprimenda, como por exemplo a menoridade, a reincidncia, ser pessoa maior de sessenta ou menor de quatorze anos. Circunstncias, por sua vez, so elementos que integram o tipo penal e podem servir ora para atenuar ou agravar, ora para diminuir ou aumentar a pena ou at mesmo para qualificar o crime, como por exemplo: durante o repouso noturno, por motivo ftil, em lugar ermo, com emprego de veneno, traio. As condies e circunstncias pessoais no se comunicam entre os autores, coautores e partcipes. Ao fixar a pena o juiz deve individualiz-los para no comunicar ao outro uma condio pessoal ou deixar de
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT comunicar uma circunstncia comunicvel. Se Zoinho reincidente a pena de Boquinha no ser agravada, j que se trata de uma condio pessoal. Ter sido o crime de homicdio praticado por motivo ftil uma circunstncia que qualifica o delito e se estende a todos. Contudo, observe que ser funcionrio pblico no uma condio ou circunstncia pessoal, mais elemento integrante de alguns crimes, como no caso do peculato. Essa circunstncia, como elementar do tipo penal, se comunica entre os sujeitos da infrao, desde que conhecida pelos demais a condio especial de um dos agentes. Se Zoinho (particular) concorre para que Boquinha, funcionrio pblico, se aproprie de uma viatura policial, valendo-se dessa qualidade, deve responder por furto ou por peculato. Se sabia da condio especial do agente, peculato; se a desconhecia, furto. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe a seguinte opo em prova, assinalando-a em seu gabarito como errada: ( ) O particular que, conscientemente, participa de um peculato em concurso com um funcionrio pblico responde por furto e no por crime contra a administrao pblica, pois tal circunstncia no se comunica entre os agentes, mesmo que o coautor ou partcipe dela tenha conhecimento. Casos de impunibilidade S depois de iniciada a execuo de um crime pode o agente ou seu concorrente ser responsabilizado por ele na forma tentada e se atingido o resultado, na modalidade consumada, por isso o artigo 31 do Cdigo Penal extremamente claro: O ajuste, a determinao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. Ao contrrio de alguns doutrinadores que no do importncia a esse dispositivo, por ach-lo extremamente bvio, penso que o mesmo se faz necessrio, porque as maiores barbries que o mundo conheceu foram praticadas por quem o Estado encarregou de aplicar a lei. J imaginou se no houvesse essa ressalva, muitos seriam punidos apenas por auxiliar algum a matar outrem, embora o homicdio no tivesse chegado sequer fase da tentativa. O ajuste a combinao para a prtica de um crime. Determinao a criao da idia, a provocao da vontade. Instigao a alimentao de um pensamento j existente. Auxlio, que pode ser moral ou material a transmisso de segurana (moral) ou o fornecimento de instrumentos necessrios execuo do delito (material). Todas essas formas somente so punveis em duas hipteses: quando o crime chega fase de execuo ou quando estiverem expressamente previstas em lei, fora da, no se pune o ajuste, a determinao, a instigao e o auxlio. DOS CRIMES CONTRA A PESSOA Homicdio simples A parte especial do Cdigo Penal, como dito no inicio, divide-se em onze ttulos, diversos captulos e algumas sees, para tratar dos bens jurdicos tutelados pela lei penal, iniciando-se pelos crimes contra a pessoa. um crime comum, que tem como sujeito ativo qualquer pessoa que est nascendo, acabou de nascer ou j vive h anos e agente passivo tambm qualquer pessoa viva, seu objeto material absolutamente prprio, pode ser cometido a ttulo de dolo (direto ou indireto) ou na forma culposa por negligncia, imprudncia ou impercia, delito de dano, material, instantneo, monossubjetivo, plurissubsistente e tambm considerado hediondo quando praticado por grupo de extermnio, ainda que por uma s pessoa, nos termos do artigo 1, inciso I da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. Por se tratar de crime material, a morte de algum provocada por outrem deixa vestgios e para que se possa apurar com exatido se o crime de homicdio indispensvel o exame de corpo de delito, direto e atualmente tambm aceito o exame indireto.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Homicdio privilegiado O 1 do artigo 121 do Cdigo Penal trata do erradamente denominado homicdio privilegiado. No h homicdio privilegiado. O referido pargrafo trata apenas de trs causas de reduo obrigatria de pena, quando esse delito contra a vida praticado por relevante valor social (motivado por um interesse coletivo), moral (levado por um interesse ou sentimento pessoal) ou sob domnio de violenta emoo (perturbao no doentia que diminui a racionalidade do homem) logo em seguida a injusta provocao da vtima. Observe que essas causas de diminuio de pena, podem ser aplicadas ainda que o homicdio seja considerado hediondo (qualificado), desde que as qualificadoras no sejam de natureza subjetiva, pois se forem, a incompatibilidade se torna evidente. Dessa forma plenamente possvel diminuir a pena do agente que mata por asfixia, sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Homicdio qualificado As circunstncias tratadas no 2 do artigo 121 do Cdigo Penal tornam o homicdio qualificado, hediondo e conseqentemente elevam a pena para 12 a 30 anos de recluso. I - Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe A paga e a promessa de recompensa, pela simples leitura desse inciso I, so motivos torpes, isto , razo que contrasta com o senso tico do homem mdio, sendo que para a doutrina dominante a torpeza se reveste de contedo patrimonial. Nesse caso, h uma controvrsia, Mirabete, entende que o mandante (aquele que pagou ou prometeu pagar) responde tambm pelo delito em sua forma qualificada, tanto quanto o executor a quem se pagou ou prometeu pagar ou, ainda, a quem se prometeu, mas no se pagou (HC, 99.144/2008 STJ), todavia, h outra posio na doutrina, (Regis Prado, Greco) entendem no sentido de que o que pagou (mandante) no responde pela qualificadora, uma vez que no tem a especial motivao reprovvel de matar por dinheiro (STJ, Resp 46810/SP). Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada. No crime de homicdio, ser torpe o motivo se for daqueles insignificantes, sem importncia, totalmente desproporcional em relao ao crime, em vista de sua banalidade. II - Motivo ftil O inciso II do 2 do artigo. 121 do Cdigo Penal menciona a polmica qualificadora do motivo ftil. Ftil, no meu entender, razo egostica de carter no econmico, desproporcional, banal, que leva o homem, em momento de completa insensatez a provocar a morte dolosa de outro homem, na boca do inteligente povo: por nada. III - Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Os meios insidioso e cruel so exemplificados no prprio inciso III do 2 do Cdigo Penal, como sendo o veneno, o fogo, a asfixia, a tortura, o emprego de explosivo ou de que possa resultar perigo comum. Todas essas hipteses qualificam o homicdio. A tortura um dos meios cruis para a execuo do homicdio. Nesse particular o leitor dever observar o dolo na conduta do agente. Se sua vontade matar e para executar o homicdio usa de tortura contra a vtima, responde por homicdio qualificado pela tortura, mas se seu propsito torturar e a vtima no a resiste, morrendo, deve responder pelo crime de tortura qualificado pela morte, nos termos da Lei 9.455 de 1977. (NCE) - Aquele que, conduzindo seu automvel em alta velocidade em via pblica, avistando pessoa inimiga na iminncia de atravessar a rua, avana o sinal vermelho com a finalidade de atropelar o referido pedestre, o que efetivamente ocorre, sofrendo a vtima leses corporais de natureza grave, comete o crime de:
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A. B. C. D. E.
Leso corporal culposa (art. 303 do Cdigo de Trnsito - Lei 9.503/97). Leso corporal culposa (art. 129, par. 6, do Cdigo Penal). Leso corporal dolosa (art. 129, caput, do Cdigo Penal). Tentativa de homicdio culposo. Tentativa de homicdio.
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Traio a quebra da confiana, dissimulao a criao da confiana, emboscada a espera para surpreender. Todos os esses meios dificultam ou tornam impossvel a defesa da vtima. V - Para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime Nesse caso o homicdio est intimamente ligado a outro crime pela conexo consequencial. Se A estupra B e depois a mata para no ser por ela apontado em sede policial ou judicial, deve responder por dois crimes: estupro simples em conexo com o homicdio qualificado para assegurar a impunidade do delito contra os costumes. Homicdio culposo O homicdio culposo um exemplo de tipo penal aberto, isto , sua descrio no fechada, minuciosa, completa como por exemplo, no delito de furto, de corrupo passiva, corrupo ativa, homicdio. Sua interpretao fica por conta do intrprete da lei que se orienta pelos critrios traados pelo prprio legislador. No presente caso, o julgador deve avaliar se o agente agiu com dolo, imprudncia ou impercia. Dizem at que o dolo est na cabea do agente ativo da infrao penal e a culpa est na cabea do juiz. Aumento de pena / Homicdio Circunstanciado Dispe o 4 do artigo 121 do Cdigo Penal que no homicdio culposo, a inobservncia de regra tcnica faz com que a pena privativa de liberdade seja majorada em um tero, quando se trata de agente ativo profissional, pois somente em tal caso se acresce o aumento pela falta de cuidado, ateno, cautela, diligncia comuns ao exerccio de uma arte, ofcio, profisso, isto , de uma atividade profissional. Igual aumento aplicado quando o sujeito ativo deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Tais causas majorantes tm origem nas leis 8.069 de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente) e 10.741, de 2003 (Estatuto do Idoso). Perdo judicial O perdo judicial um ato judicial (sentena) declaratrio de extino de punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IX do Cdigo Penal que no se destina a beneficiar o agente ativo de qualquer crime, apenas naqueles expressamente previstos em lei e, observando o contido no artigo 120 do mesmo diploma penal, verifica-se que no produz os efeitos da reincidncia, logo, no subsiste tambm qualquer resqucio de condenao. Induzimento, Instigao ou Auxlio a Suicdio No se reprime penalmente o suicida que morreu, por razes bvias e nem mesmo aquele que tentou se matar, sofrendo leses corporais. O Cdigo Penal pune apenas a participao dolosa no suicdio tentado ou consumado quando o agente instiga, induz ou auxilia materialmente o homem a tentar ou efetivamente eliminar a prpria vida. A participao em suicdio um crime contra a vida, comum, simples, livre, doloso, comissivo, eventualmente omissivo, de dano, material, instantneo, monossubjetivo, plurissubsistente, de contedo varivel que se consuma com a morte da vtima ou quando esta sofre leses corporais graves, no admitindo, apesar de
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT material, a forma tentada. O suicida pode tentar o suicdio, mas o que nele participa no pode tentar induzir, instigar ou auxiliar materialmente. O crime de participao (induzimento, instigao ou auxlio) em suicdio pode ser praticado por qualquer pessoa, mas o sujeito passivo, com a mxima vnia, quanto a alguns dos doutrinadores brasileiros, no pode ser qualquer pessoa, exige-se para tanto, que a vtima, alm de determinada da ou determinvel, tenha plena ou parcial capacidade de discernimento, de autodeterminao, que sua vontade no esteja por qualquer fator viciada. Fora da o crime o de homicdio. Portanto, o sujeito passivo no qualquer pessoa, como querem muitos. A criana e o doente mental, na minha modesta opinio, no podem ser vtimas da instigao, do induzimento ou do auxlio ao suicdio, pois, nestes casos o agente ativo o autor mediato de homicdio e no de participao em suicdio. O crime de participao em suicdio punido com a pena de recluso de 2 a 6 anos, se a morte ocorre; ou recluso de 1 a 3 anos, se da tentativa de suicdio resulta na vtima apenas leso corporal de natureza grave. A doutrina, a partir da conclui que o delito de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio se consuma com o evento morte ou leso corporal grave, que so as condies objetivas de punibilidade, sem dar chance tentativa. O mestre Damsio Evangelista de Jesus sustenta a atipicidade da conduta que no produz leso corporal grave ou a morte da vtima, uma vez que o legislador condiciona a imposio da pena produo de morte ou de leso corporal de natureza grave. Fora da o fato atpico. Estou longe de concordar com o renomado mestre e discordo de Nelson Hungria. Para mim plenamente possvel a tentativa de participao em suicdio, mas essa questo no pode e no deve integrar o contedo desse pequeno trabalho. Por ora, oriento voc, inteligente leitor, a pensar que o crime de participao em suicdio no admite a forma tentada. Os incisos I e II do pargrafo nico do art. 122 do Cdigo Penal mandam duplicar a pena quando a participao em suicdio se d por motivo egostico, isto , por razo que satisfaa de qualquer forma um interesse econmico ou moral do agente, ou quando a vtima menor de dezoito e maior de quatorze anos, na viso da doutrina ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia. Nessas hipteses o legislador impe a duplicao da pena privativa de liberdade qualificando o crime diante das circunstncias ali previstas. Entretanto, o texto legal trata estas qualificadoras como causas de aumento de pena; no se deve, porm, nesse ponto, discutir com o legislador; onde, cientificamente, as penas abstratas apontam em direo s circunstncias qualificadoras deve-se enxerg-las como meras causas de aumento da reprimenda. Algumas questes sobre esse crime poderiam ser enfrentadas aqui, como o pacto de morte, a chamada roleta russa e outras. O espao, porm, pequeno. Em outra oportunidade tratarei desses assuntos, mas voc deve refletir sobre eles j, levando em considerao que induzir, instigar e auxiliar algum morte ou leso corporal grave crime de participao em suicdio. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa correta: Quem induz um alienado mental, desprovido de discernimento, a se suicidar no comete o crime de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio, mas o crime de homicdio. Infanticdio Infanticdio um homicdio especial contra a vida do nascente ou neonato, quando cometido por determinado sujeito ativo (me) contra determinado sujeito passivo (prprio filho) sob o estado puerperal, durante ou logo aps o parto. Trata-se de crime prprio, simples, doloso, comissivo ou omissivo imprprio, de dano, material, plurissubsistente, monossubjetivo, no transeunte, instantneo e material. Muito se tem discutido sobre o estado puerperal. O Cdigo Penal, embora exija que a me aja sob esse estado de perturbao mental, no o define, mas deixa transparecer em sua exposio de motivos (item 40 da parte especial) que ele uma fuso fsica, biolgica e psicolgica que se desenvolve durante ou logo aps o
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT parto, causando na parturiente abalos emocionais capazes de conduzi-la a provocar dolosamente a morte do prprio filho. O infanticdio um crime duplamente prprio. Nele o legislador indicou como sujeitos ativo e passivo a parturiente e o seu prprio filho, respectivamente, nascente ou neonato, morto durante ou logo aps o parto. Durante o parto, apesar das divergncias doutrinrias, ocorrer em trs momentos: dilatao do colo; rompimento da membrana amnitica; e, com a inciso das camadas abdominais, no parto atravs da cesariana. Logo aps, por sua vez, uma expresso que no deixa uma luz, devendo ser analisada a situao em cada caso concreto com o auxlio da medicina, em especial da psiquiatria forense. Note que para a parturiente responder por infanticdio necessrio que se comprove por percia mdica que o nascente ou o neonato encontrava-se vivo, no momento da ao ou omisso criminosa, pois, caso contrrio, o crime impossvel, por absoluta impropriedade do objeto. A prova da vida crucial e fica a cargo da medicina legal. H possibilidade da parturiente, em estado puerperal, matar o neonato alheio, supondo estar matando o prprio filho. A questo deve ser resolvida levando-se em considerao o que dispe o artigo 20, 3 c/c 73 do Cdigo Penal. Responde ela pelo crime de infanticdio, sem dvida. Questo controvertida quanto a coautoria e participao, o crime prprio quanto aos sujeitos ativo e passivo, pois exige a qualidade especial de ambos, todavia, possvel que os colaboradores respondam pelo mesmo crime (ainda que no estejam em estado puerperal), em face da comunicabilidade das circunstncias subjetivas elementares do crime (artigo 30 do CP) para maioria doutrinria o fato de o crime ser prprio no impossibilita o concurso de pessoas, contudo no pacfico tal entendimento, face ao disposto no item 40 da exposio de motivos do CP. Aborto Na viso mdico-legal aborto a interrupo voluntria (provocada) da gravidez, com a morte do produto da concepo. No caso do artigo 124 do Cdigo Penal o crime de mo prpria, isto , realizado pela prpria gestante que provoca ou consente, sendo comum nas hipteses dos artigos 125 e 126 e em todas as quatro situaes, doloso, de dano, material, instantneo, monossubjetivo, plurissubsistente. A vida, como sabido, inicia-se com a fecundao do vulo feminino pelo espermatozide, mas, observe que para muitos a vida s tem relevncia para o Direito Penal depois da implantao desse vulo fecundado no tero materno, o que ocorre, em regra, quatorze dias depois da fecundao, passando pelo embrio e feto, sendo que a partir daquele primeiro momento, qualquer conduta dolosa destinada a colocar fim gravidez, ser considerada como aborto que, sem dvida, admite as formas tentada ou consumada. O chamado aborto natural ou espontneo no tem importncia para o Direito Penal, pois ocorre quando o prprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepo. De outro lado, o aborto provocado tem-se o aborto doloso, sem previso na forma culposa, provocado pela gestante (artigo 124), aborto consentido (artigo 124), aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (artigo 125) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (artigo 126) todos do Cdigo Penal. material o crime de aborto provocado e de mera conduta na forma do consentimento prevista no artigo 124, segunda figura. Consuma-se o crime com a morte do produto da fecundao ou no instante em que a gestante autoriza terceiro a lhe provocar o aborto e em todas as hiptese plenamente admissvel a tentativa. Consumado ou tentado o aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante se qualifica luz do que dispe o artigo 127 do Cdigo Penal. A redao desse dispositivo, com a mxima vnia, no l muito tcnica, diga-se de passagem. Se dos atos abortivos praticados por terceiro resulta na gestante leso corporal grave as penas so aumentadas, se resulta sua morte, so duplicadas. Na primeira situao o caso de aumento da pena; na segunda, qualificadora. Para evitar dvidas bom afirmar (no meu pensamento) que qualifica-se o aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante, caso ocorra leso corporal grave ou morte. J o artigo 128 do Cdigo Penal trata da excludente de ilicitude do exerccio regular de direito: aborto teraputico ou necessrio e o aborto sentimental, humanitrio ou tico. No primeiro somente o mdico
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT pode provoc-lo quando no h outro meio para salvar a vida da gestante e no segundo caso, tambm somente aquele profissional pode lhe dar causa quando a gravidez resultante de estupro. No obstante a chamada teoria monista no concurso de pessoas (artigo 129 do Cdigo Penal) nem todos que concorrem para o crime respondem por ele. No crime de aborto existe exceo regra quando se confronta os artigos 124 e 126 do Cdigo Penal. A gestante que consente para o aborto responde pelo artigo 124, segunda parte e o terceiro que lhe provoca o aborto se sujeita s penas do artigo 126, ambos do Cdigo Penal. Fora dessa hiptese possvel o concurso de pessoas em qualquer outra forma. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (NCE) - Sobre os crimes contra a vida, considere as seguintes afirmativas: 1. Pode o juiz reduzir a pena do homicdio se o crime cometido sob o domnio de violenta emoo logo em seguida a injusta provocao da vtima. 2. Comete infanticdio a me que, sob influncia do estado puerperal, mata o prprio filho durante ou logo aps o parto. 3. No so punveis o aborto necessrio e o aborto eugensico. 4. A eutansia praticada para aliviar o sofrimento de ente querido punida como homicdio privilegiado. Assinale a alternativa correta. A. B. C. D. E. Somente as afirmativas 1 e 2 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1, 2 e 3 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1, 2 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 3 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2 e 3 so verdadeiras.
DAS LESES CORPORAIS O captulo II do Ttulo I da parte especial do Cdigo Penal trata da leso corporal leve (caput), leso corporal grave ( 1), leso corporal gravssima ( 2), leso corporal seguida de morte ( 3), leso corporal privilegiada ( 4), causas de substituio de pena ( 5), leso corporal culposa ( 6), causas de aumento de pena 7, 10 e 11), perdo judicial ( 8) e violncia domstica ( 9). A conduta punvel se traduz no verbo ofender, isto , causar dano integridade fsica ou sade fisiolgica ou mental do ser humano, sem vontade de mat-lo. Esse delito tem qualquer pessoa como seus sujeitos ativo a passivo, excetuando-se os casos em que o legislador estabelece uma condio especial da vtima, como nos casos dos 1 e 2, incisos IV e V, respectivamente, onde a ofendida, necessariamente, h de ser uma mulher grvida. A leso corporal um delito de dano, instantneo, material e sua consumao ocorre no momento em que h efetiva ofensa integridade corporal ou sade fsica ou mental da vtima. A tentativa, fora dos casos previstos nos 3 (leso corporal seguida de morte e 6 (leso corporal culposa), plenamente admissvel, possvel, vivel, inclusive nas formas grave e gravssima, com a ressalva de que nesses dois caos a prova deve ser robusta, pois a menor dvida sobre sua possibilidade obriga o juiz a condenar, se for o caso, o agente, por leso corporal leve. A leso corporal leve se descobre por eliminao, ou seja, no se verificando nenhuma das hipteses previstas nos 1, 2 ou 3 do artigo 129, incide a regra contida em seu caput. O 1 enumera as circunstncias que qualificam o crime de leses corporais, transformando a pena de deteno em recluso por um perodo de um a cinco anos. O inciso I refere-se incapacidade da vtima
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT exercitar suas atividades lcitas costumeiras e habituais por mais de trinta dias, comprovada por laudo pericial complementar que deve ser realizado to logo transcorra aquele prazo. O inciso II trata da qualificadora (leso gravssima) pelo perigo concreto de vida, demonstrado por percia mdica fundamentada que deve apontar em que consiste esse perigo, indicando o rgo vital atingido e outros fenmenos que somente a medicina pode informar. O inciso II cuida da debilidade permanente, do enfraquecimento da capacidade funcional duradoura, ainda que passvel de correo, atravs dos recursos que a medicina coloca disposio do homem. A debilidade permanente de membro (partes do corpo presas ao tronco, braos, mos antebrao, coxas, pernas e ps); de sentido (audio, paladar, olfato, viso, tato) e de funo (atividade especfica de um rgo). O ltimo inciso, o IV desse 1 qualifica a leso corporal praticada contra mulher gestante na hiptese da ofensa antecipar o termo final da gravidez com a expulso do fato, com vida, do tero da mulher agredida, sabendo o agente desta especial condio. O 2 do artigo 129 do Cdigo Penal, embora no empregue a expresso usada pela doutrina esta leso corporal qualificada conhecida como gravssima, para diferenciar as circunstncias ali previstas daquelas relacionadas no 1, bem como para justificar a imposio da pena de recluso de dois a oito anos, uma vez que as conseqncias da ofensa integridade corporal ou sade da vtima so mais danosas. No inciso I o legislador manda punir mais severamente o agente quando sua conduta ofensiva provocar na vtima uma incapacidade permanente para o trabalho, isto , privao da possibilidade fsica ou psquica de desenvolver uma atividade laborativa remunerada. Trata o inciso II do 2 da enfermidade incurvel ou seja, da doena corporal ou mental ainda no controlada ou sanada, comprovadamente, pela medicina apesar de sua notria evoluo cientfica. No me canso de responder sempre a mesma pergunta quando abordo esse tema: a transmisso da aids atravs da aplicao dolosa de injeo contendo o sangue contaminado em algum sujeita o agente s penas do crime de homicdio ou de leso corporal gravssima, j que se trata de enfermidade incurvel? Parte dos doutores do Direito entende que se trata de leso corporal grave em razo do perigo de vida; outra parte entende cuidar-se a matria de leso corporal gravssima em face da incurabilidade da enfermidade. Particularmente entendo que este comportamento evidencia dolo (ainda que eventual) de matar. Assim, se a vtima contaminada o delito de tentativa de homicdio na forma dolosa eventual; ocorrendo sua morte o crime de homicdio. Este meu pensamento dever ser melhor examinado em outro trabalho. Por ora a questo no se apresenta pacificada e, por isso mesmo, no tem sido objeto constante de prova em concurso pblico, mas o tema no deixa de ser interessante e merece sua especial ateno, cuidadoso leitor. No inciso III do 2 o ordenamento jurdico manda punir com a pena de recluso de dois a oito anos, a ofensa que causar a perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo. Perda a mutilao de parte do corpo, como uma mo decepada ou a imputao de uma perna. Inutilizao, por sua vez, a inaptido do membro ou rgo de exercer a funo que lhe especfica. A pena imposta ao agente que ofende a integridade corporal ou a sade de outrem ainda a de recluso de dois a oito anos, quando esta provoca na vtima uma deformidade permanente, irreparvel, em conformidade com o inciso IV do 2 desse artigo 129 do Cdigo Penal. Por fim , o aborto funciona como circunstncia qualificadora (gravssima) da leso corporal, j que o agente, mesmo ciente da gravidez da mulher, ofende sua integridade corporal ou mental, ainda que no desejando o aborto. Nessa hiptese entendo que com sua conduta destinada ofensa fsica assumiu o risco de produzir o resultado aborto. A doutrina encontra nessa circunstncia um delito preterdoloso, onde a leso praticada com dolo e o aborto, na forma culposa. No 3 do artigo 129 o Cdigo Penal cuida da leso corporal seguida de morte. Para a doutrina majoritria o legislador pune a primeira conduta (leso corporal) a ttulo de dolo e o segundo resultado (morte) na modalidade culposa. Para se configure esse delito de leso corporal seguida de morte, necessrio se comprovar que o agente no queria a morte da vtima nem assumiu o risco de produzi-la. Cumpre ressaltar ainda que impossvel a tentativa do delito de leso corporal seguida de morte, eis que a vontade do agente no de caus-la.
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O 4 do artigo 129 traz a mesma redao do 1 do artigo 121 do Cdigo Penal e a doutrina resolve denomin-lo de leso corporal privilegiada, eis que ordenada uma reduo da pena de um sexto a um tero quando o fato praticado pelo agente impelido por relevante motivo social, moral ou sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Esse privilgio, como bvio, no pode ser aplicado quando se tratar de leso corporal culposa, ele incide apenas sobre todas as modalidades dolosas (leve, grave, gravssima e seguida de morte). No 5 o legislador manda substituir a pena de deteno da leso corporal leve pela multa, desde que comprovado que o agente a tenha praticado por relevante valor social, moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Merecendo substituio, ainda, na hiptese de leses corporais recprocas. Assim, se Zoinho e Narizinho brigam, se ferem e fica comprovado que Zoinho agiu em legtima defesa, aplica-se a Narizinho a causa de substituio da pena de deteno pela de multa, mas no caso de ambos se ferirem, sem que nenhum deles se encontre amparado pela legtima defesa, os dois devem ser condenados pena de multa. O artigo 129 do Cdigo Penal, em seu 6 trata da leso corporal culposa, ou seja, aquela praticada por imprudncia, negligncia ou impercia do agente. Lembre-se que nessa leso no incide nenhuma circunstncia qualificadora. Dessa forma se o agente fere o dedinho da vtima ou arranca-lhe a mo culposamente, a pena a mesma. Os 7, 10 e 11 tratam das causas de aumento de pena. O primeiro dispositivo citado remete o intrprete para o contedo do 4 do artigo 121 que aqui reproduzo por economia: No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. O 10 determina o aumento das penas dos crimes de leso corporal grave, leso corporal gravssima e leso corporal seguida de morte se forem perpetrados contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se das relaes domsticas de coabitao ou de hospitalidade. No 11, por ltimo, h uma determinao para se aumentar as penas dos delitos de leso corporal grave, leso corporal gravssima e leso corporal seguida de morte quando a vtima for pessoa portadora de deficincia e ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. O 8 cuida do perdo judicial previsto no 5 do artigo 121 do Cdigo Penal, aplicvel quando a leso corporal culposa atingir o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Nesse caso o Estado cassa seu prprio direito de punir o sujeito ativo da infrao. Finalmente, pela Lei 10.886, de 17 de julho de 2004, reforada pela Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006 o legislador, retirando a leso corporal leve do campo das infraes penais de menor potencial ofensivo, mandou punir com a pena de trs meses a trs anos a leso corporal leve perpetrada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE Perigo de contgio venreo Crime de dano aquele que provoca efetivamente a leso ao bem jurdico, enquanto o delito de perigo (concreto, abstrato) pressupe simples possibilidade de um dano, bastando, para sua configurao a mera exposio do bem jurdico a risco. A infrao de perigo concreto exige prova indiscutvel de que a pessoa sofreu um perigo; j no caso de perigo abstrato, a prpria lei o presume.
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No comum, doloso, formal, comissivo e instantneo delito previsto no artigo 130 do cdigo penal onde o agente ativo expe algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado, protege-se a incolumidade da vtima, homem ou mulher, com quem se pratica o ato libidinoso, capaz de gerar perigo de dano, atravs do contgio de molstia venrea de que sabe ou deve saber estar contaminado, qualificando-se, porm, se a inteno do sujeito ativo realmente transmitir a molstia. crime de ao penal pblica condicionada representao que se consuma no instante da prtica do ato libidinoso, ainda que a vtima no venha a se contaminar, admitindo-se, a tentativa, embora difcil de se configurar. Perigo de contgio de molstia grave Bem parecido com o artigo 130, diz o artigo 131 do Cdigo Penal: praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio. Trata-se de crime doloso, formal, de dano, de ao livre, perpetrado contra a incolumidade fsica da pessoa tendo como sujeito ativo qualquer pessoa desde que portadora da molstia e passivo um ser humano ainda no contaminado pela molstia grave de que portador o agente ativo. Esse delito punido com a pena de recluso de um a quatro anos, e multa, sua consumao ocorre no instante da prtica do ato, mesmo que no haja a transmisso da doena grave, admitindo-se a tentativa. Apura-se mediante ao penal pblica incondicionada. Perigo para a sade ou vida de outrem Trata o artigo 132 do Cdigo Penal do crime subsidirio de exposio da vida ou a sade de qualquer ser humano a perigo direto e iminente, cuja pena de trs meses a um ano de recluso, se o fato no constitui crime mais grave, praticado tambm por qualquer pessoa. Expor um ser humano determinado ou um grupo determinado de pessoas a perigo direto significa coloc-lo em situao de perigo concreto de dano ou na iminncia de sofr-lo. Por se tratar de delito subsidirio o agente somente responde por esse crime se sua conduta no gerar delito mais grave. Dessa forma, indiscutvel que este crime doloso de perigo tambm no subsiste se a vtima atingida em sua integridade fsica ou sade, sofrendo leses corporais ou at morrendo. Nessas hipteses o agente que criou o perigo direto responder por leso corporal ou homicdio, na forma dolosa eventual. A Lei 9.777, de 29 de dezembro de 1998, acresceu ao artigo 132 o pargrafo nico, aumentando sua pena de 1/6 a 1/3 se a exposio a perigo direto ou iminente decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimento de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. Parece-me que esse dispositivo tem um objetivo isolado no meio social: proteger determinados grupos de trabalhadores que, muitas vezes, por extrema necessidade, so transportador em veculos automotores de forma rudimentar e perigosamente, (em especial os chamados bias-frias), sem que os seus condutores guardem as normas referentes destinadas a garantir a segurana do transportado. Consuma-se este crime comissivo e comum no instante da prtica da conduta capaz de gerar o perigo concreto, e, sendo o agente interrompido, antes que esse perigo se concretize, plenamente possvel a tentativa. Difcil de se consumar, mas plenamente plausvel. Imagine o caminho carregado de trabalhadores que inicia sua locomoo do ponto de inrcia sendo interceptado por agentes da polcia rodoviria federal, o perigo est se apresentando, logo, possvel a tentativa. Abandono de incapaz Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono um crime prprio (s pode ser cometido por
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT quem tem o dever de cuidado, guarda, vigilncia ou exerce autoridade), doloso, comissivo, praticado contra a sade da pessoa, punvel com a pena de seis meses a trs anos de deteno. Tem, por outro lado, tambm como sujeito passivo prprio a pessoa, criana, adolescente, adulta ou idosa incapaz temporria ou permanentemente de se defender por si dos riscos resultantes do abandono, desde que esteja sob cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade do sujeito ativo. O verbo abandonar no texto legal tem o sentido de deixar sem assistncia, por isso no meu modestssimo entender, um crime omissivo, embora se possa pratic-lo na forma comissiva, como, por exemplo, a conduta do agente que leva um cego que est sob sua guarda para um matagal e l o abandona, entregando-o prpria sorte. Mas, mesmo assim se houver um raciocnio cientfico, ao deix-lo no matagal a conduta est sendo omissiva. No vou adentrar na discusso por fugir ao objetivo desse trabalho, mas no posso deixar claro que esse crime, no entender majoritrio da doutrina, pode ser praticado mediante uma ao ou uma omisso, sendo, portanto, comissivo ou omissivo, doloso, cuja consumao se d quando o abandonado venha a se encontrar em situao de risco concreto para o qual est incapaz de se defender. Esse crime se qualifica quando do abandono resulta leso corporal de natureza grave ou morte. No primeiro caso a pena de recluso de um a cinco anos (afianvel) e na segunda hiptese, a pena tambm de recluso, mas de quatro a doze anos (inafianvel). Tambm chocou o Brasil o abandono de um bebezinho na lagoa da Pampulha, na linda, maravilhosa e inesquecvel Belo Horizonte, h alguns anos, e ao que dizem, pela prpria me, sem que haja notcia de se encontrar ela em estado puerperal. Observando com a ateno que se exige do estudante, voc, exemplar leitor, j observou que se o agente tem o dolo, ainda que eventual de provocar o resultado mais grave (leso corporal ou homicdio), por ele deve responder. Se essa vontade no ficar demonstrada, responde pelo crime de abandono qualificado, se houver leso corporal ou morte. No caso de Belo Horizonte, pelo que ouvi e vi na imprensa, h muito que se refletir luz da prova tcnica, para se poder afirmar se ocorreu um crime de abando simples, qualificado pela leso corporal grave (perigo de vida) ou se o Poder Judicirio est diante de um homicdio tentado. Sei e voc sabe que a me fora denunciada e processada pelo crime de homicdio tentado. Aumentam-se as penas deste abandono de 1/3, se o abandono ocorre em lugar ermo, se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima ou se esta maior de sessenta anos, em decorrncia do que dispe a Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003. Exposio ou abandono de recm-nascido O artigo 134 descreve o crime, afianvel em todas as suas formas, de expor ou abandonar recmnascido, para ocultar desonra prpria, apresentando duas qualificadoras: leso corporal de natureza grave ou morte. Na forma simples a pena de deteno de seis meses a dois anos, na segunda hiptese a pena de deteno de um a trs anos e no ltimo caso pune-se a conduta com a pena de deteno de dois a seis anos. um crime doloso, prprio e que s pode ser praticado pela me ou pelo pai com o especial fim de ocultar desonra sexual, boa fama, reputao prpria, tendo como sujeito passivo o prprio filho recm-nascido removido para lugar diverso daquele em se deve prestar-lhe a assistncia necessria. Consuma-se no instante em que a vtima abandonada e esse abandono lhe resulte um perigo concreto. A tentativa plenamente possvel. Imagine uma menina de 18 anos, para ocultar a desonra advinda de gravidez resultante de seu relacionamento com seu tio, to logo saia do hospital coloca a criana num cestinho de bebe e o deixa sob o banco de uma igreja. No instante em que est saindo capturada por policiais federais e rodovirios que assistiam a missa daquela manh, em homenagem ao primeiro ano de posse. H ou no h possibilidade de tentativa? Que me perdoem os doutores do Direito, mas a tentativa possvel, especialmente na forma comissiva. Omisso de socorro Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT casos, o socorro da autoridade pblica delito punido com a pena de deteno de um a seis meses, ou multa, com aumento de metade se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. O dever de assistncia e solidariedade (esse para mim de cunho constitucional - princpio da solidariedade) existe entre ns quase que naturalmente, j que todos (com raras excees) buscam a preservao da vida, da integridade fsica, da espcie humana. O crime de omisso de socorro, tambm por isso, tem como seu sujeito ativo qualquer pessoa, que tenha ou no relao de dependncia com a vtima. Observe, meu atento leitor, que acima usei a palavra solidariedade. Voc conclui ento que se a vtima socorrida por um dos que tem o dever de prestar-lhe assistncia, as demais pessoas praticam fato atpico se deixam de prestar socorro, em outras palavras, a assistncia prestada por um afasta a responsabilidade dos demais. Sujeito passivo do crime de omisso de socorro qualquer uma das pessoas enumeradas no artigo 135 do Cdigo Penal: criana abandonada, criana extraviada (perdida), pessoa invlida, pessoa ferida e pessoa em grave e iminente perigo (perigo concreto, as outras situaes so de perigo abstrato). Todos esses seres devem, portanto estar diante de um perigo de dano (abstrato ou concreto), criado por elas, por terceiro ou pelo prprio omitente, involuntariamente. O crime classifica-se como comum, simples, doloso, de perigo concreto ou abstrato, tambm omissivo quando o agente deixa de prestar imediata assistncia ou quando no podendo prest-lo pessoalmente, no solicita o auxlio da autoridade pblica. Se o agente assiste passivamente uma pessoa se afogando, no lhe presta socorro, podendo prestlo sem risco pessoal ou no chama a autoridade competente, responde pelo crime de omisso de socorro, sendo que sua consumao se d exatamente no momento em que no se comporta conforme espera o legislador. Note, sem medo de errar que esse delito, por ser omissivo prprio, no admite a forma tentada. O pargrafo nico manda aumentar a pena de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicar, se resulta a morte. A morte, portanto, qualifica o crime; a leso corporal apenas aumenta-lhe a pena. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada. S responde pelo crime de omisso de socorro o agente que precedentemente conduta omissiva haja assumido o dever legal de impedir o resultado. Maus-tratos Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina delito punido com a pena de deteno de dois meses a um ano, ou multa. Se dos maus-tratos, entretanto, resultar leso corporal grave a pena de recluso de um a quatro anos; se resultar morte, a segregao social de quatro a doze anos. Em todas as hipteses, porm, a pena aumentada de 1/3 se a infrao praticada contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Esse crime prprio, pois somente pode ser praticado pelo sujeito ativo que tem a pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quando expe a sua vida ou sade, privando-a de alimentos ou cuidados indispensveis, como tratamento mdico, higiene pessoal, sujeitando-a a trabalhos excessivos ou inadequados, isto , tarefas capazes de gerar a fatiga, extremamente desumano, desproporcional ou absolutamente imprprio para aquela pessoa em razo de seu sexo, idade, porte fsico. Pune-se tambm a conduta do agente quando abusa dos meios disponibilizados para a disciplina ou correo. A aplicao de castigo consistente em agresso fsica, com a mxima vnia, no admitido em nenhuma hiptese nesse pais. O que a lei quer punir o castigo imoderado, a privao imoderada, como amarrar uma criana uma corrente presa ao p da cama para impedi-la de sair com os coleguinhas ou porque no se saiu bem nas provas bimestrais. Isso no educao, no ensino, barbrie.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O abuso poder de correo e disciplina existe a partir do momento que o meio empregado expe a vtima a uma situao de perigo para a vida ou a sade. A corrente amarrada aos ps, pode no causar leso fsica a uma criana, mas deixa uma dor profunda em sua alminha e essa dor moral que, neste caso, chamo de ofensa sade mental, objeto de proteo do legislador nesse artigo. Tanto os civilistas quanto os penalistas entendem que no h crime na aplicao de palmadas ou chineladas nas ndegas de uma criana como mecanismo de corrigenda, educao e disciplina. Tambm concordo, fao apenas uma ressalva: esse castigo s poderia ser aplicado depois de permitir criana o exerccio constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Processar, julgar, sentenciar e executar a pena de chineladas (no prevista no ordenamento jurdico), informalmente, sem assegurar a ampla defesa, crime. Peo vnia aos doutores do Direito para deles discordar de maus tratos, abuso. Mas, para efeitos didticos, insisto em dizer para voc meu caro leitor que a doutrina e a jurisprudncia entendem ser razovel os tapas e chineladas nas ndegas como forma de corrigir um desvio de comportamento de uma criana e chamam isso de exerccio regular de direito e outros, vo alm, dizendo que se trata de estrito cumprimento do dever legal. Observe que se o meio empregado para a corrigenda expe a vtima a um intenso sofrimento fsico ou mental, o crime de maus tratos passa a ser de tortura, nos termos da Lei 9.455 de 7 de abril de 1997, que revogou tambm o artigo 233 do Estatuto da Criana e do adolescente e tem a seguinte redao : "Submeter algum sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo corporal ou medida de carter preventivo". Se num questionamento for empregada a expresso violncia ou grave ameaa ou intenso sofrimento fsico ou mental, o delito de maus-tratos se desloca para tortura. No crime prprio de maus tratos a vtima deve estar vinculada ao agente atravs de qualquer das espcies de subordinao (no de hierarquia). Pai, tutor, curador, podem ser sujeitos ativos desse crime em relao ao filho, ao tutelado, ao curatelado, Marido no pode figurar como seu agente ativo em relao a mulher. Professores, mdicos, enfermeiros, auxiliares de creche, babs, todos podem tranquilamente, praticar esse delito, que se consuma no instante da produo do perigo. Deixar uma criana sem almoo e sem janta at que ela aprenda a gostar de carne moda crime de maus tratos, pois caracteriza abuso no meio empregado para a educao e gera um perigo concreto de dano, isso sem considerar, nesse pequeno trabalho que os crimes de maus-tratos apresenta uma situao de permanncia, quando o agente priva a vtima de alimentos ou de cuidados indispensveis. A tentativa plenamente possvel. As formas qualificadas e a causa de aumento de pena, j descritas no prprio tipo, dispensam comentrios. DA RIXA Rixa Participar de rixa, salvo para separar os contendores crime punido com a pena de deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa e se qualifica se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno, de seis meses a dois anos. Rixa que uma infrao penal de perigo abstrato uma briga generalizada, um tumulto, com troca de agresses fsicas entre trs ou mais pessoas, indistintamente, sem que seja possvel identificar um agressor ou grupo de agressores entre os contendores. No havendo essa possibilidade, todos devem ser responsabilizados por esse delito. No doloso crime de rixa, que de concurso necessrio e de condutas contrapostas, o legislador buscou proteger a vida, a integridade fsica e a sade dos envolvidos. Todos so, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos do mesmo delito, independentemente de sofrerem ou no leses, sendo certo que se estas ocorrerem e foram de natureza grave os rixentos respondero pelo delito em tela na forma qualificada. Participar de rixa, ou seja, tomar parte com agresses (participao material) ou incentivando-a (participao moral), crime, salvo se a vontade do agente apenas de separar os briges. Essa hiptese trata, ao meu ver, de um exerccio regular de direito, porque no se pune a conduta de quem participa da rixa apenas para impedi-la, cont-la.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O crime de rixa, segundo nossa doutrina, se consuma com a efetiva troca de agresses (guardo minhas reservas) e, por essa razo no admite a tentativa (tambm guardo minhas reservas). Imagine um tumulto generalizado dentro do maracan, entre torcedores de um mesmo clube onde o cidado a ingressa no meio da multido, com o propsito de participar da confuso e ao desferir o primeiro soco contra um dos rixentos contido por um policial que segura-lhe o brao. H ou no h tentativa? A questo deve ser melhor examinada dentro de casos concretos e com responsabilidade cientfica, o que foge ao objetivo desse material. Damsio E. de Jesus, ao abordar o tema, entende ser possvel a tentativa na chamada rixa ex proposito, em que trs lutadores combinam uma briga entre si, na qual cada um lutar com qualquer deles, sendo que a polcia intervm no exato momento em que iriam iniciar-se as violncias recprocas. Com a devida vnia ouso dissentir do grande mestre em sua posio. No caso no h crime, pois os rixentos esto na fase preparatria e ainda que houvesse, sendo identificados agressores e agredidos no h que se falar em rixa. O delito de rixa doloso, instantneo de ao livre, comissivo, de perigo abstrato, plurissubjetivo (concurso necessrio) e no permite a excludente de ilicitude da legtima defesa, por um simples motivo: o rixento est praticando um ato ilcito. De acordo com o pargrafo nico desse artigo 137, ocorrendo morte ou leso corporal de natureza grave, a pena pela participao na rixa de deteno, de seis meses a dois anos. O legislador deixou bem claro que todos os envolvidos na rixa sofrero maior reprimenda, independentemente de serem eles ou no os responsveis pela leso corporal grave ou morte, isto , at a vtima da leso corporal grave responde pela participao na rixa qualificada, mas, caso seja identificado o autor do crime mais grave (leso ou homicdio), ele responde pelos dois delitos em concurso material. Exemplificando: Zoinho participa de rixa com mais 18 pessoas. Na briga Narizinho ferido gravemente por Zoinho que identificado pelo circuito fechado de TV dentro do clube. Nessa hiptese Zoinho responde por participao em rixa simples em concurso com leso corporal grave e Narizinho, a vtima, responde por participao em rixa qualificada. No fcil aceitar essa posio, sei disso, mas razovel sobre ela se refletir para enfrentar qualquer questionamento futuro. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Havendo morte ou leso corporal de natureza grave durante uma rixa, todos os seus participantes devero sofrer maior punio, independentemente de serem ou no responsveis pelo resultado, incidindo no crime de rixa qualificada. DOS CRIMES CONTRA A HONRA Honra um bem juridicamente tutelado pelo Direito Penal, Civil, Trabalhista e principalmente pela vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil que no inciso X do artigo 5, dispe: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. A doutrina nacional divide a honra em objetiva (calnia e difamao) e subjetiva (injria). A primeira, que pode ser praticada pela fala ou qualquer outro meio simblico e se refere ao conceito social do homem, enquanto a honra subjetiva, que tambm pode ser cometido pela palavra escrita ou falada ou outro meio simblico, diz respeito ao conceito pessoal da vtima, ofendido, isto , a auto avaliao do ser humano. Da dizer que os crimes contra a honra podem ser unissubistente (no admitem a tentativa) ou plurissubsistente (que j admitem a forma tentada), dependendo, para tanto, do meio empregado. Para mim a calnia e difamao admitem a tentativa quando praticadas na forma no verbal, enquanto a injria, com a devida vnia, no a admite. Calnia A calnia consiste na imputao a algum de fato definido como crime, obrigatoriamente falso, incorrendo na mesma pena, conforme dispe o 1 do artigo 138 do Cdigo Penal quem a propala ou a divulga. crime comum formal, doloso, instantneo, comissivo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, praticado contra qualquer pessoa imputvel ou inimputvel, embora, quanto a estes ltimos haja discordncia doutrinria, isto tudo sem se esquecer de que a pessoa jurdica, para os que defendem possa ser ela autora de crime ambiental, tambm pode figurar como sujeito passivo do delito de calnia.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Consuma-se a calnia no instante em que terceiro toma conhecimento da imputao falsa da prtica de um crime a algum e, quando cometido na forma no verbal, admite-se a tentativa. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: A consumao do crime de calnia ocorre quando a vtima, por qualquer forma, toma conhecimento da falsa imputao de crime que lhe foi feita. Calnia contra os mortos O 2 do artigo 138 do Cdigo Penal manda punir tambm a calnia contra os mortos, no mais considerados pessoas, mas portadores de memria a ser preservada que, se atacada, ofende diretamente seus parentes prximos, em decorrncia da falsa atribuio de crime que lhe irrogada. Melhor teria andado o legislador se tivesse empregado a mesma redao contida na lei de imprensa quando autoriza a punio daquele que difamar, caluniar e injuriar a memria dos mortos. A calnia e a difamao, como se ver, em carter excepcional, admite a exceo da verdade que nada mais do que um mecanismo de defesa do querelado utilizado para demonstrar que os fatos afirmados so verdadeiros. Caso consiga tal prova afasta, conseqentemente, a acusao de ofensa honra objetiva do querelante. A exceo da verdade, porm, encontra resistncia no prprio artigo 138, 3 do Cdigo Penal, j que no pode ser utilizada quando, em se tratando de crime de ao penal seja privada o ofendido no foi definitivamente condenado. Tambm no se admite a exceo da verdade se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no nmero I do artigo. 141: O Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro. Fica ainda proibida a exceo da verdade quando o ofendido tenha sido absolvido em sentena irrecorrvel do crime que lhe atribuiu o querelado. A pena do crime de calnia aumentada de 1/3quando cometida contra o Presidente da Republica ou chefe de governo estrangeiro; funcionrio pblico, em razo de suas funes; na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a sua divulgao; bem como contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficincia e aplicada em dobro se praticada mediante paga ou promessa de recompensa. Em regra a ao penal privada, mas deve se apurar esse delito atravs de ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia, quando o delito for praticado contra o Presidente da Republica ou chefe de governo estrangeiro ou o ofendido for funcionrio pblico, em razo de suas funes. O Supremo Tribunal Federal ao editar a smula 714, assim se posicionou: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa b. Acerca dos crimes contra a honra, assinale a opo correta. A. O agente que preconceituosamente se refere a algum como velho surdo, ciente da idade e deficincia da pessoa, comete uma das modalidades do crime de racismo. B. O agente que atribui a algum a autoria de um estupro, ciente da falsidade da imputao, comete o crime de calnia. C. O agente que imputa a algum a conduta de mulherengo, no intuito de ofender sua reputao, comete o crime de injria. D. O agente que designa algum como ladro, no intuito de ofender sua dignidade, comete o crime de difamao. Difamao A difamao, crime contra a honra objetiva, cuja consumao se d quando a ofensa chega ao conhecimento de terceiro, delito comum, formal, doloso, comissivo, instantneo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, onde o sujeito ativo imputa fatos verdadeiros ou no ao sujeito passivo,
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT pessoa fsica ou jurdica, com o fim de macular sua imagem no meio social, sendo que tais fatos no dizem respeito falsa prtica de crime, mas ofensivos sua reputao. Exceo da verdade No se admite, via de regra, a exceo da verdade no crime de difamao, j que mesmo sendo reais os fatos atribudos ao sujeito passivo h fato tpico, revestido de tipicidade, eventualmente culpvel e tambm punvel levado a efeito pelo querelado. H, contudo uma ressalva no pargrafo nico do artigo 139 do Cdigo Penal, que admite a exceo da verdade se a vtima funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes, pois, nesse caso, interesse da Administrao Pblica verificar eventuais desvios de comportamento de seus funcionrios. Injria O crime de injria, diferentemente da calnia e da difamao, protege a honra subjetiva do sujeito passivo (pessoa fsica), isto , seu conceito pessoal. Nela no se-lhe imputa fatos criminosos ou ofensivos sua reputao no meio social, mas referncias negativas sua pessoa, enquanto cidado. crime doloso, formal, comissivo, instantneo, monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente e que se consuma no instante em que a vtima toma conhecimento das palavras ofensivas sua dignidade ou decoro, no se admitindo a tentativa, embora haja posio doutrinria em contrrio que se limita a afirmar ser ela possvel sem apresentar um caso concreto e j definitivamente julgado por pelo menos um Tribunal da federao. Perdo judicial Os incisos I e II do 1 do artigo 140 do Cdigo Penal trata do perdo judicial no crime de injria, quando a prpria vtima provoca, de forma reprovvel, a ofensa e no caso de retorso imediata, que a repulsa do injuriado que pratica outra injria. no meu entender uma legtima defesa por fato imediatamente passado. Se A ofende B e este reage no momento da ofensa, o caso de legitima defesa; mas se a ofensa j se concretizou e em seguida outra irrogada contra o agressor, no h lugar para aquela excludente de ilicitude, dando lugar ao perdo judicial. Brilhante foi o legislador nesse aspecto. Brilhante mesmo. Formas qualificadas O 2 do artigo 140 do Cdigo Penal dispe: Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia. J seu 3o taxativo: Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: Pena - recluso de um a trs anos e multa So as formas qualificadas de injria que tanto aterrorizam os menos avisados, principalmente o disposto no 3, muitas vezes confundido com racismo. A primeira, chamada de injria real, decorre do uso de violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo modo empregado, so considerados de tal forma aviltantes que humilha, antes de tudo, o sujeito passivo, principalmente quando praticada em pblico, como por exemplo, a rasteira, um tapa no rosto, o colocar para fora do clube a vtima mediante pontaps e empurres. A pena de deteno de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia. A segunda, denominada injria preconceituosa, evidencia o uso de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia. Nesse crime, diferentemente do racismo, pune-se o sujeito passivo quando ele utiliza, na ofensa dignidade da pessoa, elementos referentes raa, cor, etnia, religio. Naquele, isto , no crime de racismo no se perde de vista a injria, acrescida de um impedimento de um no deixar fazer. Dessa forma humilhar o homem por ser negro injria qualificada, impedi-lo de se sentar onde voc est sentado estudando para um concurso pblico, por causa de sua cor, racismo.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Disposies comuns aos crimes contra a honra As penas cominadas no captulo dedicado aos crimes contra a honra aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes cometido: contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro; contra funcionrio pblico, em razo de suas funes; na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da injria ou contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de injria e duplica se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (CESPE-UNB) - Assinale a opo correta acerca da imunidade judiciria. A. Caso um advogado militante, na discusso da causa, acuse o promotor de justia de prevaricao durante uma audincia, o crime de calnia estar amparado pela imunidade judiciria. Uma advogada que, ao redigir uma petio, difame terceira pessoa que no parte no processo judicial estar amparada pela imunidade judicial. Considere que o advogado da empresa X, na redao de uma petio, injurie um de seus ex-empregados, ora reclamante, sem que tal injria tivesse relao com a reclamao trabalhista em curso. Nesse caso, para o reconhecimento da referida imunidade, dispensvel que as imputaes ofensivas tenham relaes de pertinncia com o thema decidium. Caso um advogado, em razo do ardor com que defende os interesses de seus clientes, eventualmente, faa aluses ofensivas honra da parte contrria, desprovidas de animus ofendendi, ele estar amparado pela imunidade judiciria, prevista no Cdigo Penal, visto que no constitui injria ou difamao punvel a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador.
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C.
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Excluso do crime No constitui injria ou difamao punvel: a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador. a chamada imunidade judiciria proferida por escrito ou verbalmente, em plenrio, audincia ou nos autos do processo. Tambm exclui o crime a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar. Ressalva-se aqui a possibilidade de ocorrer uma opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica. O pensar e opinar de forma desfavorvel no configura difamao ou injria, salvo se o propsito o de ofender, entre ser crtico e ser criminoso existe uma distncia de mil quilmetros. Por fim, o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que presta no cumprimento de dever do ofcio. Parece-me bvia essa excludente. Se o servidor relata fatos favorveis ou no, mas fidedignos, reais, verdadeiros, obedecendo ao princpio da fidelidade que deve norte-lo perante Administrao Pblica, no h razo para tax-lo de deliquente. No custa lembrar que essas imunidades no se estendem ao sujeito que tomando conhecimento da difamao ou da injria, lhe d publicidade. Nesse caso pratica crime autnomo. Retratao O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena, nos termos do artigo 143 do Cdigo Penal. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Nos crimes de difamao e injria, havendo retratao do ofensor antes da sentena, extingue-se a punibilidade.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Pedido de explicaes O pedido de explicao um procedimento de natureza processual preparatrio da ao penal privada, quando a ofensa vem dissimulada, oculta, ambgua e aquele que se sente ofendido, tem o direito de exigir seja ela esclarecida, satisfatoriamente antes de propor a ao penal privada, se for o caso. Sendo explicada de forma convincente, lgico que o dolo se afasta e conseqentemente o crime. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa C como a correta. A. Tratando-se do delito de injria, admite-se a exceo da verdade caso o ofendido seja funcionrio pblico, e a ofensa, relativa ao exerccio de suas funes. B. Caso o querelado, antes da sentena, se retrate cabalmente da calnia ou da difamao, sua pena ser diminuda. C. Caracterizado o delito de injria, o juiz pode deixar de aplicar a pena, no caso de retoro imediata, que consista em outra injria. D. O pedido de explicaes em juzo cabvel nos delitos de calnia e difamao, mas no se aplica ao de injria. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL Constrangimento ilegal Pune-se com a pena de deteno de trs meses a um ano, ou multa o agente que constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda. O legislador manda aumentar as penas dizendo o seguinte: as penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execuo do crime, se renem mais de trs pessoas, ou h emprego de armas, e, impondo um carter subsidirio a esse crime, alm das penas cominadas, determina a aplicao das correspondentes violncia. Por fim, apresenta trs causas excludentes de ilicitude, dizendo que no se compreendem na disposio deste artigo: a interveno mdica ou interveno cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coao exercida para impedir suicdio. Trata-se de crime comum contra a liberdade do homem com capacidade de entendimento onde o sujeito ativo obriga o agente passivo, mediante grave ameaa, violncia ou depois de lhe haver reduzido a possibilidade de resistncia, a fazer o que a lei no permite ou a no fazer o que ela manda. Esse crime de constrangimento ilegal , instantneo, doloso, comissivo e como j visto, pode ser executado mediante violncia, grave ameaa ou qualquer outro que reduza a capacidade de resistncia da vtima, como no caso da embriaguez involuntria, colocao de substncia qumica na bebida da vtima e se consuma no instante em que a vtima faz alguma coisa no obrigada por lei ou deixa de fazer algo que a lei permite, sendo a tentativa, na opinio da doutrina, plenamente possvel, desde que, no meu pensar, a conduta ativa no seja cometida verbalmente. Na forma verbal o crime se consuma com o constrangimento; j na forma no verbal h campo para se explorar a tese de tentativa. O constrangimento ilegal chamado de absoluto quando o agente ativo no tem nenhum direito de exigir, ordenar, mandar, constranger a vtima. relativo quando o sujeito ativo tem o direito, mas a vtima no pode ser forada por ele a satisfaz-lo. Essa classificao muito se aproxima do crime de exerccios arbitrrio das prprias razes, h que se tomar muito cuidado com ele. Pratica o crime de constrangimento ilegal quem, mediante violncia, obriga a namorada a viajar contra sua vontade ou impe ao devedor, sob grave ameaa, o dever de pagar uma dvida. Observe que o crime de constrangimento ilegal subsidirio, pois afastado diante do surgimento de delito mais grave. No estupro, por exemplo, o agente constrange mulher conjuno carnal, mediante constrangimento ilegal. Nessa hiptese o crime ora em comento fica absorvido pelo delito contra os costumes. As reprimendas para o delito de constrangimento ilegal aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para sua execuo se renem eventualmente mais de trs pessoas (porque se a reunio de agentes for estvel, deve-se aplicar o concurso material de crimes com o de formao de quadrilha), ou h emprego de
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT armas. Pela redao do 2 desse artigo 146, alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia, isto , so somadas. J o 3 do crime de constrangimento ilegal traz trs hipteses de excluso de ilicitude, determinando que no se compreendem em suas disposies a interveno mdica, a interveno cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e na coao exercida para impedir o suicdio. A questo que sempre levantada diz respeito transfuso de sangue no paciente quando os familiares, por motivo religioso, no a aceitam. Ora, o mdico tem a faculdade de utilizar-se da norma inscrita nesse inciso I, do 3 do Cdigo Penal para cumprir com seu dever de salvar vidas, independentemente de autorizao judicial ou qualquer autorizao. Ele, o mdico, o senhor dessa excludente que para muitos estado de necessidade, para mim, simples exerccio regular de direito. A polmica merece ser questionada com mais profundidade em outro momento. Ameaa Apura-se mediante ao penal pblica condicionada representao, a conduta do agente ativo que ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave, cuja punio de um a seis meses, ou multa. Esse tipo penal doloso, formal e comum, protege a liberdade de qualquer a pessoa determinada e capaz de entender o teor da intimidao, da ameaa explcita ou implcita que lhe feita por palavras, gestos, escritos, ou por qualquer outro meio simblico, mas apto a causar na vtima um temor de sofrer mal grave ou injusto, isto , no amparado pela lei. Consuma-se no instante em que a vtima toma conhecimento da ameaa, mesmo que no se sinta intimidada, admitindo-se a forma tentativa quando feita de maneira no verbal. Sequestro e crcere privado Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado delito punvel em sua forma simples com a pena de recluso de um a trs anos, qualificando-se para tornar a pena de dois a cinco anos quando a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos, quando o agente ativo pratica-o mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital, quando a privao da liberdade dura mais de quinze dias, cometido contra pessoa menor de dezoito anos ou praticado com fins libidinosos. Mas se resulta na vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral, tambm se qualifica, elevando-se a pena para dois a oito anos de recluso. Trata-se de crime doloso, permanente contra a liberdade individual de ir, vir, praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo tambm qualquer ser humano, privado de sua liberdade em lugar fechado ou no aberto ao pblico (crcere privado) ou em local aberto (sequestro), segundo a melhor doutrina nacional. Consuma-se no instante da efetiva privao da liberdade da vtima por tempo suficiente para fazla entender que est confinada ou enclausurada. Assim, se Zoinho priva Boquinha de sua liberdade, colocando-o no porta-malas de seu carro e percorrendo com ele alguns metros, consumado est o crime de crcere privado, mas se o sujeito passivo resiste sua colocao naquele compartimento do veculo e da ao do criminoso consegue escapar, o fato no ultrapassa fase da tentativa; plenamente possvel, portanto, apesar de algumas vozes discordantes. Qualifica-se esse crime de sequestro ou crcere privado se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente ativo ou pessoa maior de sessenta anos; se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital; - se a privao da liberdade dura mais de quinze dias; se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos ou cometido com fins libidinosos, bem como se resulta ao sujeito passivo, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral. Nesse caso a pena passa a ser de dois a oito anos, como por exemplo, alm de mant-la em crcere privado deixar o agente ativo de alimentar sua vtima por perodo razoavelmente longo, prximo a vaso sanitrio em banheiro sujo onde circulam insetos de toda natureza.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Reduo a condio anloga de escravo Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. 2o A pena aumentada de metade, se o crime cometido: I contra criana ou adolescente; II por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. O caput recebeu nova redao dada pela Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003 que incluiu o 1, incisos I, II, o 2, incisos I e I. V-se, portanto, que esse crime sofreu profunda modificao. Trata-se de delito comum, subsidirio, comissivo, doloso, permanente, praticado contra a liberdade individual da pessoa, em que seu o sujeito ativo da infrao trata seus trabalhadores (independentemente de sexo, cor e idade), tal como se tratava um escravo na poca da escravido, no Brasil, guardadas as devidas propores. Nesse delito o agente submete sua vtima a trabalho forado, a jornada exaustiva (comeando a trabalhar s 6 e terminando s 23 horas, com intervalo de 30 minutos para uma refeio, quando tem). Tambm no muito raro, no nosso pas, o patro restringir a liberdade de locomoo de seu empregado, compelindo-o a trabalhar dias e mais dias para pagar dvida (para comprar alimentos para a famlia) contrada durante o perodo em que esteve trabalhando. Tambm sujeita-se s mesmas penas o agente ativo que impede o acesso do empregado aos meios de transporte com o fim de ret-lo no lugar de trabalho, sobre ele mantm ostensiva vigilncia ou se apodera de documentos pessoais para o fim de evitar que o servial deixe a sede da empresa. A reteno de documento de trabalhador com o fim de ret-lo no local de trabalho, como visto, crime de reduo anloga a de escravo e no mera contraveno penal prevista na Lei 5.553, de 6 de dezembro de 1968. Qualquer das condutas acima descritas ter sua pena aumentada de metade se a reduo anloga de escravo for praticada contra criana ou adolescente, ou tiver contedo preconceituoso. Assim, responde por esse crime com a pena majorada o agente que cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho e no de racismo, mas se o impede de trabalhar por causa de sua cor, etnia, religio ou origem, a, sim, o crime de racismo, e se por acaso o deixa trabalhar, mas durante a jornada de trabalho o humilha em razo de sua origem, etnia, cor, o delito de injria qualificada. Peo a voc meu caro leitor ateno apenas para esses detalhes, fique atento em classificar o delito acima. Dependendo desta ou daquela expresso ou palavra utilizada na formatao de um questionamento ele pode se transformar em injria qualificada, racismo, maus-tratos ou at mesmo tortura. DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO Violao de domiclio O crime de violao de domiclio misto, doloso, contra a pessoa e no contra o patrimnio, eis que atenta em desfavor da liberdade individual do homem, da sua tranqilidade dentro de seu lar. Tal delito busca proteger o cidado da conduta do agente que em sua casa ou dependncias dela entra ou permanece contrariando sua vontade tcita ou expressa de quem de direito. Essa infrao penal, como se disse acima, mista. Logo, se o sujeito entra e permanece, responde apenas por uma conduta
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Por outro lado a entrada ou permanncia do agente ativo pode ser clandestina, isto , sem ser percebido ou astuciosa, quando utiliza-se de fraude, desvia a ateno da vtima para em sua casa entrar ou permanecer. O tipo penal cobra uma oposio expressa ou tcita de quem tem a posse ou o domnio da casa ou daquele que tem o poder de impedir a entrada de quem quer que seja, sem autorizao de quem de direito, como por exemplo, o vigia O 4, no norma incriminadora, ao contrrio, regra explicativa extremamente lcida, indicando o conceito de casa (apartamento, barraco) como sendo qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitao coletiva; compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (escritrio, parte de uma oficina), ressalvando que no se compreendem na expresso casa, a hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta, bem como a taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero. Esto excludos do conceito de casa para efeitos penais, os bares, estabelecimentos comerciais na parte aberta ao pblico, igrejas, veculos (quanto a esse a questo no pacfica). crime de mera conduta que pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive o proprietrio da casa quando locada e tem como agente passivo o titular do direito de uso e gozo do bem imvel. Consuma-se quando o agente ingressa completamente na casa da vtima (delito instantneo) ou nela permanece (delito permanente) Qualifica-se o crime de violao de domiclio quando o agente o pratica durante a noite (entre 18 e 6 horas), em local ermo (desabitado), emprega, violncia, arma ou o pratica em concurso de pessoas, sem prejuzo da pena correspondente violncia. Aumenta-se a pena do crime de violao de domiclio simples ou qualificado, de um tero, se o fato cometido por funcionrio pblico, fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. Observe que a distino entre esse caso de aumento e o delito de abuso de autoridade sutil. Se o agente funcionrio pblico e entra ou permanece em casa alheia contra a vontade de quem de direito, sua pena majorada, mas se ele se utiliza da condio de funcionrio pblico para violar domiclio, o delito passa a ser o de abuso de autoridade. No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias, durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia; a qualquer hora, quando algum crime estiver ali sendo praticado. Nestas duas hipteses o agente est amparado pelo exerccio regular de direito, pelo estrito cumprimento do dever legal. Se qualquer do povo pode prender (capturar) algum em flagrante, sua conduta de entrar em casa alheia para exercer esse direito no constitui crime. DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDNCIA Violao de correspondncia A seo III do captulo VI do Ttulo I do Cdigo Penal cuida de trs situaes penais num s artigo. Nesse artigo 151 do Cdigo Penal o legislador trata ao mesmo tempo dos crimes de violao de correspondncia, sonegao ou destruio de correspondncia e violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica sem que conste expressamente alguma revogao para o caput, pargrafos ou incisos desse artigo 151. Entretanto, a doutrina entende, e com razo, que o tipo fundamental e sei 1, inciso I foram revogados tacitamente pela Lei 6.538, de 28 de junho de 1978, que assim dispe em seu artigo 40: VIOLAO DE CORRESPONDNCIA Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem: Pena: deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT SONEGAO OU DESTRUIO DE CORRESPONDNCIA. 1 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte. J o inciso II, do mesmo 1 desse artigo 151, manda punir com as mesmas penas de deteno de um a seis meses, ou multa, o agente que dolosa e indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiro, ou conversao telefnica entre pessoas. Nada h de especial na leitura desse dispositivo. Esse dispositivo no apresenta dificuldade de entendimento. Nas mesmas penas de um a seis meses incorre quem, sem autorizao, impede a comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica dirigida a terceiro ou a conversao entre pessoas. Aqui cabe apenas uma observao: nenhuma relao guarda com o problema da interceptao telefnica O inciso IV, do mesmo 1 do artigo 151 do Cdigo Penal, no meu entender tambm foi revogado pelo artigo 70 da Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962, substitudo pelo Decreto-Lei 236, de 28 de fevereiro de 1967, em razo do que dispe seu artigo 70: Constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos. Pargrafo nico. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, ser liminarmente procedida a busca e apreenso da estao ou aparelho ilegal. O 2 do artigo 151 do Cdigo Penal manda aumentar as penas de metade, se das condutas previstas nos inciso II e III do 1 resultar dano para outrem. s demais disposies devem ser aplicadas as regras pertinentes s Leis 6.538/1978 e 4.117/1962. O 3 do referido artigo 151 do Cdigo Penal determina que o agente que praticar os crimes nele previstos, com abuso de funo em servio postal, telegrfico ou telefnico, deve responder pelo mesmo delito na sua forma qualificada, sujeitando-se a uma pena de um a trs anos. Por ltimo o 4 do citado artigo 151 do Cdigo Penal informa que a ao penal nos casos do 1, incisos I e III, para mim, nicos dispositivos no revogados, pblica incondicionada, tanto nas formas simples quanto qualificadas. Correspondncia comercial Trata-se de crime que se apura mediante ao penal pblica condicionada representao, doloso, de mltipla ao, prprio porque somente pode ser praticado pelo scio ou empregado do sujeito passivo, que sempre um estabelecimento comercial ou industrial, quando, o agente, abusando dessa condio, no todo ou em parte, desvia (fim diverso), sonega (omite), subtrai (retira) ou suprime (elimina), correspondncia ou revela a estranho o seu contedo. DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS Divulgao dos segredos Em primeiro lugar, observe que o delito de divulgao de segredo protege a liberdade individual punindo com a pena de deteno de um a seis meses a conduta de qualquer pessoa que divulga, para um nmero indeterminado de pessoas, sem amparo legal, contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja narrao possa produzir dano a outrem, isto , a qualquer pessoa, inclusive o autor do documento ou destinatrio da correspondncia. A expresso sem justa causa pressupe a possibilidade do destinatrio ou detentor divulgar, com justa causa, contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial. Alis, se o interessado na no divulgao do segredo autoriza sua divulgao, fica afastada a tipicidade do crime.
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A lei 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou ao artigo 153, o 1 - A (antes do 1, incorretamente), punindo com pena de deteno de um a quatro anos, o agente que divulga, tambm sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidos em lei, contida ou no nos sistemas de informaes ou bando de dados da Administrao Pblica. A expresso assim definidos em lei demonstra que esse 1 - A do artigo 153, uma norma penal em branco, cujo segredo encontra-se disposto no artigo 23 da Lei 8.159, de 8 de janeiro de 1991, nos seguintes termos: Art. 23. Decreto fixar as categorias de sigilo que devero ser obedecidas pelos rgos pblicos na classificao dos documentos por eles produzidos. 1 Os documentos cuja divulgao ponha em risco a segurana da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessrios ao resguardo da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas so originariamente sigilosos. 2 O acesso aos documentos sigilosos referentes segurana da sociedade e do Estado ser restrito por um prazo mximo de 30 (trinta) anos, a contar da data de sua produo, podendo esse prazo ser prorrogado, por uma nica vez, por igual perodo. 3 O acesso aos documentos sigilosos referente honra e imagem das pessoas ser restrito por um prazo mximo de 100 (cem) anos, a contar da sua data de produo. Note que o legislador teria acertado, cientificamente, se tivesse inserido esse 1 - A no captulo dos crimes contra a Administrao Pblica praticados por particular e no no referente aos delitos contra a liberdade individual. Se estivesse geograficamente correta sua colocao no Cdigo Penal, sua apurao far-se-ia mediante ao penal pblica incondicionada. Sua existncia, porm, no artigo 153 o converte em delito de ao penal pblica condicionada representao, salvo quando resultar prejuzo para a Administrao Pblica, nos termos do seu 1 repita-se, incorretamente insculpido no artigo 153 do estatuto de defesa social. Violao do segredo profissional Apura-se mediante ao penal pblica condicionada representao, o crime de violao do segredo profissional que incrimina a divulgao de fatos sigilosos na esfera privada e foi tambm inserido no captulo dos crimes contra a liberdade individual, punindo com a pena de deteno de trs meses a um ano, ou multa, a conduta do agente que revela (conta), sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem. O sujeito ativo desse crime a pessoa que em razo da natureza de sua atividade profissional (mdico, dentista, advogado, sacerdotes), por escrito ou verbalmente, toma cincia de algum fato que no pode ser transmitido, sem justa causa, a terceiro. A qualidade especial do agente ativo considerada a natureza de sua atividade profissional (funo, ministrio, oficio ou profisso) torna-o delito prprio e tem como sujeito passivo o titular, pessoa fsica ou jurdica, do fato que no pode ser revelado, sob pena de produzir dano de ordem econmica ou moral ao interessado direto. O elemento subjetivo desse tipo penal o dolo, exteriorizado na vontade de revelar, ainda que somente a uma pessoa, mas sem justa causa, segredo de que tem conhecimento em razo de funo, ministrio, oficio ou profisso e que seja capaz de produzir dano moral ou material a algum, consumando-se, portanto, no instante da revelao. Independentemente da ocorrncia de dano, sendo tambm admitida sua tentativa na forma no verbal. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO Do furto Furto a subtrao de coisa alheia mvel (que tenha um valor econmico ou no, conforme alguns doutrinadores) para si ou para outrem, cuja conduta comissiva ou omissiva leva seu agente ativo a uma pena de
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT recluso de um a quatro anos, e multa. Assim, no h o crime material de furto quando a subtrao de coisa sem valor relevante econmico para o direito penal, como o a subtrao de um lpis, de uma borrachinha, de um grampo de cabelo. Alis, ultimamente o Superior Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal Federal e todos os demais tribunais do pas tm se debruado sobre esta questo simples, ao meu ver, de ser resolvida: se a coisa de pequeno valor, aplica-se o disposto no 2 do artigo 155; se a coisa tem valor nfimo, utiliza-se o princpio da bagatela. O difcil, porm, saber o que pequeno e o que nfimo valor no meio social. Esse fenmeno depende do objeto, do sujeito do crime ou da condio da vtima? Deve ficar apenas na dependncia da avaliao das condies econmicas do ofendido? No se pode afirmar positivamente. Um vale-transporte de R$ 2,00 um bem de pequeno ou nfimo valor? Na mo de um assalariado que reside no subrbio de uma grande cidade e que depende daquele instrumento para viajar na 3 classe de um trem que vai lev-lo para casa j no incio da madrugada de grande valor. R$ 100,00 retirados de um rico empresrio no representa para ele um desfalque patrimonial, mas melhora a situao econmica do sujeito ativo da infrao. A doutrina e a jurisprudncia vo encontrar uma sada para o impasse, tenho certeza. Por enquanto, vejo como coerentes as decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia, em especial o relatrio e voto proferido em determinado recurso pelo Ministro Gilson Dipp que, em resumo, traz a seguinte orientao: se a coisa de nfimo valor, aplica-se o princpio da insignificncia; se de pequeno valor, utiliza-se do disposto no 2 do artigo 155 do Cdigo Penal. O furto se caracteriza especialmente pelo dolo de lucro exteriorizado na livre e consciente vontade de subtrair coisa alheia mvel, seguido de seu elemento subjetivo expresso no caput do artigo 155 do Cdigo Penal: para si ou para outrem, consuma-se, seguindo orientaes mais recentes dos tribunais brasileiros, com a apreenso da coisa, ainda que temporariamente e admite a forma tentada, quando iniciada sua execuo o agente interrompido por algo ou algum antes da apreenso da coisa. Constitui crime de furto circunstanciado ou simplesmente com a pena aumentada o cometido durante o repouso noturno, em face do maior perigo a que est exposta a coisa em razo da frgil vigilncia sobre ela exercida. O artigo 155, 2 do Cdigo Penal representa o que na doutrina acostumou-se chamar de furto privilegiado, quando, sendo seu sujeito ativo primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz fica autorizado a substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Aqui vale aquilo que antes foi falado: se a coisa de pequeno valor, a soluo aplicar o privilgio; se for de importncia nfima, a melhor opo trilhar pelo caminho da insignificncia que retira a tipicidade do fato. O 4 do artigo 155 do Cdigo Penal que qualifica o furto, em vrias situaes, impondo ao seu agente ativo uma pena de recluso de dois a oito anos e multa, inspira cuidado, exige ateno. O inciso I do 4 do artigo 155 do Cdigo Penal, trata da qualificadora pela destruio (eliminao) ou rompimento (deteriorizao do objeto que inviabiliza o acesso ao bem) de obstculo subtrao da coisa. A destruio parcial ou total do fator que impede o acesso direto ou a remoo direta da coisa (cadeado, vidro, porta) o quanto basta para transformar o furto simples em qualificado. Por essa razo muitos doutrinadores e os tribunais entendem que a destruio do vidro do automvel para sua subtrao no o suficiente para qualificar o furto, mas se o agente rompe o cadeado que guarnece a corrente que o prende ao poste, deve responder pelo furto qualificado pelo rompimento de obstculo, igual soluo adotada se for quebrado o vidro para a subtrao de uma bolsa que no seu interior se encontra. Abuso de confiana, fraude, escalada e destreza qualificam o crime de furto e esto previstas no inciso II do artigo 155 do Cdigo Penal. H abuso de confiana quando, o agente aproveita-se da pouca proteo que a vtima dispensa coisa, em razo da confiana depositada no agente ativo da infrao, como o caso do empregado domstico, funcionrio de lojas, devendo, porm, ser observado que a mera relao empregatcia no caracteriza confiana. A fraude, meio ilusrio ou enganoso usado pelo agente para a retirada da coisa. Pratica o furto qualificado pela fraude aquele que ingressa na casa da vtima se passando por funcionrio de uma concessionria
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT de servio pblico, que engana a vendedora pedindo-lhe para buscar outro produto para poder ento subtrair uma determinada mercadoria, h tambm fraude na conduta da empregada domstica que se emprega em residncia alheia apenas para furt-la. A escalada o acesso anormal usado pelo agente para ingressar no imvel onde ir perpetrar a subtrao, como a entrada em casa pelo telhado, ultrapassando muro alto, utilizao de um tnel construdo para se chegar ao local onde se encontra guardada a coisa, tal como se deu no furto ao Banco Central de Fortaleza. Destreza, por sua vez, a habilidade incomum do agente, que viabiliza a retirada da coisa sem que a vtima a perceba, como o caso da subtrao de carteira do bolso da vtima, em lugar pblico com o agente caminhando ao seu lado. A chave falsa o objeto do inciso III do 4 do artigo 155 do Cdigo Penal. Pode ser entendido como todo instrumento usado pelo sujeito ativo para fazer funcionar o mecanismo de uma fechadura ou dispositivo similar (gazua, arame). Se o furto praticado mediante o concurso de duas ou mais pessoas (imputveis ou inimputveis), tambm se qualifica, segundo a norma inserida no inciso IV do 4 do artigo 155 do Cdigo Penal. Essa qualificadora existe ainda que um s deles seja identificado e preso. Para Nelson Hungria, exige-se a presena no local dos fatos de todos os concorrentes, isto , a cooperao de todos na fase de execuo do crime. O Supremo Tribunal Federal j trabalhou com essa hiptese. Todavia, ouso dissentir tanto de Hungria quanto do STF. A qualificadora existe ainda que um dos concorrentes no esteja no lugar do crime. Ora, se Zoinho, empregado de Boquinha, combina com Narizinho um furto na residncia em que trabalha, sem ir ao local, apenas deixando a porta aberta para o outro na casa penetrar, caracterizado est o furto qualificado pelo concurso de pessoas. Qualifica-se, por ltimo, o crime de furto se seu objeto material for um veculo automotor (automveis, caminhes, nibus, motos, triciclos e outros), que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior, nos termos do 5 do artigo 155 do Cdigo Penal. A questo no oferece dvida. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (Juiz de Direito TJ-PA) - Quanto ao crime de furto, pode-se afirmar que: A. Se o objeto subtrado for um navio, no haver tal delito. B. Admite a incidncia do instituto denominado suspenso condicional do processo, em se tratando da modalidade de furto qualificado, se houver o arrependimento posterior, este previsto na parte geral do Cdigo Penal. C. O emprego de chave falsa uma causa de aumento das penas. D. O rompimento de obstculo subtrao da coisa uma agravante genrica. E. Se o criminoso for primrio ou de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la, ou aplicar somente a pena de multa. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Brito efetuou ligao clandestina em sua residncia, fazendo captao de gua da empresa concessionria e impedindo sua passagem pelo hidrmetro, dela usufruindo sem o pagamento de qualquer contraprestao. Nesse caso, Brito praticou o crime de estelionato. Furto de coisa comum O Cdigo Penal tipifica o crime de furto de coisa comum, como sendo a subtrao da coisa feita pelo condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, punindo o sujeito ativo com a pena de seis meses a dois anos, ou multa em processo que congrega atos jurdicos de uma ao penal pblica condicionada representao. Condomnio a propriedade comum exercida por duas ou mais pessoas sobre a coisa. Herana o conjunto de bens mveis e imveis deixado por uma pessoa falecida que permanece em comum at que seja
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT ultimada a partilha, nos termos da lei civil e sociedade a unio de duas ou mais pessoas com um propsito econmico singular mediante esforo individual e contribuio proporcional em bens e servio para o sucesso da atividade. Nestas trs hipteses todos so titulares de uma parte do patrimnio formado. V-se ento que o disposto no artigo 156 do Cdigo Penal protege a propriedade e a posse legtima. Trata-se de crime prprio, pois somente pode ser praticado pelo condmino, co-herdeiro ou scio, e tem como agentes passivos todos os condminos, co-herdeiros ou scios. H excluso de crime, isto , deixa de ser punvel o furto de coisa comum, caso seu objeto material seja uma coisa comum fungvel (bem que pode ser determinado por nmero, peso e medida, admitindo sua substituio por outra da mesma espcie, qualidade ou quantidade) se o seu valor no excede a quota (parte) a que tem direito o agente. uma questo de lgica jurdica, pois no autoriza a punio daquele que subtrai a parte que lhe pertence, no condomnio, na herana ou na sociedade, muito embora o apossamento ocorra sem a anuncia dos demais titulares. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (Delegado de Polcia do Paran) - Sobre os crimes contra o patrimnio, considere as seguintes afirmativas: 1. Para a configurao do crime de furto imprescindvel a presena do elemento subjetivo diverso do dolo "para si ou para outrem". Nossa lei penal comum no tipifica o furto de uso. 2. O crime de extorso crime material, que se consuma com a obteno da vantagem indevida. 3. H crime de latrocnio tentado quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima. 4. isento de pena quem comete apropriao indbita em prejuzo do cnjuge na constncia da sociedade conjugal. Assinale a alternativa correta. A. B. C. D. E. Somente as afirmativas 1, 2 e 3 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1, 3 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2, 3 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2 e 3 so verdadeiras.
DO ROUBO E DA EXTORSO Roubo Roubo (um furto) a subtrao de coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Trata-se de um crime doloso, comum, mas complexo, pois o agente atinge ao mesmo tempo o patrimnio e a liberdade individual da pessoa proprietria, possuidora ou detentora da coisa. Tanto quanto no furto a conduta do agente ativo a de subtrair coisa mvel alheia. Contudo sua ao agrega-se uma circunstncia: violncia, grave ameaa ou outro recurso capaz de reduzir a possibilidade de resistncia do sujeito passivo. A violncia, grave ameaa ou a reduo da possibilidade de resistncia, pode ser exercida pelo sujeito ativo antes, durante ou depois da subtrao da coisa.Se houver seu emprego antes ou durante, diz-se que o roubo prprio, mas caso o sujeito ativo empregue apenas a violncia ou a grave ameaa depois de subtrado o bem mvel, o roubo passa a ser chamado de imprprio. O crime de roubo, assim como o de furto, somente se consuma quando a coisa apreendida pelo
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT agente que dela pode dispor, ainda que por pouco tempo. Entretanto, tenho refletido muito (e com extrema preocupao), sobre uma posio no cientfica adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do habeas corpus 92.372 DF, em 4 de novembro de 2008, relatado pelo Ministro Menezes Direito (designado), com a seguinte ementa: EMENTA Habeas corpus. Processual penal e Penal. Crime de roubo. Consumao. Precedentes da Corte. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a priso do agente, ocorrida logo aps a subtrao da coisa roubada, ainda sob a vigilncia da vtima ou de terceira pessoa, no descaracteriza a consumao do crime de roubo. 2. Habeas corpus denegado. Alis, no de hoje essa tendncia. H muito aquela corte tem se orientado no sentido de que no necessrio que a coisa saia da esfera de disponibilidade da vtima, bastando que cesse a violncia para que o poder de fato sobre ela se transforme de deteno em posse, consumando-se o delito. Esse pensamento, repito, preocupante, pois deixa a certeza de que basta o agente colocar a mo na coisa para o delito se consumar. Acho que no foi essa a vontade do legislador, ainda no sculo passado. Destaco o roubo imprprio em razo das inmeras controvrsias sobre ele existente, sem nenhuma razo. Diz o 1 do artigo 157: Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia contra a pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro. A questo muito simples. Se o agente furta e depois de furtada a coisa emprega violncia ou grave ameaa para assegurar a impunidade do crime (de furto) ou a deteno da coisa (sem violncia ou grave ameaa, antes ou durante a subtrao), h que se falar em roubo, cuja pena de quatro a dez anos de recluso, mas a esse fenmeno a doutrina resolveu chamar de roubo imprprio. a hiptese do ladro que j caminhando pela rua, levando consigo a coisa furtada, encontrado pelo proprietrio e contra este emprega violncia para assegurar a posse da coisa (repita-se, furtada). Assim, furto com violncia, grave ameaa ou reduo da possibilidade de resistncia, antes ou durante subtrao roubo prprio. Se o furto praticado e h emprego de violncia ou grave ameaa depois da subtrao, o delito passa a ser chamado de roubo imprprio. Qual a dificuldade de entendimento, prezado leitor? A consumao do roubo imprprio se d no momento em que o agente emprega violncia ou exerce a grave ameaa contra a pessoa e, quanto a tentativa, a doutrina continua divergente, a maioria no a aceitando, corrente a qual me filio, nesse trabalho. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Mvio adentrou em um hipermercado e, aps apoderar-se de todo o dinheiro existente nos caixas, foi surpreendido pelo vigia noturno. Para garantir o sucesso da fuga e assegurar a posse dos valores subtrados, Mvio ameaou o vigia com um revlver, chegando, inclusive, a efetuar disparos em sua direo. Nesse caso, Mlvio responder pelo crime de roubo imprprio. Cinco so as circunstncias que autorizam o aumento da pena no delito de roubo: emprego de arma (inciso I), concurso de duas ou mais pessoas (inciso II) ser o crime praticado contra quem est em servio de transporte de valores, sabendo o agente dessa situao, subtrao de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (inciso IV) e quando o agente mantiver a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade (inciso V). Preste ateno que se o veculo automotor for levado para outro Estado ou para o exterior o furto se torna qualificado. Se tal fato ocorrer no roubo, a pena apenas aumentada. A ameaa ou a grave ameaa exercida com o uso de arma demonstra uma maior ousadia no comportamento do agente ativo da infrao. Arma aqui deve ser entendida como sendo o instrumento de ataque ou de defesa capaz de colocar em perigo ou lesar a integridade fsica de uma pessoa, mesmo que o sujeito apenas simule port-la.
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Aumenta ainda a pena do crime de roubo (prprio ou imprprio), sua prtica mediante o concurso de duas ou mais pessoas (imputveis ou no) que se unem para pratic-lo, dificultando ainda mais a possibilidade de defesa da vtima, ainda que apenas um o execute. Nesse compasso bom lembrar que se somente um dos agentes est armado a pena deve ser aumentada para ambos, j que a arma uma circunstncia elementar do tipo com a pena majorada. A sano penal do crime de roubo deve ser tambm majorada quando a vtima est em servio de transporte de valores pertencentes a terceiros (geralmente empregador) de outrem e o agente conhece essa circunstncia. J o inciso IV, acrescido pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, manda aumentar a pena no crime de roubo de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Insisto em lembrar que esse fenmeno no aumenta a pena no crime de furto, qualifica-o. Finalmente, qualifica-se o roubo quando o sujeito ativo da infrao mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade, nos exatos termos do inciso V do artigo 157 (que acabou com a lenda do sequestro relmpago), ainda que breve. Qualifica-se o roubo prprio ou imprprio se da violncia resulta leso corporal de natureza grave (artigo 129, 1 e 2 do Cdigo Penal), mesmo que o agente no consiga subtrair a coisa ou se sobrevm a morte. Neste ltimo caso a doutrina e a prpria lei 8.072/90, denomina esse fato de latrocnio. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao dos bens da vtima. Havendo, portanto, roubo tentado ou consumado com resultado morte voc, caro leitor, pode chamar esse crime de latrocnio ou de roubo qualificado pelo resultado (morte), lembrando sempre que somente essa hiptese considerada como delito hediondo e, nos termos do artigo 9 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, a pena deve ser aumentada de metade, caso a vtima seja maior de quatorze anos, alienada ou dbil mental (situao conhecida pelo agente) ou no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Em um concurso para o Ministrio Publico, no ano de 2001, foi feito o simplrio questionamento pelo CESPE-UNB, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Em lugar ermo, Tcio, com a mo dentro da camisa, simulando portar uma arma de fogo, intimidou e subjugou Estefnia, subtraindo-lhe os pertences. Nesse caso, Tcio responder pelo crime de furto mediante fraude. Extorso A extorso um crime contra o patrimnio e no em desfavor da liberdade individual da pessoa e, ao contrrio do furto e do roubo, seu objeto representado por qualquer bem representativo de uma vantagem de contedo econmico auferida pelo sujeito ativo da infrao, que pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionrio pblico, tendo como agente passivo a pessoa que sofre a violncia, a grave ameaa a que deixa de fazer ou tolera que se faa alguma coisa e, ainda, a que sofre o prejuzo econmico. A conduta dolosa se traduz na ao de coagir uma pessoa, mediante violncia ou grave ameaa capaz de intimid-la a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa, com o fim de obter uma vantagem econmica, sem amparo legal, j que a coao for para conseguir aquilo que devido ao agente, o fato se desloca para o tipo descrito no artigo 345 do Cdigo Penal (exerccio arbitrrio das prprias razes). H na doutrina dois momentos consumativos para a extorso: para a corrente que a considera um delito formal, consuma-se quando a vtima faz, deixa de fazer ou tolera que se faa alguma coisa; para uma segunda corrente que a tem como crime material a consumao ocorre no instante da obteno da vantagem econmica.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT No me filio a nenhuma das duas correntes, nem mesmo com as decises que vejo proferidas pelos tribunais superiores, mas nos limites desse trabalho sou obrigado a ficar com a deciso do Superior Tribunal de Justia no Julgamento do Recurso Especial 714. 949 do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, em exerccio na quinta turma, em 04 de agosto de 2005, data em que veio ao mundo jurdico a seguinte orientao: Por ser formal no delito de extorso tem-se por desnecessrio o auferimento da vantagem indevida, bastando para a consumao do delito to-somente o constrangimento da vtima. O comando legal inserto no art. 61, I, do CP, apresentase no s como uma faculdade ao aplicador da lei penal, mas, sim, como um dever, sempre que no for considerado fator que constitua ou qualifique o crime. Recurso provido. Dessa forma o delito de extorso se consuma no momento do constrangimento ilegal e no no instante em que a vtima faz, tolera ou deixa de fazer alguma coisa ou por ocasio do recebimento da vantagem econmica, admitindo-se sua forma tentada quando no praticado verbalmente. Sobre o tema o CESPE-UNB, bem antes, ainda no ano de 2002, trouxe o seguinte questionamento em prova para o Ministrio Pblico do Distrito Federal, assinalando em seu gabarito a alternativa correta: O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida. Aumenta-se a pena da extorso de um tero at a metade quando cometida por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma, qualificando-se quando praticada mediante violncia, porque, neste caso o legislador manda aplicar as penas previstas para o delito de roubo qualificado pelo resultado leso corporal ou morte, sendo que neste ltimo caso o delito passou a ostentar a condio de hediondo, devendo a pena, ser acrescida da metade, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no artigo 224 do Cdigo Penal, conforme determinao do artigo 9 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Se o sujeito, mediante violncia ou grave ameaa, pretende que a vtima realize determinado comportamento para que dela obtenha vantagem econmica devida, estar incidindo no crime de extorso dita comum ou in genere. Extorso mediante sequestro Quando a extorso praticada como meio para a obteno da vantagem econmica mediante a privao de liberdade de uma pessoa, ela se transforma no hediondo crime de extorso mediante sequestro. E um crime complexo porque atinge tambm ao mesmo tempo a liberdade e o patrimnio de algum. Seu sujeito ativo pode se qualquer pessoa, enquanto o passivo a pessoa seqestrada, bem como aquela que sofre o prejuzo econmico, sendo que sua conduta punvel a de sequestrar uma pessoa com o dolo de exigir, para si ou para outrem, qualquer vantagem (de natureza econmica). A extorso mediante sequestro que, para a doutrina admite tentativa, se consuma com a privao da liberdade da vtima por tempo juridicamente relevante, pois se trata de crime formal, de consumao antecipada, no havendo necessidade de que algum satisfaa a exigncia da vantagem, pagando o preo do resgate, fase exaurida do delito. O crime de extorso mediante sequestro punido em seu tipo bsico com a pena de recluso de oito a quinze anos, mas se a privao da liberdade dura mais de vinte e quatro horas, se o sequestrado pessoa menor de dezoito ou maior de sessenta anos, ou se o crime cometido por bando ou quadrilha a pena passa a ser de doze a vinte anos e se do fato re resulta leso corporal de natureza grave a sano de dezesseis a vinte e quatro anos e se resulta em morte a reprimenda passa a ser de vinte e quatro a trinta anos. Essas so as formas qualificadas do delito em comento e que dispensam comentrios, em razo da necessidade de sua memorizao. De igual forma a extorso mediante sequestro em sua forma simples ou qualificada deve ter a pena
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT aumentada de metade se a vtima est em qualquer das hipteses referidas no art. 224 do Cdigo Penal, por fora do artigo 9 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. A mesma lei dos crimes hediondos por obra de aprimoramento extrada da Lei 9.269, de 2 de abril de 1996, acrescentou ao artigo 159, o 4, com a seguinte redao: se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. Note que a simples confisso de participao no delito no autoriza a reduo da reprimenda, a conduta do agente deve trazer uma sria e voluntria contribuio destinada a viabilizar a libertao da pessoa privada de sua liberdade. Extorso indireta Pune-se com a pena de recluso de um a trs anos, e multa, a conduta do agente que exige ou recebe, como garantia de dvida, abusando da situao de algum, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vtima ou contra terceiro. Esse crime visa proteger o patrimnio da pessoa, j que a finalidade do sujeito ativo obter uma vantagem ilcita, isto , uma garantia alm da usual no mercado financeiro e com o condo de instruir inqurito ou processo penal em desfavor do devedor. Qualquer pessoa pode ser seu sujeito ativo ou passivo, pois esse crime de ao mltipla (exigir ou receber) comum e se consuma no momento em que exigido o documento com o condo de dar causa instaurao de inqurito policial ou processo penal em desfavor da vtima, admitindo-se a forma tentada. DA USURPAO Alterao de limites No captulo III, localizado no ttulo II da parte especial do Cdigo Penal, dedicado ao patrimnio o legislador protege com destaque os bens imveis e os semoventes, mandando punir a alterao de limites, a usurpao de guas, o esbulho possessrio, a supresso ou alterao de marcas em animais. O doloso crime de alterao de limites, praticado por qualquer pessoa contra o proprietrio ou possuidor do bem imvel, destina-se a proteger tanto a posse quanto a propriedade do cidado da conduta daquele que suprime (destri) ou desloca (muda de lugar) tapumes, marco ou outro sinal indicativo de linha divisria, para apropriar-se (elemento subjetivo), no todo ou em parte, de coisa imvel alheia. Por ser crime formal consuma-se com a simples supresso ou com o deslocamento do sinal indicativo, ainda que no consiga o agente se apropriar de parte do bem imvel, admitindo-se a forma tentada. No mesmo artigo 161 que trata do crime de alterao de limites de uma propriedade ou de uma posse, o legislador inseriu o 1 inciso I, denominando-o de usurpao de guas, punindo com a mesma pena do caput quem desvia ou represa, em proveito prprio ou de outrem, guas alheias. O delito de usurpao de guas um crime contra o patrimnio imvel do cidado que exerce o direito real sobre guas particulares ou comuns, consideradas imveis, nos termos do artigo 79 do Cdigo Civil que assim dispe: So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Seu sujeito ativo qualquer pessoa que dolosamente desvia (muda) ou represa (acumula) as guas de outrem e passivo quem pode usar, gozar ou fruir das guas, como o proprietrio, possuidor, quando privado total ou parcialmente desse direito real. Consuma-se o delito de usurpao de guas com o desvio ou represamento, no se exigindo que o agente tire proveito econmico ou no de sua conduta, sendo plenamente possvel sua tentativa. A terceira figura apresentada no artigo 161 a do esbulho possessrio na qual o legislador busca proteger penalmente a posse de bem imvel, mandando punir a conduta dolosa de qualquer pessoa que invade (entra sem permisso), com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de dois ou mais agentes, terreno ou edifcio alheio para o fim de esbulho possessrio.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Esse crime se consuma com a invaso, desde que evidenciada a finalidade de esbulho possessrio, admitindo-se a forma tentada, quando o agente interrompido antes de entrar no terreno ou edifcio alheio. bvio que, em se tratando de trabalho com destinatrio definido, no demais trazer colao o contedo do artigo 9 da Lei 5.741, de 1 de dezembro de 1971: Constitui crime de ao pblica, punido com a pena de deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa de cinco a vinte salrios mnimos, invadir algum, ou ocupar, com o fim de esbulho possessrio, terreno ou unidade residencial, construda ou em construo, objeto de financiamento do Sistema Financeiro da Habitao. 1 Se o agente usa de violncia, incorre tambm nas penas a esta cominada. 2 isento da pena de esbulho o agente que, espontaneamente, desocupa o imvel antes de qualquer medida coativa. Dessa forma ningum apanhado de surpresa. Se o esbulho for de imvel alheio, aplica-se o disposto no artigo 161, 1, inciso II do Cdigo Penal, mas se for um bem objeto de financiamento pelo Sistema Financeiro de habitao, a soluo outra, a acima descrita. Se o agente usa de violncia, nos termos do 2 do artigo 161 do Cdigo Penal, a pena desta deve ser somada do esbulho possessrio. Os delitos de alterao de limites, usurpao de guas e esbulho possessrio devem ser apurados em ao penal pblica incondicionada, quando seu objeto for um bem imvel publico ou for praticado com violncia a pessoa, mas se a propriedade particular e no h emprego de violncia, so apurados mediante ao penal de iniciativa privada. Supresso ou alterao de marca em animais No artigo 162 do Cdigo Penal o legislador mandar punir com a pena de seis meses a trs anos o agente que suprimir (eliminar) ou alterar (modificar), indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade. Nesse doloso crime de supresso ou alterao de marcas em animais protege-se a propriedade dos denominados de semoventes da conduta de qualquer pessoa que suprime ou altera (indevidamente) a marca ou sinal indicativo de propriedade, tornando-os (animais) irreconhecveis. DO DANO Dano Dano a conduta dolosa comissiva ou omissiva (imprpria) que consiste em destruir (demolir), inutilizar (tornar intil) ou deteriorar (reduzir o valor) coisa alheia mvel ou imvel, punvel com a pena de deteno de um a seis meses, ou multa ou ainda na forma qualificada com a reprimenda de deteno de seis meses a trs anos, e multa, sem prejuzo da sano correspondente violncia, quando praticada com violncia pessoa ou grave ameaa; com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui crime mais grave; contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista; por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima. Nesse delito que tem como sujeito passivo o titular do domnio sobre a coisa ou o possuidor, o legislador protege a propriedade e a posse da ao ou omisso (imprpria) de qualquer pessoa, exceto o proprietrio da coisa cedida a qualquer ttulo para terceiro, em razo da norma descrita no artigo 346: Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O crime de dano material e se consuma com o efetivo dano ao bem mvel ou imvel, ficando a extenso do prejuzo patrimonial na dependncia de laudo pericial, admitindo a forma tentada. Qualifica-se o crime de dano quando para a obteno do resultado o agente, antes ou durante emprega violncia ou grave ameaa pessoa; utiliza substncia inflamvel, (gasolina, o lcool) ou substncia explosiva (granada, dinamite), desde que o fato no constitua delito mais grave; pratica-o em prejuzo do patrimnio da Unio, do Estado, do Municpio e de empresa concessionria de servio pblico ou sociedade de economia mista (no se inclui nesse dispositivo os bens mveis ou imveis pertencentes ao particular, cedido a qualquer ttulo ao poder pblico). Tambm se qualifica o dano cometido por motivo egostico (moral ou econmico, como destruir um carro de corrida do melhor concorrente para sair vencedor na prova) e, por ltimo, incide a forma qualificada se o delito causar considervel prejuzo ao ofendido, levando-se em considerao sua situao econmica. O dano simples e o qualificado por motivo egostico ou com considervel prejuzo para a vtima so apurados mediante ao penal de iniciativa privada, nos demais casos, por ao penal publica incondicionada, nos termos do artigo 167 do Cdigo Penal. Introduo ou abandono de animais em propriedade alheia Pune-se com a pena de deteno de quinze dias a seis meses, ou multa a conduta comissiva ou omissiva do agente que Introduzir (levar para dentro) ou deixar (abandonar) animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuzo, j que uma vez mais o legislador procura proteger a posse e a propriedade do bem imvel, desta feita da ao nociva de animais que destroem coisas, principalmente plantaes. Sujeito ativo dessa infrao a pessoa (inclusive o proprietrio de bem cedido a terceiro, a qualquer ttulo) que deixa ou introduz em imvel alheio animal, sendo seu agente passivo o proprietrio ou possuidor do bem imvel. Esse crime material, que se apura mediante ao penal de iniciativa privada, consuma-se no no instante da introduo ou do abandono, mas no momento em que o animal causar o dano ao patrimnio, no se admitindo, portanto, a tentativa. Os artigos 165 e 166 que cuidam do dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou histrico e da alterao de local especialmente protegido, na minha opinio foi tacitamente revogado pelos artigos 62 e 63 da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, respectivamente. Por essa razo reservo-me para tecer comentrios sobre eles quando estiver elaborando o trabalho sobre leis especiais (extravagantes). DA APROPRIAO INDBITA Apropriao indbita Protegendo a inviolabilidade do patrimnio o legislador criou o delito de apropriao indbita definido-o no artigo 168 do Cdigo Penal: apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Observe, desde logo, que no furto a coisa subtrada, na apropriao o agente j exerce de forma legtima a posse sobre o bem alheio. Pratica-o aquele que est na posse ou deteno de coisa mvel alheia, figurando como sujeito passivo quem, sendo proprietrio, possuidor ou detentor no a recebe de volta, depois de t-la licitamente entregado ao agente ativo da infrao. Por apresentar aparentemente uma condio subjetiva, no fcil visualizar o instante em que o crime de apropriao indbita se consuma, mas, no meu entender, sua consumao se d no instante em que agente inverte a posse, a deteno ou a propriedade da coisa alheia mvel, passando a trat-la como se sua fosse, negando-se a devolv-la, ocultando-a para no restitu-la, dispondo dela sem anuncia do sujeito passivo, admitindo-se, embora seja difcil sua configurao, a tentativa. O crime de apropriao indbita tem sua pena aumentada de um tero, quando o agente recebe a coisa em depsito necessrio, nos termos da lei civil so os chamados depsitos legal e miservel, nos exatos termos do artigo 647 do Cdigo Civil, assim transcrito:
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Art. 647. E depsito necessrio: I - o que se faz em desempenho de obrigao legal; II - o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o incndio, a inundao, o naufrgio ou o saque. Depsito necessrio , portanto, aquele que feito no desempenho de obrigao legal ou que se realiza durante uma calamidade. Majora-se ainda a pena do crime de apropriao indbita quando o sujeito ativo passa a ser prprio e a pratica na qualidade de tutor, curador, administrador judicial (antigo sndico) liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial. Esta medida se justifica em razo dos cargos exercidos por estas pessoas que pressupe uma maior confiana que nelas se deposita. Finalmente qualifica-se a apropriao indbita quando praticada por agente ativo especial que exercendo um ofcio, um emprego ou profisso se aproveita da confiana nele depositada para inverter a posse da coisa que chegou s suas mos licitamente. o caso do tcnico que vende o televisor que foi deixado em sua oficina para ser reparado um defeito. Se a coisa alheia de pequeno valor e o criminoso primrio, o legislador, no artigo 170 mandou aplicar a disposio contida no 2 do artigo 155 do Cdigo Penal, aos crimes tipificados como de apropriao indbita, previstos no captulo V do ttulo II da parte especial do Cdigo Penal. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Tadeu, frentista de um posto de gasolina e encarregado de receber os valores pagos pelos clientes, assenhoreou-se da metade do dinheiro recebido em determinado dia e que estava em seu poder, sendo que, para encobrir a apropriao, emitiu notas fiscais falsas para pagamentos futuros. Nesse caso, Tadeu responder pelo crime de estelionato. Apropriao indbita previdenciria O artigo 19 da Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, inscupiu no artigo 168 A do Cdigo Penal o tipo penal denominado de apropriao indbita previdenciria, nos seguintes termos: Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Assim figura como seu sujeito ativo a pessoa que tem a obrigao de repassar Previdncia Social as contribuies recolhidas dos contribuintes, mas no o faz e na condio de agente passivo o Estado e em segundo plano o rgo da Previdncia Social. V-se que se trata de um delito doloso omissivo prprio representado pela conduta do agente que deixa de repassar Previdncia Social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, aplicando-se no que couber as regras da lei 8.212, de 24 de julho de 1991, regulamentada pelo Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999. Consuma-se ao fim do prazo legal ou convencional para que o agente repasse Previdncia Social as referidas contribuies, inexistindo possibilidade de sua tentativa, j que classificado como omissivo puro. No Habeas Corpus 96.348 do Estado da Bahia, relatado pela Ministra LAURITA VAZ, em exerccio na quinta turma o Superior Tribunal de Justia, em 24 de junho de 2008, sobre seu momento consumativo assim se pronunciou: Nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes de sonegao e apropriao indbita previdenciria tambm so crimes materiais, exigindo para sua consumao a ocorrncia de resultado naturalstico, consistente em dano para a Previdncia. O prvio esgotamento da via administrativa constitui, desse modo, condio de procedibilidade para a ao penal, sem o que no se vislumbra justa causa para a instaurao de inqurito policial, j que o suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo, impedindo a configurao do delito e, por conseguinte, o incio da contagem do prazo prescricional. Equipara-se apropriao previdenciria, em conformidade com o disposto no 1, incisos I, II, III, outros tipos penais, punidos com as mesmas penas da forma fundamental (caput) o sujeito ativo que deixar de recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico, entendendo-se como segurados o empregado, o trabalhador domstico, o empresrio, o prestador de servio autnomo e outros. Dessa forma no importante saber a origem da contribuio ou importncia destinada Previdncia Social, bastando que tenha sido descontada de pagamento feito a algum. Pune-se tambm, nos incisos II e III quem deixar de recolher contribuio devida Previdncia Social que tenha integrado despesas contbeis, ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios, bem como aquele que deixar de pagar benefcio a segurado valor reembolsado pela Previdncia Social. Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos no art. 168-A e seu 1 se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas Previdncia Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal, por fora do 2 do citado artigo do Cdigo Penal. A Lei 10.684, de 30 de maio de 2003, estabelece, nos crimes definidos no art. 168-A, nos tipificados no artigo 337-A e os previstos nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, a suspenso da pretenso punitiva no perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente estiver includa no regime de parcelamento de dbito (artigo 9), durante o qual no tem curso a prescrio, sendo que o pagamento total do dbito extingue a punibilidade, no se exigindo que seja efetuado antes da ao fiscal ou da ao penal. No minha opinio e est situao somente est aqui colocada em razo de posicionamentos doutrinrios e de decises judiciais, nesse sentido, sendo estas as que interessam a voc, prezado leitor. facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa (conceder perdo
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT judicial) nas hipteses mencionadas no 3 do art. 168-A, em se tratando de agente ativo primrio e de bons antecedentes e desde que tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. O pequeno prejuzo causado pela conduta criminosa permite a concesso do perdo judicial aludido. Apropriao de coisa havida por erro, caso fortuito ou fora da natureza O artigo 169 do Cdigo Penal manda punir com a pena de deteno de um ms a um ano, ou multa a conduta do agente que se apropria de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou fora da natureza. Observe que nesse tipo penal o legislado apresenta duas condutas punveis: a apropriao de coisa havida por erro e a que decorre de caso fortuito ou de fora da natureza. A primeira figura se caracteriza por um fato simples: a vitima, diretamente, ou por intermdio de terceira pessoa, entrega a coisa por erro, engano. Assim, se Jos, equivocadamente, leva para a casa de Maria o armrio destinado a Tereza e aquela o recebe, pratica o delito em comento, uma vez que se apropriou de coisa que lhe chegou s mos por erro de algum. Se Boquinha saca e gasta o dinheiro em sua conta depositada por erro do caixa do banco, tambm por esse delito deve responder; da mesma forma se sujeita s penas do crime de apropriao de coisa havida por erro, o agente que recebe das mos do vendedor um relgio de ouro, no valor de R$ 5.000,00 quando, na realidade, pagou por um simples, cujo preo no ultrapassa a R$ 300.00. A segunda figura, descrita no artigo 169 do Cdigo Penal, trata da apropriao decorrente de caso fortuito ou de fora da natureza. No caso fortuito a coisa chega s mos do sujeito ativo da infrao em decorrncia de uma ao humana. Pratica esse crime o sujeito que se apropria de coisa cada de um veculo acidentado; j na hiptese de fora da natureza, o fato ocorre sem participao do ser humano. o caso em que Narizinho se apropria da bicicleta de Zoinho, levada pela correnteza num dos alagamentos no cen tro da cidade, em dia de intensa chuva. Apropriao de tesouro Diz o pargrafo nico, inciso I do artigo 169 do Cdigo Penal: na mesma pena incorre quem acha tesouro em prdio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietrio do prdio. Leia com ateno o contido nos artigos 1.264, 1.265 e 1266 do Cdigo Civil: Art. 1.264. O depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria, ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o tesouro casualmente. Art. 1.265. O tesouro pertencer por inteiro ao proprietrio do prdio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no autorizado. Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro ser dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou ser deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor. No h dvida na interpretao desse dispositivo. Se o tesouro for achado ser divido entre o proprietrio do prdio e aquele que o encontrou por acaso. Fora da h delito de apropriao de tesouro. Se o terceiro, fazendo pesquisa no imvel, por ordem de seu titular, achar um tesouro e com ele ficar, responde pelo delito de apropriao de tesouro. Apropriao de coisa achada Na mesma pena prevista no caput do artigo 169, incide quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias. Esse crime tem como objeto material a coisa perdida, extraviada de seu proprietrio, possuidor ou detentor em local pblico ou aberto ao pblico. Fora da o crime poder ser o de furto. Se Zoinho
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT perde seu aparelho de telefone celular na rua e Narizinho o encontra, mas no o d evolve ao proprietrio ou o entrega autoridade competente, pratica o delito de apropriao de coisa achada, mas se Narizinho deixa seu aparelho dentro de sua casa, sem saber onde, e sua empregada aproveitando -se de sua incerteza (se perdeu na rua ou no), dele lana mo, comete o delito de furto. Note bem no que diz o inciso III do artigo 1.275 do Cdigo Civil: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I - por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriao. Ainda ontem, andando por uma das ruas no centro da cidade, joguei um pedao de cigarro fora. Um mendigo imediatamente o apanhou e, com delicadeza o repreendi. Ele virou-se para mim e disse: alto l meu chefe, perde-se a posse e a propriedade pelo abandono, nos termos do artigo 1275, III do Cdigo Civil. Logo, no estou dando causa ao fato descrito no artigo 169, pargrafo nico, inciso II do estatuto de defesa social. Sorri, abaixei a cabea e continuei minha caminhada. A conduta tpica consiste em apropriar-se do bem para si e com o fim de assenhoreamento. Agente que encontra um bem mvel e conhece seu proprietrio deve devolv-lo, imediatamente. No podendo faz-lo, por desconhecer o proprietrio ou no ser possvel encontr-lo dever, no prazo de quinze dias, entregar a coisa autoridade competente, observando-se os exatos termos dos artigos 1.170 e 1.171 do vigente Cdigo de Processo Civil, que transcrevo para voc, solidrio leitor, saber como proceder, no futuro: Art. 1.170. Aquele que achar coisa alheia perdida, no lhe conhecendo o dono ou legtimo possuidor, a entregar autoridade judiciria ou policial, que a arrecadar, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrio e as declaraes do inventor. Pargrafo nico. A coisa, com o auto, ser logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita autoridade policial ou a outro juiz. Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandar publicar edital, por duas vezes, no rgo oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legtimo possuidor a reclame. 1o O edital conter a descrio da coisa e as circunstncias em que foi encontrada. 2o Tratando-se de coisa de pequeno valor, o edital ser apenas afixado no trio do edifcio do frum. Consuma-se o crime de apropriao de coisa achada no no momento da conduta (achar), mas somente depois de vencido o prazo para sua entrega autoridade competente. De qualquer forma, aos delitos acima comentados aplica-se a regra do artigo 170 que determina a incidncia do disposto no artigo 155, 2 do Cdigo Penal, sem razo, com a vnia do legislador, j que o juiz tem a opo da pena de multa, mesma situao prevista na referida norma. DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES Estelionato Pune-se com a pena de recluso, de um a cinco anos, e multa a conduta do agente destinada a obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Contudo, se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa obtida, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O estelionato, sempre objeto de questionamento em concurso pblico um delito simples de ser entendido, eis que se caracteriza pelo emprego de artifcio (aparato para enganar), ardil (conversa enganosa) ou qualquer outra fraude capaz de convencer o sujeito passivo a entregar ao agente ativo algo que lhe pertence, espontaneamente. No estelionato utilizando-se de artifcio, ardil ou fraude, o agente se preocupa num primeiro momento induzir ou manter a vtima em erro. No primeiro caso leva a futura vtima a uma percepo equivocada da realidade; na segunda hiptese, aproveita-se do equvoco do ofendido em relao a uma determinada situao e o mantm em erro, procedimentos destinados obteno de vantagem ilcita. Trata-se de crime material, por isso sua consumao ocorre no instante em que o sujeito ativo de fato obtm uma vantagem ilcita, admitindo-se a forma tentada. Seu sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e passivo o agente determinado que sofre o prejuzo patrimonial, o que foi ludibriado pelo artifcio, ardil ou qualquer outra fraude. Disse pessoa determinada porque no h que se falar em estelionato contra vtimas incertas, indeterminadas. Da no responder por esse delito o cidado inteligente que consegue ganhar muito dinheiro de centenas de espertos que participam das chamadas correntes ou pirmide, pois seu comportamento se amolda figura contida no artigo 2, inciso IX da Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951: Obter ou tentar obter ganhos ilcitos em detrimento do povo ou de nmero indeterminado de pessoas mediante especulaes ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes); obter ou tentar obter ganhos ilcitos em detrimento do povo ou de nmero indeterminado de pessoas mediante especulaes ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes); O mais engraado que muitos participantes destas correntes comparecem Delegacia de Polcia noticiam o delito, se dizem vtimas, quando na verdade so autoras desse delito e poucos operadores do Direito conseguem perceber isso. No conheo nenhuma vitima de corrente ou pirmide que tenha sido indiciada em inqurito policial ou tenha respondido uma ao penal por ter obtido ou tentado obter ganhos ilcitos sabendo que o mecanismo se romperia e alguns seriam prejudicados. Numa viso cientfica do Direito fcil perceber que a vtima da corrente seu principal autor, at porque ela quem a alimenta, buscando novas adeses, provavelmente futuros prejudicados. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de cheques sem fundos. Disposio de coisa alheia como prpria Nas mesmas penas incorre quem vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como prpria, conforme disposio contida no inciso I do 2 do artigo 171 do Cdigo Penal. Nesse 2o o legislador traz uma srie de subtipos (delitos autnomos, no meu entender) do estelionato, impondo as mesmas sanes do tipo bsico, fundamental ou simples, mas demonstram que o objetivo do sujeito ativo apenas um: obter vantagem ilcita, em prejuzo de algum induzido ou mantido em erro. Pela leitura do inciso I possvel perceber que o sujeito ativo se passa por proprietrio de um bem e o negocia com pessoa de boa-f, causando-lhe s vezes, significativo prejuzo. Consuma-se com o recebimento da vantagem. Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria Segundo o inciso II do 2 do artigo 171, nas mesmas penas incorre quem vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer dessas circunstncias.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Bem inalienvel aquele que no pode ser objeto de venda por determinao legal ou convencional; coisa gravada de nus aquela sobre a qual repousa um direito real, em decorrncia de clusula contratual ou imposio de lei (hipoteca); coisa litigiosa o bem objeto de ao judicial. H, por fim, crime na alienao ou onerao de imvel que o agente prometeu vender a terceiro mediante pagamento de prestaes, o caso de vender um terreno duas vezes para compradores distintos. Note que a alienao ou a onerao dos bens, nas circunstncias acima, por si s, no constitui crime; o que se pune o silncio sobre os impedimentos. Transferir para terceiro um veculo alienado, no crime. Pune-se o silncio do alienante sobre a restrio. Defraudao de penhor Nas mesmas penas incorre quem defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado. Firmado o pacto de penhor o bem, em regra, entregue ao credor e somente em casos especiais fica em poder do devedor. Neste caso se ele o alienar sem anuncia do credor ou de outro modo torn-lo inacessvel como garantia da dvida (destruindo-o, ocultando-o), tornar-se- sujeito ativo do delito de defraudao de penhor. No meu entender trata-se de crime prprio, pois somente pode ser praticado pelo devedor que tem a posse do bem penhorado e o aliena em prejuzo do credor, seu sujeito passivo. Fraude na entrega de coisa Nas mesmas penas incorre quem defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum. Esse tipo penal que pode ser praticado por qualquer pessoa decorre de um negcio jurdico envolvendo pessoas onde o responsvel pela entrega da coisa a modifica antes que chegue s mos do prejudicado. Essa alterao recai sobre a substncia (vidro substituindo cristal), a qualidade (carne de segunda e no de primeira) ou a quantidade (90 dzias e no 100). Consuma-se na entrega da coisa e admite a tentativa. Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro Nas mesmas penas incorre aquele que destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro; Havendo contrato de seguro em vigor punvel a conduta do agente que destruir ou ocultar, no todo ou em parte, coisa prpria, objeto do seguro; lesionar o prprio corpo ou sade ou agravar as conseqncias da leso ou doena para receber o prmio da seguradora. Trata-se de crime doloso, formal cuja consumao se d no momento da ao, independentemente do recebimento do valor pretendido. A tentativa, na opinio da doutrina possvel, na hiptese do sujeito iniciar a destruio de seu veculo (segurado) e for impedido por algum. Protege-se o patrimnio do segurador (sujeito passivo) da conduta do segurado (sujeito ativo), sozinho ou em concurso de pessoas. Admitindo-se o concurso de pessoas, no torna esse crime comum, ele prprio, porque somente pode ser praticado pelo segurado. Fraude no pagamento por meio de cheque Nas mesmas penas previstas no caput do artigo 171, incorre o agente que emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Sou voz vencida quanto a esse delito por dois motivos: primeiro porque entendo que ele no deve ser um tipo penal, mas um ilcito de natureza civil, e, segundo, porque no se fala aqui de crime de estelionato, como os leigos e muitos intelectuais do Direito entendem, mas de um tipo autnomo denominado de fraude no pagamento por meio de cheque. Estelionato est representado no caput do artigo 171, as demais figuras, esto compreendidas na expresso e outras fraude, entre ela a no pagamento por meio de cheque. Imagino numa prova de falso ou verdadeiro o examinador fazendo a seguinte afirmao: constitui crime de fraude no pagamento por meio de cheque, a emisso desse ttulo sem a devida proviso de fundos, em poder do sacado, com prejuzo patrimonial para o agente que o recebeu, na condio de ordem de pagamento vista. Tenho certeza que muitos vo assinal-la com a letra F, porque esto acostumados com a figura do estelionato. Lembro, contudo, que os tribunais superiores j esto se conscientizando da impropriedade tcnica at ento usada e passaram, h alguns tempo, de forma tmida, certo, a empregar a seguinte expresso estelionato na modalidade de emisso de cheque sem proviso de fundos. No h crime de estelionato na emisso de cheque sem proviso de fundos, mas, mas de fraude no pagamento de um dbito utilizando-se o agente daquele ttulo de crdito circulante. Abstraindo esse meu pensamento, que deve ser objeto de discordncia ou de debate, o certo que a fraude mediante o pagamento de cheque sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou atravs da frustao de seu pagamento exige que a m-f do emitente se exteriorize quando da emisso do ttulo. No aplaudo essa orientao, mas me curvo diante dela por fora da smula 246 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: Comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de cheque sem fundos. Deixo de aplaudir porque o agente pode adquirir um bem, emitir um cheque para quitar o dbito e depois frustrar-lhe o pagamento. Mas aqui no lugar para questionamentos, siga, por favor, exemplar leitor, a orientao pretoriana transcrita. A Fraude no pagamento por meio de cheque consuma-se quando o banco sacado formalmente recusa o seu pagamento, razo da ausncia de fundos ou em face de contra-ordem formulada pelo emitente, por isso, para o Supremo Tribunal Federal, a competncia para o processo e julgamento desse crime a do lugar da recusa do pagamento pelo banco sacado, editando, para tanto, a smula 521, com a seguinte redao: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. O lugar onde melhor se colhe provas desse crime, geralmente do domiclio da vtima, e, por isso mesmo, deveria ser o foro competente. Mas se o Supremo falou que a competncia se firma pelo local da recusa, ta falado. Se voc pactuar um negcio jurdico no Rio de Janeiro, onde est localizado seu estabelecimento comercial e receber um cheque no valor de R$ 500,00, sem proviso de fundos, de uma agncia, cujo bando tem sede em Manaus, no Amazonas, l dever ser proposta a ao penal contra o emitente e para l voc dever se dirigir para noticiar o fato autoridade policial ou inform-lo ao Ministrio Pblico. A lgica estampada na smula 521, no me convence, mas serve para responder questionamento em provas de concurso pblico, e isso o que interessa, nesse pequeno trabalho. Sujeito ativo desse crime o titular da conta corrente de onde proveio o cheque emitido e passivo aquele que sofre o prejuzo patrimonial. Nos termos do 3 do artigo 171, a pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia. Incide, portanto, quando esse delito perpetrado em detrimento do patrimnio da Unio, dos Estados, Municpios e Distrito Federal, bem como suas autarquias e entidades paraestatais. O Superior Tribunal de Justia, sobre o tema, editou a smula 24, com a seguinte redao: Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica da Previdncia Social, a qualificadora do 3 do art. 171 do Cdigo Penal.
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bvio que se v nessa smula um equvoco muito grande ao se a afirmar que a norma contida no 3 do art. 171 uma qualificadora. No ! Trata-se na verdade de uma causa de aumento de pena. Duplicata simulada Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao servio prestado, por fora de redao dada pela Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, crime punido com a pena de deteno, de dois a 4 quatro anos, e multa, incorrendo nas mesmas penas aquele que falsificar ou adulterar a escriturao do Livro de Registro de Duplicatas, conforme incluso determinada pela lei 5.474/1968. Numa venda a prazo, com a emisso da nota e de fatura, no impossvel ao vendedor emitir uma duplicata (ttulo de crdito)que pode ser colocada em circulao, conseguindo, muitas vezes o vendedor, descont-la antecipadamente com terceiro ou em instituio financeira. Todavia, se a duplicata, fatura ou nota de venda for emitida, sem que corresponda a uma real venda ou a um efetivo servio prestado, poder gerar prejuzo para a pessoa que a descontou, por isso o legislador pune a simples emisso (crime formal), ainda que esta conduta no traga prejuzo para terceiros. Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples emisso da duplicata, fatura ou nota fiscal. Nos termos do pargrafo nico desse artigo 172, nas mesmas penas incorre quem falsifica ou adultera a escriturao do Livro de Registro de Duplicatas. Esse delito s punido autonomamente se o autor da falsificao (criao) no emitir duplicata baseada na escriturao falsa do livro, isto , se apenas falsificar ou adulterar (modificar) o livro para servir de base para a emisso da duplicata simulada; neste caso o fato ser considerado crime-meio e ficar absorvido, em outras palavras, se emitir duplica a regra a ser aplicada a do caput desse artigo 172; se no emitir duplicada, mas falsificar ou adulterar o livro de registro incide a norma desse pargrafo nico. Abuso de incapazes No artigo 173 o legislador manda punir com as penas de dois a seis anos, aquele que abusar, em proveito prprio ou alheio, de necessidade, paixo ou inexperincia de menor, ou da alienao ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles prtica de ato suscetvel de produzir efeito jurdico, em prejuzo prprio ou de terceiro: Abusar tem o sentido de explorar, aproveitar-se de algum. No formal crime de abuso de incapazes o agente dolosamente se vale da necessidade paixo ou inexperincia de pessoa menor de dezoito anos ou doente mental para dela obter vantagem levando-a pratica de um negcio jurdico apto a lhe causar prejuzo ou a terceiro. Esse delito se consuma com a prtica do ato jurdico pela vtima, ainda que no haja prejuzo para si ou para terceiro, sendo, por outro lado, admitida a forma tentada. Induzimento especulao Pune-se com a pena de recluso, de um a trs anos, e multa aquele que abusar, em proveito prprio ou alheio, da inexperincia ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o prtica de jogo ou aposta, ou especulao com ttulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operao ruinosa. Nessa hiptese o agente passivo deve ser pessoa comercialmente inexperiente, simples (pura) ou com desenvolvimento mental deficiente. Aqui o legislador busca proteger o patrimnio dos simplrios, ignorantes, os mais fceis de serem ludibriados. Configura-se quando o sujeito ativo, com a vontade de obter lucro para si ou para outrem, aproveita-se da inferior condio da vtima para induzi-la prtica de jogo, aposta ou especulao com ttulos ou mercadorias, sabendo que sua ao lhe ser ruinosa. Fraude no comrcio
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Enganar, o comerciante ou o comercirio (crime prprio), no exerccio de atividade co mercial, o adquirente ou consumidor, vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada ou entregando uma mercadoria por outra. No meu entender e com a vnia de alguns autores, essas duas normas foram revogadas pelos incisos III e IX do artigo 7, da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, cujo teor transcrevo para que voc, prezado leitor, possa tambm tirar suas concluses. Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: ... III - misturar gneros e mercadorias de espcies diferentes, para vend-los ou explos venda como puros; misturar gneros e mercadorias de qualidades desiguais para vend-los ou exp-los venda por preo estabelecido para os demais mais alto custo. ... IX - vender, ter em depsito para vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies imprprias ao consumo; No 1, pune-se com as penas de um a cinco anos de recluso, e multa, a conduta daquele que altera em obra que lhe encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substitui, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vende pedra falsa por verdadeira; vende, como precioso, metal de outra qualidade. O dispositivo no apresenta qualquer margem de dvida. Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Outras fraudes Embora em desuso continua em vigor o disposto no artigo 176 do Cdigo Penal que manda punir com a pena de deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa quem tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Esse crime se apura mediante ao penal pblica condicionada e o juiz pode, conforme as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Observe que so trs condutas distintas: tomar refeio em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento; alojar-se em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento e utilizar-se de meio de transporte sem possuir recursos para efetuar o pagamento. Em todas elas o legislador ainda faz uma exigncia: sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Por esta razo entende-se que no h crime na brincadeira de operadores ou futuros operados do direito denominada de pindura, se eles possurem recursos para o pagamento das despesas contradas. Apesar de estar em desuso o legislador ainda permite ao juiz, conforme o caso, conceder ao acusado o perdo judicial, podendo, ainda, estar ele acobertado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade. Fraudes e abusos na fundao ou administrao de sociedade por aes Pune-se com a pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, se o fato no constitui crime contra a economia popular, aquele que promove a fundao de sociedade por aes, fazendo, em prospecto ou em comunicao ao pblico ou assemblia, afirmao falsa sobre a constituio da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo. Incorrem na mesma pena, tambm se o fato no constitui crime contra a economia popular: o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por aes, que, em prospecto, relatrio, parecer, balano ou comunicao ao pblico ou assemblia, faz afirmao falsa sobre as condies econmicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifcio, falsa cotao das aes ou de outros ttulos da sociedade; o diretor ou o gerente que toma
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT emprstimo sociedade ou usa, em proveito prprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prvia autorizao da assemblia geral; o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, aes por ela emitidas, salvo quando a lei o permite; o diretor ou o gerente que, como garantia de crdito social, aceita em penhor ou em cauo aes da prpria sociedade; o diretor ou o gerente que, na falta de balano, em desacordo com este, ou mediante balano falso, distribui lucros ou dividendos fictcios; o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovao de conta ou parecer; o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII e o representante da sociedade annima estrangeira, autorizada a funcionar no Pas, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou d falsa informao ao Governo. Incorre na pena de deteno, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberaes de assemblia geral. No caput o legislador trata-se de infrao penal subsidiria, em que o fundador da sociedade por aes induz ou mantm em erro os candidatos a scios, o pblico ou presentes assemblia, fazendo falsa afirmao sobre circunstncias referentes sua constituio ou ocultando fato relevante desta. Podem girar elas sobre falsa informao a respeito de subscries ou entradas, de recursos tcnicos da companhia ou de nomes de pseudo-investidores. Na forma omissiva, pode o agente cometer o crime ocultando o nome de fundadores, de problemas tcnicos, cujo conhecimento poderia prejudicar ou impedir a subscrio de aes e a prpria constituio da sociedade, na brilhante lio de Jlio F. Mirabete. um delito doloso, formal, subsidirio, uma vez que somente se aplica quando o fato no constitui crime contra a economia popular, consuma-se no momento da afirmao falsa ou omisso, ainda que no ocorra prejuzo para quem quer que seja, sendo admitida a forma tentada. N o 1 o legislador pune tambm em carter subsidirio, o diretor, o gerente e, em alguns casos, o fiscal e o liquidante que incidam em fraude em afirmao referente situao econmica da empresa, realizem falsa cotao de aes, tomem emprestado ou usem indevidamente bens ou haveres da sociedade, comprem ou vendam ilegalmente aes, prestem cauo ou penhor ilegais, distribuam lucros ou dividendos fictcios ou aprovem fraudulentamente conta ou parecer, incriminando, ainda, o representante de sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil e que faa comunicao falsa ou se omita fraudulentamente quanto situao econmica da empresa ou que promova falsa cotao de aes ou ttulos desta. J o 2 manda punir com a pena de deteno, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberaes de assemblia geral. A doutrina entende que este dispositivo no tem razo de existir mais no Cdigo Penal em razo do que dispe o artigo 118 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com redao dada pela Lei 10.303, de 2001, assim dispe: Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. 1 As obrigaes ou nus decorrentes desses acordos somente sero oponveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das aes, se emitidos. Emisso irregular de conhecimento de depsito ou "warrant" Emitir conhecimento de depsito ou warrant, em desacordo com disposio legal crime punido com a pena de recluso, de um a quatro anos, e multa. A matria tratada nesse dispositivo tem seu fundamento no Decreto 1.102, de 21.11.1903, que autoriza a emisso do conhecimento de depsito e do warrant, quando mercadorias so depositadas em armaznsgerais. Esses ttulos, negociveis por endosso, so entregues ao depositante, sendo que o primeiro documento de propriedade da mercadoria e confere ao dono o poder de disponibilidade sobre a coisa, enquanto o segundo confere ao portador direito real de garantia sobre as mercadorias. Assim, quem possui ambos tem a plena propriedade das mercadorias. A emisso no constitui crime; o que se pune a cir culao dos ttulos em desacordo com disposio legal. Trata-se de norma penal em branco, complementada pelo decreto acima citado. Emisso irregular ocorre quando: a empresa no existe legalmente; no h autorizao do governo
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT federal para a emisso e inexistem as mercadorias especificadas como depsito; h emisso de mais de um ttulo para a mesma mercadoria ou gneros especifi cados nos ttulos; e, por fim, o ttulo no apresenta as exigncias legais. Sujeito ativo aquele que emite o conhecimento de depsito ou warrant em desacordo com a lei e sujeito passivo o endossatrio ou portador de boa-f. Lembro, contudo, que nunca vi questo sobre esse assunto em prova de concurso pblico. No se pode, porm, deixar de salientar que questionamentos acerca desse crime no impossvel em prova elaborada pela Fundao Getlio Vargas. Fraude execuo Fraudar a execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dvidas crime que se apura mediante queixa (ao penal de iniciativa privada) e punido com a pena de deteno de seis meses a dois anos, ou multa. Esse delito material depende da existncia de um ttulo executivo judicial ou extrajudicial, como objeto de processo de execuo, onde o agente ativo (no comerciante), com o fim de fraud-la, desfazse de seus bens alienando-os, desviando-os, destruindo-os, danificando-os ou simulando dvidas. crime prprio, no meu entender, uma vez que somente pode ser praticado pelo executado. Disse que o agente ativo o devedor no comerciante, uma vez que se ele ostentar essa condio fica sujeito regra contida no artigo 168 da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, nos seguintes termos: Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. DA RECEPTAO Receptao O crime de receptao de mltipla ao e est insculpido no art. 180 do Cdigo Penal e subdivide-se em dolosa e culposa. um delito acessrio contra o patrimnio, isto , depende de outro crime (no de contraveno penal) anterior sua existncia, como do furto, roubo, peculato, extorso, apropriao indbita e outros, independentemente de ser ele apurado mediante ao penal pblica ou privada. Pune-se, na receptao, quem adquire (obtm a titularidade mediante compra e venda, permuta ou doao; receber, significa obter a posse, permanente ou provisoriamente; conduzir tem o sentido de usar o prprio bem para desloc-lo de um ponto para outro; ocultar esconder, disfarar para no ser localizado, transportar levar por algum meio, que no seja a prpria coisa, de um ponto para outro. Quem est dir igindo um carro produto de crime o est conduzindo; quem o leva na carroceria de um caminho o est transportando. Consuma-se o delito de receptao no instante em que o agente adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta o bem mvel, sendo certo que as ltimas trs figuras so permanentes permitindo a captura em flagrante a qualquer momento em que estiver praticando a ao (conduzir, ocultar ou transportar), situao inexistente quanto ao agente que adquiriu a coisa, sabendo ser produto de crime, h dois anos e hoje com ela encontrado. No h que se falar na possibilidade de captura em flagrante. A receptao delito material, de mltipla ao e comum, uma vez que pode ser praticado por qualquer ser humano, tendo como agente passivo a mesma pessoa do crime anterior, consumando-se no instante da aquisio, do recebimento, do transporte, da conduo ou da ocultao do bem (produto de crime), admitindo a forma tentada, embora muito difcil de se configurar, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor da infrao penal que lhe deu origem.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT No artigo 180 do Cdigo Penal, h uma outra figura tpica punvel: influir (convencer) para que terceiro, de boa f, adquira coisa que sabe ser produto de crime, a receba ou a oculte, a chamada receptao imprpria. Zoinho furta um televisor e Boquinha convence Narizinho (estando ele de boa-f) a compr-la. A questo simples: h um furto cometido por Zoinho e uma receptao imprpria praticada por Narizinho, que, comprovadamente no pode saber da origem ilcita do bem, pois, caso contrrio responde por receptao prpria. Consuma-se a receptao imprpria no instante momento em que o agente ativo entra em contato com terceiro de boa-f para convenc-lo a adquirir, receber ou ocultar coisa proveniente de crime, independentemente da pessoa praticar uma das trs condutas. Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. O maior rigor na punio do agente se justifica diante do interesse do legislador em legar aos bens pblicos especial proteo; mas essa majorante somente pode ser aplicada se o sujeito souber antes da aquisio, do recebimento, do transporte, da ocultao e da conduo que o bem, objeto desse delito, pertence a uma das pessoas jurdicas citadas. Pune-se, ainda, com as penas de recluso, de trs a oito anos, aquele que adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime. a chamada receptao qualificada destinada a reprimir com maior rigor o agente em razo do exerccio de uma atividade comercial ou industrial. Nesse dispositivo o legislador procurou evitar que o homem utilize seu meio de trabalho para esconder sua potencialidade criminosa alimentada pela facilidade e credibilidade que a pessoa jurdica instalada regularmente tem para colocar no mercado o produto de um crime, em prejuzo de terceiro de boa-f. Para evitar que o agente se esconda atrs de uma atividade comercial ou industrial no devidamente regularizada, o legislador mandou punir tambm doze possveis condutas do representante de empresas despersonalizadas, clandestinas ou daquele que exerce qualquer atividade, com fim de lucro, em sua residncia, equiparando-as, para efeitos penais, a uma pessoa jurdica regular, devidamente registrada nos rgos competentes. Adquirir ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso, conforme norma inscrita no 3 do artigo 180 do Cdigo Penal so condutas que, para a doutrina, sem divergncia, culposas e asso, deve, ser consideradas por fora do que dispe o 5 do mesmo artigo: ... na receptao dolosa aplica-se o disposto no 2 do artigo 155; por excluso, a prevista no 3, culposa. Procura o legislador punir nesse 3 o agente descuidado que, por negligncia, impercia ou imprudncia, adquire por preo abaixo do pactuado no mercado, ou recebe bem que pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso. Na hiptese do 3, se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa, aplica-se o disposto no 2 do artigo 155 do Cdigo Penal. Na forma dolosa de receptao de coisa de pequeno valor o agente pode ser contemplado com a clusula do furto privilegiado prevista no referido dispositivo penal, enquanto que na forma culposa o juiz pode extinguir a punibilidade do Estado, concedendo ao acusado o perdo judicial. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: Considerando as alternativas abaixo, ERRADO afirmar que: A. B. C. admissvel a receptao de receptao, exceto se adquirida de terceiro de boa-f. O crime de extorso mediante sequestro consuma-se no momento em que a privao da liberdade da vtima se completa. O agente que, para roubar o caixa, invade mercearia matando seu proprietrio e mais dois empregados, fugindo em seguida com res furtiva, responde por um nico latrocnio, sendo a pluralidade de vtimas circunstncia avaliada na dosimetria da pena.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT D. E. DISPOSIES GERAIS isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. Somente se procede mediante representao (ao penal pblica condicionada), se o crime previsto neste ttulo cometido em prejuzo: do cnjuge desquitado ou judicialmente separado; de irmo, legtimo ou ilegtimo; de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (181 e 182): se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou violncia pessoa; ao estranho que participa do crime e se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos da Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003. Neste ltimo captulo o legislador cuidou das chamadas imunidades penais absolutas (escusas absolutrias) e relativas, aplicveis apenas aos crimes contra o patrimnio. As primeiras esto, taxativamente, inscritas no artigo 181 do Cdigo Penal e geram a iseno de pena para o autor do delito; as segundas, tambm denominadas de imunidades processuais, so tratadas no artigo 182 e transformam a ao penal pblica incondicionada em condicionada representao, excluindo, claro, as hipteses de iniciativa privada. J no artigo 183 do Cdigo Penal, o legislador excepcionou, determinando que no se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (181 e 182): se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou violncia pessoa; ao estranho que participa do crime e se o fato praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos da Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003. Observa-se que as imunidades absolutas e relativas no so aplicveis a todos os crimes contra o patrimnio, eis que afastadas quando a infrao for um roubo, extorso ou outra cometida com grave ameaa ou violncia pessoa. Portanto, no esto isentos de pena as pessoas enumeradas no artigo 181 e os crimes so apurados mediante ao penal publica incondicionada, no caso do artigo 182. Igual entendimento deve ser adotado em relao ao estranho que participa do crime e quando a vtima for pessoa maior de sessenta anos. Se o seu parceiro se une a voc e ambos furtam seu pai, o tratamento penal que lhe dispensado no se estende a seu companheiro. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral Peculato Nesse crime o bem jurdico protegido a Administrao Pblica em seu patrimnio e em sua moralidade, figurando como sujeito ativo somente o funcionrio pblico e agentes passivos o Estado, entidades de direito pblico e se o bem for de um particular, o proprietrio ou possuidor. O caput do artigo 312 do Cdigo Penal contempla duas espcies de peculato: peculato apropriao e peculato desvio. Na primeira o funcionrio publico apodera-se do dinheiro, objeto ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo; na segunda espcie, ele d ao bem aplicao diversa da que lhe foi determinada pela Administrao Pblica. No 1. o legislador trata do peculato furto, onde o funcionrio pblico no tendo a posse da coisa a subtrai ou concorre para que terceiro a subtraia, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Essa facilidade se resume no fcil acesso repartio ou local onde se encontra a coisa subtrada, em razo da sua qualidade funcional.
A apropriao indbita de coisa furtada no possvel ainda que desconhea o agente sua origem. A apropriao indbita de coisa abandonada no constitui crime.
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O peculato-apropriao, peculato-desvio e o peculato-furto so crimes prprios, materiais, instantneos, nos quais o dolo se exterioriza pela vontade do agente em transformar a posse da coisa pblica ou particular em proveito prprio ou alheio, consumando-se com a efetiva apropriao, desvio ou subtrao, ou seja, quando o funcionrio pblico inverte a propriedade do patrimnio. A tentativa admissvel. Nos 2 e 3 o legislador tratou com extrema benevolncia o descuido do funcionrio pblico, criando a figura do peculato culposo, isto , aquele que ocorre quando o agente no pratica a conduta tpica, mas concorre, sem que haja concurso de pessoas, para que terceiro se aproprie, desvie ou subtraia o bem pblico ou particular em razo de inobservncia ou dever de cuidado. Apesar da pouca importncia dada a uma conduta to sria, o Direito Penal ainda acenou para o funcionrio com a possibilidade de extino da punibilidade atravs da reparao do dano, a qualquer tempo, antes de transitar em julgado a sentena penal ou com a reduo da pena de metade se esta reparao ocorrer aps a deciso definitiva ser atingida pelo fenmeno da coisa julgada. A qualidade de funcionrio pblico se estende aos coautores ou partcipes do crime, nos termos do artigo 30 do Cdigo Penal, salvo se o particular no souber que o outro agente ostenta a condio de funcionrio publico. Caso isso acontea o particular responde pelo delito patrimonial. Se Zoinho, desconhecendo a qualidade funcional de Boquinha, subtrai coisa alheia mvel em poder da Administrao Pblica, aderindo a sua vontade executa o delito patrimonial, por ele planejado, se descoberta a ao criminosa, deve responder por furto qualificado pelo concurso de pessoas e Boquinha por peculato. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Considere a seguinte situao hipottica: Um funcionrio pblico emprestou a um amigo a quantia de dez mil reais que estava sua guarda em virtude do cargo que ocupava. Posteriormente, a quantia foi devolvida. Nessa situao, houve o cometimento do delito intitulado peculatodesvio. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (NCE) - Sobre os crimes contra a administrao pblica, considere as seguintes afirmativas: 1. Pratica o crime de peculato o funcionrio pblico que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo. 2. Pratica o crime de concusso o funcionrio pblico que, em razo de sua funo, exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida. 3. Pratica o crime de condescendncia criminosa o funcionrio pblico que retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. 4. O funcionrio pblico que, valendo-se da qualidade de funcionrio, patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica, est incurso no crime de advocacia administrativa. Assinale a alternativa correta. A. B. C. D. E. Somente as afirmativas 1, 3 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2, 3 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1, 2 e 3 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1, 2 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2 e 3 so verdadeiras.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Peculato mediante erro de outrem No artigo 313 do Cdigo Penal pune-se com as penas de recluso de um a quatro anos, e multa, o funcionrio pblico que se apropriar de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem. Aqui tambm o legislador protegeu os interesses moral e patrimonial da Administrao Pblica. Seu sujeito ativo tambm somente pode ser o funcionrio pblico, admitindo-se o concurso de pessoas com um particular, desde que ciente da condio funcional do sujeito especial. Sujeitos passivos so o Estado e as entidades de direito pblico, bem como o particular que sofrer dano patrimonial com a conduta do agente ativo. O delito de peculato mediante erro de outrem prprio, material, instantneo, comissivo, doloso e consiste em apossar-se de dinheiro ou qualquer outro bem que, no exerccio do cargo ou dele se valendo, recebeu por erro voluntrio de outrem, consumando-se, portanto, com a efetiva apropriao, sabendo o funcionrio que esta decorrente de um erro. Insero de dados falsos em sistema de informaes Segundo o artigo 313 A do Cdigo Penal de dois a 12 anos a pena para o funcionrio pblico autorizado que inserir ou facilitar a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Esse dispositivo foi includo pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, com o fim de proteger o Estado, seu sujeito passivo da ao do funcionrio autorizado a trabalhar com a informatizao ou banco de dados da Administrao Pblica que dolosamente introduz ou torna possvel a insero de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou sistemas de dados com o especial fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou, simplesmente, causar dano. Trata-se de crime prprio, formal, instantneo, comissivo, cuja consumao se d com a simples prtica de qualquer das condutas ali definidas, independentemente da obteno da vantagem indevida ou do dano. A tentativa admissvel. Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente crime contra a Administrao Pblica praticado por seu funcionrio que se sujeita a pena de deteno de trs meses a dois anos, que pode ser aumentada de um tero at a metade se se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado. O bem jurdico protegido a eficincia dos servios prestados pela Administrao Pblica, tem como sujeito ativo qualquer funcionrio e passivo, o Estado e, no plano secundrio, qualquer contribuinte que possa sofrer leso em seu direito diante da modificao (transformar), alterao (mudana, novo formato) do sistema de informaes ou programa de informtica da Administrao Pblica, sem autorizao ou solicitao de autoridade competente, inexistindo um fim especial, como no delito anterior, que fixa um elemento subjetivo (obter vantagem ou causar dano), mas tem suas penas aumentadas de um tero at a metade, se da transformao ou mudana feita pelo funcionrio resultar dano para o Estado ou para terceiros. um crime prprio, doloso, formal, instantneo e comissivo que se consuma com a simples modificao ou alterao do sistema de informaes ou programa de informtica da Administrao Pblica, admitindo-se a tentativa. Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente delito punvel com a pena de recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave. O bem protegido tambm a Administrao Pblica, tendo como sujeito passivo o Estado e em segundo plano o particular lesado pelo extravio, sonegao ou inutilizao e como agente ativo o funcionrio
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT pblico que extravia (desvia) livro oficial ou qualquer outro documento de que tem a guarda em razo de cargo; sonega-o (no o exibe); ou o inutiliza (torna imprestvel) total ou parcialmente. crime prprio, funcional, subsidirio (s se aplica se o fato no constitui delito mais grave), de contedo varivel que admite a forma tentada (salvo na sonegao) se consuma no momento do extravio, sonegao ou inutilizao do livro ou documento. Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei delito que se pune com a pena de deteno, de um a trs meses, ou multa. Protege-se a Administrao Pblica, punindo a conduta do funcionrio que pode dispor das rendas e verbas pblicas, faz sua aplicao diversa da fixada em lei, tem como sujeito passivo o Estado ou qualquer entidade de direito pblico. Trata-se de crime doloso, prprio, formal, cuja conduta consiste em empregar irregularmente as verbas pblicas, isto , o dinheiro pblico destinado por lei oramentria para determinado servio ou rendas pblicas, que significa todo dinheiro recebido da Fazenda Pblica, em desacordo com a lei oramentria. Consuma-se no instante em que o funcionrio d s verbas ou rendas aplicao diversa da fixada em lei. Concusso O crime de concusso ofende a Administrao Pblica, tem como seu sujeito ativo o funcionrio pblico e passivos o Estado, entidade de direito pblico, bem como o particular que sofre dano patrimonial. A conduta punvel se traduz no exigir (impor), na condio de funcionrio pblico, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem (de contedo econmico). O delito de excesso de exao ocorre quando o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevidos, ou, quando devidos, emprega na cobrana meio vexatrio (humilhante) ou gravoso, que a lei no autoriza. So crimes prprios, comissivos, instantneos, formais, funcionais e se consumam com a simples exigncia ou com o emprego do meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza. Em ambos os tipos penais possvel a tentativa, embora difcil de se configurar. No 2 desse artigo 316 o legislador qualifica o excesso de exao (no a concusso), se o funcionrio desvia, total ou parcialmente, em benefcio prprio ou alheio, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos. Observe que a forma simples de excesso de exao inafianvel, enquanto a qualificada afianvel. Coisas do legislador brasileiro que a gente no consegue explicar. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (CESPE-UNB) - A conduta de exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou para cobr-los parcialmente, corresponde a: A. B. C. D. Fato atpico. Crime de concusso. Crime de corrupo passiva. Crime contra a ordem tributria.
Corrupo passiva
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT crime afianvel, punido com a pena de recluso, de dois a doze anos, e multa, a conduta do funcionrio pblico que solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem. Essa pena, contudo, aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. Pratica o crime de corrupo privilegiada o funcionrio que pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem. Nesse caso sua pena de deteno de trs meses a um ano, ou multa. Sujeito ativo do crime de corrupo passiva o funcionrio pblico e agentes passivos so o Estado e, eventualmente o particular lesado em seu patrimnio. um crime prprio, formal, doloso, de mltipla ao ou de contedo varivel, no qual se pune o funcionrio pblico que, alternativamente: solicita (pede), recebe (obtm), vantagem indevida em razo da funo ou aceita (concorda) receb-la. Consuma-se o crime com a solicitao da vantagem indevida, com o seu recebimento ou com a aceitao da promessa, admitindo-se a tentativa e tem suas penas aumentas se o funcionrio, compelido pela vantagem indevida retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo o dever funcional. O legislador trouxe ainda, no 2 uma espcie de prevaricao, que a doutrina chama de corrupo passiva privilegiada, onde o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem. Para a ocorrncia da corrupo passiva na modalidade solicitar dispensvel a corrupo ativa (artigo 333 do Cdigo Penal), esta exigncia s se verifica nas modalidades receber e aceitar. Constantemente sou questionado sobre a possibilidade de decretao de priso preventiva de policiais (federais, rodovirios, civis e militares) que possuem emprego fixo, residncia certa e profisso definida. Muitos ainda acreditam que o preenchimento desses requisitos inviabiliza a custdia preventiva. No bem assim. Leia a prola de deciso que colhi no HC 89.143, julgado pela segunda turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relatora a ministra Ellen Gracie: Direito processual penal. Priso preventiva. Organizao criminosa. Intensa e efetiva participao. Art. 7, lei 9.034/95. Inconstitucionalidade inexistente. 1. Deciso fundamentada, com transcrio de dilogos telefnicos interceptados com base em deciso que autorizou o monitoramento das comunicaes telefnicas. 2. Operao denominada "Hidra", em 2005, que visou apurar possveis prticas delituosas relacionadas constituio e existncia de organizao criminosa que permitia o ingresso de mercadorias de procedncia estrangeira proibidas (contrabando) ou sem o devido recolhimento dos impostos (descaminho), utilizando-se de esquema de transporte rodovirio intenso, por meio de caminhes de transportadoras e de pessoas fsicas, com falsificao de documentos pblicos e particulares, corrupo de policiais e fiscais alfandegrios. 3. Fundamentao idnea manuteno da priso processual do paciente. Atentou-se para o art. 93, IX, da Constituio da Repblica. As decises proferidas pelo juiz federal - que decretaram as prises temporrias e, posteriormente, as prises preventivas - observaram estritamente o disposto no art. 1, da Lei n 9.034/95 e no art. 312, do CPP. 4. A garantia da ordem pblica representada pelo imperativo de se impedir a reiterao das prticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pblica se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituies pblicas quanto visibilidade e transparncia de polticas pblicas de persecuo criminal. 5. Necessidade de garantir a aplicao da lei penal e a convenincia da instruo criminal se revelaram pressupostos presentes no decreto de priso preventiva do paciente. 6. Constitucionalidade do art. 7, da Lei n 9.034/95 (no ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa), pois em coerncia com o art. 312, do CPP. 7. Art. 7, da Lei n 9.034/95 apenas especifica uma das
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT possibilidades normativas de concretizao da noo da garantia da ordem pblica como pressuposto para a priso preventiva. 8. Ordem denegada. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (Delegado de Polcia de Pernambuco) - Antnio, pensando que Jos funcionrio pblico de secretaria de vara judicial, pede para que o mesmo corra com seu processo, e para tanto promete em troca vantagem indevida. Ocorre que Jos no funcionrio pblico. Assinale a alternativa correta: A. B. C. D. E. Antnio cometeu crime de concusso. Antnio cometeu crime de prevaricao. Antnio cometeu crime de corrupo passiva. Antnio cometeu crime de corrupo ativa. O erro de tipo excluiu o crime de corrupo ativa.
Facilitao de contrabando ou descaminho Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho delito inafianvel punido com pena de recluso de trs a anos, e multa. Sujeito ativo somente pode ser o funcionrio pblico que, com infrao de dever funcional, no reprime o contrabando ou descaminho, ao contrrio, facilita-o. Seu sujeito passivo o Estado. A conduta facilitar comissiva ou omissivamente, com infrao de dever funcional, o contrabando ou descaminho. Inexistindo o dever funcional esse delito desaparece e o agente responde como, coautor ou partcipe do crime de contrabando ou descaminho. crime prprio, formal, instantneo e se consuma o com o simples facilitar, com infringncia de dever funcional, independentemente da realizao do contrabando ou descaminho. Sua ocorrncia mero exaurimento. Sua tentativa, embora difcil de se verificar, possvel. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: O funcionrio pblico que auxiliar terceiro na prtica de contrabando e descaminho, violando dever funcional, responder como partcipe da citada figura delituosa. Prevaricao O legislador pune com a pena de deteno, de trs meses a um ano, e multa, o funcionrio que Retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou o pratica contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Sujeito ativo s pode ser o funcionrio pblico; passivo o Estado e, eventualmente, o particular prejudicado pelo retardamento, pela omisso ou pela ao indevida. As condutas alvo da ira do legislador so retardar, indevidamente, ato de ofcio; deixar de praticar tambm indevidamente ato de ofcio ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfao ou interesse (econmico ou moral) pessoal. um crime doloso, prprio, funcional de contedo varivel, omissivo ou comissivo, que se consuma com o retardamento, omisso ou prtica do ato de ofcio, admitindo-se a tentativa nas modalidades comissivas. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta:
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Para a configurao do crime de prevaricao, imprescindvel que o funcionrio pblico esteja no exerccio da funo relacionada ao ato praticado, omitido ou retardado. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (Agente Penitencirio do Par) - LCIO LACERDA, agente penitencirio, descumpriu determinao superior para soltar um preso, favorecido em ordem de habeas corpus, contra o qual nutre sentimento de antipatia. Nesse caso CORRETO afirmar que o agente penitencirio: A. B. C. D. E. Cometeu peculato. Cometeu corrupo passiva. No cometeu nenhum crime. Cometeu concusso. Cometeu prevaricao.
Condescendncia criminosa Deixar o funcionrio, por indulgncia (pena, clemncia), de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou. quando lhe falte competncia, no levar o fito ao conhecimento da autoridade competente delito prprio, doloso, omissivo, punido com a pena de deteno de quinze dias a um ms, ou multa. Pune-se nesse tipo penal duas as condutas omissivas: a de deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infrao penal ou administrativa no exerccio do cargo e a de no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe faltar competncia. Consuma-se o delito de condescendncia criminosa com a simples omisso por parte do funcionrio pblico que, tomando conhecimento de um fato que importa em transgresso administrativa ou penal, no adota as providencias destinadas a apurar a responsabilidade do subordinado ou no comunica o fato a quem tem competncia para adot-las. Advocacia administrativa Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio delito punido com a pena de deteno, de um a trs meses, ou multa e se qualifica quando o interesse ilegtimo, aumentando a reprimenda para trs meses a um ano de deteno, alm da multa. O delito de advocacia administrativa prprio, instantneo, funcional, formal e tem como sujeito ativo o funcionrio pblico que dolosamente patrocina (defende um direito) direta ou indiretamente (por meio de terceiro), interesse de particular perante a Administrao Pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio e da facilidade que esta condio especial lhe proporciona, sem vontade de obter vantagem O delito se qualifica quando o patrocnio destina-se satisfao de um interesse ilegtimo pleiteado, desde que o agente tenha conhecimento desta circunstncia. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias, pois em seu artigo 91 consta o seguinte: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Violncia arbitrria
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Praticar violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc-la delito contra a administrao pblica praticado por funcionrio pblico, punvel com a pena de deteno, de seis meses a trs anos, alm da pena correspondente violncia. Sujeito ativo o funcionrio pblico e passivo o Estado e secundariamente a pessoa que sofre a violncia, que, salvo os casos de excluso de ilicitude, no tem amparo legal. A conduta punvel pratica (cometimento) dolosa de violncia no exerccio de sua funo ou a pretexto de exerc-la por parte do funcionrio pblico que atinge a integridade corporal de uma pessoa e a moralidade do servio pblico, por estas razes o crime material, instantneo e prprio. A doutrina majoritria sustenta que esse dispositivo foi revogado pela Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Em razo da sria discusso a respeito dessa questo, esse delito no tem sido objeto de prova em concurso pblico. Particularmente e por ora, discordo frontalmente dessa posio, mas meu pensamento a respeito do tema no pode ser objeto desse trabalho; em outra oportunidade, tratarei do assunto. Chamo para testemunhar em favor da minha tese de que esse dispositivo no foi revogado, a seguinte ementa: Violncia arbitrria Atos de policiais que no se compadecem com as regras estatudas pela corporao e aceitas pela sociedade A autoridade que chega ao local do evento desenvolvendo velocidade no compatvel com sua viatura, agredindo fsica e moralmente de forma indiscriminada a todos que ali esto, no age consoante as expectativas da sociedade, e deve por tal responder pelos atos praticados (TJDFT) deciso publicada no Dirio Oficial, em 10 de setembro de 1997, ou seja, 32 anos depois de ter entrado em vigor a lei que trata do abuso de autoridade. Mais recentemente, isto , em 27 de novembro de 2008, a quinta turma do Superior Tribunal de Justia, julgando o RHC 22.627 do Estado da Bahia, tendo como relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, assim decidiu: O trancamento de ao penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidncia de que, nem mesmo em tese, o fato imputado constitui crime. Isso porque a estreita via eleita no se presta como instrumento processual para exame da procedncia ou improcedncia da acusao, com incurses em aspectos que demandam dilao probatria e valorao do conjunto de provas produzidas, o que s poder ser feito aps o encerramento da instruo criminal, sob pena de violao ao princpio do devido processo legal. No se configura inepta a denncia que descreve, de forma pormenorizada, a conduta do recorrente, bem como narra o modus operandi utilizado com o intuito de obter a confisso da vtima, que se amolda s figuras dos tipos penais de tortura e violncia arbitrria com abuso de poder. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, no se exige, na primeira fase da persecutio criminis, que a autoria e a materialidade da prtica de um delito sejam definitivamente provadas, uma vez que a verificao de justa causa para a ao penal pauta-se em juzo de probabilidade, e no de certeza. Havendo estrita observncia dos requisitos legais previstos no art. 41 do Cdigo Processo Penal, quais sejam, a exposio do fato criminoso, narrando todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado e a tipificao dos delitos por ele cometido, no h falar em inpcia da pea acusatria. Recurso improvido. Agora voc entende meu caro leitor a causa da minha preocupao? A doutrina toda entende que o crime de violncia arbitrria foi revogado pela Lei que trata dos crimes de abuso de autoridade, em 1965. 44 anos depois o Superior Tribunal de Justia julga um processo onde se discute justamente uma denncia oferecida contra algum, imputando-lhe a prtica do delito de violncia arbitrria. Qual posio voc adotaria em prova de concurso pblico caso seu examinador lhe cobrasse conhecimento acerca desse tema? O artigo 322 do Cdigo Penal est revogado ou no? Lembre-se que seu
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT examinador ler doutrina de Direito Penal, mas que em outra oportunidade, por essa mesma editora, voltarei a discutir contigo essa questo. Abandono de funo Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei crime punido com a pena de deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Essa sano elevada para trs meses a um ano, e multa ou deteno de um a trs anos, e multa se do fato resulta prejuzo pblico ou quando ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira. Tutela-se mais uma vez a Administrao Pblica tipificando como crime doloso, formal, prprio, omissivo prprio, a conduta dolosa do funcionrio investido em cargo pblico que abandona, larga, o cargo por ele ocupado, fora dos casos permitidos em lei, como na situao decorrente de fora maior, caso fortuito ou estado de necessidade. Os 1 e 2 qualificam esse delito quando o abandono acarreta prejuzo pblico ou praticado na faixa da fronteira, que, em conformidade com a Lei 6.634, de 2 de maio de 1979, que dispe sobre a Faixa de Fronteira, alterando o Decreto-lei 1.135, de 3 de dezembro de 1970, assim: considerada rea indispensvel Segurana Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqenta quilmetros) de largura, paralela linha divisria terrestre do territrio nacional, que ser designada como Faixa de Fronteira. Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Pune-se com a pena de quinze dias a um ms, ou multa o agente que entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la, sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso. Esse crime formal, prprio e doloso contra a Administrao Pblica, uma norma penal em branco, tem como sujeito passivo o Estado e. de outro lado, como agente ativo o funcionrio pblico que entra no exerccio da funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais, continua a exerc-la, sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso. Consuma-se com a prtica de um ato de ofcio, admitindo-se a forma tentada, embora de difcil configurao. Sobre esse tema tratado no artigo 324 do Cdigo Penal o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Aps responder a processo administrativo disciplinar por reincidncia em falta funcional, Ansio, mdico legista, foi suspenso da funo pblica que exercia pelo prazo de sessenta dias. Apesar de ter sido notificado pessoalmente do ato de suspenso, Ansio continuou a elaborar e subscrever laudos periciais. Nessa situao, Ansio praticou o crime de exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado. Violao de sigilo funcional Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao so fatos tipificados como crimes no artigo 326 do Cdigo Penal, cujas penas so de deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, se no constituem crimes mais graves. Incorre nas mesmas penas deste artigo quem permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. Mas, se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a outrem ele, o crime se qualifica, elevando-se a reprimenda para recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Sujeito ativo somente pode ser o funcionrio pblico, aposentado ou no, e passivo, o Estado. Duas so as condutas punveis: revelar (divulgar) fato (segredo) de que tem conhecimento em razo do cargo e
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT que deve assim permanecer e facilitar (viabilizar) sua revelao. A violao de sigilo funcional um delito prprio, doloso, instantneo, formal e subsidirio. No ano de 2000, atravs da Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, o legislador passou a incriminar novas condutas para proteger o sistema informatizado da Administrao Pblica e qualificou, no 2, qualquer das condutas previstas no caput e no 1 desse crime de violao de sigilo funcional quando decorrer dano para a Administrao Pblica. Consuma-se o delito com a revelao do segredo ou com sua facilitao de sua divulgao. Nas novas figuras, o crime se consuma com o simples fornecimento, por qualquer meio, da senha ou qualquer forma que facilite o acesso de pessoas no autorizadas, independentemente, de concretizar-se efetivamente o acesso ao sistema informatizado ou, em ltimo lugar, quando o agente se utiliza do acesso restrito, sem justa causa. A tentativa admissvel, exceto na forma verbal. Violao do sigilo de proposta de concorrncia Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - Deteno, de trs meses a um ano, e multa. Agora que voc ilustre leitor leu esse dispositivo, examine o artigo 94 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 que traz a seguinte redao: Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa. Est, pois revogado o artigo 326 do Cdigo Penal, apesar de opinies contrrias que merecem meu respeito, mas no contam com o meu aceite. Funcionrio pblico Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. O artigo 327 uma regra penal explicativa que traz o conceito de funcionrio pblico prprio, em sentido estrito e outro por equiparao, para efeitos penais. A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, no 1 desse artigo 327 criou a figura do funcionrio pblico por equiparao, afirmando que passa a ostentar essa especial condio aquele que exerce cargo, empregou ou funo em entidades paraestatais (autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes institudas pelo poder pblico), alm daqueles que prestam servios para empresa contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. O 2 do artigo 327, acrescido pela Lei 6.799 de 23 de junho de 1980, manda aumentar em um tero as penas dos crimes previstos no captulo dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral, quando seus autores, coautores ou partcipes forem ocupantes de cargos em comisso (tem carter temporrio), isto , de confiana ou de uma funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico:
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(Delegado de Polcia do Paran) - Sobre os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral, considere as seguintes afirmativas: 1. Por se tratar de delito de mera atividade, a concusso se consuma com a simples exigncia da vantagem indevida. A obteno dessa vantagem constitui exaurimento do crime. 2. O peculato crime prprio no tocante ao sujeito ativo; indispensvel a qualificao de funcionrio pblico. inadmissvel o concurso de pessoas estranhas ao servio pblico. 3. O tipo descrito no artigo 318 do Cdigo Penal (facilitao de contrabando ou descaminho) admite tentativa quando se tratar de conduta comissiva. 4. Incide no crime previsto no artigo 321 do Cdigo Penal (Advocacia administrativa) o agente que patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pbica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Assinale a alternativa correta. A. B. C. D. E. Somente as afirmativas 1, 2 e 3 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1 e 3 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2 e 3 so verdadeiras. Somente as afirmativas 1, 3 e 4 so verdadeiras. Somente as afirmativas 2 e 4 so verdadeiras.
Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral Usurpao de funo pblica Pune-se com a pena de trs meses a dois anos e multa a conduta daquele que usurpar o exerccio de funo pblica, sem obter qualquer tipo de vantagem, pois se do fato auferi-la o crime se qualifica passando a pena ser de recluso, de dois a cinco anos, e multa. Sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive o funcionrio pblico que exerce outra funo. Sujeito passivo o Estado. O verbo usurpar, tem o sentido de assumir, de exercer ilegitimamente, gratuitamente ou no. Figura no plo passivo o Estado. crime doloso, comum, instantneo e se consuma no instante em que o agente pratica pelo menos um ato prprio da funo para a qual no est investido. Se, contudo, em decorrncia desse ilegtimo exerccio funcional, o sujeito ativo auferir vantagem, o tipo se qualifica. A tentativa plenamente possvel. Resistncia Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio crime punido com a pena de deteno, de dois meses a dois anos, qualificando-se se o ato, em razo da resistncia, no se executa, pois a pena passa a ser de recluso de um a trs anos, isto sem prejuzo das penas correspondentes violncia. Sujeito ativo qualquer pessoa, enquanto sujeito passivo primrio o Estado e na condio de agente passivo secundrio o funcionrio competente para a execuo do ato legal ou quem lhe esteja prestando auxlio. A conduta consiste em opor-se positivamente (a resistncia passiva no crime de resistncia, podendo, no mximo, caracterizar desacato) execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa, de funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio. Assim, h crime se o ato legal e se o funcionrio pblico o competente para sua execuo.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Consuma-se o crime com a efetiva oposio prtica de ato legal mediante violncia ou ameaa, admitindo-se a forma tentada, na opinio unnime da doutrina, sem o meu aplauso. Se a resistncia exercida de forma a impedir realmente a prtica efetiva do ato legal, o crime se qualifica, sem prejuzo das sanes cabveis referentes violncia ou ameaa empregadas na execuo do crime Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Se, aps ter sua priso ordenada por um policial, o agente se agarrar uma placa de sinalizao existente na via pblica, de forma a evitar sua conduo delegacia de polcia, estar configurado o delito de resistncia. Desobedincia Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico delito que autoriza a aplicao da pena de deteno de quinze dias a seis meses, e multa ao seu autor. Qualquer pessoa pode figurar como seu sujeito ativo, enquanto o Estado seu agente passivo. Pune-se no referido tipo penal o doloso descumprimento, de ordem legal emanada de funcionrio pblico dirigida de forma expressa a quem tem o dever jurdico de cumpri-la, obedec-la. Esse delito que comum, de mera conduta, comissivo ou omissivo, (dependendo da conduta), consuma-se quando o agente desobedece fazendo o que no pode fazer ou no fazendo aquilo a que est obrigado a fazer. Desacato Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela um crime punido com a pena de deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. A conduta objeto de punio do Estado de desacatar, isto , desrespeitar, ofender, humilhar dolosa e diretamente o funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela, com palavras injuriosas, agresso, gestos obscenos, e outros meios. Consuma-se com a prtica do ato ou com o pronunciamento da palavra ofensiva. O crime de desacato absorve eventuais vias de fato, a leso corporal leve, a ameaa, a injria em razo do chamado princpio da consuo, mas caso ocorra um delito mais grave o agente por ele tambm responde em concurso formal. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: indispensvel configurao do crime de desacato que a ofensa seja feita na presena do funcionrio pblico. Trfico de Influncia Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo crime punido com a pena de recluso, de dois a cinco anos, e multa, aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio. O legislador buscando preservar o respeito e o prestgio que a Administrao Pblica deve gozar na sociedade criou a figura do delito de trfico de influncia, punindo o sujeito ativo particular ou funcionrio pblico quando solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por servidor pblico. As condutas incriminadas so as traduzidas nos verbos solicitar (pedir), exigir (ordenar) cobrar (reclamar) ou obter (receber) vantagem ou promessa de vantagem, utilizando o servio pblico a ser prestado
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT como instrumento para satisfazer o interesse ilcito daquele que se diz gozar de prestgio que muitas vezes no tem, nem poderia ter, em razo do princpio da impessoalidade. Ningum goza, portanto, de prestgio junto a Administrao Pblica. Seu objeto material a vantagem ou promessa, de qualquer natureza, ainda que no patrimonial destinada a viabilizar a influncia do agente ativo sobre o ato a ser praticado pelo funcionrio pblico. necessrio que o sujeito afirme exercer o domnio sobre o servidor, pois caso contrrio, esta figura desaparece para dar lugar ao estelionato. Zoinho, dizendo-se ter influncia sobre o diretor do Presdio X, solicita do condenado e preso Boquinha, a importncia de R$ 5.000.00 para conseguir sua transferncia para uma penitenciria menos rigorosa. Nessa hiptese o bom Zoinho deve responder pelo delito de trfico de influncia, mas se insinuar que parte daquele dinheiro ser entregue ao diretor Narizinho, sua responsabilidade penal se qualifica. Trata-se de crime comum, comissivo, de ao mltipla, formal e material (na espcie de obter), consuma-se com a mera solicitao, exigncia ou cobrana da vantagem ou promessa dessa, para influir em funcionrio pblico no exerccio da funo, independente de outro resultado, ou no instante em que obtm a vantagem. A tentativa admissvel. Como j dito o trfico de influncia se qualifica quando o agente alega ou insinua que a vantagem tambm se destina ao funcionrio pblico, fato que compromete toda a Administrao Pblica e demonstra uma maior ousadia no comportamento do agente. Corrupo ativa Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio crime contra a administrao pblica praticado por particular, punido com a pena de recluso de dois a doze anos, e multa, que deve ser aumentada de um tero se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. Sujeito ativo pode qualquer pessoa, inclusive funcionrio pblico e Sujeito passivo o Estado, em sua moralidade. As condutas so alternativas: oferecer (colocar disposio) ou prometer (obrigar-se a dar) vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar (fazer), omitir (no fazer) ou retardar (atrasar) ato de ofcio, todas feitas diretamente. No se pune a oferta ou a promessa feita indiretamente, alm de se exigir que elas sejam feitas de forma espontnea, pois se forem feitas em decorrncia da provocao do servidor pblico, o crime pode ser o de corrupo passiva ou de concusso. O crime doloso, comum, formal, instantneo e exige que a promessa ou oferta tenha o fim especial de determinar que o funcionrio pratique, omita ou retarde ato de ofcio e se consuma no instante em que o servidor pblico dela (oferta ou promessa) tome conhecimento. A tentativa na forma no verbal admissvel. Se em razo da vantagem oferecida ou promessa o funcionrio retarda, omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional, a pena majorada em um tero, conforme comando da Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Considere a seguinte situao hipottica. Por estar sendo incriminado em processo judicial, Dionsio ofereceu importncia em dinheiro ao oficial de justia para evitar o cumprimento de mandado de citao. Todavia, antes do recebimento da vantagem indevida, o respectivo mandado foi cumprido por outro oficial. Contrabando ou descaminho
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Esse crime tem como sujeito ativo qualquer pessoa e passivo, o Estado. O caput traz duas figuras: o contrabando que importar ou exportar mercadoria proibida e o descaminho que importar ou exportar mercadoria permitida, iludindo no todo ou em parte o pagamento imposto devido. Incorre na mesma pena quem pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei (norma penal em branco, que fica na dependncia de norma especial); pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho (outra norma penal em branco); vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem ou adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos (note que aqui o autor do descaminho no responde pelo uso do documento falso, pois esse fato reservado a quem lhe entrega a mercadoria). O descaminho uma espcie de fraude no pagamento de tributos ou, em outras palavras, uma sonegao fiscal, ilcito de natureza tributria, tendo como objeto uma mercadoria permitida que atenta contra o errio; o contrabando, por sua vez, a exportao ou importao de mercadoria proibida, e no se amolda a nenhum crime de natureza tributria por uma razo muito simples: um fato ilcito no fato gerador de tributo, apesar de j ter ouvido opinio em contrrio. Consuma-se este comum, comissivo e doloso crime de contrabando ou de descaminho com a entrada ou sada da mercadoria proibida ou permitida do territrio nacional. Para outros, entretanto, a consumao ocorre sua liberao alfandegria. Equipara-se s atividades comerciais, acima mencionadas, para os efeitos do artigo 334, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. Os vendedores ambulantes, para efeitos penais, so considerados comerciantes, bem como os sacoleiros que viajam ao Paraguai e Argentina e de l trazem pequenas mercadorias, que guardam em casa e saem vendendo-as de porta em porta. Estas pessoas, muitas delas distantes e sem chance no mercado formal de trabalho, so comerciantes para o Direito Penal. A pena do crime de contrabando ou descaminho deve ser aplicada quando praticado em transporte areo. A doutrina, unanimidade, entende que esta majorante somente se aplica aos voos irregulares, clandestinos. Todavia, entendo que esta questo merece maior reflexo. Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta pblica, promovida pela administrao federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Incorre na mesma pena quem se abstm de concorrer ou licitar, em razo da vantagem oferecida. Lei agora meu prezado estudante o que dispem os artigos 93 e 95 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou o artigo 37, XXI da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida. No meu entender esse dispositivo foi revogado pela citada Lei 8.666/1993. Inutilizao de edital ou de sinal O bem jurdico tutelado a Administrao Pblica diante da conduta de qualquer pessoa que rasga (corta) ou inutiliza (torna intil) ou conspurca (suja) edital administrativo ou judicial afixado por ordem de funcionrio pblico, bem como daquele que viola (rompe) ou inutiliza selo ou sinal empregado, por determinao legal ou por ordem de funcionrio pblico, para identificar ou cerrar (lacrar) qualquer objeto. Consuma-se esse crime comum e de contedo variado com a realizao de qualquer das condutas incriminadoras. Subtrao ou inutilizao de livro ou documento Crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo o Estado. Seus ncleos so os verbos subtrair (retirar) e inutilizar (tornar intil), total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento pblico ou particular, confiado custdia (guarda) de funcionrio, em razo do ofcio, ou de quem est executando uma atividade tpica da Administrao Pblica. Consuma-se esse crime comum, doloso, subsidirio, com a subtrao ou inutilizao, sendo admitida a tentativa. Sonegao de contribuio previdenciria Ser punido com a pena de recluso de dois a cinco anos, e multa, aquele que Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias. Ser extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuies, importncias ou valores e prestar as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal, sendo facultado ao juiz, por outro lado, deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa, sendo este valor reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social. Esse dispositivo foi criado pela Lei 9.983 de 14 de julho de 2000 para proteger as fontes de custeio da seguridade social, particularmente os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social das condutas de titulares de firma individual, os scios solidrios, os gerentes, diretores ou administradores que efetivamente hajam participado da administrao da empresa, concorrendo efetivamente na prtica de qualquer das aes ou omisses incriminadoras, tendo como sujeito passivo o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). As condutas tipificadas so suprimir (eliminar) ou reduzir (diminuir) contribuio previdenciria e qualquer acessrio. O suprimir ou o reduzir deve ser conjugado com as condutas descritas nos trs incisos. Assim, h crime, por exemplo, quando o agente suprime tributo mediante a omisso em folha de pagamento da
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios. Omisso (deixar de incluir) de segurados (empregado, empresrio, trabalhador avulso ou equiparado ou similar) da folha de pagamento. Dessa omisso resulta a sonegao da contribuio previdenciria. No lanar, mensalmente, o sujeito ativo, na contabilidade da empresa os valores que descontou dos segurados ou devidos pelo empregador ou tomador de servios. A terceira figura trata da omisso de receitas e lucros. A supresso ou sonegao, nesse caso, ocorre em razo da omisso de receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas ou demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias. Nesse crime prprio, material, instantneo o elemento subjetivo de todas as condutas o dolo, representado pela vontade livre e consciente de deixar de pagar previdncia social as contribuies devidas, nos exatos termos dos citados incisos, a consumao se d no instante da efetiva supresso ou reduo da contribuio devida Previdncia Social. A Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu artigo 34, dispe: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000 foi omissa quanto aos efeitos penais do pagamento da contribuio social. No meu entender se o sujeito ativo efetuar o pagamento da dvida previdenciria antes do recebimento da denncia, impe-se a aplicao do disposto no artigo 34 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, declarando-se extinta a sua punibilidade e se ocorrer depois do recebimento da exordial, a pena deve ser atenuada. No se deve perder de vista tambm que o prprio artigo 337 A, em seu 1, traz uma causa especial extintiva de punibilidade, bem mais completa e indiscutvel do que a acima mencionada, exigindo duas condutas do devedor para que tenha extinta sua punibilidade: confessar e prestar as informaes devidas antes do incio da ao fiscal. Entendo que ele tem que confessar e prestar as informaes devidas. A confisso isolada no autoriza esse benefcio em razo do e, que pressupe, nesse caso, duas condutas simultneas. Caso no confesse nem preste as informaes necessrias antes do incio da ao fiscal, mas depois paga o dbito, aplicase o disposto no artigo 34 da j mencionada Lei 9.249. No obtendo a extino da punibilidade o agente pode ainda se beneficiar do instituto do perdo judicial ou simplesmente pagar uma pena de multa, nos termos do 2, do artigo em comento, caso seja primrio, de bons antecedentes e de pequeno valor a dvida, isto , uma importncia no superior ao mnimo exigido pela previdncia social para ajuizamento de execuo fiscal. Aplica-se, neste caso, com a vnia de alguns, o princpio da insignificncia, uma vez que se a Previdncia Social no se interessa em cobrar judicialmente o pouco no se pode privar da liberdade algum por ofensa a um bem jurdico, confessadamente, irrelevante para o seu sujeito passivo. Tendo uma pessoa fsica folha de pagamento no superando a R$ 1.510,00 o juiz pode reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar-se somente a pena de multa, independentemente da primariedade e dos bons antecedentes do agente. Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira Corrupo ativa em transao comercial internacional Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado transao comercial internacional, representam condutas delituosas passveis de serem apenadas com recluso de um a oito anos, nos termos da Lei 10. 467, de 11 de junho de 2002. Tal reprimenda deve ser aumentada de 1/3
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT (um tero), se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio pblico estrangeiro retarda ou omite o ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. Na realidade a Lei 10.467, de 11 de junho de 2002, d efetividade ao Decreto 3.678, de 30 de novembro de 2000, que Promulgou a Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, concluda em Paris, em 17 de dezembro de 1997. A Lei n. 10.467 de 11 de junho de 2002 criou tambm o inciso VIII da Lei 9.613 de 3 de maro de 1998, nos seguintes termos: Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - ... VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). O bem jurdico tutelado, , em primeiro lugar, a lealdade e num plano secundrio a moralidade nas transaes comerciais no campo internacional, uma vez que a infrao no atinge a Administrao Pblica brasileira. Sujeito ativo qualquer pessoa, independente de uma condio especial e agente passivo pessoa fsica ou jurdica prejudicada pela transao comercial feita com violao dos princpios da lealdade e da moralidade que devem nortear tais operaes. O tipo penal descrito no artigo 337 B consiste, alternativamente em prometer (obrigar-se), oferecer (colocar disposio) ou dar (transferir) direta ou indiretamente vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, para determin-lo a praticar (fazer), omitir (no fazer) ou retardar (atrasar) ato de ofcio de sua competncia, desde que relacionado transao comercial internacional. Seu elemento subjetivo o dolo acompanhado do especial fim de agir do agente, na expresso: para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio e se consuma com a simples promessa ou oferta ou, no caso da terceira figura, representativa de um delito material, no momento em que a vantagem dada. Aumenta-se a pena em um tero se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio pblico estrangeiro retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. Trfico de influncia em transao comercial internacional A mesma Lei 10.467, de 11 de junho de 2002, incluindo o artigo 337 C no Cdigo Penal, mandou punir aquele solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio de suas funes, relacionado a transao comercial internacional, com a pena de recluso de dois a 5 cinco anos, e multa, determinado seu aumento da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada a funcionrio estrangeiro. Novamente bom deixar claro que o legislador protege aqui a lealdade e a moralidade no comrcio internacional, sendo que essa infrao penal, como a anterior, no atinge a Administrao Pblica brasileira, pois o corrupto pessoa estrangeira. Trata-se de crime comum, doloso, formal e material, cujo sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e passivo a pessoa fsica ou jurdica prejudicada pela transao comercial feita com violao dos princpios da moralidade e da lealdade, que devem nortear tais operaes no plano internacional.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Pune-se, alternativamente, a conduta do agente que solicita (pede) exige (ordena), cobra (condiciona) ou obtm (adquire), para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir (especial fim de agir) em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio da funo. O objeto material desse delito a vantagem ou sua promessa, ainda que no seja meramente patrimonial, para o prprio agente ou terceiro. Seu elemento subjetivo, por outro lado o dolo, isto , a vontade livre e consciente de solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio da funo e se consuma com a simples conduta comissiva, exceto na modalidade de obter, cuja consumao ocorre com o recebimento da vantagem. Em todas as hipteses admite-se, embora com dificuldade prtica, a tentativa. V-se que no pargrafo nico desse artigo 337 C o legislador utilizou o mesmo critrio do artigo 332, aumentando a pena pela metade se ficar comprovado que o agente alegou ou insinuou que a vantagem se destinava tambm ao funcionrio pblico. Funcionrio pblico estrangeiro Ainda por fora da Lei 10.467, foi inserido no Cdigo Penal o artigo 337-D para dar o conceito penal para funcionrio pblico estrangeiro, considerando como tal, quem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em representaes diplomticas de pas estrangeiro, equiparando-o, assim como fez no artigo 327, quem exerce cargo, emprego ou funo em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Pblico de pas estrangeiro ou em organizaes pblicas internacionais. A redao desse dispositivo no suscita qualquer dvida. Dos crimes contra a administrao da justia Reingresso de estrangeiro expulso Sujeito ativo do crime de reingresso de estrangeiro o prprio aliengena que entrou novamente no Brasil depois de ter sido regularmente expulso e ter efetivamente deixado o territrio nacional; seu sujeito passivo o Estado e seu elemento subjetivo dolo. Consuma-se esse crime prprio, instantneo, comissivo e de mera conduta, quando o estrangeiro expulso reingressa no territrio nacional, no me parecendo ser possvel a tentativa. Se a consumao se d no instante em que o agente ingresse no nosso territrio, enquanto no chegar ao mar territorial ou alcanar o espao areo correspondente, estar em espao e ou guas internacionais; logo, no possvel a forma tentada, com a vnia da maioria dos doutrinadores. Denunciao caluniosa Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente conduta que se pune com a pena de recluso de dois a oito anos, e multa devendo ser aumentada de um sexto, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto, bem como dever ser diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno penal. Crime contra a administrao da justia praticado por qualquer pessoa, tendo como sujeitos passivos o Estado e a pessoa atingida pelos efeitos nocivos de um inqurito policial, inqurito civil, processo administrativo ou judicial. A conduta punvel o dar causa (motivar) instaurao de investigao policial, de processo judicial, administrativo ou inqurito civil contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Trs, so os requisitos para a caracterizao desse crime: sujeito passivo secundrio determinado; imputao de crime ou de contraveno penal e conhecimento prvio da inocncia da pessoa apontada na notcia do fato. O elemento subjetivo o dolo, representado pela vontade de provocar a instaurao de investigao policial, de inqurito civil, processo administrativo ou processo judicial, sendo indispensvel,
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT conforme j afirmado, que o agente ativo tenha cincia inequvoca da inocncia da pessoa apontada em sua noticia. Consuma-se esse crime comum, comissivo com a instaurao do inqurito policial, do inqurito civil, processo judicial (civil ou penal) ou do processo administrativa disciplinar, sendo que se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto, a pena aumentada de um sexto. No 2 encontra-se a forma privilegiada de denunciao caluniosa que ocorre quando a imputao se refere a uma simples contraveno penal. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: A falsa imputao de crime a algum, com o objetivo de ser instaurada investigao policial, caracteriza o crime de calnia. Comunicao falsa de crime ou de contraveno Pune-se com a pena de deteno, de um a seis meses, ou multa a conduta daquele que provoca a ao de autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de contraveno que sabe no se ter verificado. Seu Sujeito ativo qualquer pessoa e passivo, o Estado. A conduta punvel a provocao dolosa da ao de autoridade (policial ou judiciria ou o rgo do Ministrio Pblico), comunicando a ocorrncia de um crime ou contraveno penal que sabe no se ter ocorrido, tendo como seu momento consumativo o atuar da autoridade, sendo possvel a tentativa. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Dorival compareceu perante a autoridade policial e assumiu a autoria de um latrocnio que tinha presenciado o seu enteado praticar e que estava sendo objeto de apurao. Na ocasio, movido por vingana, alm de acusar-se, imputou falsamente a Hlio a coautoria no crime, dando azo indiciao em inqurito policial. Nesse caso, Dorival responder pelos crimes de auto-acusao falsa e denunciao caluniosa, em concurso material. Auto-acusao falsa Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem delito contra a administrao da justia punido com a pena de deteno, de trs meses a dois anos, ou multa. O agente ativo qualquer pessoa no autora, coautora ou partcipe do delito objeto da autoacusao falsa; figurando como sujeito passivo, o Estado. A conduta punvel acusar-se dolosamente de crime inexistente ou praticado por outrem perante a autoridade policial, judicial ou rgo do Ministrio Pblico, consumando-se o delito em estudo no momento em que uma das autoridades citadas toma cincia da auto-acusao. Falso testemunho ou falsa percia Com nova redao determinada pela Lei 10.268, de 28 de agosto de 2001, pune-se com a pena de recluso de um a trs anos, e multa, o agente que faz afirmao falsa, ou nega ou cala a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral.. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta, mas deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Entendo, divergindo de parte da doutrina que esse delito de mo-prpria, eis que somente pode ser praticado por pessoa que ostentando a condio de testemunha, perito, tradutor ou intrprete, realiza uma das aes descritas no caput. Sujeito passivo o Estado, bem como a pessoa prejudicada pelo agir do sujeito ativo. Trs so as condutas punveis: afirmar o falso; negar a verdade e calar a verdade. Toda pessoa pode ser testemunha, mas nem todos tm o dever jurdico de depor; contudo, aquele agente que admitido como testemunha tem o dever de contribuir com a justia na busca da verdade real, independentemente da prestao de compromisso. Consuma-se o crime em comento no instante em que a autoridade que presidiu o ato colhe a assinatura da testemunha, do tradutor ou intrprete. A falsa percia, por sua vez, se consuma na entrega do laudo contendo a falsidade. A tentativa, no resta dvida, admissvel. Aumenta-se a pena quando o crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta ou praticado mediante suborno. A retratao admissvel e representa uma causa extintiva de punibilidade, desde que ocorra antes de proferida a sentena no processo em que foi praticado o crime. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa correta, isto , admitindo o concurso de pessoas nos crimes de mo-prpria,como o caso do falso testemunho. ( ) As infraes penais so divididas pelos juristas em diversas classificaes, consoante diferentes critrios. Uma delas denomina certos crimes como de mo prpria, isto , aqueles que somente podem ser perpetrados pelo prprio agente e de forma direta; exemplo dessa espcie o falso testemunho. Por outro lado, nos crimes de mo prpria, juridicamente possvel configurar-se caso de concurso de pessoas. Corrupo de testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao, nos termos da Lei 10.268, de 28 de agosto de 2001, crime punido com a pena de recluso, de trs a quatro anos, e multa, aumentada de um sexto a um tero quando o crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo deste crime doloso perpetrado contra o Estado e num plano secundrio, a pessoa fsica ou jurdica prejudicada. Esse delito, que de contedo variado pode ser praticado mediante trs condutas: dar (entregar); oferecer (apresentar) e, prometer (comprometer-se). dinheiro ou qualquer outra vantagem, a testemunha, perito, tradutor, contador ou intrprete, com o fim de levar estas pessoas a fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade, em depoimento, percia, clculo, traduo ou interpretao com relevncia jurdica, devendo a pena prevista no caput ser aumentada se a conduta esperada se destinar a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta ou processo penal. Consuma-se esse crime formal, comissivo e instantneo com a entrega, oferta ou promessa de dinheiro ou qualquer outra vantagem econmica ou moral, admitindo-se a forma tentada quando a conduta no for praticada por palavras. Observe que a pena fixada no caput no obedece a um critrio cientfico, pois impede ao juiz de prestigiar o princpio da individualizao da pena, alm de ser desproporcional em relao ao disposto no artigo 342. No meu entender a pena estabelecida nesse dispositivo, alm de constitui grosseiro erro do legislador, inconstitucional. Coao no curso do processo
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT A pena de recluso, de um a quatro anos, alm da pena correspondente violncia para o agente que usar violncia ou grave ameaa, com o fim de favorecer interesse prprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral Qualquer pessoa pode ser autora desse crime comum, doloso que tem como sujeitos passivos em primeiro plano o Estado e secundariamente a pessoa que sofrer a violncia ou a grave ameaa. A conduta punvel se traduz na expresso usar de violncia ou grave ameaa, com o fim de favorecer interesse econmico ou moral prprio ou alheio, contra autoridade, parte, assistente, testemunha, perito, intrprete ou qualquer outra pessoa que funciona ou chamada a praticar um ato jurdico em processo judicial, administrativo, inqurito policial ou em juzo arbitrai. Consuma-se com o emprego da violncia ou grave ameaa, independentemente da obteno do resultado pretendido, ficando eventuais danos pessoa sujeitos s penas previstas em delitos autnomos, j que tem natureza subsidiria, diante da possibilidade de concurso material prevista no prprio texto. Exerccio arbitrrio das prprias razes Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite delito punido com a pena de deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia e que se apura mediante ao penal de iniciativa privada, se o agente no emprega violncia pessoa. A conduta punvel consiste em fazer justia pelas prprias mos, isto , exercer diretamente um direito que julga ter, quando a lei exige que se provoque, pelos meios prprios, a atuao do Estado atravs do Poder Judicirio. Note que o prprio dispositivo consagra uma exceo na expresso salvo quando a lei permite, hiptese que exclui a tipicidade desse delito. um crime formal, comissivo, com o dolo indicando o especial fim de agir: para satisfazer pretenso. Consuma-se com o emprego da violncia ou grave ameaa, ainda que a pretenso no seja satisfeita. A ao penal pblica incondicionada quando houver emprego de violncia fsica contra pessoa, fora da apura se esse crime atravs de ao penal de iniciativa privada. Analise e tente resolver a questo abaixo, que j foi objeto de prova de concurso pblico: (FGV) - Maria de Souza devia R$ 500,00 (quinhentos reais) a Jos da Silva e vinha se recusando a fazer o pagamento havia meses. Cansado de cobrar a dvida de Maria pelos meios amistosos, Jos decide obter a quantia que lhe devida de qualquer forma. Ao encontrar Maria fazendo compras no centro da cidade, Jos retira a bolsa das mos de Maria puxando-a com fora. A fivela da ala causa uma leso leve no brao de Maria. Jos abre a bolsa de Maria, constatando que ela levava consigo R$ 2.000,00 (dois mil reais), e pega R$ 500,00 (quinhentos reais), deixando a bolsa com os pertences de Maria no cho. Qual ser a punio para o crime praticado por Jos? A. Incidir na pena de roubo simples. B. Incidir na pena de furto simples. C. Incidir nas penas de exerccio arbitrrio das prprias razes. D. Incidir nas penas de exerccio arbitrrio das prprias razes, alm da pena correspondente violncia. E. Incidir nas penas de exerccio arbitrrio das prprias razes, alm da pena de furto simples. Exerccio das prprias razes convencional ou judicial Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno crime contra a administrao da justia punido com a pena de deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
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Sujeito ativo o proprietrio ou possuidor do bem e agentes ativos, o Estado e a pessoa detentora da coisa tirada, suprimida, destruda ou danificada. As condutas punveis so as seguintes: tirar (subtrair); suprimir (desaparecer); destruir (inutilizar); danificar (estragar) bem mvel ou imvel que o agente entende ser sua propriedade ou sobre o qual exerce um direito real, mas que se encontra em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno. Esse crime prprio, comissivo, de contedo variado e se consuma com a retirada, supresso, destruio ou danificao do bem mvel ou imvel, sendo admissvel e plenamente possvel a tentativa. Fraude processual Inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito crime punido com a pena de deteno, de trs meses a dois anos, e multa que deve ser aplicada em dobro se a inovao se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado. Crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, tendo como agente ativo o Estado. Nele se pune apenas uma conduta: inovar (alterar), artificiosamente o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou perito que esteja atuando ou venha a atuar em processo civil, penal ou administrativo. Recentemente a Polcia Civil do Rio de Janeiro envolveu-se num incidente que resultou na morte de algumas pessoas. Algum filmou um homem retirando do interior do veculo onde se encontravam os cadveres, uma arma. O sujeito autor desse fato, se identificado, deve responder pelo crime de fraude processual, nos exatos termos da parte final desse artigo 347. O crime de fraude processual se consuma com a inovao artificiosa, independentemente do juiz ou perito ser levado a erro. A tentativa, nessa hiptese plenamente possvel. Favorecimento pessoal Sanciona-se com a pena de deteno, de um a seis meses, e multa a conduta do agente que auxiliar a subtrair-se da ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso e se esse crime for apenado com pena de deteno a pena de deteno, de quinze dias a trs meses, e multa, isentando-se de pena se a pessoa que o pratica ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, excetuando-se o co-autor ou partcipe do crime pelo qual o agente procurado. Pune-se, portanto, a conduta daquele que auxilia (favorece) autor de crime doloso ou culposo (no includas as contravenes) a subtrair-se (escapar) ao de autoridade. um crime doloso, comum, instantneo, comissivo e acessrio (depende da existncia de outro delito) que se consuma o efetivo auxlio, independentemente do sucesso alcanado. Observe que duas so as penas para o mesmo crime. Se o delito anterior punido com recluso, a pena deteno de um a seis meses, e multa; caso seja apenado com deteno, a sano de quinze dias a trs meses, ou seja, cai pela metade. Esse tipo penal traz uma causa de iseno de pena (escusa absolutria), aplicvel quando o agente ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso. Na prtica a autoridade policial, diante de fato dessa natureza sequer instaura inqurito policial e o Ministrio Pblico, por sua vez, no oferece denncia contra aquelas pessoas. A instaurao dos procedimentos penais (inqurito ou processo), no meu entender, exigncia pblica, cabendo ao Estado, depois de devidamente apurados os fatos, absolver o ru, isentando-o de pena, por fora desta chamada escusa absolutria. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Aps praticar vias de fato em sua namorada no interior de um bar, Ansio, para subtrair-se perseguio de policiais militares, pediu auxlio a Sinval, que o ocultou
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT em sua residncia e desviou a ateno dos agentes da fora pblica. Nesse caso Sinval responder pelo crime de favorecimento pessoal. Favorecimento real Pune-se com a pena de deteno de um a seis meses, e multa aquele que presta a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime. Sujeito ativo qualquer pessoa, desde que no seja coautor ou partcipe do outro crime ou receptador. Sujeito passivo o Estado. Pune-se nesse delito comum, instantneo, formal, a prestao de auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime, excetuando-se os casos de receptao e de concurso de agentes. Se h concurso de pessoas no se fala em favorecimento real; se o agente autor de receptao, no pode responder tambm por favorecimento. Consuma-se o crime com a prestao do auxlio, sendo teoricamente admitida a tentativa, embora no tenha encontrado um caso prtico, at a presente data. Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia. Passados 44 anos da edio da Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965, ainda h quem entenda que esse artigo 350 no foi revogado. Deixo de transcrever os dispositivos dessa lei referente ao tema porque voc, inteligente leitor, j a conhece o suficiente para tirar suas prprias concluses. Para mim, no h dvida, o artigo 350 est revogado h quase meio sculo. O Superior Tribunal de Justia, por sua sexta turma, tendo como relatora a ministra Jane Silva, em 1 de abril de 2008, sobre o tema se pronunciou nos autos do habeas corpus 94.168 do Estado de Minas Gerais, nos seguintes termos: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO. EXERCCIO ARBITRRIO OU ABUSO DE PODER. TRANCAMENTO DA AO PENAL. PECULATO DE USO. AUSNCIA DE TIPICIDADE NA CONDUTA DE PRTICA DE ATO SEXUAL. REVOGAO DO ARTIGO 350 DO CP PELA LEI 4898/1965. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 41 DO CPP. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PROSSEGUIMENTO DA AO.ORDEM DENEGADA. H duas correntes jurisprudenciais, uma que entende pela revogao do artigo 350 do CP pela Lei 4898/1965 e outra que v a permanncia desse crime na disciplina do Cdigo Penal. A desclassificao da conduta competir ao Juiz monocrtico, que, ao analisar as provas dos autos, entender pela existncia ou no do crime e qual a sua melhor capitulao.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justia, quase meio sculo depois da edio da Lei de abuso de autoridade, ainda no tem uma posio firmada. A deciso sobre estar ou no revogado o artigo 350 do Cdigo Penal , portanto, de sua responsabilidade, incansvel leitor. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana A pena de deteno, de seis meses a dois anos para o agente que promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurana detentiva. Todavia, esse delito se qualifica quando praticado a mo armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, pois a pena passa a ser a de recluso, de dois a seis anos, aplicando-se, ainda, a pena correspondente violncia, se houver. A sano corporal torna-se mais rigorosa, isto , de um a quatro anos, se esse crime praticado por pessoa sob cuja custdia ou guarda est o preso ou o internado e por fim, pune-se a forma culposa da conduta do funcionrio incumbido da custdia ou guarda, com a pena de deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Promover (provocar); facilitar (favorecer) a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurana detentiva. A legalidade da priso ou da medida de segurana elemento normativo desse tipo penal, pois ele inexistir se houve ilegalidade na custdia ou na media de segurana. O crime doloso, admitindo a forma culposa, expressamente, comum, comissivo, instantneo e se consuma com a fuga do preso ou da pessoa internada em regime de medida de segurana. A tentativa admissvel. Quando resultar do descuido do funcionrio com as normas de segurana exigidas, o legislador mandou punir o agente na forma culposa. Neste caso o delito prprio, pois s pode ser praticado por funcionrio incumbido da custdia ou guarda do preso ou da pessoa internada. A doutrina entende que se a facilitao da fuga praticada por funcionrio pblico corrompido, ou seja, aquele que obteve uma vantagem indevida, deve ele responder pelo crime previsto no artigo 351 do Cdigo Penal e no por corrupo passiva. Infelizmente no consigo entender como a doutrina, por sua grande maioria, entende inexistir concurso de crimes entre facilitao de fuga e corrupo passiva. H concurso, sim, com a devida vnia de todos. Trago colao o teor da ementa proferida no habeas corpus 88. 634 do Estado de So Paulo, relatado pelo Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, ento em exerccio na quinta turma do Superior Tribunal de Justia, em 25 de maro de 2008. HABEAS CORPUS LIBERATRIO. POLICIAL CARCEREIRO. CORRUPO PASSIVA. FACILITAO DE FUGA DE PRESOS PERTENCENTES FACO CRIMINOSA. PRISO EM FLAGRANTE. SEGREGAO CAUTELAR MANTIDA. ALEGAO DE AUSNCIA DOS REQUISITOS PARA A PRISO PREVENTIVA. DECISO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. No caso concreto, do teor da deciso que decretou a priso preventiva do paciente, bem como do acrdo que a confirmou, verifica-se que a medida foi tomada em razo da comprovada materialidade e da existncia de indcios suficientes de autoria, reforados pelo flagrante, como forma de acautelar a ordem pblica, dada a periculosidade demonstrada pelo paciente, que, subvertendo a finalidade de sua funo como policial carcereiro, teria aceitado vantagem indevida e facilitado a fuga de cerca de 16 presos, todos pertencentes a uma das grandes faces criminosas do Estado de So Paulo, colocando em risco a segurana pblica da populao. 2. As condies subjetivas favorveis do paciente, por si ss, no obstam a segregao cautelar, quando preenchidos seus pressupostos legais, segundo reiterada orientao jurisprudencial. 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4. Ordem denegada.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Mais uma vez quero deixar bem claro que se voc prezado leitor tiver que enfrentar essa questo em uma prova de concurso pblico, a deciso sua. Para a doutrina majoritria o carcereiro que facilita a fuga de pessoa presa, por ter recebido vantagem indevida para tanto deve responder apenas pelo delito do artigo 351. Particularmente entendo que, na hiptese, h concurso de crimes, devendo sujeitar-se s penas dos crimes previstos nos artigos 351 e 317 do Cdigo Penal, mas repito, a deciso sua. Evaso mediante violncia contra a pessoa Pratica o delito de evaso mediante violncia contra a pessoa e se sujeita a pena de deteno de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia, o agente preso ou o individuo submetido a medida de segurana detentiva que se evade ou tenta evadir-se, usando de violncia contra a pessoa. Trata-se de crime instantneo, comissivo, doloso, prprio, pois tem como sujeito ativo uma presa ou submetida a medida de segurana detentiva, figurando, por outro lado, como sujeitos passivos o Estado e, de forma secundria, quem sofre a violncia fsica. Evadir-se (fugir) o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia fsica (a ameaa no configura esse crime) contra a pessoa delito que se consuma com o emprego da violncia e a realizao da conduta em busca da fuga, sem possibilidade de aplicao do pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo Penal, uma vez que a tentativa de fuga equipara-se ao delito consumado, possuindo as mesmas penas. Arrebatamento de preso Arrebatar preso, a fim de maltrat-lo, do poder de quem o tenha sob custdia ou guarda crime punido com pena de recluso, de um a quatro anos, alm da pena correspondente violncia. Esse crime comum, doloso, formal figurando qualquer pessoa como seu sujeito ativo e o Estado, bem como o preso arrebatado como seus sujeitos passivos. Pune-se o agente ativo que arrebata (arranca com violncia) o preso do poder de quem o tem sob custdia ou guarda, a fim de maltrat-lo (elemento subjetivo do tipo). Esse delito se consuma com o arrebatamento, admitindo-se sua tentativa. Motim de presos Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da priso delito punido com a pena de deteno, de seis meses a dois anos, alm da pena correspondente violncia. Crime prprio, doloso, comissivo, de concurso necessrio que se configura quando vrios presos amotinam, isto , agem com rebeldia capaz de gerar revolta coletiva que compromete a ordem ou disciplina da priso. Esse delito se consuma com a perturbao da tranqilidade do estabelecimento prisional, sendo admissvel e no muito difcil de se configurar, a tentativa. Observe que o motim pode ser punido em concurso com outros crimes, como por exemplo, incndio, dano, leso corporal, homicdio e outros. Patrocnio infiel Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocnio, em juzo, lhe confiado crime contra a administrao da justia punido com a pena de deteno, de seis meses a trs anos, e multa, incorrendo na mesma pena o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultnea ou sucessivamente, partes contrrias. Essa conduta tipificada como patrocnio simultneo ou tergiversao. um crime prprio porque seu sujeito ativo s pode ser um advogado ou procurador judicial, tendo como agente passivo o Estado e, ao lado deste, a parte prejudicada pelo patrocnio infiel, simultneo ou pela tergiversao.
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Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Patrocnio infiel a traio, a infidelidade, a quebra do dever profissional da advocacia, com prejuzo para o interesse econmico ou moral legtimo do cliente que nele depositou sua confiana. Pune-se ainda a conduta do profissional da advocacia que, na mesma causa, defende interesses contrrios, simultnea (patrocnio simultneo) ou sucessivamente (tergiversao). Note que na primeira hiptese o profissional chama para si defesas conflitantes, ou seja, ao mesmo tempo, trata de interesses antagnicos; j no segundo caso, aps abandonar ou ter tido o mandato revogado por seu cliente, assume o patrocnio da parte contrria. Consuma-se o delito de patrocnio infiel, praticado por Professional da advocacia, no instante em que sua conduta (trair) gerar um prejuzo para seu cliente. J no delito de patrocnio simultneo ou tergiversao a consumao ocorre no momento em que realiza um ato processual em favor da parte contrria. A tentativa admissvel na modalidade comissiva do crime de patrocnio infiel, bem como no de patrocnio simultneo, no sendo admitida na tergiversao. Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio Ser punido com a pena de deteno, de seis meses a trs anos, e multa aquele que inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador. Sujeito ativo somente o advogado ou procurador judicial, passivos o Estado e, eventualmente, quem for prejudicado pela inutilizao ou no restituio do objeto de valor probatrio. Pune-se, como j dito, o profissional, advogado ou procurador judicial, que dolosamente inutilizar (tornar imprestvel) ou deixar de restituir (sonegar) os autos, documentos ou objeto de valor probatrio que recebeu nessa qualidade. Esse crime material e, por isso, consuma-se com a inutilizao do objeto material, e consequente perda de seu valor probatrio, ou, na modalidade de sonegao, com a recusa do agente em restituir os autos. A conduta inutilizar, segundo a doutrina majoritria, admite a forma tentada. Explorao de prestgio Guardando muita semelhana o delito tipificado no artigo 332 o legislador pune nesse artigo 357, aquele que Solicita ou recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha. A pena de recluso, de um a cinco anos, e multa que deve ser aumenta de um tero se o agente alegar ou insinuar que o dinheiro ou utilidade tambm se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo. Pune-se aquele que dolosamente solicitar (pedir) ou receber (obter) dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha (enumerao taxativa). Na primeira hiptese o delito se consuma com a solicitao; na segunda, com o recebimento, no sendo impossvel a tentativa. A pena aumentada de um tero quando o sujeito ativo alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade tambm se destina a qualquer das pessoas referidas no caput e esta majorante se justifica em razo da demonstrao de uma maior ousadia por parte do agente que, alm de sua conduta criminosa, expe a idoneidade daqueles funcionrios pblicos, levianamente. Violncia ou fraude em arrematao judicial Impedir, perturbar ou fraudar arrematao judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem delito que se pune com a pena de deteno, de dois meses a um ano, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Seu sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; passivo o Estado e eventualmente os concorrentes lesados. Aqui nesse delito se pune o agente que dolosamente impede, perturba ou frauda arrematao judicial, afasta ou procura afastar concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferta de vantagem. Aqui o legislador prestigiou a arrematao judicial, protegendo especialmente esse ato jurdico.
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Trata-se de crime comum, instantneo, comissivo, formal que se consuma quando o agente consegue impedir, perturbar ou fraudar arrematao judicial. Num segundo momento, consuma-se quando consegue afastar, tenta afastar o concorrente ou licitante e num terceiro instante, quando frauda ou oferece vantagem ao concorrente ou licitante tambm com a finalidade de afast-lo do ato jurdico. Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso judicial crime contra a administrao da justia punido com a pena de deteno, de trs meses a dois anos, ou multa. Sujeito ativo o cidado que foi suspenso ou privado, por deciso judicial, de exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus e sujeito passivo o Estado. Pune-se, como visto, aquele que dolosamente exerce, isto , desempenha uma funo, uma atividade, um direito, autoridade ou mnus de que foi suspenso ou impedido por deciso judicial. Esse crime, que prprio, se consuma com o seu efetivo exerccio. Dos crimes contra as finanas pblicas Contratao de operao de crdito Ordenar, autorizar ou realizar operao de credito, interno ou externo, sem previa autorizao legislativa: Pena - recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena quem ordena autoriza ou realiza operao de crdito interno ou externo: I com inobservncia de limite condio ou montante estabelecido em lei ou em resoluo do Senado Federal; II quando o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite mximo autorizado por lei. O bem jurdico protegido no artigo 359-A a probidade administrativa, no que concerne s operaes realizadas no mbito das finanas pblicas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com o objetivo de velar pelo princpio da legalidade administrativa, punindo-se condutas praticadas sem estreita observncia da lei. crime prprio, tendo como sujeito ativo um agente pblico que possui atribuio legal para ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito (compromisso financeiro), interno ou externo. Observe que pode figurar como agente ativo desse delito tanto o agente pblico que emite o ato administrativo, isto , ordena ou autoriza a operao, como o funcionrio que a realiza. um crime de contedo variado onde se pune aquele que ordena, autoriza e realiza operao de crdito, sem a existncia de autorizao legislativa, uma real condio de procedimento administrativo, sem a qual a conduta no pode ser realizada, sob pena de constituir crime. Logo, ao contrrio, sua existncia torna o fato atpico. Consuma-se o crime com a ordem, autorizao ou realizao de operao de crdito sem anterior autorizao legislativa. As modalidades de ordenar e autorizar so delitos formais, uma vez que no exigem um resultado naturalstico; j a modalidade de realizar, no meu entender traduz a existncia de um crime material, eis que se consuma com a efetiva celebrao da operao de crdito. A tentativa nas modalidades ordenar e autorizar, impossvel. J na modalidade de realizar plenamente admissvel. O caput pune a operao de crdito realizada sem prvia autorizao legal. O pargrafo nico, pune a operao de crdito que ultrapassa o limite permitido. As condutas so as mesmas: ordenar, autorizar e
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT realizar. A diferena que aqui o agente pblico est autorizado a fazer a operao de crdito, mas a lei pune seu excesso, o compromisso firmado alm do limite estabelecido na autorizao legislativa. O inciso II do pargrafo nico manda punir com a mesma pena do caput aquele que ordena, autoriza ou realiza operao de crdito interno ou externo quando o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite autorizado por lei. Este tipo penal somente pode ser cometido pelos administradores do plano estadual, em razo da definio do conceito de dvida consolidada que o "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigaes financeiras do ente da federao, assumidas em virtude de leis, contratos, convnios ou tratados e da realizao de operao de crdito, para amortizao em prazo superior a doze meses" Trata-se tambm de crime prprio. Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar Ordenar ou autorizar a inscrio em restos a pagar, de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. O bem jurdico tutelado neste artigo 359-B a probidade administrativa com a regularidade da Administrao Pblica em relao s operaes realizadas no mbito das finanas pblicas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Seu sujeito ativo, por se tratar de delito prprio, s pode ser um agente pblico que possui atribuio legal para ordenar ou autorizar inscrio em restos a pagar sem estar devidamente empenhados ou exceder os limites legalmente autorizados. Trata-se de crime de ao mltipla onde as condutas so ordenar (mandar) e autorizar (permitir) a inscrio em restos a pagar, de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que exceda os limites legalmente autorizados. Consuma-se o crime quando a ordem ou autorizao executada, ou seja, quando se opera efetivamente a inscrio de despesa em restos apagar. Enquanto no for atendida a ordem ou autorizao, no se produz qualquer efeito, restando possvel a forma tentada. Assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Protege-se aqui o equilbrio das contas pblicas, especialmente em relao sucesso dos mandatrios dos Poderes Pblicos, evitando que os mesmos excedam conscientemente no trato da coisa pblica de forma a inviabilizar a execuo do plano de governo dos prximos titulares. Seu sujeito ativo a autoridade pblica titular de mandato. Portanto, um delito prprio, praticado por quem detm poderes decisrios em nome do poder pblico que representa. Assim, sujeitos ativos so o Presidente da Repblica, do Senado, da Cmara dos Deputados, das Assemblias legislativas, das Cmaras de Vereadores e outros. Sujeito passivo a Administrao Pblica, representada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municpios, alm de outros rgos ou instituies pblicas, tais como Poder Legislativo e Poder Judicirio. As condutas punveis so ordenar e autorizar a inscrio em restos a pagar de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que exceda o limite fixado em lei. Observe bem que a assuno de obrigao em perodo anterior aos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato, mesmo que no possa ser paga no mesmo exerccio ou que reste parcela para o exerccio seguinte, sem suficiente disponibilidade de caixa, no configura este delito.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Consuma-se esse crime no momento em que a ordem ou autorizao executada, ou seja, quando a obrigao realmente assumida dentro do perodo proibido, havendo possibilidade de se verificar a forma tentada. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Considere a seguinte situao hipottica. Um prefeito municipal, onze meses antes do trmino do mandato, autorizou o secretrio de sade a assumir obrigao cuja despesa no poderia ser paga no mesmo exerccio financeiro. Nessa situao, o prefeito praticou crime contra as finanas pblicas, consistente na assuno de obrigao no ltimo ano do mandato. Ordenao de despesa no autorizada Art. 359-D. Ordenar despesa no autorizada por lei: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. O bem jurdico tutelado, mais uma vez, a Administrao Pblica, notadamente no que se refere ao oramento pblico, considerando o princpio da legalidade dos encargos e despesas pblicas. Por se tratar de crime prprio sujeito ativo o funcionrio pblico com poder de ordenar despesas, agentes passivos so a Unio, os Estados, o Distrito Federal ou os Municpios, dentro de seus respectivos limites. A conduta se exterioriza no verbo ordenar (mandar). Para a configurao deste crime necessria a existncia de uma lei disciplinando a gesto financeira. A despesa no autorizada por lei, por seu turno, um elemento normativo do tipo, pois nele est fixada a ilicitude da operao e a sua existncia (autorizao) torna o fato atpico. Em outras palavras despesa no autorizada por lei a despesa proibida. Para parte da doutrina este delito se consuma, no instante em que a ordem executada, ou seja, no momento em que a despesa assumida pelo Poder Pblico, sem autorizao legal. Enquanto no for cumprida a ordem no h que se falar em resultado jurdico ou naturalstico para os efeitos penais. Neste diapaso a tentativa se apresenta como possvel. Todavia, fique atento, prezado leitor, porque no tenho notcia de que esta questo tenha sido objeto de anlise por nossos tribunais. H controvrsia doutrinria que no pode ser debatida nesse pequeno trabalho. Voc deve acompanhar a evoluo do tema para formar sua opinio. Diferentemente da doutrina, para mim o crime formal e basta, para sua configurao, a ordem, sem autorizao legal. To logo seja ordenada a despesa o ato j produz efeitos no mundo jurdico, em especial no campo administrativo. Da sua consumao antecipada. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como correta: Pratica crime contra as finanas pblicas o funcionrio pblico responsvel pela ordenao de despesa que a ordena quanto no estava autorizado por lei. Prestao de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operao de crdito sem que tenha sido constituda contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT O bem jurdico tutelado a segurana das operaes de crdito celebradas pelo Poder Pblico, que, para garanti-la, exige contragarantia de eventual garantia exigida. A validade da garantia condicionada existncia de contragarantia em valor igual ou superior. Para imprimir carter coercitivo necessidade de contragarantia e impedir aes graciosas dos gestores pblicos em operaes de crdito, criminalizou-se a prestao de garantia sem a correspondente contragarantia em valor igual ou superior. Sujeito ativo somente a autoridade pblica com poderes decisrios em nome do Estado (Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios e respectivos rgos, empresas ou autarquias), que celebrem operaes de crdito, interna ou externamente.Por outro lado, agente passivo a Administrao Pblica, representada pela Unio, pelos Estados, Distrito Federal ou Municpios, ou seus rgos de administrao direta e indireta. A conduta est representada pelo verbo prestar, que tem o sentido de conceder. A concesso de garantia em operaes de crdito legalmente permitida, nos termos do longo artigo 40 da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. O sujeito ativo que conceder garantia incorre no crime se o fizer sem exigir contragarantia de adimplncia da obrigao. Dessa forma s haver crime se o agente prestar garantia sem exigir contragarantia em valor no inferior concedida. A norma tem como finalidade, portanto, impedir garantias graciosas, sem assegurar o patrimnio pblico. Garantia um compromisso solene de cumprir com uma obrigao financeira ou contratual. A concesso dessa garantia, em operao de crdito, interno ou externo, como j dito, autorizada pelo artigo 40, caput da lei complementar 101/2000. No entanto, a referida garantia est condicionada oferta de contragarantia, em valor igual ou superior, e adimplncia da entidade que pleite-la. A contragarantia exigida pela Unio dos Estados ou Municpios, ou pelos Estados dos Municpios, pode consistir na vinculao de receitas tributrias diretamente arrecadadas e provenientes de transferncias constitucionais. Essas receitas tributrias vinculadas podem ser retidas e utilizadas para liquidar a dvida vencida. A ausncia de garantia dispensa contragarantia. O que a lei penal tipifica a concesso daquela sem exigncia desta. Consuma-se o crime quando o agente presta a garantia em operao de crdito, sem exigir a contragarantia. A tentativa possvel. No cancelamento de restos a pagar Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Trata-se de crime prprio no qual o sujeito ativo s pode ser um agente pblico que possui atribuio legal para deixar de ordenar, de autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. Sujeitos passivos so a Unio, os Estados, o Distrito Federal ou os Municpios, incluindo-se os Poderes, Instituies ou rgos respectivos. Pune-se a conduta do agente que deixa dolosamente de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento de restos a pagar inscritos alm do limite legalmente permitido. Todas essas trs condutas so omissivas, fenmeno que fixa o momento da consumao como sendo o do instante em que o sujeito ativo toma conhecimento de restos a pagar inscritos em valor superior ao legalmente permitido e no ordena, no autoriza ou no promove o seu cancelamento. A tentativa no admitida, nessa hiptese. Mais uma vez chamo sua ateno caro leitor, h controvrsia doutrinria a respeito do tema. bom que voc reflita sobre ele e aguarde uma posio mais esclarecedora dos tribunais superiores. Aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:) Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Mais uma vez o legislador busca proteger a moralidade, a regularidade e o equilbrio nas contas pblicas, em todos os seus seguimentos. Procura impedir que o administrador, em final de mandato, conceda vantagens aos seus servidores com fins eleitoreiros. Sujeito ativo a autoridade com mandato. Portanto, um crime prprio, pois exige que o agente pblico seja detentor de mandato, possuindo poderes decisrios em nome Poder Pblico que representa. Nesse diapaso, sujeito ativo o Presidente da Repblica, do Senado, da Cmara, de Assemblias Legislativas, de Cmaras de Vereadores e outros, j que eles tem poderes para ordenar e autorizar. Contudo, h uma terceira figura, a do executor, que funcionrio pblico no detentor de mandato, Nesse caso um subordinado denominado de ordenador de despesas, que pe em prtica a determinao superior. Essa condio no afasta a classificao, contudo, de crime prprio. Sujeito passivo, por sua vez, a Administrao Pblica, representada pela Unio, pelos Estados, Distrito Federal ou Municpios e por outros rgos ou instituies pblicas, tais como Poder Legislativo, Poder Judicirio. As condutas punveis so representadas pelos verbos ordenar, autorizar e executar. Quem ordena e autoriza, em regra, a mesma autoridade, ao passo que quem executa comumente outro funcionrio. Despesa com pessoal a soma dos gastos do Estado com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poderes, incluindose a quaisquer espcies remuneratrias, como vencimentos, vantagens fixas e variveis, subsdios, proventos de aposentadoria, reformas e penses, adicionais, gratificaes, horas extras e encargos sociais. O impedimento de natureza penal do acrscimo de despesa com pessoal limita-se aos ltimos seis meses do mandato. Os verbos contidos no artigo em comento: ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento, no meu entender bastam para fixar o momento consumativo desse crime formal. So duas situaes distintas, consuma-se para o agente que ordena ou autoriza o aumento no instante da realizao do ato e para aquele que o executa, nessa ocasio. Contudo, a doutrina tem entendido que esse delito se consuma quando o ato ordenado ou autorizado executado, no perodo proibido de seis meses do final do mandato, pois enquanto no for cumprida a ordem ou a autorizao o ato no produz efeitos. Pode no produzir efeitos de natureza penal, mas no campo administrativo a questo merece uma reflexo mais aprofundada. Por enquanto, fique com a posio doutrinria dominante, isto , consuma-se no instante em que a ordem ou autorizao executada, mas no se esquea de refletir sobre esse tema e aguardar decises dos nossos tribunais. E, quanto a tentativa, ela me parece possvel. Sobre o tema o CESPE-UNB, certa vez, trouxe o seguinte questionamento em prova, assinalando em seu gabarito a alternativa como errada: Considere a seguinte situao hipottica. Um governador de estado, sete meses antes do trmino do seu mandato, autorizou administrativamente o pagamento de uma gratificao extraordinria a ocupantes de cargos comissionados na administrao direta, aumentando consideravelmente a despesa total com pessoal prevista na lei oramentria. Nessa situao o governador responder por crime contra as finanas pblicas, consistente no aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura. Oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado O bem jurdico tutelado a lisura da dvida pblica mobiliria, em todas as esferas. Criminaliza-se neste artigo 359-H, a movimentao ilegal de ttulos da dvida pblica, isto , no criados por lei, ou, quando devidamente constitudos no estiverem registrados em sistema centralizado de liquidao e custdia.
Noes de Direito Penal Jociane Louvera e Alberto Louvera Agente de Segurana - TRT Sujeito ativo a autoridade com poderes de deciso em nome da pessoa jurdica de direito pblico, federal, estadual ou municipal e, eventualmente, o funcionrio pblico na modalidade promover. Sujeito passivo a Administrao Pblica, que pode ser representada pela Unio, pelo Estado, Distrito Federal ou Municpio ou qualquer pessoa prejudicada com a compra de ttulos irregulares. As condutas punveis so representadas pelos verbos ordenar (mandar), autorizar (permitir) ou promover (executar) isto , cumprir a ordem ou autorizao do superior. Quem ordena e autoriza, em regra, a mesma autoridade, ao passo que quem executa outro funcionrio. Sujeito ativo aquele que praticar uma das trs condutas: ordenar, autorizar ou promover por meio de oferta pblica ou colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida pblica que no tenham sido criados por lei ou que no tenham sido registrados no sistema centralizado de liquidao e custdia. Consuma-se o crime quando o ato ordenado ou autorizado efetivamente executado, isto , no instante em que se realiza a oferta pblica ou colocao no mercado financeiro dos ttulos da dvida pblica inexistentes legalmente ou no regularmente inscritos no rgo prprio. Enquanto no for cumprida a ordem ou autorizao no surte qualquer efeito no mundo jurdico. Esta a posio doutrinria dominante, inclusive com o aval do mestre Damsio ao afirmar que o crime em comento no admite, a tentativa nas modalidades de "ordenar" ou "autorizar", admitindo-a, contudo, na modalidade de "promover".

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