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Acrdo 1070/2003 - Plenrio Nmero Interno do Documento AC-1070-30/03-P Ementa Levantamento de Auditoria. Instituto do Corao.

Obras de implantao de Unidade do Instituto do Corao - InCor, no DF, nas dependncias do Hospital das Foras Armadas. Ausncia de indcios de irregularidades graves ou dano ao errio. Falta de realizao de licitao. Prazo para adoo de providncias. Arquivamento. - Entidades privadas investidas da condio de gestoras de recursos pblicos. Anlise da matria. Grupo/Classe/Colegiado Grupo I / Classe V / Plenrio Processo 003.361/2002-2 Natureza Levantamento de Auditoria Entidade rgo: Cmara dos Deputados Interessados Interessado: Congresso Nacional Responsvel: Adelmar Silveira Sabino (CPF n 010.948.151-87) Sumrio Levantamento de Auditoria. Convnio. Irregularidades. Licitao em desacordo com a Lei n 8.666/93. Audincia. Acolhimento das razes de justificativa em razo da existncia de norma especfica que ampara o procedimento adotado. Licitao realizada por particular para a aplicao de recursos oriundos de convnio. Aplicao de procedimento anlogo ao do Estatuto. Consideraes. Impossibilidade. Art. 37, inciso XXI, exige lei especfica na sua regulamentao. Licitao nos termos da Lei n 8.666/93. Obrigatoriedade, ainda que convenente particular. Assunto Levantamento de Auditoria Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR Representante do Ministrio Pblico LUCAS ROCHA FURTADO Unidade Tcnica SECEX-3 - 3 Secretaria de Controle Externo Dados Materiais (c/ 9 volumes) apenso: TC 006.219/2002-7 c/01 volume Relatrio do Ministro Relator Cuidam os autos de levantamento de auditoria, em cumprimento ao Plano de Auditoria de Obras para o exerccio de 2002, realizada na obra de implantao de Unidade do Instituto do Corao - InCor, no Distrito Federal, nas dependncias do Hospital das Foras Armadas - HFA, cujos recursos foram alocados pelo Programa de Trabalho 10.302.0017.0002.0002. 2.Em cumprimento ao despacho deste relator, foi realizada a audincia do Sr. Adelmar Silveira Sabino para apresentar razes de justificativa, as quais foram objeto de exame pela Unidade Tcnica, conforme instruo que abaixo transcrevo: Versam os autos sobre a auditoria de conformidade/levantamento, sob o Registro no Fiscalis n 182/2002, referente obra de implantao de uma Unidade do Instituto do Corao - InCor, no Distrito Federal, nas dependncias do Hospital das Foras Armadas - HFA, dentro do Programa de Trabalho 10.302.0017.0002.0002, atinente Cmara dos Deputados. O relatrio correspondente est inserido s fls. 32/61 - Volume Principal. 2.Consoante o Despacho do Exm Senhor Ministro-Relator Ubiratam Aguiar (fl. 97), foi promovida a audincia do Sr. Adelmar Silveira Sabino, Coordenador do Grupo de Trabalho de implantao do InCor-DF, nos termos do Ofcio n 333/2003/3 Secex, de 25.03.2003 (fl. 98). 3.Em resposta, o responsvel encaminhou o Ofcio n 032/2003, de 14.04.2003 (fl. 153/156), bem como a documentao de fls. 100/152. 4.Sob exame as razes de justificativas oferecidas face audincia do responsvel, ex vi do Ofcio n 333/2003/3 Secex, de 25.03.2003 (fl. 98): 4.1 Alnea a - deciso adotada pelo Grupo de Trabalho de implantao da Unidade do Instituto do Corao - InCor, no Distrito Federal, para a realizao da licitao para a obra do InCor-DF por meio de Convite, considerando que o valor que fora previsto para ser repassado Fundao Zerbini, R$ 4.000.000,00 (quatro milhes de reais), no se aplica a essa modalidade de licitao, sendo que o procedimento licitatrio adequado seria a Concorrncia, nos termos do artigo 23, inciso I, alnea c, da Lei n 8.666/1993. 4.1.1 Razes de Justificativa: O responsvel apresentou defesa fundamentada na tese de que a Fundao Zerbini, por ser entidade privada, no estaria sujeita s regras da Lei n 8.666/1993 e sim quelas insculpidas na Instruo Normativa n 01/1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, cabendo-lhe a adoo de procedimentos anlogos citada lei. Foi afirmado, ainda, que foram adotadas todas as cautelas para resguardar a boa aplicao dos recursos pblicos (fls. 153/154).

4.1.2 Anlise: Com efeito, o pargrafo nico do artigo 27 da Instruo Normativa N 01/97 - STN dispe que as entidades privadas devem adotar, na execuo das despesas com recursos recebidos em transferncias, procedimentos anlogos aos estabelecidos pela Lei n 8.666/1993. Ademais, as disposies contidas na referida lei para a realizao de obras e servios, a partir de valores pr-estabelecidos, referem-se a critrios a serem observados no mbito da Administrao Pblica. Entendemos que, no presente caso, por se tratarem de recursos transferidos uma entidade privada, no haveria bice de a escolha da empresa responsvel pela obra ser a partir de comunicao dirigida possveis empresas do ramo, interessadas na sua execuo. 4.1.2.1 Consta dos presentes autos que a Fundao Zerbini adotou como critrio de escolha da empresa responsvel pela obra o Convite. Conforme se verifica do Anexo III, houve a participao no Certame de 09 (nove) empresas, cabendo a escolha da MTD Engenharia Ltda. por haver apresentado o menor percentual para a taxa de administrao, de 2,78%. Nesse sentido, e luz da IN n 01/97 - STN, constata-se que foi assegurada, no procedimento de escolha da empresa vencedora, a divulgao necessria com vistas obteno da melhor proposta em prol da utilizao dos recursos pblicos destinados obra do InCor-DF, no ocorrendo direcionamento para a escolha da empresa em questo. Ressalta-se, ainda, que no houve embargo ou objeo por parte das demais empresas concorrentes quanto escolha da MTD Engenharia Ltda. Nesse sentido, somos de opinio que o Tribunal poder acolher a justificativa apresentada pelo responsvel a respeito da ressalva apontada pela auditoria. 4.2 Alnea b - contratao da empresa MTD Engenharia Ltda. para a realizao da obra do InCor-DF, sob o regime de administrao contratada, regime esse no contemplado na Lei de Licitaes e Contratos, Lei n 8.666/1993. 4.2.1 Razes de Justificativa: Foi apresentada relao contendo as premissas bsicas que norteariam todo o processo executivo de implantao da unidade do InCor-DF, a saber: - todos os insumos e servios demandados seriam adquiridos e/ou contratados exclusivamente atravs de processos licitatrios, realizados sobre o controle e coordenao das partes convenentes (Cmara dos Deputados/Senado Federal/InCor), atravs da instituio da Comisso Executiva de Compras; - os procedimentos licitatrios adotados deveriam atender integralmente disposies anlogas s contidas na Lei n 8.666/1993, sobretudo no que se refere publicidade dos atos e ao estabelecimento de mecanismos que garantissem a ampla concorrncia; - a Coordenao e conduo das obras ficariam a cargo da Comisso Executiva de Obras, dirigida por tcnico de uma das partes concedentes, de modo a garantir o fiel cumprimento das diretrizes norteadoras dos processos e mtodos construtivos adotados. Foi informado, ainda, que, com o intuito de que fosse claramente definida a responsabilidade tcnica pela execuo da obra, em atendimento legislao pertinente e aplicvel espcie, resolveu-se pela contratao, atravs de licitao pblica com ampla divulgao, na modalidade de Convite, de empresa agregadora. 4.2.2 Anlise: A referncia ao regime de administrao contratada, de que trata a alnea b do ofcio de audincia, est inserida no contrato celebrado entre a Fundao Zerbini e a empresa MTD Engenharia Ltda., conforme se verifica do seu Objeto, constante da Clusula Primeira do aludido contrato, verbis: O objeto do presente instrumento a prestao, pela CONTRATADA, dos servios de reforma e reambientao fsica de reas do Hospital das Foras Armadas, localizado na Estrada do Contorno do Bosque, s/n, Cruzeiro Novo - D.F., destinadas instalao de um posto Avanado InCor, sob o regime de Administrao Contratada, com rea aproximada de 6.000 m, de acordo com o Caderno de Especificaes Bsicas e de Instrues Especficas anexos ao Edital de Convocao do Convite n 001/2000. 4.2.2.1 Conforme constou da anlise inserida no subitem 4.1.2.1, retro, no processo de contratao da empresa responsvel pela execuo da obra do InCor-DF, foi assegurado que a escolha da empresa vencedora fosse com base no melhor preo ofertado. Quantos aos recursos financeiros utilizados na obra, foram prestadas as contas devidas, por parte de Fundao Zerbini, tendo sido ressarcidos aos cofres da Cmara dos Deputados eventuais valores glosados pela Contabilidade e pelo Controle Interno daquela Casa (Anexo II). Nesse sentido, entendemos que os argumentos do responsvel, em resposta ressalva apontada pela auditoria, poder ser acolhida pelo Tribunal, haja vista que no restou comprovado nos autos favorecimento empresa MTD Engenharia Ltda. pelo fato de haver sido feita meno, no contrato de execuo de servios, da expresso administrao contratada. 4.3 Alnea c - designao dos servidores Reinaldo Carvalho Brando e Maria Paula de Oliveira Porto, da Cmara dos Deputados, para atuarem nas Comisses Executiva de Obras e de Compras, sendo que a Sr Maria Paula de Oliveira Porto atuou como Ordenadora de Despesas, e o Sr. Reinaldo Carvalho Brando era responsvel pela aquisio de materiais para a obra, representando um conflito de funes entre os signatrios do aludido convnio, considerando que Cmara dos Deputados caberia o acompanhamento e avaliao da execuo da obra. 4.3.1 Razes de Justificativa: O responsvel afirmou que a situao assinalada pela auditoria ocorreu em carter emergencial, uma vez que a Fundao Zerbini no contava com estrutura administrativa em Braslia-DF, quando do incio da execuo da obra. Foi assinalado, ainda, que a Sr Maria Paula de Oliveira Porto assinava os documentos juntamente com o Superintendente da Fundao Zerbini, Dr. Antonio Carlos da Silva Bueno, tendo sido informado, tambm, que a referida servidora foi dispensada dessa funo em abril de 2001. Com respeito ao Sr. Reinaldo Carvalho Brando, o mesmo no era o nico responsvel pela aquisio de materiais para a obra, e que este fazia parte da Comisso Executiva de Obras, juntamente com um representante do Hospital das Foras Armadas. Foi acrescentado, ainda, que, to logo a Fundao Zerbini criou uma estrutura administrativa em Braslia-DF, o Sr. Reinaldo Carvalho Brando foi dispensado da aludida funo. Em concluso, afirmou-se que, por tratar-se de uma situao emergencial, a mesma foi sanada logo que foi possvel, no tendo causado nenhum dano boa aplicao dos recursos pblicos. 4.3.2 Anlise: Verifica-se que a designao dos servidores da Cmara dos Deputados acima indicados deveu-se carncia de pessoal e de estrutura administrativa por parte da Fundao Zerbini, ocorrida na fase inicial da execuo da obra. Diante do contexto em que o InCor-DF foi concebido, pode-se afirmar que no h como se desenvolver um projeto da magnitude de uma unidade hospitalar, nos moldes do Instituto do Corao de So Paulo, de forma unilateral e sem o apoio dos demais entes envolvidos nesse processo. Registre-se, ademais, que a inteno inicial seria a de que os servios e obras necessrios instalao do InCor-DF fossem concludos em um curto prazo, de aproximadamente seis meses. No que tange questo do conflito de funes assinalada pela auditoria, por certo, referido conflito no se confirmou nos autos. Consta dos presentes autos que a prestao de contas dos R$ 4.000.000,00 (quatro milhes de reais), os quais foram utilizados durante o perodo em que os servidores supramencionados estiveram envolvidos com a obra, foi analisada por setores distintos da administrao da Cmara dos Deputados, tendo sido inclusive objeto de verificao por parte da Secretaria de Controle Interno (Anexo II). Outrossim, foi designada Comisso Especial pela Diretoria-Geral da Cmara dos Deputados com o propsito de acompanhar e avaliar a execuo da obra, a partir do Convnio n 2001/021.0, conforme se verifica dos relatrios inseridos s fls. 160/189, obtidos durante a realizao de nova auditoria na obra InCor-DF, em maro p.p. vista desses fatos, entendemos que a ressalva poder ser considerada elidida pelo Tribunal. 4.4 Alnea d - continuidade de prestao de servios por parte da empresa MTD Engenharia Ltda. frente da obra do InCor-DF, tendo em vista que a referida empresa recebeu recursos financeiros da Fundao Zerbini nos meses de abril e maio de 2002, e considerando que deveria ter sido realizada nova licitao para escolha de empresa responsvel pela obra na modalidade de Concorrncia, haja vista o montante de recursos fixado no Projeto Bsico. 4.4.1 Razes de Justificativa: O responsvel reporta-se ao arrazoado apresentado para responder questo apontada, no tendo sido elencadas as razes que resultaram na ressalva acima indicada. 4.4.2 Anlise: Com relao continuidade da empresa MTD Engenharia Ltda. frente da obra do InCor-DF, foi apurado pela auditoria, realizada em maro do corrente exerccio, na obra do InCor-DF, que tal situao ocorreu face necessidade de ser dada manuteno parte da obra que j havia sido implementada, bem como para que fosse assegurado que no houvesse deteriorizao do material empregado. Ou seja, a empresa no deu continuidade execuo

da obra propriamente dita, mas to-somente atuou em sua manuteno, no perodo em que a mesma esteve paralisada. Dessa forma, a ressalva em questo poder ser considerada improcedente por esta Corte de Contas. 5.Conforme se verifica, de acordo com as informaes e esclarecimentos prestados pelo responsvel, todas as ressalvas apontadas pelo Relatrio de Auditoria de fls. 32/61, bem como pela instruo de fls. 87/95, as quais ensejaram a audincia do responsvel, foram devidamente esclarecidas e justificadas, no restando comprovado que as medidas adotadas para a implantao do InCor-DF tenham resultado em desvios de recursos, favorecimentos de terceiros e outras irregularidades graves que maculassem a gesto dos recursos pblicos repassados Fundao Zerbini. Registre-se, ainda, que a aplicao dos recursos destinados obra foram devidamente comprovados por meio de prestao de contas, a qual foi aprovada pela Administrao da Cmara dos Deputados, ex vi do Anexo II. 6.Todavia, durante a fase inicial de execuo da obra de adaptao e reforma do Hospital das Foras Armadas - HFA, necessrias para a instalao do InCor-DF, foram identificadas irregularidades e impropriedades de natureza formal, as quais foram objeto de verificao por parte da Administrao da Cmara dos Deputados, e devidamente sanadas, bem como resultaram na proposta de audincia sub examem. A respeito dos esclarecimentos e justificativas apresentados pelo responsvel, entendemos que foram elididas as ressalvas apontadas pela auditoria, conforme se verifica da sntese seguinte: VIDE TABELA NO DOCUMENTO ORIGINAL 7.Dessa forma, e considerando que as faltas ou impropriedades constatadas so de carter formal e que foram adotadas as providncias devidas para san-las, entendemos que o Tribunal poder determinar o arquivamento dos autos, com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei n 8.443/1992, c/c o artigo 250, inciso I, do Regimento Interno do TCU. 8.Diante do exposto, submetemos os autos considerao superior com a proposio de que o Tribunal de Contas da Unio, com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei n 8.443/1992, c/c o artigo 250, inciso I, do Regimento Interno do TCU, determine o arquivamento do presente processo, considerando que as faltas ou impropriedades constatadas so de carter formal e que foram adotadas as providncias devidas para san-las. o relatrio. Voto do Ministro Relator Coloco-me de acordo com as concluses da Unidade Tcnica no sentido de que sejam acolhidas as justificativas apresentadas pelo responsvel, tendo em vista a existncia de legislao especfica autorizando os procedimentos adotados no caso ora sob exame, isto , o particular convenente no est obrigado a proceder a licitao pblica nos exatos termos da Lei n 8.666/93, como se encontra expressamente consignado no pargrafo nico do art. 27 da Instruo Normativa n 01/97-STN, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997 que assim determina: "Art. 27 - Quando o convenente integrar a administrao pblica, de qualquer esfera do governo, dever, obrigatoriamente sujeitar-se s disposies da Lei n 8666/93, especialmente naquilo que se refira a licitao e contrato. Pargrafo nico - o convenente entidade privada no sujeita a Lei n 8.666/93, dever , na execuo das despesas com recursos recebidos em transferncias, adotar procedimentos anlogos aos estabelecidos pela referida lei." 2.No obstante compreender que podem ser aceitas as justificativas apresentadas pois no se vislumbrou qualquer prejuzo ao errio e que na contratao da MTD Engenharia Ltda, ainda que no tenha sido observado o Estatuto da Licitao, foi adotado procedimento do qual participaram 9 (nove) empresas, sendo certo, inclusive, que a contratada foi a que apresentou menor preo, entendo que o dispositivo regulamentar acima merece consideraes a respeito de sua legalidade e at mesmo de sua constitucionalidade. 3. notrio que a iniciativa privada no se sujeita aos princpios que regem a licitao no setor pblico e muito menos est obrigada a aplicar, nas suas contrataes, a Lei n 8.666/93, mesmo porque naquela impera a autonomia da vontade e, por isso mesmo, s no pode fazer o que a lei expressamente probe, ao contrrio do administrador pblico que s pode fazer o que a lei determina. 4.No entanto, o particular, ao firmar convnio com a administrao pblica, assume todos os deveres e obrigaes de qualquer gestor pblico, estando, como este, sujeito aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos demais princpios informadores da gesto da coisa pblica, dentre os quais destacamos o da licitao e o do dever de prestar contas, insculpidos no art. 37, inciso XXI, e art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, respectivamente. 5.Nesse sentido, cumpre trazer colao os ensinamentos de Maria Sylvia Zanela Di Pietro (in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13 edio, p. 287), quando defende que os convnios no possuem o condo de modificar a natureza dos recursos envolvidos: "Essa necessidade de controle se justifica em relao aos convnios precisamente por no existir neles a reciprocidade de obrigaes presente nos contratos; as verbas repassadas no tm a natureza de preo ou remunerao que uma das partes paga outra em troca de benefcio recebido. Vale dizer que o dinheiro assim repassado no muda a natureza por fora do convnio; ele utilizado pelo executor do convnio, mantida a sua natureza de dinheiro pblico. Por essa razo, visto como algum que administra dinheiro pblico, estando sujeito ao controle financeiro e oramentrio previsto no artigo 70, pargrafo nico, da Constituio." (grifamos) 6.Merece ainda ser mencionado o entendimento da mesma administrativista, quando defende que mesmo o particular no exerccio da funo pblica est obrigado a realizar licitao quando da aplicao de recursos pblicos: "o procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados , que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato". Mais adiante arremata: "A expresso ente pblico no exerccio da funo administrativa justifica-se pelo fato de que mesmo as entidades privadas que estejam no exerccio da funo pblica, ainda que tenham personalidade jurdica de direito privado, submetem-se licitao". (grifamos) 7.Diante do exposto, no se vislumbra motivo para que, na aplicao de recursos provenientes de convnio, ainda que firmado com entidade privada, quando esta exerce funo indiscutivelmente pblica, no se proceda licitao. Trata-se da nica forma de se dar cumprimento ao que determina o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, o qual, em sntese, pretende possibilitar a todos os interessados, pessoas fsicas ou jurdicas, a participao, em igualdade de condies, em todas as aquisies realizadas pela administrao. 8.No obstante obrigatria a licitao, h que se questionar qual norma deve ser adotada pelo administrador convenente particular na realizao do procedimento licitatrio. Aplicam-se as determinaes contidas na Lei n 8.666/93 ou os procedimentos anlogos mencionada Lei a que se refere a IN/STN n 01/97, em seu art. 27, pargrafo nico? Antecipo que deve ser aplicada a Lei n 8.666/93. 9.Disciplina o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, abaixo transcrito, que o procedimento licitatrio ser realizado nos termos da lei. "Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: .... XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes."

10.Determina, ademais, o art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, "que compete privativamente Unio legislar sobre:" ... "normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, II" 11.Diante do exposto, no h dvida de que as licitaes pblicas s podem ser realizadas nos termos de lei, em sentido estrito, especificamente aprovada para essa finalidade. Portanto, qualquer que seja o procedimento licitatrio realizado, devem ser observadas as determinaes contidas na Lei n 8.666/93 que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, como se encontra expressamente consignado na ementa da referida Lei: "Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administgrao Pblica e d outras providncias." 12.No pode, por isso mesmo, o administrador pblico adotar procedimento anlogo quela norma, como previsto no caso previsto no art. 27, pargrafo nico, da IN/STN n 01/97, especialmente quando no se sabe, de forma antecipada, nem mesmo que procedimento licitatrio poder ser adotado pelo particular. No tenho dvida, existem entidades privadas que, por alguma razo, podem se ver impossibilitada de aplicar, de forma plena, a Lei de Licitaes. Entretanto, a regra a utilizao da Lei n 8.666/93 e as excees devem ser devidamente justificadas para cada caso concreto. 13.Alm do mais, o art. 116 da Lei n 8.666/93, determina que so aplicveis as suas disposies, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. Dessa forma, exercendo o particular a gesto da coisa pblica est obrigado, quando da aplicao de recursos de convnio firmado com rgos ou entidades vinculados Unio, por expressa determinao constitucional, a realizar os procedimentos licitatrios fixados na multicitada norma. 14.Apenas para argumentar, no se alegue que estaria havendo ingerncia indevida do setor pblico nas atividades desenvolvidas pela iniciativa privada. Note-se que a entidade privada no est obrigada a firmar convnio com a administrao pblica, mas ao assinar deve ter a certeza que est administrando recursos pblicos em sentido estrito e, isto verbas includas em lei oramentria, dessa forma, deve observar rigorosamente, como todo administrador pblico, os princpios que informam a gesto da coisa pblica, em especial o da legalidade, sob o ponto de vista formal e material. No pode, por isso mesmo, dar destinao diversa aos recursos, daquela fixada na lei oramentria, sob pena de ser condenado devoluo das importncias recebidas por desvio de finalidade; no pode, ademais, deixar de prestar contas dos recursos recebidos, por expressa determinao constitucional; como tambm no pode descumprir a Lei n 8.666/93. 15.Em razo do exposto, compreendo que deve ser fixado prazo, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituio Federal, para que a Secretaria do Tesouro Nacional revogue o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n 01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, dando-se notcia desse fato ao Exmo. Sr. Ministro da Controladoria-Geral da Unio. 16.Por derradeiro registro que a questo que ora se examina no se confunde com o entendimento pacificado pelo Tribunal para o denominado "Sistema S" (Sesc, Senai, Sesi), nos termos da Deciso n 907/97-Plenrio. Nesta oportunidade, me restringi a examinar exclusivamente, como j explicitei, a aplicao de recursos pblicos em sentido estrito, devidamente aportados em lei oramentria, e descentralizado mediante convnio, o que no o caso das entidades que fazem parte do aludido sistema. Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberao que ora submeto ao Colegiado. TCU, Sala das Sesses Ministro Luciano Brando Alves de Souza, em 06 de agosto de 2003. UBIRATAN AGUIAR Ministro-Relator Declarao de Voto GRUPO I - CLASSE V - Plenrio TC 003.361/2002-2 (c/ 9 volumes) apenso: TC 006.219/2002-7 Natureza: Levantamento de Auditoria rgo: Cmara dos Deputados Interessado: Congresso Nacional Advogado: no h SUMRIO: Levantamento de Auditoria. Convnio. Construo de Unidade do Instituto do Corao (InCor) no Distrito Federal. Entidades privadas no esto sujeitas Lei n 8.666/93. Justificativas aceitas. Arquivamento. DECLARAO DE VOTO O eminente Ministro Relator destes autos prope que esta Corte firme o entendimento no sentido de que entidades privadas, quando investidas na condio de gestoras de recursos pblicos, estariam obrigadas observncia dos dispositivos da Lei n 8.666/93. Em coerncia com essa tese, submete proposta de fixao de prazo para que a Secretaria do Tesouro Nacional revogue o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n 01/97, sob pena de cominao de multa, uma vez que o mencionado dispositivo regulamentar formula orientao destoante com a aludida tese. Data venia, divirjo do posicionamento formulado pelo ilustre Relator. Preliminarmente, entendo que o Tribunal de Contas da Unio, no mbito de suas prerrogativas constitucionais, exerce controle sobre atos concretos praticados no exerccio da gesto dos recursos da Unio, no se incluindo na sua esfera de atuao o controle dos atos normativos. certo que, ao examinar casos concretos, o Tribunal pode entender que determinada norma no aplicvel, por estar em contradio com normas juridicamente superiores ou por outras razes jurdicas; pode mesmo determinar que o normativo esprio no seja aplicado pelos gestores pblicos. Todavia, no pode esta Corte determinar coercitivamente, sob a ameaa de sano, a modificao de normas ou a sua revogao, eis que tal prerrogativa no est expressamente includa em suas competncias constitucionais. Assim, ainda que seja aceita a tese ora esposada pelo Ministro Ubiratan Aguiar, no poderia o TCU, segundo entendo, determinar a expedio de ato normativo pela Secretaria do Tesouro Nacional. No mrito, considero incabvel o exerccio das prerrogativas da Lei 8.666/93 por entes privados, uma vez que, dada a natureza dos mesmos, somente entes pblicos podem exerc-las. A Lei em questo prev, por exemplo, a aplicao de multas, a resciso unilateral de contratos e a declarao de inidoneidade de licitantes, prerrogativas que so expresses concretas do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. No poderia um ente privado, em decorrncia de simples pactuao de convnio com a Administrao Pblica, investir-se de tais poderes. So estes reservados aos agentes pblicos investidos em cargos, empregos ou funes. Esse tipo de delegao do mnus pblico somente seria possvel mediante expressa previso legal, em reverncia ao princpio maior da legalidade, que reza que a administrao pblica somente pode fazer o que determina a lei. Por exemplo, permite a lei que o concessionrio de servios pblicos possam expedir atos de execuo no curso de processos de desapropriao.

Ademais, a observncia de todos os dispositivos da Lei das Licitaes por entes privados imporia a elevao dos custos operacionais daqueles, que passariam a necessitar de pessoal especificamente qualificado para a conduo de licitaes. Por exemplo, exigiria a criao e manuteno de cadastros de empresas para o aperfeioamento da modalidade tomada de preos. Alm disso, no haveria espao para se exigir a existncia de dotaes oramentrias como condio prvia para a licitao. O que ora se analisa, em essncia, a extenso da aplicabilidade da Lei n 8.666/93. Dispe a ementa daquela Lei que a mesma Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Uma vez que a aludida lei regulamenta um dispositivo constitucional, a sua abrangncia est indissociavelmente ligada ao escopo de aplicabilidade da norma constitucional que a rege. Assim dispe o art. 37 e seu inciso XXI, da Constituio Federal, in verbis: Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ......... XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. O art. 37 da Constituio Federal, no seu caput, delimita sua aplicao administrao pblica direta e indireta dos poderes pblicos dos trs nveis da federao, no se incluindo ali os agentes privados. Assim, o escopo de aplicao da lei que regulamenta o seu inciso XXI - atualmente a Lei 8.666/93 - no pode exceder aos limites delineados pelo poder constituinte no caput do dispositivo retrotranscrito. E de fato o legislador respeitou o texto constitucional. O pargrafo nico do art. 2 da Lei em comento, ao descrever os entes a ela subordinados, o faz em perfeita harmonia com o mbito de aplicao da norma constitucional que regulamenta, dispondo que subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios Como se v, a Lei apenas descreveu com mais detalhes a composio da administrao pblica direta e indireta, no fazendo ali constar entidades no classificveis como integrantes da administrao pblica, motivo pelo qual no incluiu entes do setor privado. Entendo que o poder constituinte, sempre que desejou estender aos agentes privados regramentos tpicos do setor pblico, o fez expressamente, como lemos no pargrafo nico do art. 70, que estende o dever de prestar contas a todos os que manuseiem recursos pblicos, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas. Pelos mesmos motivos, no poderamos dar aplicao extensiva do art. 116 da Lei 8.666/93, de modo a abranger as relaes entre entes privados. Esse dispositivo vincula a aplicao da Lei 8.666/93, no que for possvel, aos acordos, convnios e instrumentos congneres firmados por rgos ou entidades da administrao pblica. Nem a Constituio nem a Lei previram expressamente sua aplicao a entes privados quando contratam entre si. Por esses motivos, entendo que no se pode exigir que a Fundao Zerbini, de carter privado, aplique as normas da Lei 8.666/93 quando da contratao de empresa de construo civil, ainda que os recursos a serem aplicados tenham origem pblica. Na minha avaliao, foi oportuna e feliz a redao dada ao art. 27, pargrafo nico, da IN STN 01/97, ao explicitar que o convenente entidade privada no est sujeito Lei 8.666/93, sem embargo de firmar orientao no sentido de que sejam adotados procedimentos anlogos aos estabelecidos pela referida lei, o que evidencia, ao mesmo tempo, reverncia aos princpios constitucionais norteadores da gesto pblica e respeito ao domnio dos agentes privados. Dessa forma, data maxima venia por divergir do Voto do eminente Ministro-Relator, Ubiratan Aguiar, VOTO por que o Tribunal adote a deliberao que ora submeto apreciao deste Plenrio. VISTOS, relatados e discutidos estes autos relativos a levantamento de auditoria, em cumprimento ao Plano de Auditoria de Obras para o exerccio de 2002, realizada na obra de implantao de Unidade do Instituto do Corao - InCor, no Distrito Federal, nas dependncias do Hospital das Foras Armadas - HFA, cujos recursos foram alocados pelo Programa de Trabalho 10.302.0017.0002.0002: ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, em: 9.1 com fundamento no art. 250, 1, do Regimento Interno acolher as razes de justificativa apresentadas pelo responsvel; e 9.2 determinar o arquivamento dos presentes autos. TCU, Sala das Sesses, em 06 de agosto de 2003. BENJAMIN ZYMLER Ministro-Redator Acrdo VISTOS, relatados e discutidos estes autos relativos a levantamento de auditoria, em cumprimento ao Plano de Auditoria de Obras para o exerccio de 2002, realizada na obra de implantao de Unidade do Instituto do Corao - InCor, no Distrito Federal, nas dependncias do Hospital das Foras Armadas - HFA, cujos recursos foram alocados pelo Programa de Trabalho 10.302.0017.0002.0002: ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, em: 9.1 com fundamento no art. 250, 1, do Regimento Interno acolher as razes de justificativa apresentadas pelo responsvel; 9.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituio Federal, regulamentado pelo art. 45 da Lei n 8.443/92, fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que o Secretrio da Secretaria do Tesouro Nacional/STN d exato cumprimento Lei, adequando o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n 01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal que exige lei especfica na realizao de licitao, no caso a Lei n 8.666/93, quando da aplicao de recursos pblicos, ainda que geridos por particular, sob pena de aplicao da multa prevista no art. 45 c/c o art. 58 inciso II, da mesma Lei; (Vide Acrdo 353/2005 Plenrio - Ata 11. Alterao da redao.) e 9.3 determinar o arquivamento dos presentes autos, aps a comprovao pela STN de que foi dado cumprimento ao item 9.2 do presente Acrdo. (Vide Acrdo 353/2005 Plenrio - Ata 11. Alterao da redao.) Quorum 12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios Vilaa, Iram Saraiva, Humberto Guimares Souto, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar (Relator) e Benjamin Zymler. 12.2. Ministros com voto vencido: Marcos Vinicios Vilaa, Walton Alencar Rodrigues e Benjamin Zymler. 12.3. Ministro que alegou impedimento: Adylson Motta. 12.4. Auditores presentes: Lincoln Magalhes da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

Publicao Ata Sesso Aprovao Dou 18/08/2003 30/2003 Plenrio 06/08/2003 13/08/2003