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MATERIA SOLICITANTE1 SOLICITANTE2 : : : SOLICITA DICTAMEN ISMAEL CALDERN L. CONCEJAL DE SANTIAGO; TALO JAQUE RIBERA, por el programa de Asesora www.asesoriaciudadana.cl del Instituto

Ciudadana Igualdad. E-MAIL FIJA DOMICILIO :

contacto@asesoriaciudadana.cl

: DARIO URZUA 1763, PROVIDENCIA, SANTIAGO.

SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPBLICA.

ISMAEL CALDERN LARACH, Rut 12.489.337-2, concejal de la I. Municipalidad de Santiago, domiciliado, para estos efectos, en Plaza de armas s/n., Santiago interior de la I. Municipalidad de Santiago, e ITALO JAQUE RIBERA, Rut 15.930.515-5, representante del programa Asesora Ciudadana del Instituto Igualdad, domiciliado, para estos efectos, en Daro Urza 1763, Providencia, al Sr. Contralor General de la Repblica con respeto decimos: Que, mediante este acto, venimos en solicitar ejerza sus facultades legales y constitucionales en el sentido de declarar, mediante su potestad dictaminante, la inconstitucionalidad, ilegalidad, arbitrariedad y desproporcionalidad del Decreto Supremo N 1086, del ao 1983 del Ministerio del Interior que regula las reuniones pblicas (en adelante DS N 1086) y, en consecuencia, sealar que debe declararse invlido debiendo la autoridad respectiva dictar un nuevo decreto que subsane los vicios que se expondrn, todo ello, en atencin a los argumentos de hecho y de derecho que a continuacin pasamos a exponer: I. Sobre la competencia de la Contralora General de la Repblica para este pronunciamiento. El artculo 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece la atribucin que tiene la Contralora General de la Repblica para fiscalizar la legalidad de los actos de la Administracin del Estado. Establece la atribucin en los siguientes trminos la Contralora General de la Repblica ejercer el control de legalidad de los actos de la administracin. Dicho control de legalidad se extiende a todas las normas jurdicas del ordenamiento independiente de su rango o jerarqua. De esta forma, el control de legalidad incluye el control de constitucionalidad de un decreto emanado por la administracin. Esta Contralora ha aceptado en reiterados dictmenes esta tesis de control amplio del principio de juridicidad o aplicacin directa del texto constitucional, como ha sealado

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Julio Pallavicini1, as, slo a modo de ejemplo, sealamos los siguientes Dictmenes N 59.154, de 2005; 5.232, 39.268 y 47.235, todos del 2006 y 1.477, 23.142 y 31.906, de 2007. II. Sobre las inconstitucionalidades del DS N 1086. a. De la interpretacin restrictiva. No puede olvidarse que nuestro Estado de Derecho consagra armoniosamente todo un sistema de produccin normativa, en donde existen normas de diversas jerarquas en donde las de menor rango no pueden contradecir a sus superiores y, en el caso que ello ocurra, actuarn los mecanismos de control para anular aquellas decisiones. De este modo, la excepcin que constituye la facultad de regular un derecho fundamental mediante normas reglamentarias no puede convertirse en un mecanismo de desvirtuacin de este orden, entrando a regular materias cuya potestad normativa reside en otro rgano (Congreso Nacional). En efecto, es la misma Constitucin la cual en el art. 19 N 13 entrega a la Administracin la regulacin del derecho de reunin mediante la dictacin de disposiciones generales de polica. Pero ello, en virtud de lo ya dicho, no puede constituirse en un mecanismo de regulacin de materias ajenas a las que estrictamente se le encomienda por la Constitucin. As como la Excma. Corte Suprema puede dictar autoacordados, no puede ser ello un mecanismo de regulacin de materias entregadas a otros rganos, tampoco puede la Administracin, so pretexto de dictar disposiciones generales de polica, regular otros derechos. Respecto a este punto, slo quisiramos asentar el criterio rector consistente en que la interpretacin sobre qu materias deben ser reguladas por las disposiciones generales de polica debe ser particularmente estricta, al menos por dos razones: Primero, porque los derechos fundamentales tienen una vocacin de maximizacin de su contenido normativo, de manera que, por estar en juego valores fundamentales para una sociedad democrtica, deben siempre interpretarse sus limitaciones de modo restrictivo. Segundo, porque la remisin constitucional de regulacin de un derecho fundamental a una norma infralegal se trata de una excepcin a la regla general en la materia, de modo tal que, como toda excepcin, debe ser interpretada restrictivamente.

PALLAVICINI, Julio. Control de constitucionalidad de la Contralora General de la Repblica. En Revista de Derecho Pblico. Vol. 72, ao 2010, Departamento de Derecho Pblico. Universidad de Chile. Pg. 131

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b. De la vulneracin a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Segn lo dispuesto por el artculo 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica los tratados internacionales de DD.HH ratificados por Chile y que se encuentran vigentes son parte integrante del ordenamiento jurdico chileno. Si bien hay una discusin en la doctrina Chilena respecto de cul es la jerarqua de estos tratados, hay consenso respecto a su carcter de ley de la Repblica. De este modo, una vulneracin a la Convencin Americana de Derechos Humanos (tratado internacional de DD.HH ratificado por Chile y que se encuentra vigente) ya constituye una infraccin a la Constitucin en su art. 5 inc. 2; ya que se trata de un mbito que el legislador ha extrado de la regulacin infralegal (en el ejercicio de sus facultades constitucionales) y que se encuentra vedado para la especfica facultad constitucional de regular el derecho de reunin que posee la Administracin mediante la dictacin de las ordenanzas generales de polica. A este respecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos (tratado ratificado por Chile) contempla el derecho de reunin pacfica y sin armas, smil a nuestro art. 19 N 13 de la Constitucin. Este Derecho, siguiendo el artculo 15 textual de la Convencin, slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. En consecuencia, los Estados solamente pueden restringir legtimamente este derecho cuando se cumplen los siguientes requisitos: 1. Se interviene a travs de una Ley, la cual solo puede emanar de su tramitacin en el Congreso Nacional.

2. Los supuestos de la intervencin deben perseguir un fin legtimo: seguridad nacional, orden pblico, proteccin de la salud pblica, proteccin de la moral pblica, o la proteccin de derechos o libertades de los dems.

3. Adems, los supuestos de intervencin deben ser necesarios bajo el contexto de una sociedad democrtica. Siguiendo este razonamiento, cuando un Estado interviene restringiendo el ejercicio del Derecho a la reunin pacfica y sin armas, sin la concurrencia de los requisitos anteriores, dicho Estado vulnera el derecho consagrado en la Convencin en su artculo 15.

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El Decreto Supremo N 1086, del ao 1983 del Ministerio del Interior, fallara en cada uno de los requisitos enunciados para el cumplimiento de la regulacin internacional en la materia, por las siguientes razones:

1. El DS N 1086 es una norma administrativa que limita el ejercicio del derecho a

la reunin sin permiso previo y sin armas, en circunstancias que dicha limitacin slo puede emanar de la ley, segn lo dispuesto por la Convencin.

2. El artculo 2.a del DS N 1086 establece la obligacin para los organizadores de

toda reunin o manifestacin pblica de dar aviso con dos das hbiles de anticipacin, a lo menos, al Intendente o Gobernador respectivo. El incumplimiento de la disposicin faculta a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblicas para disolver cualquier manifestacin no avisada dentro del plazo estipulado. Lo anterior no persigue un fin legtimo, por cuanto dar aviso a la autoridad no implica a priori defensa de ninguno de los fines explicitados anteriormente.

3. El artculo 2.e es desproporcionado, porque la mera falta de aviso (que ya se

explicar) no es ttulo legtimo (desde la Convencin) para disolver una marcha pacfica.

4. Por otra parte, la necesidad democrtica de la expresin no puede estar sujeta

a la autorizacin de la autoridad, que siempre se podra sentir incomoda ante la crtica. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, uno de los dos rganos que velan por el respeto de los Derechos Humanos en las Amricas, ha venido refirindose desde hace casi 50 aos sobre la importancia del derecho a la reunin. En un informe de 2006 abord latamente este derecho y dijo en un prrafo algo muy atingente a nuestro caso: La finalidad en la reglamentacin del derecho de reunin no puede ser la de crear una base para que la reunin o la manifestacin sea prohibida. Por el contrario, la reglamentacin que establece, por ejemplo, el aviso o notificacin previa, tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades del resto de la comunidad.

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El DS 1086, en vez de garantizar el Derecho a la Reunin, lo entraba en exceso incluso negndolo. Esta situacin no puede ser desatendida por el principal rgano de control del respeto al principio de juridicidad por parte de la Administracin, quien ha sido llamado, esta vez, a pronunciarse a favor de la libertad, el fortalecimiento de los valores democrticos, el respeto y promocin de los Derechos Humanos.

c. Del contenido del art. 19 N 13 de la Constitucin Poltica de la

Repblica.

Pero este Decreto Supremo no slo vulnera la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin nuestro propio texto constitucional, habiendo desbordado la administracin la facultad que tiene en la materia. En efecto, el art. 19 N 13 de la Constitucin ampara todas las reuniones pblicas que se desarrollen pacficamente y sin armas. En consecuencia, sera totalmente legtimo que la autoridad reprima manifestaciones violentas y/o con armas. Pero, el recin citado artculo de la Constitucin establece de forma clara que el ejercicio del derecho de reunin no est sujeto a la autorizacin o permiso previo de la autoridad administrativa. Esto es, el reconocimiento del carcter espontneo de la protesta ciudadana est amparado en la Constitucin. En consecuencia, las manifestaciones pblicas pueden ser espontneas y, en tanto se trata de un derecho individual que se ejerce colectivamente, no puede sujetarse su ejercicio a la decisin de la autoridad. El ejercicio del derecho a la manifestacin ciudadana no es algo decidible, segn la Constitucin, por la autoridad administrativa. Sin perjuicio de lo sealado, es posible establecer limitaciones al ejercicio del derecho de reunin puesto que eventualmente pueden verse afectados derechos de otras personas como el orden pblico (bienes de rango constitucional). Para efectos de ponderar o balancear adecuadamente estos tres bienes: (1) derecho de reunin, (2) derechos de terceros y el (3) orden pblico, es posible que el poder ejecutivo requiera una comunicacin previa para efectos de realizar una planificacin adecuada que permita compatibilizar los posibles conflictos de bienes constitucionales que se pudieran generar (Esta exigencia parece estar pensada slo en el caso de grandes convocatorias por grupos organizados de la sociedad civil). Lo que s es necesario reiterar es que esa comunicacin previa o aviso no puede transformarse nunca en una autorizacin o permiso, porque esto violara lo dispuesto en el artculo 19 N 13 de la Constitucin. Lo que no puede hacer el ejecutivo es someter el ejercicio del derecho a un permiso previo u autorizacin previa, lo cual, en trminos sencillos, consiste en la venia de la

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autoridad para realizar algo, en principio, prohibido (interpretando adecuadamente el texto constitucional). Lo anterior es el ncleo esencial del derecho, por cuanto la Constitucin es clara: se podr exigir anuncio previo, pero nunca autorizacin o permiso.

d. De las concretas infracciones al ordenamiento jurdico vigente del DS N 1086. Anlisis especfico del DS N 1086.

La gravosa regulacin del Decreto Supremo N 1086, en el fondo establece un sistema de autorizacin previa para el ejercicio del derecho, lo cual es abiertamente inconstitucional. En efecto, la letra a) del Artculo 1, seala que los organizadores de toda reunin o manifestacin pblica deben dar aviso con dos das hbiles de anticipacin al Intendente o Gobernador respectivo. Adems, se le otorga la facultad a las fuerzas de orden para impedir o disolver cualquier manifestacin que no haya dado el aviso previo o no haya cumplido con los requisitos de la letra b), que comentaremos ms adelante.

Bien se podra entender la finalidad de este aviso previo en la necesidad de organizar la ciudad o por la naturaleza de los deberes y obligaciones que posee un Intendente o un Gobernador, lo cual, no obstante su exigencia imperativa, nos parece desproporcionado adems de abiertamente inconstitucional, por cuanto prohbe as la protesta espontnea (amparada en el ncleo esencial del derecho) sometindola, en la prctica, a una autorizacin previa. La infraccin concreta a la legalidad surge a partir de lo sealado en el artculo 3 y las letras c) y d) del artculo 2 del DS, esto porque el aviso en la mayora de las ocasiones pasa a ser una peticin de autorizacin al Intendente o Gobernador respectivo, situacin que es clara en la letra c), cuando seala que los Intendentes o Gobernadores pueden no autorizar ciertas reuniones o desfiles. Es decir, las personas que ocupan estos cargos, nombrados directamente por el Presidente de la Repblica, finalmente tienen la potestad para decidir si se realizar o no una reunin pblica. As la nota de aviso, en verdad es una solicitud que se debe hacer llegar a estos funcionarios.

Esto explica que en la discusin pblica se seale usualmente que una manifestacin no gozaba de autorizacin, y que por ello fue disuelta o que la autoridad est evaluando no autorizar tal o cual marcha. Tan grave es el punto, que hasta autoridades han sealado a travs de los medios de comunicacin masivos que ellas autorizan o no las reuniones pblicas.

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Por otro lado, a partir de lo sealado en las letras c) y d) del artculo 2, quedar a criterio del Intendente o Gobernador autorizar reuniones o desfiles (marchas) en calles de circulacin intensa o en aquellas que perturben el trnsito pblico. As como tambin; las reuniones que se efecten en las plazas y paseos en las horas en que se ocupen para el esparcimiento o descanso de la poblacin y de aquellas que se celebraren en los parques, plazas, jardines y avenidas con sectores plantados. Como resultado, podran no ser objeto de manifestaciones pblicas, paradjicamente, los principales sitios pblicos de una ciudad. Existiendo un gran marco para la arbitrariedad de la decisin administrativa dado por los trminos muy amplios que utiliza el decreto; por ejemplo, cabe preguntarse qu entendemos como calles que perturben el trnsito pblico? Podran caber todas las calles en esta hiptesis, qu se entiende como las horas en que se ocupen para el esparcimiento o descanso de la poblacin? Salvo la madrugada, podramos entender cualquier hora, de cualquier da. Ahora, queda la puerta abierta a la arbitrariedad en el caso de celebraciones de triunfos deportivos, celebraciones que se caracterizan por ser espontneas, Alguien tendra que pedir autorizacin para manifestar su alegra en las principales plazas y/o en las principales avenidas de las ciudades? O qu sucede cuando acontecen hitos polticos de relevancia en donde la reaccin ciudadana slo es pertinente de manera espontnea? Estos requisitos son abiertamente violaciones a este derecho. Por lo dems, no puede olvidarse que este derecho se caracteriza por tener una proteccin diferenciada. Esto es, dado que su finalidad es permitir la igualdad de expresin de ideas en una sociedad democrtica, para que la deliberacin sea posible y que todas las mayoras y minoras puedan expresarse en igualdad de condiciones para que operen legtimamente los mecanismos representativos: entre menos poderosos sean quienes se renan pblicamente a manifestar ideas, ms amplio ser su derecho de reunin y expresin en el contexto de manifestaciones. En efecto, quienes gozan de mejores posiciones de poder en la sociedad tienen diversos mecanismos para posicionar sus intereses e ideas en la discusin pblica (as, alguien muy rico puede comprarse un canal de televisin, o comprar toda una edicin de un diario si no quiere que una noticia sea difundida); mientras que los no poderosos (normalmente las mayoras) slo y nicamente mediante la protesta o manifestacin pblica pueden hacer visibles sus posiciones e intereses ante la opinin pblica. De este modo, es totalmente desproporcionado negar a personas humildes o no poderosas su derecho a manifestarse por las vas ms visibles del foro pblico (centro de las ciudades), como los estudiantes, por ejemplo, ya que es la nica forma, la nica va que poseen para posicionar sus temas en la opinin pblica y, as, pueda operar legtimamente los mecanismos de representacin popular que establece nuestro Estado de Derecho.

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Con todo, las vulneraciones y abiertas inconstitucionalidades del DS N 1086 no terminan ah, en efecto, la letra b) del artculo 2, viola expresamente la naturaleza espontnea de la manifestacin pblica en los trminos establecidos en la Constitucin. Esta norma, entre otras cosas, establece: Deber expresar (el aviso) quines organizan dicha reunin, qu objeto tiene, dnde se iniciar, cul ser su recorrido, dnde se har uso de la palabra, qu oradores lo harn, y dnde se disolver la manifestacin. Ahora nos preguntamos qu objeto tiene, para la autoridad, saber dnde y quines hablarn en una manifestacin pblica? E incluso ms, a partir de lo sealado por la letra e) del mismo artculo, el slo hecho que existan oradores que no se encontraban contemplados en el aviso a la autoridad, autoriza (por no haber cumplido con una de las disposiciones) a las fuerzas de orden a disolver la manifestacin. Claramente, dicha facultad de disolucin es del todo desproporcionada y abiertamente inconstitucional. En suma, con este Decreto Supremo se est, en la prctica, negando un derecho fundamental y humano, expresamente constitucionalizado, a los ciudadanos y ciudadanas de este pas, vulnerando, adems, los dos principios cardinales de la actividad de polica u ordenacin, que ya desarrollara el autorizado administrativista Santamara Pastor y que deben guiar el ejercicio de la facultad normativa de establecimiento de las disposiciones generales de polica, cuales son:

El principio de proporcionalidad, que entraa una exigencia de adecuacin cuantitativa entre la finalidad que debe perseguir la tcnica de ordenacin que se establezca y el diseo concreto de las facultades que la integren; un principio que veta la atribucin de poderes materialmente innecesarios para lograr los fines concretos que persigue la intervencin que se propone. En efecto, este principio se vulnera por cuanto en no todas las hiptesis de disolucin de una protesta estn en riesgo otros bienes constitucionales y, por si fuera poco, se llega al extremo de sacrificar este derecho en pos de otros bienes jurdicos sin realizar ningn mecanismo de ponderacin razonada de ellos, incluso en hiptesis de ningn peligro para otros valores o derechos fundamentales.

El principio pro libertate o favor libertatis, segn el cual, cuando la norma establece la potestad de intervencin puede razonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidad ordenadora, debe necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva de la libertad individual de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada. De todo lo anterior, es fcil concluir que la Administracin, entre las diversas opciones que existen (tanto en derecho comparado, como las previas al orden constitucional actual) ha optado por la ms restrictiva de este derecho, la que

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en muchas hiptesis directamente lo niega y entrampa, haciendo primar el principio autoritario por sobre el principio democrtico y pro-libertate. En sntesis, tan desproporcional, atentatorio a la libertad, inconstitucional e ilegtimo es este Decreto, que nos vemos en el imperativo tico de proceder a hacer efectivo el principio de juridicidad mediante el pronunciamiento prudente, ponderado y razonable que sobre este asunto, de seguro, har el Sr. Contralor General de la Repblica. e. De la infraccin al principio de legalidad en que se constituyen las infracciones anteriores.

En efecto, si bien esta Contralora General de la Repblica tiene la competencia suficiente para hacer cumplir el principio de juridicidad en esta materia, y declarar inconstitucional el contenido del Decreto Supremo referido, no puede tampoco olvidarse que toda inconstitucionalidad redunda en una ilegalidad para la administracin. En efecto, el art. 2 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, establece textualmente: Artculo 2.- Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

De este modo, es claro como toda vulneracin a la Constitucin Poltica de la Repblica constituye una vulneracin, a su vez, del art. 2 de la ley recin citada, por cuanto ella es clara en establecer que todos los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin, de modo que no pueden contradecirla.

En sntesis, dado que el DS N 1086 vulnera abierta y flagrantemente nuestro texto constitucional, vulnera tambin as el art. 2 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, con lo cual ya no cabe duda respecto a la competencia constitucional y legal que esta Contralora General de la Repblica posee para controlar esta materia, mediante el pronunciamiento de un dictamen que restablezca el respeto a las normas de mayor jerarqua y, en especial, los derechos fundamentales y humanos de las personas que viven en nuestro pas.

III.

Peticiones concretas.

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En virtud de lo anterior, vengo en pedirle a Ud., con todo respeto, en el ejercicio de su facultad dictaminante que le otorga la Constitucin y la Ley que constate las inconstitucionalidades, ilegalidades, arbitrariedad y desproporcin del DS N 1086, de 1983 del Ministerio del Interior, ya explicadas y, en especfico: 1.- Declarar infringido el derecho de reunin establecido en nuestra Constitucin en el art. 19 N 13 como tambin la Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 15. 2.- Que la vulneracin al derecho ya sealado se hace mediante un decreto de contenido inconstitucional, ilegal, arbitrario y desproporcional. 3.- Que, como consecuencia de lo anterior, no cabe si no declarar la invalidez de dicho Decreto Supremo ya que vulnera derechos fundamentales reconocidos tanto en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica como en Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, en especfico, la Convencin Americana de Derechos Humanos. 4.- Declare la legitimidad y amparo constitucional de la protesta espontnea en los trminos ya expuestos. 5.- Ordene subsanar los vicios invocados a la autoridad respectiva, para que se aplique en su integridad el principio de juridicidad y de este modo rija en plenitud los derechos fundamentales para todas las personas de nuestro pas. POR TANTO, AL SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPBLICA CON RESPETO PEDIMOS: Ejerza todas sus facultades legales y constitucionales para subsanar las inconstitucionalidades, ilegalidades, arbitrariedades y desproporcin del DS N 1086, declarando sus vicios, ordenando a las autoridades respectivas restablecer el imperio del Derecho y, en definitiva, dictaminar la correcta interpretacin jurdica que corresponda a este asunto sometido a su prudente opinin, la cual no podr ser otra que la expuesta y fundamentada en esta presentacin.

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