SOURCES ET PRINCIPES DU DROIT:

Titre I. La cration de la loi

Chapitre 1. Les facteurs la base de la cration de la loi
Section 1. 1er temps: Le relev des divers facteurs de cration de la loi
La loi civile, dans les rgimes dmocratiques, se veut neutre et objective. Mais la loi civile est influnce par nombre de facteurs. On distingue gnralement les fateurs conomiques, sociologiques, religieux, historiques et technologiques. En ralit, les facteurs qui influencent la loi ne dictent pas la loi. Le gislateur prend en compte ces divers facteurs mais n'est pas forc de suivre les prescrits de leurs experts respectifs. 1. Le facteur religieux (le Bien) Dans les premires socits humaines, les normes qui ont rgi les hommes taient des prceptes religieux. Ce fut le cas l'aube de l'Antiquit. L'influence du christiannisme et du droit canonique sur le droit des civilisations occidentale, pendant des sicles, a model les institutions et domin le droit de la famille, fond sur l'insolubilit du mariage. Les droits des pays islamiques et le droit canonique marquent encore, dans une grande partie du monde, l'empreinte de la religion sur le droit positif. Ainsi, la morale chrtienne, par exmple, a t transpose dans la lgislation civile. La lacisaion du droit civil, c'est--dire l'limination de l'influence de la religion dans la cration du droit, date en France de la Rvolution, s'est maintenue dans le Code civil et s'est prolonge en 1905 par la sparation de l'Eglise et de l'Etat. La rupture de la Rvolution a par exemple amen la dissolubilit du mariage, qui est prcepte attach la religion, pour obtenir une loi neutre. Aujourd'hui, le mariage homosexuel fait dbat. Pour certains,l'htrosexualit, qui est un prcepte religieux, doit disparatre dans un but de neutralit. La monogamie est aussi emprute la religion. Dans le mme sens, le dossier de l'inceste est en train de s'ouvrir, certans considrent en effet qu'il s'agi d'un rcepte religieux carter de la loi civile. En ralit, selon certains le lgislateur n'carterait pas tous les prceptes religieux, il n'carterait que ceux qui l'arrangent et cela vient perturber la neuralit de la loi civile. 2. Les facteurs conomiques (l'Intrt) L'influence des facteurs conomiques est plus flagrante encore. Ainsi, l'apparition d'insdustries lourdes amena des rflexions relatives la scurit physique des travailleurs et a certainement particip une prise de conscience quant la ncessit

d'assurer les travailleurs contre les accidents du travail. Des lois ont t adoptes en ce sens, qui garantissent au travailleur une indemnit lorsqu'il es bless au travail ou sur le chemin du travail. On peut multiplier les exemples. La lutte contre l'inflation a engendr la rglementation des prix et les lois liant salaires et index. L'importance d'un march concurrentiel lgitime les rgles sur la publicit comparative, la rglementation des O.P.A., ... 3. Les facteurs sociologiques Le lien entre l'volution des faits sociaux et celle du droit est tout aussi vident. La progression de nombre de divorces a conduit le lgislateur libraliser celui-ci et pnaliser certaines causes de divorce. 4. Les facteurs techniques (le Possible) et scientifiques (le Vrai) Le progrs des techniques a renouvel sans cesse les aspirations et les conditions de vie de l'homme. Le droit a d s'y adapter et rgir les nouveaux domaines et les nouvelles formes de l'activit humaine pour les promouvoir ou pour les limiter, selon les cas. Le systme juridique ne peut ignorer les consquences des rvolutions technologiques du monde moderne. Mais il ne saurait en subir les inlctables effets pervers, sans ragir. Il a donc pour fonction de dominer et d'encadrer les volutions qu'engendrent les progrs techniques. Les exemples des moyens de transport, des nouvelles techniques de communication, de la biologie et de la mdecine sont probants. Au dveopement de l'aviation, le droita rpondu par le droit arien; aux reisques engendrs par le machinisme, il a oppos la responsabilit objective et les techniques de l'assurace. De l'informatique, le droit a retir des fruits prcieux pour amliorer la technique juridque ele-mme et ses propres recherches, tout en brandissant ls liberts indivduelles contre les dangers que cette technologie peut receler. De la biologie, il a retir de nouveaux moyens de preuve en matire pna, dans le domaine de la filiation ou dans celui de la responsabilit civile. Des nouvelles technologies de communication on surgi, et d'innombrabes possibilits d'abus, de mfaits, de responsabilits ... qu'il appatient au droit de traiter. Une nouvelle brnche du droit, le droit de l'Internet et plus largement le droit des nouvelles technologies, est en train de nare autour des questions particulires de droit civil, de droit des affaires, de droit pnal, de proprit intellesctuelle, de droit de la concurrence ou de la consommation, etc. qu'elles rclent.Le progrs de la mdecine ont conduit le droit franais reconnatre et rgir les transplantations d'organes mais rejeter, du moins pour le moment, toute banalisation de transsexualisme ou les associaions de mres porteuses. Le droit international et les droits internes condamnent heureusement le clonage reproductif des tres humains et protget le gnome humain. En Europe, la Convention d'Oviedo pour la protection des droits de l'homme et de la dignit de l'tre humain l'gard des appications de la biologie et de la mdecin interdit le clonage d'tres humains et proscrit les expriences sur l'homme. L'mergence contemporaine d'un vritble droit de la biomdecine rpond au boulversemet des nouvelles technologies et l'acclration des progrs de la biologie et de mdecine, notamment dans le domaine des techniques de

reproduction, fonction de considrations fondamentales d'thique.

5. Les facteurs historiques et politiques (le Juste social) Les facteurs historiques et politiques expliquent certaines avances du droit. Ex:

Au fil du temps, en droit romain, on est pass du dydtme trs formaliste de la mancipatio propre une socit agricole o les transactions sont rares un systme de traditio plus souple, correspondant aux bsoins d'une socit de commerants. Le vote de lois assurant le respect de la vie prive s'explique, en Europe, par le fait que la Shoah et l'Holocauste ont t notamment rendus possibles par une catgoisation systmatique des gens en fonction de leur race ou de leur religion. Aprs la seconde guerre mondiale, il a t jug indispensable de garantir le droit la vie prive pour viter que l'on puisse retomber dans de telles catgorisations. A l'inverse, on constate que les U.S.A. N'ont pas t marqus par cette ralit historiqu, ce qui explique le fait qu'ils ne soient pas dots d'une lgisation aussi protectrice que la nre dans cette matire de la vie prive.

Section 2. 2me temps: Le "dterminisme juridique"

Selon les partisans du "dterminisme juridique", les solutions juridiques s'expliqueraient entirement par le donn social et conomique du contexte dans lequel les rgles juridiques ont s'inscrire. La thse du "dterminisme de la loi" prtend en effet rduire le contenu des lois la seule traduction des forces conomiques et sociales. De telles thses dterministes ont t particulirement dfendues par deux coles: celle, d'une part, de la sociologie juridique, d'origine europenne, en particulier l'cole de Durkheim, et celle, d'autre part, de l'analyse conomique du Droit, d'origine amricaine, hritire des travaux de Posner.

I. La sociologie du droit
Lecture, J.C. Bergel, op. Cit., p. 179. Voir texte

A. Les concepts de base: Phnomne et Systme

La sociologie juridique tudie le droit non dans sa logique intrinsque, de production de "normes" et d'application de celles-ci mais recherche les causes de ce qui lui apparat tre un "phnomne", c'est--dire qui apparat un moment donn sous la pousse d'une demande sociale, dont il importe de mesurer la ralit par des mthodes empiriques comme l'observation de masse ou l'exprimentation.

En effet, le phnomne que constitue la norme juridique n'a de sens et d'effectivit que s'il est en lien troit avec la ralit sociale. Ainsi, les sociologues du droit proposent des mhodes pour constater les dcalages du droit dogmatique (celui des textes) et du droit rel (celui pratiqu) et ce afin de rconcilier les deux. On songe aux statistiques, aux interviews, aux enqutes cibles, la mthode historicocomparative autant de mhodes de la disciplne "sociologique" indispensable au droit. Au-del de ces recherches sur telle ou telle norme, le sociologue du droit cherche comprendre les interrelations entre les phnomnes que constituent les normes juridiques. Il s'agit de montrer que c'est un contexte social ressenti comme "unique" qui permet de comprendre une diversit de phnomne. Ainsi, on expliquera qu' l'poque de la rvolution franaise, la crainte de la socit bourgeoise de voir se disperser le patrimoine des familles "embourgeoises" se reflte dans des normes disparates du Code civi: ainsi, l'exclusion des femmes de tout pouvoir de disposer et la mise 'cart des enfants naturels de la succession voire de la donation. Bref, chaqu norme en tant que phnomne original ne se conoit pas sans l'existence d'un "systme juridique", reflet d'une "structure sociale" qui permet de relier tous les phnomne juridiques "qui se situent dans un mme espace et un mme temps de la socit". Ainsi, les normes ne sont pas des phnomnes isols mais se cnoivent comme les multiples facults d'une ralit culturelle et sociale unique. Ceci explique la radicale originalit de chaqu droit nationa.

B. L'apport de la sociologie juridique

L'apport de la sociologie juridique au droit est incontestable au-del des thses dterministes que cette thorie vhicule souvent. Perrin les numre comme suit:
n

La sociologie du droit identifie les divers intrts (des acteurs sociaux) que l'auteur du pouvoir normatif doit peser. Ainsi, toute norme reprsente un compromis entre intrts sociaux. La loi franaise des 35 heures est, aux dires des patrons franais, un beau contre exemple dans la mesure o le souci lgitime de protection des intrts des travailleurs l'a mport sur les ncessits de la concurrence, les besoins sectoriels particuliers et les difficults rencontres par les P.M.E. La sociologie empirique du droit fournit les moyens scentifiques d'une valuation des effets d'un dispositif normatif. Ainsi, on s'interroge sur les "effets pervers" d'une loi. Le systme de la prpension dans la mesure o il reprsente financirement un avantage financier non ngligable par rapport la pension normale peut avoir un effet dissuasif par rapport la volont de poursuivre le travail et reprsenter pour les entreprises une manire aise de remplacer un personnel a coteux par un personnel jeune moins onreux.

Le contact avec les faits sociaux poursuit la rflexion concernant les solutions de "lege ferenda". Prenons un exemple cent en Suisse. On s'y interrogeait sur la ncessit de confier au beau-pe (souvent le second mari de la mre) l'autorit parentale sur l'enfant. Aprs une enqute sociologique, il s'est avr que c'tait une mauvaise ide car on a u conclure que le beau-fils ne fait que trs rarement confiance au beau-pre.

C. Les postulats de la sociologie du droit

On souligne 4 postulats. 1. La relativit du droit Le droit tel que le connaissent nos socits occidentales modernes n'est qu'un type particulier de droit, parmi d'autres possibles et existants. Les typologies de Max Weber sont encore utilises ou cites par les sociologues du droit. De mme, la place qu'occupe le droit dans les socits occidentales modernes n'est pas ncessairement celle qu'il occupe dans toute socit. Ces socits ont hypertrophi le pouvoir et le prestige d'un Etat dont la lgitimit se veut avant tout juridique, hypertrophiant du mme coup le pouvoir et le prestige du droit. Bien sr, l'histoire du droit et les tudes de droit compar ont dj largement tabli ces faits, et l'anthropologie est vnue rcemment les confirmer en largissant les bases de comparaison avec des socits qui ne prennent place ni dans l'histoire du droit ni en droit compar. 2. L'autonomie et la dpendance du droit Le droit jouit d'une certaine autonomie, dans la mesure o son laboration et son interprtation reposent sur une rationalit, une logique, un raisonnement qui lui sont propres. Mais cette autonomie est relative, car l'laboration, l'interprtation et l'application du droit s'inscrivent aussi dans des processus o s'exercent des stratgies de pouvoir, des jeux d'intrt, des prssions, inspirs par les attitudes, les idologies, les valeurs de ous ceux qui participent ces processus un titre ou un autre. Ces diverses influences se font sentir au moment de l'laboration de lois, car le lgilateur n'est pas le seul faire la loi. Au surplus, les tudes qui ont port sur la mise en oeuvre du droit, sur le droit en action, montrent abondamment que le droit qui est effectivement appliqu peut diverger du droit formul par le lgislateur, sous l'influence de ces stratgies et jeux de pouvoir et d'intrt. 3. L'analyse interne et l'analyse externe du droit Le droit est expliqu et interprt par les juristes, selon n mode d'analyse interne du droit, c'est--dire selon des rgles d'interprtation et des modes de raisonnement qui leur permettent d'arriver conclure sur ce que veut vraiment dire le droit. Mais il est aussi possible d'exliquer et interprtr le droit selon un mode d'analyse externe. Prenant alors le droit tel qu'il est dit, suivant les interprtations des juristes, l'analyse externe tente de le

comprendre par ses rapports aux structures conomiques, politiques sociales, aux idologies, aux valeurs. C'est ce type d'analyse du droit que font les conomistes, des politologues, ds sociologues, des anthropologues, des psychologues. Elle est complmentaire de celle des juristes. 4. La fonction critique de l'analyse externe De sa nature mme, l'analyse extene a un caractre critique du droit, car lle est toujours dmystificatrice de certains mythes qui entourent le droit, tels: le droit manant du lgislateur, l'impermabilit de la rationalt juridique toute considration et influence, le droit quivalent la justice, l'galit de tous les citoyens devant le droitet la justice, ... Cette fonction critique a videmment t accentue par ls sociologues du droit d'inspiration marxiste ou no-marxiste. Leur analyse du droit des socits capitalistes a voulu mettre en lumire les rapports occults entre droit et classes dominantes, droit et idologies des classes dominantes, le rle du droit dans le mantin de la fausse conscience et la lgitimation de l'ordre (ou du dsordre) tabli. Tels sont, parmi d'autres cependant, ceux qu'on peut considrer comme 4 principaux postulats sur lesquels repose la sociologie du droit actuelle.

II. L'analyse conomique du droit

Le droit poursuit le bien social, l'ntrt commun tandis que l'conomie prtend comprendre la socit en maximisant les conflits d'intrts. Il y a l une sorte de conflit. L'conomie estime que le droit doit tenir compte des cots de l'laboration des normes.

A. Diversit dans l'analyse conomique du droit

La science conomique s'est toujours interresse au droit et, plus largement, aux instruments de rgulations sociale. Toutefois, au dbut des annes 1960, s'est dvelopp aux U.S.A. Un mouvement de recherche qui a cnnu un important essor grce la publication, en 1972, de la premire dition du clbre ouvrage de Richard Posner intitul "Economic a nalysis of law". Par la suite, le mouvement, souvnt appel "law and economics", s'est enrichi de nombreux travaux et s'est progressivement impos dans les grands facults de droit amricaines: non seulement un cours de law and economics y est organis mais cette dmarche imprgne l'enseinement et la recherche dans de nombreux domaines du droit, par exemple en droit des socits. Il importe d'observer que, comme c'est le cas pour toute dmarche scientifique, l'analyse conomique du droit n'est pas neutre. Elle est gnralemet influence par la pense conomique trs librale de l'"Ecole de Chicago" (reprsente par des auteurs comme R. Posner ou l'conomiste monaire Milton Friedman). Ce mouvement n'incarne donc pas, lui seul, les approches cnomiques du droit.

Ainsi, le courant de la Nouvelle Economie Institutionnelle fond, dans les annes 1980, par l'conomiste de Berkeley O.E. Williamson prsente le droit comme un des piliers de sa dmarche de recherche mais se dmarque nettement de l'approche des "chicagoans".

B. Les deux aspects d'une analyse conomique du droit

Mme si ce n'est pas toujours ais, il faut distinguer 2 types d'analyse: l'une positive; l'autre normative. Cette distinction s'applique l'analyse conomique du droit en gnral. L'analyse positive tudie l'effet des rgles juridiques existantes ou en projet sur le comportement des individus. L'analyse normative identifie les rgles juridiques qui permettent d'orienter les conduites sociales vers une allocation optimale des ressources. Pour dsigner ce qui est optimal, les conomistes parlent aussi de l'efficience et, parfois, de l'efficacit. Les critres de l'efficience ou de l'optimalit sont dfinis par les conomistes de faon fort abstraite et difficile comprendre pour le juriste. Ainsi en va-t-il du critre le plus rpandu, l'optimum de Pareto dont le caractre oprationnel, pour un lgislateur confront des choix, est difficilement discernable. Vu la difficult au regard des critres de l'efficience, il est frquent que les propositions normatives des conomistes se situent dans le prolongement de l'analyse positive des rgles exstantes ou en projet: si les effets de ces rgles sont jugs favorables pour le bientre des individus ou le dveloppement conomique, elles sont approuves et prconises dans le cas inverse, elles sont critiques et il est sugggr de les abandonner ou de les modifier.

C. Comment la science onomique met-elle en vidence les comportements induits par les rgles juridiques?
Comme le sociologue, l'conomiste utilise, quand c'est possible, des donnes statistiques. Il tente de les interprter ou de les "faire parler" en les soumettant aux mthodes de l'conomtrie. Certains conomistes recourent galement aux donnes empiriques fournies par des travaux historiques ou des enqutes sociologiques. Mais lorsque l'observation n'est pas possible, notamment parce que trop coteuse, ou ne fournit pas siffisamment d'explication, l'conomiste n'est pas, la diffrence du sociologue, pris de court. Il dispose, en effet, d'un paradigme propos de comportement

humain. A partir de l, l'conomiste ose prdire les comportements induits par la rgle de droit existante ou en projet. En ce qui concerne le comportement humain, le paradigme de l'conomiste repose sur deux grandes hypothses.
n

Selon la premire hypothse, on suppose que toute action prsente un bnfice et un cot. Les conomistes ne peroivent l'action humaine qu' travers une analyse cot-bnfice. Par exemple, l'achat d'un pain procure un bnfice car il augmente la satisfaction, appele utilit, de l'ndividu. Mais cet achat entrane videmment un cot, le prix payer pour avoir le pain. De mme, la commission d'une infraction entrane un bnfice: si c'est un vol, le bnfic est gal au montant pris; si c'est un crime passionnel il est gal la satisfacion de tuer l'amant de sa femme. Mais cette infraction gnre un cot qui est la peine prvue par le Code pnal multipli par la probabilit d'tre condamn. En outre, l'conomie suppose que l'individu a toujours le choix de poser l'action ou de ne pas le faire. Elle voit donc le comportement humain comme une succession de choix. Enfin, elle suppose que l'individu a toujours une connaissance parfaite des bnfices et des cots de chacune de ses actions. Selon la seconde hypothse, les conomistes suposent que l'individu agit de manire rationnelle. Il va comparer les bnfices et les cots de caque acte, ft-ce nconsciemment et il ne choisira de poser l'acte que si l bnfice est suprieur au cot. En procdant ainsi pour chacune de ses actions, il obtiendra la plus grande utilit que ses moyens lui permettaient, c'est--dire qu'il fera du mieux qu'il peut.

D. Un exemple d'analyse normative mise au service de l'idologie librale

Cet exemple permet de mieux comprendre l'imortance attache, dans la vision librale qui dominait au XIXe sicle, deux piliers du Code civil: la proprit prive et la libert contractuelle. Diverses analyses cherchent dmontrer que la proprit prive couple avec la libert des changes (libert contractuelle) constitue le meilleur mode d'organisation conomique et sociale pour la production des richesses. Au dpart du paradigme selon lequel l'individu cherche maximiser son profit, ces conomistes estiment donc que celui qui a la possibilit de profiter, titre excusif, des fruits de sa proprit s'orientera, grce la libert contractuelle, vers la solution la plus rentable pour lui et la collectivit. A ce propos, voici un bref extrait tir d'un ouvrage de vulgarisation d Henri Lepage. Cet conomiste adhre aux a priori libraux de l'"Ecole de Chicago". Voir texte

Il faut encore noter que, dans la foule du raisonnement expos ci-dessus, les conomistes d'inspiration librale mettent souvent de srieuses rserves l'endroit des lgislations qui portent atteinte la proprit prive (notamment, par l'impt) ou la libert contractuelle (par le dveloppement de lois impratives). On observera, ce propos, qu'en Belgique, ni le droit fiscal ni le droit de conrats ne semblent, pour le moment, tenir compte de ces rserves.

Section 3. 3me temps: L'autonomie radicale du droit face aux facteurs explicatifs
Les experts qui ont tudi sociologiquement, conomiquement ou psychologiquement la socit, estiment que le lgislateur est un ignorant qui ne comprend pas ce qu'il produit ou qui produit des normes contre-producives et ils estiment que la socit doit tre mene par rapport aux rsultats de leurs expertises. Les deux mouvements de l'cole sociologique et de l'analyse conomique, dans leurs affirmations les plus radicales du moins, affirment que le droit n'est et ne doit tre que la traduction des faits sociaux ou des forces conomiques. En d'autres termes, le contenu matriel de la norme juridique est dict par le contexte. Le lgislateur est simplement invit dcouvrir ce donn et dans un cas comme dans l'autre y dceler les intrts conflctuels qui s'y jouent afin de procder une simple balance de ceux-ci. A cette thse, nombre d'auteurs ont ragi pour proclamer la radicale autonomie du droit qui, nonobstant certes l'influence dterminante des faits conomiques et sociaux, ne se rduit pas ce donn extrieur au droit mais, confront celui-ci, "se construit" selon ses rgles propres et son systme juridique et labore la rponse qu'il estime adquate ces faits. Le droit ne se contente pas d'accueillir le donn social ou conomique mais travers sa propre alchimie, son mode particulier de raisonnement, les concepts propres qu'il s'est forgs historiquement, accueille ce donn pour tantt lui confrer une ralit juridique propre, tantt lui refuser cette ralit. Ce mode de reconnaissance par le droit n'est pas neutre ni gratuit dans la mesure o, suivant les choix oprs, les consquences, le rgime juridique que le droit attachera ce donn, n seront pas les mmes. L'exemple de la reonnaissance par le droit du "phnomne" de la garantie bancaire dite premire demande illustre bien cela. La garantie bancaire " premire demande" s'est dveloppe historiquement dans les contrats dits la grosse exportation. Il s'agissait pour les banques de fournir des importateus, souvent des Etats de pays lointains, une garantie de la bonne excution par l'exportateur, une ntreprise du pays ou la banque, de l'ensemble des prestations promises: la construcion d'un aroport, d'une usine, d'hpitaux, ... Ces contrats d'exportation sont souvent rdigs "clefs en main", voire "produits en main", ce qui signifie que l'exportateur

s'engage un rsultat global: l'usine fonctionnera voire produira autant de voitures par heure, l'hpital sera construit, disposera d'quipes soignantes bien formes, ... Dans ce contexte, l'importateur souhaite tre rassur sur l'obtention du rsultat vis--vis d'un exportateur tranger qu'il connait mal et vis--vis duquel les recours risquent d'tre difficiles dans la mesure o ils seront mens en terretrangre et selon un droit peu connu. Il demandde donc l'intervention d'un tiers connu des deux parties et dont la surface financire est vidente: la banque de l'exportateur. Cette dernire s'engage payer un certain montant premire demande de l'importateur, ce qui lui vite d'tre entrane, ce serait mauvais pour sa rputation internationale, dans les questions dlicates relaties la bonne excution des obligations de l'exporatateur. Ce dernier pourrait en effet se prvaloir tort ou raison, de l'incomptence des services administratifs de l'importateur, de la difficult de trouver sur place du personnel valable. Le banquier ne manque pas de se couvrir en demandant son client, l'exportateur, de la rembourser sans contestation au cas o il serait amen devoir honorer son devoir de paiment vis--vis de l'importateur. Si le montage tripartite propos s'explique donc par les ntrts convergents de toutes les parties, il est vident que lors d'un appel la garantie premire demande, l'exportateur peut souhaiter bloquer en justice la demande de paiement, en se prvalant de la parfaite excution de ces obligations. Comment le droit va-t-il aborder ce "donn"?
n

La garantie premire demande en droit franais

En 1972, la Cour d'appel de Paris a d trancher un litige relatif un document contenant une garantie premire demande. Pour rsoudre ce litige, la Cour a compar cette situation une institution reconnue dans le Code civil: le cautionnement. Le cautionnement est galemet un engagement de payer la dette d'autrui. La caution ne paie que si la dette existe et est exigible, c'est le caractre accessoire du cautionnement. La pratique internationale de la garantie premire demande va tre aprhende par le droit par le biais du cautionnement que prvu dans le Code civil: le fait n'est donc accept qu' travers le concept de "cautionnement", ce qui revient nier son originalit. Compte tenu de l'application du rgime d cautionnement la garantie premire demande, des excuses pourront tre allgues pour expliquer le retard ou la mauvaise excution et aboutir, in fine, ne pas garantir. Dans le cas d'espce, la banque affirmait qu'elle ne devait pas dlivrer la garantie premire demande, et donc ne pas payer, parce que l'exortateur franais pouvait opposer l'importateur une esception, savoir l'embargo dcid contre l'Egypte la nationalisation du Canal de Suez. Il se trouvait donc dans un cas d'exception et ne devait pas payer luimme.

Le pays importateur se montrera videmment mcontent de la solution apporte au problme par la Cour d'appel de Paris: il escomptait, en mettant en oeuvre une garantie premire demande, bnficier d'une garantie sans possibilit d'exception. Conclusion: l'approche franaise consacre ainsi une certaine rigidit du droit au point que celui-ci n'accueille pas la pratique et va jusqu' nier l'originalit de la garantie premire demande.
n

La garantie premire demande en droit allemand

Nous sommes en 1970, devant le Landsgericht de Francfort, saisi d'un problme similaire avec un pays du Moyen-Orient.L'exportateur ne peut livrer car il y a ds problmes dans le pays qui ont motiv un embargo. Un autre concept est utilis par le tribunal allemand: celui de la librt contractuelle. Il s'agit d'un principe fondamental, n de l'volution du droit romain, en vertu duquel on peut crer de nouveaux types de contrat ct de ceux du Code civil. Dans cette perspective, il n'y a aucun obstacle ce que l'on puisse crer d'autres formes de garantie. Or, il parat clair que la garantie premire demande est diffrente du cautionnement car elle prvoit un paiement immdiat et ce mme si celui-ci ne serait pas d en raison de justifications valables. Il s'agit donc d'un autre contrat cr par les parties, dans le cadre de leur libert contractuelle. La spcificit de ce contrat n'te toutefois pas l'exigence du respect de l'excution de l'obligation d'excution de bonne foi des conventions. En l'espce, le juge allemand se demanda si l'importateur qatari, qui demandait l'excution de la garantie premire demande, tait de bonne foi. S'il existe une prsomption de bonne foi, celle-ci peut cependant tre renverse dans les faits. Dans le cas prsent, l'Emir du Quatar, sachant qu'il y avait la guerre aurait d attendre avant de faire appel la garantie premire demande. En n'adoptant pas cette attitude, il n'a pas eu un comportemet de bonne foi et l'excution de la garantie peut tre refuse. Conclusion: l'approche allemande permet de constater que la garanie premire demande est apprhende et intgre dans le droit d'une manire autre que celle du droit franais. Bien que le droit soit en dialogue avec la pratique, le droit franais et le droit allemand ragissent diffremmet face au mme donn. Cette diffrence s'explique par les carts qui subsistent enre les traditions juridiques de chaque pays. Ainsi, en Allemagne, c'est ds 1877 que, s'agissant du cautionnement d'un mineur, un juge avait dclar que celui-ci tait valable car les gens sont libres de contracter et de prvoir d'autres clauses que celles prvues par les droit. Cette vieille jursrudence a influenc le juge allemand cent ansplus tard, dans le cas de la garantie premire demande. La rflexion mene jusqu'ici permet de dgager quelques principes qui tmoignent de la radicale htrognit de la discipline juridique face au "donn" que rvlent la

sociologie ou l'conomie.
n

Le "donn" social ou le "fait" conomique, pour pntrer le droit, doivent passer par des "concepts juridiques"

Le "cautionnement" dit accessoire dans la premire jurisprudence franais; la "libert contractuelle" en droit allemand;
n

... et subir les consquences de ce choix

Le donn, une fois le concept juridique d'accueil choisi, subit de ce fait les consquences de ce choix. Ainsi, le droit franais, ayant choisi le concept "cautionnement", va dduire que la garantie premire demande ne peut tre paye si l'exportateur dmontre que sa dette principale n'existe pas ou n'est pas exigible. A l'inverse, le juge allemand, au nom de la libert contractuelle, affirmera que le banquier ne peut se prvaloir d'aucune des exceptions mises en avant par l'exportateur pour justifier son propre nonaccomplissement de ces obligtations.
n

Le droit peut aller jusqu' nier le donn au nom d'un simple dogmatisme juridique ou au nom de valeurs.

2 exemples peuvent tre relevs. 1 D'une part, le droit franais a t jusqu' nier la particularit de la garantie premire demande. 2 D'autre part, un autre exemple peut tre trouv dans le droit dit des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Aujourd'hui, on cre normment de bases de donnes (annuaire tlphonique, catalogues de publications on line, ...). Avec Internet, il est facile de copier, de coller, de manipuler ces donnes et de les mettre ensuite en ligne soi-mme afin de les exploiter. Que dirait lconomiste? Il mettrait en vidence le fait quil est ncessaire de protger les gens qui crent des bases de donnes car ils ont fait des efforts et ont engags des frais pour les constituer. Deux ractions sont en fait possible: 1 soit le droit entend ces producteurs de bases de donnes et cde leur demandes ( ce qui a t la raction europenne): les intrts conomiques sont tels quil faut une directive pour protger les bases de donnes. Le droit se met donc au service des intrts conomiques des entreprises et invente pour la protection de ces investissements conomiques une protection sui generis permettant ces bases de donnes de pouvoir viter le recopiage total ou partiel. 2 soit le droit refuse de protger ces entreprises et ne reconnat pas la demande de la pratique (ce qui a t la raction amricaine): au nom dun argument juridique, on ne peut

protger quune uvre originale par le droit dauteur. A contrario, il ny a pas doriginalit dans la mise en uvre de certaines bases de donnes, qui ne constituent pas des crations originales. Le droit dauteur ne peut donc pas accueillir cette pratique: dans la mesure o le droit na admis dexceptions la libert de circulation des ides que pour telles uvres originales, il ne doit ds lors pas accueillir des donnes non originales. La valeur libre circulation des ides lemporte sur lintrt conomique des producteurs de bases de donnes.

Le droit peut faire voluer le donn social ou conomique On dit souvent que le droit est en retard sur les faits. Cependant, le droit peut bel et bien tre un moteur pour la pratique. Il peut faire voluer les choses en consacrant des concepts. Loi sur la protection de la vie prive de 1992: En vertu de cette loi, chacun peut demander daccder aux donnes que le collecteur de donnes ( par exemple la banque) possde sur lui. Cette loi a oblig les banques a ajouter cette mention dans dans les conditions gnrales de crdit. De plus, il a fallu organiser cet accs aux donnes, en crant dans chaque banque un service spcifiquement attach cet aspect. Ds lors, lon constate que le droit a influenc lorganisation mme de la banque. De mme, cette loi a impos la mise en place de mesures de scurit relatives aux donnes collectes: les banques ont alors adopt des rglements disant qui a accs aux donnes et comment ( codes dacces,) Cest ainsi quau travers dune phrase de la loi de 1992, on a donn une impulsion toute une srie de rglementation ou dinnovations technologiques dans la pratique: cest le droit qui a impuls toutes ces modifications pratiques. Enfin, le droit slectionne, par ses concepts, des faits relevant dans le donn social. Lexemple de la lgislation de protection des donnes caractre personnel peut servir ici galement. Il est intressant en effet de montrer qu partir dune dfinition conceptuelle lgale unique,les diffrents droits peuvent cependant amener des prcisons qui vont modifier leur apprhension de la ralit sociale. La directive europenne dont sont issues tant les lois anglaises que belges en matire de protection des donnes caractre personnel impose aux deux lgislations la mme dfinition de ce type de donnes. Hypothse: un proprio de parking relve systmatiquement les plaques dimmatriculation des voitures rentrant dans laire quil met disposition.

Il est clair que le seul numro de plaque ne rvle pas directement le nom de celui qui conduit, ni du proprio de la voiture. Lidentification de ce dernier ne serait possible que si notre propritaire du parking tait en relation avec ladministration qui dlivre les numros de plaques. Par rapport ce donn semblable, deux raisonnements sont possibles, celui de la Belgique estime que la possibilit didentifier le proprio existe en soi mme si en ralit, elle nest pas sollicit et donc quil y a donne caractre personnel , lidentifiabilit tant suffisante. Par contre, au royaume uni, le raisonnement exclu lapplication de la loi dans la mesure o, dans la ralit, le proprio du parking ne dispose pas de cette possibilit et ne peut par lui-mme identifier la personne propritaire du vhicule. Bref, le mme concept didentifiabilit est interprt diffremment et conduit le droit a prendre en considration diffremment les lments que rvle le donn social. Le droit nest donc pas passif par rapport aux faits. Confront eux, il entre en dialogue avec eux, les conceptualise, les slectionne et leur attribue une porte diffrente.

Chapitre 2. De l'opportunit de lgifrer Section 1. Les vertus de la loi

La loi a certaines vertus et la dcision de lgifrer mettre en exergue l'une ou l'autre de ces vertus, voire l'ensemble de celles-ci. Les dbats lors du vote de la loi des 35 heures sous le prcdent gouvernement franais illustrent merveille les diverses justifications d'une intervention de la loi. Pour faire bref, les arguments avancs par le lgislateur s'appuyaient autour des considrations suivantes: Les 35 heures permettent de consacrer le progrs social et donner au travailleur la contrepartie de la meilleure productivit qu'assurent l'utilisation des technologies modernes de production et une meilleure organisation du travail. Il s'agit dans le mme ordre d'ides d'une avance sociale consacrant le droit de chacun aux loisirs. Les 35 heures permettent de rduire le chmage. Les 35 heures vitent les abus des employeurs en matire d'heures supplmentaires. Enfin, ils correspondent la volont d'un gouvernement alors socialiste de se dpartir de la politique de leurs prdcesseurs et reprsentent cet gard un "slogan lectoral".

En d'autres termes, 4 vertus caractrisent l'intervention lgislative.

1. La loi, facteur de changement conomique et social

La loi est un facteur de changement social ou conomique et permet de modifier des

fondements de notre socit (notons que cette valeur s'oppose la vision dterministe du droit qui veut que le droit soit en retard sur les faits et suit ceux-ci). Dans cette acception, le facteur de changement social ou conomique consacre une vertu progressiste de la loi.

2. La loi a une porte unificatrice Egalit dans la loi, Egalit devant la loi
La loi a une valeur unificatrice et permet de faire en sorte que les diffrentes situations soient abordes et apprhendes de la mme manire. La loi permet donc de mettre fin des disparits prsentent dans la pratique. De fait, parfois le texte de loi est interprt ou appliqu de manire diffrente (exemple: il peut y avoir une attitude diffrente entre le Parquet de Tongres et celui de Huy au regard des lgers excs de vitesse, le premier se montrant moins tolrant que le second). Le droit peut-il supporter des applications diffrentes d'un mme texte? Une telle situation n'est pas tenable et il convient de mettre fin des disparits d'application. La vertu unificatrice de la loi est galement utile au moment o la population ne s'accorde plus facilement sur les conduites sociales suivre. Le droit se substitue alors aux autres modes de rgulation sociale (ex: le fait de fumer dans les restaurants).

3. La loi apporte la "scurit juridique" Le droit est susceptible d'anticipation

La loi assure la scurit juridique. Elle permet de scuriser une situation pouvant tre rsolue par la pratique judiciaire de manire imparfaite ou bancale. Par exemple, avant la loi des 35 heures, l'employ ne savait pas trop ce qu'il tait tenu d'accepter par rapport aux exigences horaires de son employeur. La loi des 35 heures apporte une rponse claire qui renforce la scurit juridique: tout employ peut dornavant apprhender au mieux le fait que sa situation soit ou non conforme au droit, alors qu'avant le texte tait flou et engendrait une incertitude. Un autre exemple est tout aussi parlant: celui de la signature lectronique. Cette signature correspond-elle celle du Code civil et est-elle valable lorsqu'on introduit un code de carte bancaire ou lorsqu'on clique simplement sur OK lorsque l'on se trouve sur Internet? Compte tenu du fait qu'il y avait des incertitudes (et des divergences d'opinion) quant ce que ces types de comportements quivalent une signature au sens du Code civil, une intervention lgislative a permis de clarifier la question et de dterminer lgalement ce que l'on entend par signature lectronique.

 4. La valeur symbolique de la loi

La loi traduit des valeurs symboliques. Si l'on reprend l'exemple de la loi des 35 heures, on se rend compte que cette annonce a cr un dclic dans la socit et qu'elle a consacr la valeur du bien-tre des travailleurs. Lorsqu'elle tait Ministre la Rgion wallonne, Mme Onkelinx a pris un dcret dans lequel elle affirme que lorsque les logements sont inoccups, le bourgmestre a le droit de rquisitionner ces immeubles pour les affecter au logement des sans-abri ou au profit de personnes margeant au C.P.A.S. La valeur symbolique de cette loi est norme et a permis un effet d'annonce important pour le parti politique de la ministre. Cependant, depuis 7 ans, aucune rquisition n'a t faite parce que les bourgmestres hsitet prendre une telle disposition. Cette situation pose la question suivante: lorsque la loi est d'abord symbolique, sera-t-elle rellement effective, ou restera-t-elle cantonne au rle de loi spectacle?

Section 2. De l'inflation lgislative quelques principes limitant l'intervention du lgislateur

1. L'inflation lgislative
Depuis quelques dcennies, nous assistons une multiplication des instruments juridiques. Ce qui accrot considrablement l'inflation juridique, c'est la superposition d'une loi nouvelle une loi ancienne portant sur un objet analogue, sans que ne soit vote expressment une abrogation; et comme notre systme de droit ne connat pas l'abrogation tacite, on assiste une perte en effectivit de la loi ancienne. Deux explications peuvent tre mises en vidence pour expliquer ce phnomne: L'interventionnisme forcen du lgislateur en matire conomique et sociale La "loi-spectacle": Le simple fait de prendre une dcision remplit en soi un rle politique, dans la mesure o cette dcision capte l'attention gnrale, ce qui provoque un impact psychologique certain. L'diction de la norme par le pouvoir lgislatif se suffit elle-mme, ce qui explique le vote et la promulgation de nombreuses lois, alors que les moyens de leur application sont le plus souvent trs insuffisants, voire inexistants. La sparation ainsi tablie entre l'diction de la norme et son application justifie l'expression de "loispectacle". Un autre aspect de la loi-spectacle tient l'lectoralisme. Il arrive en effet qu'une loi soit vote essentiellement en fonction de rsultat positif escompt sur l'opinion publique. Ainsi, le temps de la loi s'acclre et les textes se superposent, se tlescopent, se stratifient un rythme croissant sans que le citoyen ne puisse les assimiler et sans que les

moyens de les mettre en uvre ne soient pris ou n'aient la possibilit de dmontrer le bien fond de l'intervention lgislative. On conoit la consquence de ce phnomne qui entrane coup sr une dvalorisation de la rgle de droit. L'inflation lgislative entrane de nombreuses consquences: Les difficults rencontres appliquer des rgles toujours plus nombreuses et donc la perte de leur force contraignante. A cela s'ajoute l'ignorance de plus en plus constate auprs des citoyens de leur existence et donc leur irrespect. Au-del, plus grave, la dvalorisation de la rgle de droit a pour effet d'accrotre le phnomne de dsorganisation de l'ensemble du systme juridique; on ne saurait nier l'effet de contagion provoqu par la non-application d'une rgle de droit, par exemple dans les relations commerciales ou dans le monde du travail. La gnralisation de la noneffectivit risque alors de remettre en cause l'ensemble de notre systme juridique. C'est pourquoi, la prolifration des normes de droit entrane des consquences qui dpassent de loin la simple technique, pour s'attaquer aux fondements mmes de l'organisation sociale. Devant l'impossibilit matrielle d'assurer le respect de l'ensemble de ces normes, et de maintenir par consquent leur force contraignante, il serait raisonnable de revenir en arrire, c'est--dire d'tre plus restrictif dans la cration et plus prsent dans l'application.

2. Les remdes
S'il apparat vident que la mise en uvre d'un processus de cration d'une loi constitue une tche ambitieuse et exaltante, il n'empche que "l'enfer peut tre pav de bonnes intentions" et que "le mieux peut tre l'ennemi du bien": des limites doivent donc tre poses la cration de la loi. Ces limites sont le principe de proportionnalit et le principe de subsidiarit. Le principe de proportionnalit

Selon ce principe, une loi ne peut tre prise que dans la mesure o elle apparat ncessaire l'obtention d'un objectif d'intrt public. Ce principe limite les comptences des institutions europennes: En vertu du principe de proportionnalit, le contenu et la forme de l'action de l'union n'excdent pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs de la Constitution. L'application de ce principe comme celui de subsidiarit fait dsormais l'objet d'un protocole annex au projet de Constitution. Il s'agit par un avis motiv, de dmontrer que la voie lgislative emprunte et son contenu sont "appropris" rsoudre le problme rencontr. En d'autres termes, que les moyens proposs par la lgislation pour rsoudre le problme socitaire sont adquats, pertinents et non excessifs par rapport l'objectif vis.

Le principe de subsidiarit

Ce principe affirm au niveau europen est double. La subsidiarit de l'action lgislative europenne exige d'abord qu'il soit dmontr que les objectifs de l'action envisage ne peuvent tre atteints de manire suffisante par les Etats membres, tant au niveau central qu'au niveau rgional et local, mais peuvent l'tre mieux, en raison des dimension ou des effets de l'action envisage, au niveau de l'union. Bref, il s'agit ici de savoir qui de l'Union europenne ou des Etats membres voire des rgions est comptent par rapport une question dtermine. A nouveau, le protocole dj cit exige sur ce point une motivation et prvoit des recours de la part des parlements nationaux devant le Parlement europen ou la Cour de justice. Le principe de subsidiarit reoit dans l'accord interinstitutionnel europen "Mieux lgifrer" une seconde signification dont la premire partie se faisait dj cho. Selon ce principe, la loi doit rester exceptionnelle. Indpendamment de l'intervention lgislative, il existe d'autres modes de rgulation sociale pour apporter une solution au problme pos. L'une de ces voies est de laisser faire, en priorit, les acteurs sociaux. Pour en revenir notre exemple de la diminution du temps de travail, l'on constate que la Belgique aboutit une telle diminution en utilisant la concertation sociale entre employeurs et syndicats, ce qui est une forme de "corgulation". La France a quant elle recouru la clbre loi imposant les 35 heures de travail hebdomadaire. L'intervention lgislative franaise respecte-t-elle le principe de subsidiarit, pris cette fois dans son second sens. Ce n'est point vident lorsqu'on lit le point 16 de l'accord interinstitutionnel europen: Les trois institutions rappellent que la Communaut ne lgifre que dans la mesure ncessaire, conformment au protocole sur l'application des principes de subsidiarit et de proportionnalit. Elles reconnaissent l'utilit de recourir, dans les cas appropris, lorsque le trait CE n'impose pas spcifiquement le recours un instrument juridique, des mcanismes de rgulation alternatifs. Comme on le voit, l'autorgulation et la corgulation sont ds lors prnes. Certes, ils laissent aux lgislateurs le soin de fixer les objectifs essentiels de la rgulation et le cadre dans lesquels l'autorgulation et la corgulation pourraient s'exprimer et apporter leur valeur ajoute aux principes dgags par l'acte lgislatif. Exemple de l'application du principe de subsidiarit: Jusqu'en 2004, le lgislateur franais laissait aux tablissements scolaires le choix de l'autorisation ou non du port du voile. En 2004, aprs avoir essay le principe de subsidiarit, le lgislateur a estim qu'il tait inefficace: la rgle au niveau local a t source de problmes. Le lgislateur a donc dcid d'dicter une loi au niveau national.

Chapitre 3. La validit de la norme juridique

Le concept de validit est assurment polysmique en ce sens qu'il renvoie plusieurs ides. Pour les dcouvrir, une approche linguistique et tymologique est sans aucun doute d'un grand intrt. L'origine latine du mot "validit" se retrouve dans le terme VELERE dont on peut dgager en latin 3 sens: "valere" signifie d'abord "tre en bonne sant", "avoir la force" (de loi); "valere" prend galement le sens "tre en vigueur"; "valere", dans une perspective plus littrale, signifie galement "avoir de la valeur, au sens moral du mot". Le dgagement tymologique de ces 3 sens correspond 3 critres permettant de cerner la notion de validit: "valere" au sens "d'avoir force" correspond au critre de lgalit "valere" au sens "d'tre en vigueur" renvoie au critre d'effectivit "valere" au sens "d'avoir de la valeur" donne plutt un contenu thique la notion de validit en renvoyant un concept de lgitimit.

Il est important de diffrencier la dmarche d'valuation d'une loi de l'analyse formelle, puis empirique et enfin axiologique de la validit d'une norme juridique. validit valuation En effet, les angles d'approches sont totalement diffrents et les rponses y recherches

aussi. Le processus d'valuation de la loi s'inscrit dans une perspective chronologique: il s'agit en effet de procder divers moments de l'existence d'une norme (avant de dcider de se lancer dans le processus lgislatif, ensuite, au cours de celui-ci et bien sr dans le cadre de l'application de la norme ainsi cre), l'valuation de celle-ci. 1 L'valuation de la loi ex ante, appele aussi valuation prospective

Il est possible de procder une valuation de la loi avant de dmarrer le processus lgislatif. Par exemple, un lobby, une socit, des partis, , dclarent qu'ils souhaitent telle rglementation. Dans cette perspective, on va se demander s'il est opportun de lgifrer. 2 L'valuation au moment de la rdaction du texte de loi

Au moment de la rdaction de la loi, on choisira la meilleure faon de rdiger la loi (dtermination de concepts, du contenu, ). Il s'agira du deuxime moment de l'valuation de la loi. 3 L'valuation de la loi ex post, appele aussi valuation rtrospective

Aprs l'adoption de la loi, on va se demander si elle remplit effectivement ses objectifs, si elle est applique, si elle correspond bien la mentalit de la socit, L'tude de la vie de la loi et son suivi constituent le troisime moment de l'valuation de la loi. L'analyse de la validit d'une norme uniquement ne s'inscrit pas dans une perspective chronologique: il s'agit davantage de dgager divers critres faisant appel des mthodes diffrentes (mthode classique du juriste, dmarche pratique du sociologue, dmarche spculative du moraliste) qui permettront de reconnatre si oui ou non, une norme donne satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques que ses auteurs lui attribuent.

I.

Les prsupposs pistmologiques de la dmarche: pluralit, gradualit et rcursivit

Pour dgager les critres de validit d'une norme, F. Ost et M. van Kerkhove ont mis en uvre des dmarches pistmologiques. L'approche des auteurs peut tre associe aux trois ides de pluralit, de relativit et de rcursivit. F. Ost et M. van Kerkhove font appel une mthode plurielle en ce sens qu'elle combine une analyse chre au juriste, une approche sociologique et enfin moraliste. Ils insistent aussi que les diffrents critres de validit se comportent de manire relative

et graduelle. Enfin, ils prconisent une approche du systme juridique et des diffrentes normes qui le composent comme tant un rseau, l'intrieur duquel les normes se meuvent en "boucles tranges".

A. PLURALITE
Les auteurs abordent la question de la validit de manire plurielle en ce sens qu'ils font appel trois mthodes diffrentes et combinables. A partir de l'analyse d'une loi, le juriste positiviste se posera la question de sa validit en tant que sa conformit toutes les exigences formelles et de contenu l'intrieur mme d'un systme juridique: cette loi n'est-elle pas en contradiction avec d'autres lois? Le processus d'laboration de la loi tel que prvu par ce systme juridique a-t-il t respect? Telle est la mthode classiquement suivie par le juriste qui s'interroge sur la validit d'une norme juridique; Le juriste sociologue, lui, s'approprie cette interrogation sous un autre axe: la loi existant sur papier, est-elle rellement mise en uvre? Et cela dans deux sens: les autorits publiques se sont-elles dotes des moyens d'assurer le respect de cette loi? Et les citoyens, respectent-ils la loi en question en ayant notamment le sentiment qu'il s'agit d'une obligation qui s'impose eux? Mme souci concernant la validit de la norme mais autre mthode d'approche de la question. Le juriste moraliste, propos de la mme question validera une norme en la justifiant par l'identification de bonnes raisons thiques d'en faire application; cette loi est lgitime eu gard aux valeurs que la socit partage, et ces valeurs peuvent voluer dans le temps.

En conclusion, on remarque que les auteurs rattachent la validit trois dimensions simultanment et cela "contrairement la majorit des auteurs qui considrent que la validit des normes et systmes relve d'un seul ple exclusivement (la lgalit formelle dans le camp positiviste, l'effectivit pratique pour les courants raliste et sociologique et la lgitimit axiologique aux yeux des iusnaturalistes)". La dmarche pistmologique utilise par F. Ost et M. van Kerkhove est donc inscrite dans une perspective interdisciplinaire et plurielle. Elle ne fait pas uniquement appel au pluralisme mthodologique mais aussi au pluralisme juridique, en ce sens qu'il existe une pluralit d'ordres juridiques en vigueur simultanment pour les mmes individus.

B. GRADUALITE = RELATIVITE
Les auteurs prsentent leur thorie de la validit en insistant aussi sur son caractre

graduel: en effet, la validit d'une norme dcoulant de plusieurs critres (formel, empirique, axiologique), ceux-ci se comportent de manire graduelle, relative en ce sens qu'ils sont susceptibles de degrs et qu'ils n'atteindront jamais un pourcentage absolu: aucune rgle ne peut prtendre tre 100% lgale, 100% effective et 100% lgitime. La gradualit des critres dcoule aussi de la validit de la norme, relative dans le temps (ratione temporis, on distinguera 3 phases: norme peu connue, norme reconnue et norme dsute), relative dans l'espace (ratione loci, il y a des pays de droit crit et d'autres qui sont davantage de droit coutumier) et galement relative quant aux personnes (ratione personae, la rception d'une mme rgle peut varier selon les groupes sociaux, les professions, les classes d'ge, de sexe). Enfin, on se persuadera encore de la gradualit de la validit juridique en se souvenant qu' toute proposition juridique ne s'attache pas la mme intensit normative: ct des interdictions formelles du Code pnal, combien de normes simplement dissuasives ou incitatives, combien de recommandations de normes simplement programmatoires, d'affirmations symboliques, domaine immense du soft law, dont les prtentions s'imposer s'assortissent de nombreuses conditions et mnagements. La rgle jurisprudentielle aujourd'hui reconnue comme vritable source de droit illustre galement cette gradualit. C'est que sa force obligatoire n'est pas absolument ni inconditionnellement contraignante. Elle est en effet tributaire la fois de l'autorit qui est reconnue la juridiction dont elle mane et de l'adhsion que lui tmoignent les autres juridictions. En conclusion, on voit que les auteurs dgagent de leur thorie de la validit une qualit: la relativit, qu'elle soit relative dans le temps, dans l'espace, relative aux personnes, que les normes ont un degr d'imprativit variable, qu'il s'agisse des normes de droit pnal, de soft law ou de rgles jurisprudentielles.

C. RECURSIVITE (proprit de ce qui peut tre rpt de faon indfinie,

raisonnement en boucle) Le dernier prsuppos pistmologique analys par Ost et van de Kerchove est que le raisonnement de validit est un raisonnement en boucles. Les thories classiques de la validit prsentent toujours l'opration de validation des normes comme rsultant d'un mouvement unilatral: soit, dans une perspective positiviste, c'est la norme suprieure qui valide la norme infrieure, soit, pour les tenants d'une thorie iusnaturaliste, ce sont les dcisions du juge qui valident les normes suprieures (on conclut, dans cette perspective, la validit des normes suprieures du fait de leur application systmatique par les cours et tribunaux). Quelle que soit la thorie dogmatique en question, on constatera que le jugement de validation est en tout cas unilatral. Nos auteurs proposent une approche base sur la rcursivit, c'est--dire sur un raisonnement en boucle. Il s'agit de prendre au srieux l'ide que chaque maillon de la chane juridique, du Constituant l'huissier de justice, de la Commission des

Communauts europennes au contractant priv, contribue, selon sa position dans le champ juridique, la rception des rgles qui leur parviennent des divers points du rseau juridique. On est ainsi conduit accepter toute une srie de thses htrodoxes au regard des enseignements de la dogmatique classique et notamment accepter que tous les acteurs concourent, sans doute avec une autorit et un bonheur variables, au maillage du rseau juridique et que leur intervention ne se limite pas l'attitude linaire de l'obissance ou de la rsistance. Les consquences de cette approche rcursive sont que les normes juridiques ne limitent pas l'action, elles sont un ensemble de ressources pour d'autres normes. De plus, la sensibilit de rgulation par le bas augmente puisque les administrations, par exemple, s'approprient davantage les domaines juridiques. Enfin, l'application d'une loi nouvelle est plus qu'une simple mise en uvre mcanique. Elle participera en amont et en aval toute la vie du rseau juridique.

II.

Prsentation analytique des critres de validit

La validit d'une norme peut tre tablie en rfrence trois critres distincts: La validit formelle, relative un ordre juridique donn; c'est ce qu'on appelle le ple de la LEGALITE, domaine par excellence des juristes. La validit empirique, relative aux attitudes, comportements, reprsentations des autorits et des sujets de droit; c'est ce qu'on appelle le ple de l'EFFECTIVIT, champ d'tude des sociologues. La validit axiologique, relative ce qu'on appelle des valeurs mtapositives, c'est--dire morales; c'est ce qu'on appelle le ple de la LEGITIMITE; ce dbat a lieu classiquement entre moralistes ou iusnaturalistes.

Il faut, de plus, remarquer qu'il s'agit l non de trois critres qui se juxtaposent simplement mais qui interagissent entre eux. Il ne suffit pas, en effet, de considrer que la validit rsulte de l'addition un brevet de lgalit d'une certaine dose d'effectivit et de lgitimit, mais de comprendre qu'il est impossible de mettre en uvre chacun des trois critres considrs isolment sans mobiliser implicitement ou explicitement les deux autres. Il s'agit d'une "validit en rseau".

La validit, nous dit F. Ost, est une qualit de la norme distribue entre trois ples diffrents, une qualit qui se produit selon trois modes diffrents, ces trois ples tant chacun privilgi par chacune des trois grandes thories du droit. A. Le ple de la LEGALITE, mode formel, champ d'tude privilgi de la pense iuspositiviste conformit aux rgles internes du systme juridique dans lequel on se trouve Respect des normes secondaires Cohrence des contenus

La question pose ici est celle de l'appartenance de la norme un systme juridique de rfrence: Est valide, dit Hart, la rgle qui prsente les signes extrieurs d'appartenance, les critres d'identification que retiennent les rgles de reconnaissance propres au systme. Et dans ce cas, la loi est valide en ce sens qu'elle est conforme toutes les exigences du systme juridique et qu'elle ne reclera pas de contradiction avec d'autres lois. Le premier problme est de savoir si l'laboration de la loi a correctement suivi le parcours obligatoire sa cration, tel que prvu par la Constitution, par exemple: on y dcle une question de respect des normes secondaires, de comptence, de procdure. Le deuxime problme est la cohrence de la norme dont la validit est analyse avec les autres lois (sensu lato). Cette absence de cohrence peut tre sanctionne par la Cour d'arbitrage, la Cour europenne des droits de l'Homme. C'est ici une question de cohrence des contenus. On peut encore ajouter que ce travail de validation d'une norme semble tre essentiellement l'uvre des juristes. De plus, si l'on veut de manire traditionnelle rattacher le phnomne de la lgalit une thorie classique du droit, ce sera assurment la philosophie iuspositiviste que l'on pensera en ce qu'elle privilgie ce mode forme et marginalise trs fortement les autres axes. En effet, dans sa version extrme, elle soutient que la lgalit d'une rgle ou la comptence d'un pouvoir est une condition ncessaire et suffisante de validit. La lgalit emporte prsomption irrfragable de validit. On tient ici montrer les limites du formalisme: le test positiviste de Kelsen conduit un obstacle de taille: si on se trouve au sommet de la pyramide, c'est--dire la Constitution de 1830, et que l'on se pose la question de sa validit, elle qui valide(rait) toutes les normes infrieures, quelle norme se rapporte cette Constitution? C'est l tout le paradoxe du fondement du positivisme et de la norme fondamentale: le positivisme repose sur une norme non positiviste. Kelsen suppose qu'il y a une "Grund norme", suprieure la Constitution puisque chaque norme doit tre habilite par une norme suprieure.

B. Le ple de l'EFFECTIVIT, mode empirique, pragmatique, champ d'tude privilgi de la pense sociologique
Mme si ce critre est issu de la sociologie, aujourd'hui, on peut grce la monte en puissance de l'Etat-Providence, lui reconnatre un statut juridique: on veut qu'une norme atteigne certains objectifs concrets. Ce critre est galement complexe en ce sens qu'il mesure la relle mise en vigueur de la norme. L'effectivit dtermine le comportement de ses destinataires. Encore faut-il distinguer deux types de destinataires. Les destinataires primaires ( comportement du public), c'est--dire les hommes et les femmes de la rue, dont le lgislateur souhaite orienter les attitudes (soit par des rgles impratives, qui demandent tre obies, soit par des rgles suppltives, qui ne demandent qu' tre utilises). Les destinataires secondaires ( application puis sanction par l'administrateur), c'est--dire toutes les autorits comptentes pour valuer l'application et sanctionner les infractions (on pense aux juges, assistants sociaux, aux diffrents corps de police): il s'agit donc des autorits administratives et rpressives charges de mettre en uvre et sanctionner les rgles s'adressant aux destinataires primaires.

F. Ost et M. van Kerkhove vont plus loin dans le dveloppement de cette ide. D'une part, ils constatent qu'une rgle effective l'gard des uns (beaucoup de poursuites sont exerces et les condamnations sont lourdes et systmatiques), n'est pas ncessairement effective l'gard des autres. Cette distinction en entrane un autre: effectivit des normes (entendues comme normes primaires de comportement), et effectivit des sanctions (entendues comme normes secondaires de sanction: les infraction sont-elles dtectes et signales? Sont-elles poursuivies? Sont-elles sanctionnes?) D'autre part, les auteurs insistent sur le fait que l'effectivit se mesure par rapport l'ensemble des effets (prvus, imprcis, pervers, d'une norme. On peut distinguer les notions suivantes: L'effectivit d'une norme, c'est--dire le degr de conformisation de ses destinataires primaires et secondaires. L'efficacit d'une norme: on se demande alors si elle atteint les objectifs poursuivis. L'efficience d'une norme qui est un concept davantage conomique qui pose la question du rapport "cot/bnfice". N'y aurait-il pas une autre possibilit d'atteindre les mmes objectifs, mais de manire moins onreuse.

On peut ici faire un lien avec 2 notions vues prcdemment: "subsidiarit" et proportionnalit. En effet, il semble que l'on demande de plus en plus souvent au lgislateur de prouver l'effectivit, l'efficacit et l'efficience des normes qu'il veut promouvoir. Or, cette exigence, qui met mal le postulat de rationalit du lgislateur, rencontre d'une part le test de subsidiarit. On s'interroge sur la pertinence du moyen choisi par le lgislateur en vue d'atteindre l'objectif vis: il s'agit bien l de la notion d'efficacit d'une norme. D'autre part, le test de proportionnalit des normes prsuppose une analyse de l'effectivit et de l'efficience (rgle efficace au moindre cot). Enfin, F. Ost introduit une distinction entre l'effectivit simplement extrieure, comportementale ou encore effectivit matrielle d'une effectivit symbolique, entendue comme l'aptitude de la norme marquer les reprsentations de ses destinataires, en offrant des modles de sens, en diffusant des valeurs collectives, en crdibilisant des fictions fondatrices, c'est--dire en reconnaissant par-l au droit son rle le plus fondamental, au-del de sa capacit diriger des conduites. En ce sens, la loi influence les comportements (effectivit matrielle) mais galement les reprsentations des sujets de droit, les valeurs qu'ils ont de la socit et qui constituent des repres qui instituent l'ordre social. Il s'agit-l de l'effectivit symbolique. On peut faire une dissociation, toujours symbolique, entre les gouverns et les gouvernants.

Chez les gouverns (les sujets de droit), on observe a. que les dlinquants enfreignent l'effectivit matrielle de la norme (ils dsobissent et donc, dans leur chef, la norme est non effective), alors qu'ils respectent l'effectivit symbolique de cette mme norme en cherchant la clandestinit pour chapper la sanction mais galement pour ne pas chercher se vanter de l'infraction commise. Ces dlinquants admettent ainsi, avec une certaine (mauvaise) conscience le bien-fond de la norme qu'ils ont nanmoins transgresse. Le dlinquant est bien conscient qu'il a viol une norme. b. alors que la figure du rebelle, du rvolt, est tout autre: il proclame haut et fort sa dsobissance civile et reconnat de la sorte un rejet de l'effectivit symbolique de la loi en plus de l'avoir rendue ineffective matriellement. De mme, les deux formes d'effectivit peuvent se dissocier dans l'intention du lgislateur. F. Ost prend pour exemple l'attitude des gouvernants face la problmatique de l'interruption volontaire de grossesse; en apparence, l'Etat franais en 1970 ne dpnalisait pas l'IVG, affirmait son attachement l'effectivit symbolique de la norme qui ne dpnalisait pas l'IVG, mais en poursuivant trs peu les auteurs de ces infractions,

l'Etat, de manire schizophrnique, rendait cette norme ineffective pratiquement. Traditionnellement, on peut rattacher le mode empirique la pense sociologique (ou pense juridique) qui dans sa version extrme soutient que l'effectivit d'une rgle ou la force d'un pouvoir est une condition ncessaire et suffisante de validit: prsomption irrfragable de validit. La seule manire raliste de parler de validit d'une rgle, c'est de soutenir qu'elle prsente une certaine probabilit d'tre appliques par les tribunaux.

C. Le ple de la LEGITIMITE, mode axiologique, champ d'tude privilgi de la pense iusnaturaliste

Le dbat sur la validit de la norme se porte ici sur les valeurs mtapositives poursuivies par la loi: les objectifs suprieurs que la norme tente d'atteindre peuvent tre d'ordre religieux, thique, humanitaire, la question pose dans le cadre de ce ple de lgitimit se formule de la manire suivante: la loi est-elle conforme aux valeurs auxquelles nous tenons? il n'existe pas encore de test de lgitimit qui permettrait d'amliorer la politique gnrale sous-tendant l'adoption de lois nouvelles. Il n'empche que ce ple fort inspir de la pense iusnaturaliste (appele aussi philosophie de droit naturel) est sous-jacent aux deux autres. Ici, on peut dire que, dans sa version extrme, la philosophie naturaliste soutient que la lgitimit d'une rgle ou l'autorit d'un pouvoir est une condition ncessaire et suffisante de leur validit irrfragable et suffisante de validit.

III. L'interaction dynamique entre les ples

A. INTERACTION Les trois ples de validit interagissent ncessairement sans pour autant se recouvrir totalement. F. Ost a reprsent, ds 1984, les diffrents axes sous forme de cercles scants, interagissant:

LEGALITE

EFFECTIVITE

LEGITIMITE

Sollen juridique
Cette grille partir de laquelle on peut jauger la validit d'une norme appelle les commentaires suivants: Si on trouve une norme au centre des 3 cercles, on peut croire en une validit maximale. Si on trouve une norme au centre de 2 cercles, sa validit est certaine mais pas garantie. Si la prsence de la norme ne se trouve que dans 1 seul cercle, sa validit est douteuse. Si on trouve une norme en dehors des 3 cercles, on peut conclure qu'elle est invalide par rapport ce systme juridique-ci, mais peut-tre pas par rapport un autre.

B. DYNAMIQUE Cette grille n'est toutefois pas statique: elle est agite de mouvements centrifuges et centriptes, ce qui rend l'interaction entre les cercles dynamique. Mouvements centrifuges

Ex: la perte progressive de la validit de la norme qui pnalisait l'IVG en France et en Belgique, ce qui a amen cette norme une situation de dsutude avant celle d'abrogation pure et simple. Rem: Il suffit qu'un agent de l'ordre juridique dcide de la relancer pour qu'une loi sorte de la dsutude. Exemple: en 2006, la ministre de la Justice a rappel l'existence de l'article 268 du Code pnal. Mouvements centriptes

Ex: certaines pratiques commerciales coutumires pouvant acqurir un jour un statut de norme lgale. Souvent, on reconnat, aprs un certain temps, ce qui tait inacceptable auparavant. C'est ce phnomne qu'illustrent les 2 citations suivantes. Les lois se tiennent en crdit non parce qu'elles sont justes mais parce qu'elles sont lois. (Montaigne) A dfaut de faire que ce qui fut juste soit fort, on a fait ce qui est fort soit juste. (Pascal) C. Variation des cercles Y a-t-il ncessit ce que les cercles soient scants? a. Recouvrement total LEGALITE EFFECTIVITE LEGITIMITE Ce cas semble idal mais, heureusement, n'existe pas. Formalisme dans un code, par exemple, pratique chez les destinataires primaires et secondaires et idal atteint ne se recouvrent jamais 100%. Mme, supposer que cette hypothse puisse exister, elle ne parat pas humaine (et donc pas lgitime) puisque la libert y serait mise en pril; quand il n'y a aucun cart entre rgle et pratique, on entre dans la figure de l'Etat totalitaire. De mme, quand on comprend la thorie de l'abus de droit, on prend conscience que l'esprit de justice ne peut tolrer que le lgal prenne le pas sur le lgitime. b. Dsimplication des cercles

LEGALITE

EFFECTIVITE

LEGITIMITE

Ce modle de l'anomie est celui de l'anarchie (ce qui ne signifie pas "absence de loi" mais "la loi du plus fort" ou "la loi de la jungle"). Cette situation est heureusement trs rare et trs courte dans l'histoire. Le recouvrement partiel et dynamique (allant de la prcarit la dsutude d'une norme) semble le modle qui convient le mieux notre socit.

IV.

Rflexions dictes par la mise en vidence de tel ou tel critre de validit

La validit des normes a t tudie en recourant 3 critres: la lgalit, l'effectivit et la lgitimit. On se demande, pour chacun des critres, quelle qualit ou quelle discipline fait-on appel. Cela revient galement se demander quel type de critre dpend du droit et est prsent en arrire-plan.

A. Mise en vidence du critre de la LEGALITE

a. le raisonnement adopt Lorsqu'on met en vidence le critre de la lgalit, on adopte un raisonnement de juriste et l'on se situe dans une thorie positiviste du droit: le fondement du droit est trouver dans le droit lui-mme et l'on ne se pose pas la question des valeurs poursuivies par la loi. Ds lors que l'on s'attache une vrification formelle, les seules questions que l'on se pose pour vrifier la validit d'une loi sont les suivantes: Est-ce que l'autorit ayant adopt la loi tait comptente? Cette autorit a-t-elle respect la procdure d'adoption? Cette autorit a-t-elle vrifi que la norme tait conforme l'ensemble des autres normes s'imposant elle (ex: droit international)?

Dans cette acception, le fondement de la validit de la norme se trouve l'intrieur du systme juridique. Ce systme est dfendu par Kelsen, qui voit le droit comme une pyramide. Dans cette pyramide, chaque disposition prise un tage doit tre conforme aux rgles de l'tage suprieur. Il existe plusieurs rgles pour palier aux problmes d'incohrence: La norme la plus rcente l'emporte et abroge la loi antrieure (abrogation implicite) La norme suprieure de la hirarchie des normes l'emporte

Paradoxe kelsnien: monisme/ pluralisme des systmes juridiques Qui prime de la Constitution et de la loi internationale?

b. la dimension du pouvoir si le critre de la lgalit est mis en vidence Le pouvoir trouve sa dimension essentielle dans la comptence adopter telle rglementation: le pouvoir a-t-il la comptence d'adopter cette loi? c. L'instrument mis en uvre Ici, il s'agit de la norme elle-mme, dans toute la prcision (article un tel, ) de son expression crite.

B. Mise en vidence du critre de l'EFFECTIVIT

a. Le raisonnement adopt Dans cette approche, le droit n'est rien d'autre que la traduction, un moment donn, des besoins sociaux. Cette approche se veut pragmatique. Le droit n'a de sens que dans la mesure o il permet de traduire des besoins sociaux. Exemple: si la socit devient plus librale, on va permettre l'avortement; si la socit veut une plus grande libert des travailleurs, on va adopter la loi des 35 heures. b. La dimension du pouvoir si le critre de l'efficacit est mis en vidence Dans cette hypothse, le pouvoir est li sa capacit de pouvoir s'assurer de la mise en uvre de la loi adopte. Le pouvoir est li la force qu'il peut dployer dans l'exercice de ses fonctions.

c. L'instrument mis en uvre Ici, ce sont prioritairement les faits qui retiennent l'attention. Ces faits correspondent-ils la norme? La norme peut-elle rencontrer des faits prsents ou futurs qui dmontreraient que la norme est effective?

C. Mise en vidence du critre de la LEGITIMITE

a. Le raisonnement adopt Lorsque l'on met en vidence le critre de la lgitimit, on adopte un comportement de moraliste: on considre que le droit doit tre valu selon des valeurs et on se situe dans

une vision iusnaturaliste du droit. Dans cette perspective, il y a lieu d'examiner s'il y a plusieurs valeurs poursuivies et de dterminer dans quelle mesure elles fondent le droit. A cet gard, les lois doivent transcrire les rgles qui existent dans la nature des choses et qui contiennent les valeurs pour lesquelles la socit existe. Cette faon de procder est-elle dangereuse? L'exemple du communisme est, cet effet, clairant. le communisme se fonde sur un systme iusnaturaliste, en vertu duquel on essaye de traduire la valeur de l'galit des gens. Ds lors, les textes de droit sont inspirs par cette seule cause et les auteurs de la loi sont les seuls pouvoir apprcier comment on peut servir cette valeur. On a vu quels errements une telle faon de procder a pu aboutir. b. La dimension du pouvoir si le critre de la lgitimit est mis en vidence Dans cette hypothse, le pouvoir est li au bien et le bien renvoie l'autorit (au sens latin du terme "auctoritas", qui renvoie l'ide d'"auctor": celui qui fait grandir. La loi fait donc grandir la socit et la fait accder quelque chose de mieux. c. l'instrument mis en uvre Ici, la discussion porte sur des valeurs. Conclusion Dans les faits, l'on constate que le droit est un mlange des 3 approches. L'important est de pouvoir situer une loi par rapport ces diffrents critres et de pouvoir dterminer quel critre a le plus de poids (la loi est-elle plus dicte par les valeurs, ou l'est-elle par des considrations d'opportunit, )

CHAPITRE 4: LA REDACTION DE LA LOI

Tant la rdaction des textes rglementaires que leur mise en uvre reposent sur un certain nombre dinstruments qui permettent au juristes dorganiser, de comprendre, dappliquer voire, la cas chant, de faire voluer le droit. Parmi ces instruments, on relve en particulier les concepts , il sagit de llment de base par lequel le juriste nomme les lments de la ralit partir de caractristiques qui permettent dembrasser nombre de faits . Ces concepts rentrent dans des catgories en fonction dun ou plusieurs traits communs ces concepts. Enfin, le langage du droit a

quelques particularits par rapport au langage commun. Ces diffrents instruments sont important pour le travail de fond que le juriste doit accomplir. Cest travers ces instruments quil accueille les faits, leur donne une signification et en dduit le rgime juridique quil souhaite leur appliquer ou leur applique: ainsi se dfinit lopration de qualification. Le propos sappuie principalement sur les dveloppements de Bergel ( attention, il est franais, signification diffrente en France et en Belgique). Nombre dexemple sont tirs de la loi belge du 8 dcembre 1992 relative la protection de la vie prive lgard des traitements de donnes caractre personnel. SECTION 1: LES CONCEPTS 1.NOTIONS ET ROLES DES CONCEPTS Le dictionnaire Robert dfinit le concept comme la reprsentation mentale gnrale et abstraite des objets . Il sagit de con-capere ( prendre ensemble) des faits ou des objets isols et de les nommer. Le concept, notait dj Kant, est la base mme de lentendement, cd de notre capacit la fois de comprendre le rel et de pouvoir communiquer en bonne intelligence avec autrui. Le langage du droit opre de mme. Il utilise des concepts qui lui permettent de cerner la ralit sociale. Ainsi, larticle 1 de la loi de 1992 pour dfinir le concept de donne caractre personnel renvoi nombres de concepts de base: les concepts d information , de personne physique , d identifiabilit directe ou indirecte , etc. Dans quelle mesure, le concept en droit se distingue t-il du concept dfinit de manire gnrale? Jestaz insiste sur le fait quen droit, le concept un sens fonctionnel bien prcis qui est celui daider relier une ralit un rgime juridique prvu pour la catgorie laquelle le concept se rattache. Ainsi, la notion d identifiabilit permet en conjonction avec la prsence des autres notions de faire entrer une information dans la catgorie des donnes caractre personnel et de dclencher lapplication du rgime prvu par la loi. (voir texte page 41) Le rle des concepts est donc double: il sagit la fois dassurer la prvisibilit juridique pour celui qui doit obir ou souhaite profiter de la loi. Il peut mieux connatre les enjeux juridiques de la situation dans laquelle il se meut sil peut reprer dans cette situation les lments du concept et, dans le mme temps, pour celui qui doit appliquer la loi, dviter la discrimination puisquil est tenu dappliquer le mme rgime si la situation relve du mme concept, par dfinition abstrait et indpendant de la spcificit hic et nunc des phnomnes sociaux. Qui labore les concepts juridiques?

Sans doute, dans notre culture juridique du moins est-ce au lgislateur de crer ou dsigner les concepts. Mais on note que le juge peut galement intervenir, soit en prcisant la signification dun concept, soit en crant de nouveaux concepts dits alors sui generis , lorsque le juge ne peut se contenter des concepts existants, il cre partir dautres concepts, un concept nouveau ( voir supra 27 Allemagne). Ltude de la qualification des faits et du travail dinterprtation par le juge rvlera limportance du rle du juge dans la comprhension voire de la cration des concepts. Enfin, on note que les concepts peuvent tre tiroir; un concept comme celui de donnes caractre personnel renvoi dautres concepts, qui ncessitent chacun dtre analyss, ainsi, celui de donnes , didentifiabilit , dindividus . 2. LA DEFINITION DES CONCEPTS La dfinition reprsente lart de donner le sens du mot en relevant les lments qui le caractrisent. A cet gard, relevons demble les liens qui existent entre la comprhension dun concept et son extension. Lanalyse des lments de la dfinition: la comprhension du concept permet de dterminer lextension de celui-ci. Par exemple, ladresse dune socit nest pas une donne caractre personnel car la dfinition se rfre une personne physique. Les lments de la dfinition permettent dexclure certaines ralits sociales qui ne vrifient pas les lments du concept. A linverse, cest confront la ralit sociale, la ncessit de fixer lextension dun concept juridique pour dcider de lapplication ou non de tel rgime juridique, que le juriste va sinterroger sur lexacte comprhension de celui-ci. La loi contient des dfinitions par comprhension , dautres par extension . A. classification selon laspect substantiel Distinction entre concepts dits prcis et objectifs laissant peu de marge de manuvre linterprtation du juge et des concepts plus flous laissant linterprte une large libert dapprciation. Ainsi, une lgislation sur lurbanisme permettra la construction dimmeubles tages de 50 mtres dans un primtre par ailleurs dfini alors que larticle 1 paragraphe 8 e la loi de 1992 dfinira le consentement, comme une manifestation de volont, libre, spcifique et informe , chacun des lments renvoyant la ncessit pour le juge ou lautorit administrative de dcoder chacun des lments de cette dfinition. Lutilisation de telles notions floues est susceptible dinterprtation volutive et subjective et reprsente une dlgation normative aux juges. Parmi ces notions caractre flou, on pointe, en particulier, des notions qui se rfrent des comportements humains et impliquent une comparaison avec la ralit normale. CEst-ce que les anglo-saxons dsignent par le terme de standards . On en trouve,

semble-t-il, dans tous les systmes de droit. Les standards , concept plus troit que celui de notion souple, correspond des critres fonds sur ce qui parait normal et acceptable dans la socit au moment o les faits doivent tre apprcis. ce sont des instruments de mesure des comportements et des situations, mis en uvre par de vritables rgles de droit qui permettent dintgrer dans lordre juridique, des ralits et des valeurs sociales du moment et de moduler ainsi la port de la rgle de droit. Ainsi , les concepts de BPF, de rgles de lart , de bonne foi , etc De manire gnrale, le droit romano-germanique apprcie les concepts flous (ordre public, bonne murs, bonne foi,etc.) qui laissent place une interprtation volutive du droit, et ce en fonction dun contexte social qui peut changer. Bergel numre diffrents intrts lutilisation de tels concepts. Ces concepts lastiques sont indispensable au droit qui, institu pour discipliner la matire vivante, est tenu dpouser la plasticit de la vie et qui ne peut le faire que grce lexistence de dfinitions larges, non de notions indfinies comme on le dit parfois. Ces notions sont ds lors utiles pour maintenir lquilibre entre lordre juridique et le milieu social . Les concepts vitent la fracture que lvolution des ralits ne manquerait pas de provoquer dans un ordre juridique compltement rigide. Enfin, ils permettent dintroduire des principes correcteurs cot des principes directeurs qui dominent tout ordre juridique: la bonne foi permet dinflchir la rigueur de leffet obligatoire du contrat; la conformit aux bonnes murs et lordre public limite le principe de lautonomie de la volont B. classification selon laspect formel Cornu distingue ce propos les dfinitions relles et celle terminologiques , suivant que le concept se rfre la substance mme des lments et attributs spcifiques du concept envisag ou, au contraire, ne se conoit que par rapport ce cadre lgislatif donn et na de valeur que dans ce cadre et pour lapplication de celui-ci. Ainsi, larticle 1582 CC dfinit la vente . Ce faisant, il entend donn un dfinition valable peu importe le domaine juridique dapplication choisi. Lorsque le juge aura qualifier une transaction pour les besoins de lapplication de la loi fiscale, il se rfrera cette notion. Tout autre est la dfinition de larticle 1 paragraphe 1 de la notion de donnes caractre personnel , cette dfinition sentend au sens de la prsente loi . En dautres termes, lorsque dans le cadre dune autre loi, par exemple la loi daccs aux documents administratifs, une disposition interdit laccs aux donnes dites confidentielles, le juge ne pourra pas se servir de la dfinition de la loi de 1992, pour dfinir ce quil entend pat donnes confidentielles . Si Bergel note que cette technique de la dfinition terminologique relve plutt du modle lgislatif anglo-saxon o la loi, tant duvre dexception, doit commencer par

dfinir son extension, on doit bien noter que les lois rcentes mme dans nos pays commencent galement souvent par des dfinitions. (voir texte page 45) SECTION 2: LES CATEGORIES JURIDIQUES 1. LA NOTION DE CATEGORIE La catgorie juridique regroupe un ou plusieurs concepts selon les lments fdrateurs qui permettent de les dissocier dautres concepts et de leur appliquer alors des rgimes juridiques distincts. Sans doute, les catgories peuvent se situer diffrents niveaux. La catgorie est plus encore que le concept, une notion fonctionnelle, la ressemblance ou la dissemblance qui fdrent ou au contraire sparent les concepts sopre au regard dune finalit: lapplication dun rgime juridique. ( voir texte page 45) La catgorie juridique permet la qualification. la qualification consiste rattacher un fait, un phnomne juridique une catgorie juridique en principe existante en fonction de la nature des lments qui caractrisent cette catgorie. il sagit de dcouvrir la ou les catgories dont relve tel phnomne et dexclure la prsence dautres catgories. 2. LA DERTERMINATION DES CATEGORIES Une catgorie se caractrise la fois par ce qui unit les concepts relevant dune mme catgorie (les critres de liaison) et ce qui les distingue des lments dautres catgories (les critres de dissociation). Ce qui unit tous les concepts de la catgorie donne caractre personnel , les donnes de sant, les donnes judiciaires, le donnes de crdit, cest le fait quil sagit dinformations permettant lidentification dune personne physique. De tels critres de liaisons permettent en creux de rvler les critres de dissociation. Est exclue du rgime de la catgorie des donnes caractre personnel toute information laquelle manque un de ces lments soit quelle ne concerne pas une personne physique, soit quelle nen autorise pas lidentification. La flexibilit des catgories permet leur adaptation des situations nouvelles. Cette adaptation est souvent ralise par le fait quune des deux catgories tant rsiduelle peut accueillir tous les lments ne correspondant pas la catgorie ferme. Des catgories formes dun seul concept ont clat en multiples catgories. Ainsi, la catgorie sret personnelles , longtemps identifi au concept de cautionnement, a clat en sous-catgories: sret personnelle accessoire et sret personnelle non accessoire lorsquil a fallu reconnatre de nouvelles formes de srets personnelles comme la garantie premire demande.

3. LA TYPOLOGIE DES CATEGORIES Les catgories peuvent entre elles entretenir des relations diffrentes. Selon le type de relations, quelques rgles sappliqueront quant au rgime juridique des faits auxquels ces catgories sappliquent. I. catgories cumulatives et catgories alternatives Lappartenance dun fait une catgorie peut ne pas exclure son appartenance une autre catgorie dans la mesure o cette autre catgorie relve dun tout autre critre de liaison nullement exclusif de celui qui unit la premire catgorie. Ainsi une vache peut tre qualifie la fois de meuble (catgorie 1), de chose fructifre (catgorie 2) et de chose indivisible (catgorie 3). Il sagit alors de catgorie cumulative . A linverse, il est exclu que la vache soit la fois meuble et immeuble car le critre de liaison qui unit chacune de ces deux catgories est exclusif de lappartenance lautre catgorie: les catgories sont alors dites alternatives. II. Catgories quivalentes et catgories hirarchises Si les critres de liaison qui unissent deux catgories sont placer sur le mme pied, prenant en considration des lments totalement diffrents, on parle de catgories quivalentes. Ainsi, la donne relative mon collgue et nanmoins ami publie dans un journal relve de deux catgories totalement diffrentes: la donne est caractre personnel et soumise la loi de 1992, mais elle est galement information journalistique et en tant que telle soumise la loi sur la presse et par exemple entrane la responsabilit de ldition. A linverse, les catgories peuvent se prsenter de manire hirarchises. Ainsi, larticle 8 de la loi de 1992 traite des donnes relatives la sant. Il est clair que cette catgorie est sous-catgorie de la catgorie plus vaste des donnes caractre personnel. III. Consquences des catgories sur le rgime juridique des faits relevant de plusieurs catgories. Lorsquune situation (ou un phnomne) tombe sous plusieurs catgories les rgles suivantes sappliquent: Il faut premirement distinguer selon que les catgories en cause sont alternatives ou cumulatives. Lorsquil sagit de catgories alternatives, quivalentes entre elles, ou dont lune est une sous catgorie de la catgorie oppos de lautre, le principe est que la qualification dans lune des catgories exclut lapplication de lautre et celles des rgles qui lui sont propres. Il faut donc choisir entre lune ou lautre.

Sil advient quune situation se rattache nanmoins aux deux catgories la fois,

autrement dit sil sagit dun hybride (tel que la proprit littraire et artistique par exemple) il faut tenir compte des lments disparates qui la constituent. Trois types de solutions sont alors concevables: Soit, procdant par dissection, on spare les lments de nature oppose, pour appliquer chacun, de manire distributive, le rgime propre la catgorie laquelle il appartient: ex=>le droit moral de lauteur sera incessible et insaisissable; son droit patrimonial sera cessible et saisissable. soit, par une approche globale, on consacre une universit juridique dote dun rgime propre: ex=>le fond de commerce est dot dun rgime original en fonction de la disparit de ses lments constitutifs et de ses importantes fonctions particulires. soit, il sopre une dformation des attributs de lune des catgories par certains aspects de la catgorie oppose: ex=> le caractre de droit personnel de la situation des locataires dimmeubles est actuellement altr par les prrogatives dinspiration relle que le droit contemporain consacre au profit des locataires; sil sagit toujours dun droit personnel, celui-ci est maintenant teint de ralit mais les textes spciaux ne font que droger aux rgles gnrales sans remettre en cause leur existence. Lorsquon est en prsence de catgories cumulatives, un cumul arithmtique des rgles correspondantes devient parfaitement favorable. Entre catgories cumulatives, on distinguera selon que les catgories auxquelles se rattache simultanment un mme phnomne sont quivalentes ou hirarchises. Lorsque les diverses catgories en cause sont hirarchises, cd lorsque les unes sont des sous-catgories des autres, les rgles particulires chacune dentre elles doivent en principe se cumuler, sous rserve quen cas de conflit, une rgle spciale lemporte sur une rgle gnrale. voir exemple de la vente page 49 Lorsque les catgories en cause sont quivalentes, les rgles inhrentes chacune delles doivent aussi, en principe sadditionner. ainsi, une personne physique, capable, marie et commerante est soumise la fois au droit des personnes physiques, celui de la capacit juridique, aux rgles matrimoniales et au statut des commerant. Mais ce cumul nest pas toujours arithmtique, car des incompatibilits entre les rgles propres aux diverses catgories peuvent surgir. leur conjonction sopre alors plus en fonction des situations concrtes que des classifications intellectuelles. Elle est domine par la spcialit de certaines rgles par rapport dautres et par les impratifs qui dominent la matire concerne, par exemple, entre le droit des personnes avec les indisponibilits quil implique, et le droit des biens. En dfinitive, la classification dun phnomne et la dtermination de son rgime juridique ne sont pas toujours choses faciles (voir exemple avec le contrat de travail page 49). Sans doute, faut-il y voir des choix dopportunit dicts plus par le rsultat atteindre, le rgime juridique appliquer, que par une vue dogmatique des catgories

juridiques. Voir illustrations page 50 SECTION 3: LE LANGAGE DU DROIT Existe-t-il un langage spcifique du droit? Sans doute, lexemple propos par R. Lindon illustre bien le reproche que nombre de citoyens adressent lhermtisme du langage juridique. Voir texte page 51

Sans doute, pour justifier cet hermtisme - parfois cultiv par les hommes de loi et souvent dnonc par les justiciables-, il faut reconnatre que comme toute science,le droit son propre langage, ses propres concepts qui rpondent des exigences de prcision et de certitude. La prvisibilit du droit est ce prix. La rgle de droit est en effet une proposition destine imposer une rgle de conduite sous la contrainte sociale. Si elle comporte des concepts insuffisamment dfinis, elle devient incertaine, ce qui empche la prvisibilit des solutions un litige. Les termes juridiques doivent donc avoir un sens uniforme et stable, lintroduction de nouveaux concepts devant tre faite avec la plus grande prudence. Seule exception, les notions floues et souples qui seraient trahie par une excessive prcision du vocabulaire juridique. Il ne peut sagir demployer un mot pour un autre. Le lgislateur se doit dexprimer sa volont en des termes et selon des formules qui doivent permettre de comprendre la porte du texte, sa signification. Au-del de cette importance accorde la clart des textes rdigs par le lgislateur, notons que le langage juridique est un instrument de communication des penses. Si linvitable complexit de la rgle de droit rend illusoire lide que le citoyen moyen puisse comprendre les textes leur seule lecture, indpendamment de leur liens avec le systme juridique, il convient dadopter une position de compromis autorisant une certaine comprhension de la loi par ses destinataires: la langage courant est utilis par prfrences, la terminologie particulire tant rserve aux cas o le langage usuel est de nature susciter des ambiguts. Ce sont les mots et les phrases qui rendent comprhensible les prceptes juridiques. Le juge doit lui-mme, dans son application de la rgle gnrale, noncer sa dcision en des termes clairs et prcis et la doctrine, enfin, se doit dlaborer si ncessaire la terminologie capable de mieux traduire les concepts. En dautres termes, il est important que tous les juristes parlent le mme langage. Cette ncessit dun voc et dune phrasologie appropris ce qui est lessence du droit: apporter la scurit justifie lattention porte aux particularits tant de la terminologie que de la phrasologie juridique. TERMINOLOGIE JURIDIQUE Faute lourde= comportement qui scarte largement du comportement quaurait eu dans les mmes circonstances le BPF; comportement qui dnote chez son auteur, soit lextrme sottise, soit lincurie, soit une grande insouciance lgard des dangers que

lon cre. Faute inexcusable= faute particulirement grave qui suppose chez son auteur la conscience dun danger et la volont tmraire de prendre le risque de sa ralisation sans raison valable ( sans cependant impliquer la volont de causer le dommage, en quoi elle se distingue de la faute intentionnelle) Socit de fait= groupement de deux ou plusieurs personnes qui prsentent les lments spcifiques du contrat de socit sans remplir tt les conditions requises pour la formulation ou la validit de ce contrat. Fonctionnaire de fait= personne irrgulirement ou mme non investie dune fonction publique et dont les actes seront nanmoins reconnus valides, soit en priode normale par lapplication de la thorie de lapparence ou de linvestiture plausible, soit en priode exceptionnelle raison de la ncessit de maintenir la fonctionnement des services publics. Enfant lgitime= enfant n de parents maris dans le mariage (ou dans les 300 jours de la dissolution de celui-ci) Enfant lgitim= enfant naturel ayant acquis par lgitimation la qualit denfant lgitime. Assemble extraordinaire= assemble qui est appele statuer sur les modifications aux statuts. Elle doit remplir certaines conditions de quorum (qlq1) et de majorit, elle peut dcider tt modifications qui na pas pour objet de changer la nationalit de la socit ou daugmenter les engagements des actionnaires. Dfendeur= celui contre qui est intent une action en justice. Dfenseur= auxiliaire de justice qui fait valoir devant le juge les intrts de celui de plaideurs qui est son client. Vendeuse=prpose Venderesse= femme qui se dessaisit de la proprit dun bien, par contrat impliquant une contrepartie quelle tient pour quivalente. Socitaires= membres dune association Associs= membres dune socit. Le vocabulaire juridique se doit de cultiver lunivocit. A chaque mot, chaque concept juridique doit sattacher une ide particulire afin de rejeter tt incertitude. Ceci explique le conservatisme du voc juridique: maintenir le voc est la meilleure manire damener la scurit juridique.

La terminologie juridique est souvent dorigine grecque ou latine. Une partie importante du voc institutionnel est issu du grec ( dmocratie, monarchie, oligarchie, politique,). Ces inspirations se retrouvent en grand nombre dans toutes les branches du droit: anatocisme, antichrse, linfluence du droit romain a t dterminante. Le voc juridique est aussi parfois issu des langues vivantes trangres. Il a emprunt litalien des termes financiers et commerciaux usuels tels que agio, aval, banque-route,et langlais des mots comme budget, chque, a noter que ces mots ont t intgrs dans la langue franaises. Si nombre de mots juridiques viennent de la langue courante et sont profanes voire empruntent, selon les ncessits, des terminologies morales, conomiques, biologiques, etc. leurs vocabulaire, il faut bien reconnatre que souvent le droit soit utilise ces emprunts la langue courante en les dtournant de leur sens commun soit dveloppe des termes exclusivement technique. Immeubles= btiment, sol, fraction de sol et tt ce qui sy incorpore Meubles= chose qui, daprs leur nature, se dplacent. Meubles meublants= table, chaise, lit Minute= document original dun jugement ou dun acte notari qui reste chez le greffe du tribunal ou ltude du notaire. Expditions= copies littrales certifies de la minute. Grosse= expdition particulire de la minute Aliments- pension alimentaire= somme dargent priodique calcule daprs ce qui est ncessaire au corps du destinataire. Lutilisation de termes propre au droit exclusivement techniques est une seconde marque de lautonomie du vocabulaire juridique. Ainsi: Liquider= exprimer en quivalent montaire une somme ou un bien qui doit tre remis autrui. Ayant-cause= le titulaire dun droit subjectif est layant-cause de la personne dont il le tient. Auteur= personne do vient le droit de celui qui la acquis. Ex: bailleur= auteur du locataire Locataire= ayant-cause du bailleur Enfin, il est coutume de distinguer dans le voc juridique des mots bases , de

 drivs et des composs . Les mots bases sont les nombreux mots juridiques simples qui constituent le fond du voc juridique et qui, dsignant des institutions (la possession), des actes (la vente, le cong), des agents ( prteur), des instruments techniques (la notification), proviennent du grec ou du latin, du langage courant, de termes trangers. les drivs sont issus des mots-bases affects de prfixes ou de suffixes (ex: possessoire, bornage,). Or, la drivation volue diffremment dans la langue commune et dans le langage juridique, si bien que la particularisme de celui-ci saccroit. Le droit conserve presque tout son voc ancien alors que dans le langage courant, les tendances de la drivation des mots voluent beaucoup, de nos jours. Ces structures terminologiques diverses procdent de la nature des mcanismes juridiques. Lutilisation du suffixe -oire, par exemple, marque que lon forme des instruments (action possessoire); les prfixes co-, contre-, sur-, sous- exprimentent les relations de coopration, dopposition ou de hirarchie qui caractrisent la matire juridique. les mots composs du voc juridique ont aussi des particularits morphologique et de syntaxe. Certaines se caractrisent par la mixit-linguistique (appel minima, action de in rem verso, tuteur ad hoc), par une base non productive (avancement dhoirie, huis clos) ou par des formation rgressives , consistant dans un complment prcdent le mot complt (juridiction,litispendance). Les particularits de syntaxe consistent dans llision de certaines conjonctions (dommages-intrts) ou dans la succession dun adjectif et dun substantif ou dun dterminant et dun dtermin (blanc-seing, amiable-compositeur). Plus frquemment, les mots composs sont forms selon les caractristiques habituelles des vocabulaires techniques: substantif et adjectif de relation (assistance ducative, hritier rservataire), deux substantifs relis par le mot de ( fonds de commerce, frais de justice, commissaire du gouvernement, chef de ltat,) ou squences figes ( atteinte la suret de lEtat, recours pour excs de pouvoir, mise en demeure,) PHRASEOLOGIE DU DROIT Sourioux et Lerat proposent sur ce point quelques rflexions, les unes sur le mode dnonciation du droit, cd lattitude prise par lauteur par rapport son texte et dautres sur la signification juridique. A propos de lnonciation juridique, J.L. Bergel rsume leur rflexions comme suit: Texte page 55 -56

Quant la signification juridique, dans la mesure o le droit se caractrise par sa gnralit et sa permanence, il sexprime donc laide dindfinis ( TOUT faits quelconque de lhomme (art 1382cc) ; NUL nest cens ignorer la loi; QUICONQUE, AUCUN) et emploie frquemment le prsent (valeur intemporelle du prsent) On ajoutera que le droit a une prdilection pour les formules courtes voire de maximes (ex art 1382cc et 1780cc). A cet gard, le langage juridique fourmilles dadages latins: nemo plus iuris , nemo auditur , frans omnia corrumpit , etc.

SOURCES ET PRINCIPES DU DROIT:

Titre II. Le droit dans le temps et lespace

Introduction
Le phnomne juridique se situe dans le temps. Sa priode sinscrit dans lpaisseur dun temps. Le droit nest pas un produit mort n intemporel. Les normes juridiques sarticulent avec un contexte conomique et social changeant qui oblige la norme voluer, se transformer. F. Ost analyse lamlioration du phnomne normatif, qui prtend de moins en moins tablir la Vrit ou la Justice . il sagit plutt dagir ou de ragir un environnement. Le droit transitoire est le fait le rpondre la question des consquences de ladoption dune nouvelle norme rglementaire sur les situations existantes sous lempire de lancienne norme. Le principe de la non rtroactivit de la loi explique les solutions en la matire sous rserve de quelques exceptions quil importe de justifier et dapprhender correctement. Le droit est marqu par sa dimension spatiale. Il est de par son origine mme, situ, localis. Cette assertion sexprime par le principe dit de territorialit des lois directement li la souverainet des Etats. Cependant, on connat la dimension internationale ou rgionale de nos socits, lobligation des Etats de devoir ensemble rpondre des dfis conomiques, sociaux, voire des proccupations lies au devenir de lHumanit, justifier la multiplication dorganisations supra-tatiques et le transfert partiel de souverainet de telles organisations. La ralit dune loi internationale ou rgionale, diffrente complmentaire voire supplant la loi nationale, devient de plus en plus frquente. Que se passe-t-il lorsque le droit est saisi par des vnements dont les lments relvent de divers actes juridiques ? Ainsi, si une entreprise belge engage des malaysiens pour travailler sur un chantier brsilien, quel droit appliquera-t-on la relation de travail ?

Chapitre 1. Le champ dapplication de la loi dans le temps Section 1. Le droit transitoire 1 : POSITION DU PROBLEME
Le droit transitoire sefforce de donner une rponse cet ordre de questions (si une loi reporte lge de la majorit 25 ans, les jeunes de 22 ans, majeurs selon la lgislation prcdente, redeviendront-ils mineurs pour trois ans encore ?). Le droit transitoire a pour objet de trancher les conflits de lois dans le temps, de mme que le droit international priv a en vue la solution des conflits de lois dans lespace.

Section 2. Les principes gnraux

4 Larticle 2 du code civil

en droit belge, les principes de droit transitoire sont dposs dans larticle 2 du Code civil : La loi ne dispose que pour lavenir ; elle na point deffet rtroactif. Cette rgle doit tre considre comme lexpression particulire dun principe gnral non crit, applicable lensemble de notre droit. Larticle 2 nonce deux rgles distinctes quil sagit danalyser sparment : La non-rtroactivit et lapplication immdiate de la loi nouvelle

5 La non-rtroactivit de la loi nouvelle

a. Principe Lorsque lon dit que la loi na pas deffet rtroactif, c'est--dire quelle ne peut remonter dans le pass en vue de rgir des actes ou des faits qui se sont produits antrieurement, ni modifier dans le pass les consquences juridiques quils ont engendres. En vertu de ce principe, toute situation juridique ne sous lempire de la lgislation ancienne restera rgie par celle-ci et les effets juridiques que cette situation a produits ne pourront tre modifis par une loi subsquente. Il en va de mme, a fortiori, pour la situation juridique qui aura produit tous ses effets lpoque de la mise en vigueur de la loi nouvelle et qui se trouve teinte ce moment. b. Applications Trois hypothses sont possibles : 6 La cration dune situation juridique, 7 Lextinction dune situation juridique 8 Maintien des effets dj produits par une situation juridique. A. Cration dune situation juridique

Lorsque quelquun, par sa faute, cause autrui un dommage, il donne, par son acte, naissance une situation juridique. Ds cet instant, pour autant que toutes les conditions de responsabilit prvues par la loi soient runies, lauteur du fait dommageable se voit tenu de lobligation de rparer le dommage dans les limites lgales. Une loi postrieure la date du fait gnrateur de responsabilit, qui aurait pour objet de modifier les conditions de la responsabilit ou la nature de lindemnit, serait sans effet sur la situation juridique ne sous la loi ancienne. Autres exemples de situations juridiques : la qualit de personne marie ; la qualit de crancier rsultant de la conclusion de tel contrat

En droit pnal, le principe est lapplication de la loi en vigueur au jour o linfraction est commise. Si une infraction, qui est une situation juridique, a t commise lorsque la loi ancienne tait en vigueur, elle est rgie par la loi ancienne, mme si une nouvelle loi est entre en vigueur entre la commission de linfraction et la dcision judiciaire dfinitive. Ce principe est consacr dans les articles 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950, 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966 et 2 du Code Pnal. Dune part, larticle 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhome et des liberts fondamentales prescrit que : Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission qui, au moment o elle a t commise, ne constituait pas une infraction daprs le droit national ou international. De mme, il nest inflig aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au moment o linfraction a t commise . Larticle 7.1 de cette Convention vise deux hypothses : 9 Soit la nouvelle loi cre une nouvelle incrimination, 10 Soit la nouvelle loi alourdit la peine Dans ces deux cas, le juge doit appliquer la loi ancienne, c'est--dire la loi en vigueur au moment de linfraction. Cet article nonce donc deux principes : 11 La lgalit des dlits et des peines 12 La non rtroactivit du droit pnal Dautres part, larticle 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils stipule que : Nul ne sera condamn pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte dlictueux daprs le droit national ou international au moment o linfraction a t commise. Si, postrieurement cette infraction, la loi prvoit lapplication dune peine plus lgre, le dlinquant doit en bnficier . Larticle 15.1 de ce Pacte vise deux hypothses : 13 Soit la nouvelle loi cre une nouvelle incrimination 14 Soit la nouvelle loi allge la peine Dans le premier cas, le juge doit appliquer la loi ancienne (loi en vigueur au moment de linfraction), tandis que dans le second cas, le juge doit appliquer la loi nouvelle. Cet article nonce deux principes : 15 La lgalit des dlits et des peines 16 La rtroactivit de la loi pnale la plus douce

La premire phrase se larticle 2 du Code Pnal dispose que : Nulle infraction ne peut tre punie de peines qui ntaient pas portes par la loi avant que linfraction fut commise . On constate que larticle 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et larticle 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques reprennent donc le principe contenu dans la premire phrase de larticle 2 du Code Pnal. (galement dans larticle 2 du Code civil), mais cette conscration a une consquence capitale : alors que le lgislateur peut droger aux codes pnal ou civil par une loi contraire, il ne peut droger larticle 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ni larticle 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, car ce sont des rgles de droit international directement applicables. Le principe de la non-rtroactivit en droit pnal sexplique par des raisons lmentaires de protection des individus, notamment dans leur libert daller et venir. Il ne serait pas acceptable de punir un individu pour un acte qui, au moment o il fut commis, ntait pas interdit. B. Extinction dune situation juridique

Le principe de la non rtroactivit est galement dapplication dans le cas des situations juridiques teintes antrieurement la loi nouvelle. Exemple : lindividu qui atteint lge de 18 ans cesse dtre mineur ; sa situation juridique de mineur steint. Une loi postrieure, fixant dsormais lge de la majorit 22 ans, ne saurait remettre en question sa condition. C. Maintien des effets produits par une situation juridique

La loi nouvelle ne sapplique pas au effets dj produits dune situation juridique dont les consquences multiples stalent dans le temps : la loi qui aurait pour but de restreindre les droits du pre, administrateur lgal des biens de son enfant, ne pourrait remettre en question la validit des actes accomplis par lui, antrieurement, en cette qualit. c. Fondements Le principe de la non-rtroactivit fait obstacle, dans lintrts des particuliers, toute tentative de trahison de la part du lgislateur. Lindividu qui noue des rapports juridiques avec autrui, qui donne naissance, par son activit, des situations juridiques, agit en considration de la seule loi quil connat : la loi qui existe au moment o il pose son acte. La porte de cet acte, les consquences que la loi y attache, lui sont connues ; il a en quelques sortes, mis sa confiance en la loi. Cette loi serait atteinte si le lgislateur pouvait sintroduire dans le domaine du pass, modifier les consquences juridiques dj produites par les actes antrieurement poss, attacher ceux-ci des effets auxquels les

particuliers ne pouvaient normalement sattendre. Ce nest pas seulement le domaine subjectif de la conscience individuelle que se marquent les effets nfastes de la rtroactivit dune loi. Les perturbations qui rsultent de la mise en vigueur dune loi appele rgir le pass sont galement graves pour lordre social et la scurit juridique. d. Interprtations du principe selon la thorie des droits acquis Si le fondement de la non rtroactivit de la loi nouvelle est la prvisibilit pour les particuliers des consquences de leurs actes juridiques, on peut se demander jusquo lon peut aller dans la protection de cet intrt ? On a alors dvelopp, au 19me sicle, la thorie des droits acquis qui consiste dire que lorsquune situation juridique se cre sous lempire dune ancienne loi, les particuliers ont un droit ce que tous les effets de cette situation restent rgis par cette ancienne loi et ce jusqu son extinction.

Exemple : voir syll page 62

A cette thorie, on peut objecter que sil y a eu une nouvelle loi, cest que le lgislateur a estim quil fallait un changement et donc que la nouvelle loi est meilleure que la prcdente. Dautres part, en appliquant cette thorie, il aurait fallu attendre trs longtemps pour que la loi nouvelle sapplique TOUT le monde. Cette thorie a t rejete. La valeur du progrs la donc emport sur la valeur de la prvisibilit.

17 Lapplication immdiate de la loi nouvelle e. Principe

Rares sont les situations juridiques qui puisent tous leurs effets en un seul instant. Dans la plupart des cas, les multiples consquences juridiques de la situation cre stalent dans le temps, de manire continue ou successive. Cest le cas pour le mariage ou la tutelle. Que se passe-t-il si une loi nouvelle vient modifier les effets dune de ces institutions ? La rgle de la non rtroactivit nous fourni un premier lment de solution : 18 Le domaine du pass est et reste rgi par la loi ancienne. Il sensuit que tous les effets du mariage, qui se sont produits avant la mise en vigueur de la loi nouvelle, ne pourront tre, sous peine de faire rtroagir celle-ci, remis en question et modifis.

Reste dterminer quelle loi va rgir les effets du mariage postrieurs labrogation de la loi ancienne. La loi ne dispose que pour lavenir dit larticle 2 du Code civil. La porte de cette formule laconique (=brve) est trs discute. Aprs avoir refus la loi nouvelle toute possibilit de rtroagir, faut-il permettre la loi ancienne de continuer sappliquer malgr les nouvelles dispositions (thorie des droits acquis) ou bien faut-il considrer celles-ci comme dapplication immdiate ? La doctrine moderne considre la loi nouvelle comme tant dapplication immdiate. Cest galement lopinion de la CA de Belgique. Il faut donc en principe refuser la loi ancienne toute possibilit dagir avec post-activit. On ne peut donc pas parler de droit acquis puisque le lgislateur ne garantit pas aux particuliers la jouissance indfinie dans lavenir des droits quils possdent un moment donn. Il garantit seulement que tout ce qui sest pass sous lancienne loi demeurera sous la comptence de cette loi. Les citoyens nont pas de droit acquis limmuabilit de la lgislation. La loi nouvelle entre en vigueur 10 jours aprs sa publication au Moniteur belge. Parfois, le lgislateur reporte la date dentre en vigueur afin de laisser un dlai dinformation aux gens. Attention, ce nest pas un cas de post-activit de la loi ancienne car la loi nouvelle nest pas encore entre en vigueur. Nous ne sommes pas dans un cas de droit transitoire.

f. Applications
Exemple : si la loi nouvelle modifiant les pouvoirs du tuteur ne peut permettre en question la validit des actes antrieurement passs, elle soppose laccomplissement postrieur dun acte qui dsormais ne serait pas conforme aux dispositions quelle dicte. Une loi nouvelle dictant la majorit 18 ans rendrait majeurs tous les jeunes ayant atteint cet ge au moment de sa mise en application. En droit pnal, si linfraction a t commise aprs que la loi nouvelle est entre en vigueur, la loi nouvelle sappliquera.

g. Fondements
Marty et Raynaud ont clairement mis en relief la raison dtre et lutilit de ce principe : en dehors mme du respect de la souverainet du lgislateur, on peut penser que quil a consacr une rforme, cest que la loi nouvelle est meilleur et quil y a donc intrt lappliquer au plus grand nombre de difficults possibles ; Dautre part, abstraction faite du mrite parfois discutable du changement de lgislation, il reste en tout cas que chaque fois que lon maintient la comptence de la loi ancienne, on consacre par la mme une dualit de lgislation : la loi ancienne sapplique certaines difficults, la loi nouvelle dautres ; cette diversit est certainement fcheuse et il faut la rduire au minimum.

Section 3. Application particulire des principes : les dlais de prescription.

1 Notion

Le dlai de prescription consiste dans lcoulement du temps ncessaire pour consolider une

situation de fait (prescription acquisitive) ou pour teindre des droits (prescription extinctive)

La non rtroactivit de la loi nouvelle

Si une situation juridique est accomplie avant lentre en vigueur de la loi nouvelles, celle-ci ne peut modifier la situation. SI les dlais sont expirs, et que, ds lors, la prescription est dj acquise au moment de lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne sappliquera pas.

Exemple : voir page 65 Syll

3 Lapplication immdiate de la loi nouvelle

Deux hypothses doivent tre distingues : 19 Soit une situation juridique est ne sous lempire de la loi ancienne mais continue produire ses effets lors de lentre en vigueur de la loi nouvelle 20 Soit une situation juridique nest pas encore ne sous lempire de la loi ancienne mais ne nat quaprs lentre en vigueur de la loi nouvelle.

A) Soit une situation juridique est ne sous lempire de la loi ancienne mais continue produire ses effets lors de lentre en vigueur de la loi nouvelle : 1re hypothse : Si une situation juridique est ne sous lempire de la loi ancienne mais continue produire ses effets lors de lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci sappliquera ces effets. Ds lors, si les dlais de prescription ont commenc courir sous lempire de la loi ancienne mais ne sont pas encore expirs lors de lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci sappliquera. Il faut alors distinguer selon que la loi nouvelle allonge ou abrge le dlai de prescription qui tait prvu par la loi ancienne. Lorsquune loi nouvelle allonge le dlai requis pour prescrire, la prescription doit tre prolonge jusqu ce que le nouveau dlai soit achev, en tenant compte du dlai dj coul sous la loi ancienne.

Exemple : page 66 du syll

Lorsquune loi nouvelle abrge le dlai requis pour prescrire, on applique le dlai abrg prvu par cette nouvelle loi, mais sans tenir compte du dlai dj coul sous la loi ancienne. On applique le nouveau dlai partir de lentre en vigueur de la nouvelle loi. Le but de cette rgle est dviter un certain effet rtroactif de la loi nouvelle, car si on appliquait le dlai abrg prvu par la loi nouvelle en tenant compte du dlai dj coul sous la loi ancienne, il pourrait arriver que le jour de lentre en vigueur de la nouvelle loi, le dlai soit dj expir.

Exemple : page 66 du syll

Il existe nanmoins un temprament cette rgle : la dure totale du dlai ne peut excder celle du dlai fix par la loi ancienne. En effet, une loi nouvelle qui abrge un dlai de prescription ne peut avoir pour effet de lallonger. La jurisprudence ramne automatiquement la dure du dlai celle fixe par la loi ancienne.

Exemple : page 67 du syll

2me hypothse : Si une situation juridique nest pas encore ne sous lempire de la loi ancienne et ne nat quaprs lentre en vigueur de la loi nouvelle, il faut appliquer la loi nouvelle. Ds lors, les dlais qui commencent courir aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle seront entirement rgis par celle-ci.

Exceptions la non-rtroactivit

21 Exceptions gnrales la non-rtroactivit

Il peut arriver que la loi nouvelle, simmisant dans le domaine du pass, vienne rgir a posteriori la cration, lextinction ou les effets produits par une situation juridique. Cette situation se rencontre dans deux hypothses. Lun de ces cas de rtroactivit est cependant plus apparent que rel. a) Loi interprtative

lorsquune loi est obscure et que son interprtation suscite des controverses, il arrive que le lgislateur dicte une loi nouvelle pour prciser le sens de la premire. Cest le procd dinterprtation authentique ; il se ralise par une loi que lon nomme loi interprtative. (art 84 Constitution). Larticle 2 du code civil contenait un alina final ainsi conu : Nanmoins, la loi interprtative dune loi prcdente aura son effet du jour de la loi quelle sexplique sans prjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, dcisions arbitrales et autres, passs en force de chose juge . Cet alina a t supprim par le CE car il tait inutile. Il exprimait une vrit vidente la fois dans le principe quil formulait et dans les tempraments quil exprimait. La loi interprtative fait corps avec la loi interprte. Cest la 1re loi elle-mme, rendue plus claire. Le lgislateur peut facilement se servir dune loi interprtative pour camoufler sa volont de faire rtroagir les dispositions nouvelles quil dsire prendre. b) Loi dclare rtroactive par le lgislateur

Larticle 2 du code civil na pas la valeur dune rgle constitutionnelle. Le Parlement reste donc entirement libre dy droger. Fidle son but primordial, la paix, lordre et la scurit des relations juridiques dans la socit, il la rarement fait, tout au moins. En revanche, le principe inscrit dans larticle 2 du Cc lie les autorits excutives (art 159 Constitution) En consquence, un arrt royal ne peut tre rtroactif, moins que, la loi elle-mme autorise expressment sa rtroactivit. Cet article 2 simpose galement aux rglements provinciaux et communaux. En droit pnal, le lgislateur ne peut adopter une nouvelle loi rtroactive sous peine de violer larticle 7.1 de la Convention et larticle 15.1 du Pacte.

22 En droit pnal : la rtroactivit de la loi pnale la plus douce

Lhypothse vise est celle dune loi nouvelle qui entre en vigueur APRES quune infraction ait t commise mais AVANT quelle ne soit dfinitivement juge. La seconde phrase de larticle 2 du CP dispose que : Si la peine tablie au temps du jugement diffre de celle qui tait porte au temps de linfraction, la peine la moins forte sera applique . La seconde phrase de larticle 15.1 du Pacte dispose que : Si, postrieurement cette infraction, la loi prvoit lapplication dune peine plus lgre, le dlinquant doit en bnficier . Ces phrases visent lhypothses o une nouvelle loi pnale modifie la peine ; le juge devra appliquer la loi qui prvoit la peine la moins forte et donc appliquera la loi nouvelle des faits commis avant son entre en vigueur si cette loi nouvelle allge la peine. Ces deux articles noncent le principe de la rtroactivit de la loi pnale la plus douce. Si ces deux articles ne visent que le cas dune peine plus favorable au prvenu, la jurisprudence a toutefois tendu le principe de la rtroactivit tous les cas o la loi nouvelle est plus favorable au dlinquant.

Deux principes : 23 La loi qui supprime lincrimination est une loi plus douce : Le prvenu ne peut tre condamn si un fait rprim au jour o il a t commis a t dclar non punissable par une loi postrieure qui abroge la loi ancienne. Cest donc une peine plus douce puisquil y a disparition de toute peine.

Exemples : dpnalisation de lavortement, de ladultre, de leuthanasie,

24 La loi qui instaure une peine se situant un degr infrieur dans lchelle lgale des peines est une loi plus douce.

Exemples page 69 du syll

Le second alina de larticle 2 du CP droge larticle 2 du Cc, ce qui est permis, mais ne droge pas larticle 7.1 de la Convention, ce qui serait interdit. En effet, le champ dapplication des deux articles est diffrent : o o Larticle 7.1 de la Convention vise les lois nouvelles qui crent une incrimination ou qui alourdissent la peine et sont dfavorables au prvenu Le second alina de larticle 2 du CP vise les lois nouvelles qui allgent la peine et sont favorables au prvenu.

Deux types de justification ont t mises en avant pour expliquer la rtroactivit de la loi pnal plus douce. o Soit on se place du ct de lEtat et on considre que lEtat, en portant une peine plus douce, a implicitement renonc la peine la plus svre pour les infractions antrieures non encore dfinitivement juges. LEtat considre que la loi ancienne est injuste ou inutile. Cette justification est toutefois dangereuse car elle pourrait justifier la rtroactivit de la peine pnale plus svre : la loi nouvelle plus svre dmontrerait la ncessit de modifier la loi ancienne trop peu rigoureuse. Soit on voit dans c principe une faveur faite au prvenu, pour des raisons dhumanit. Cette justification est prfrable.

Exceptions lapplication immdiate

25 Dispositions transitoires de la loi nouvelle Il se peut que la loi nouvelle contienne des dispositions transitoires qui donnent une post-activit la loi ancienne. La loi ancienne reste donc dapplication et ce jusqu la fin de la priode de transition prvue. Ces dispositions visent : 26 Soit accorder un certain temps dadaptation la loi nouvelle 27 Soit respecter certaines expectatives o Dispositions transitoires visant donner un dlai dadaptation la loi nouvelle

Exemple page 70-71 du syll

Dispositions visant respecter certaines exepctatives

Exemple page 71 du syll

28 Les contrats A. Le principe de non-rtroactivit

Soit un contrat n sous lempire de la loi ancienne qui produit des effets sous lempire de cette loi mais qui prolonge ses effets aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle. En vertu du principe de non-rtroactivit, les conditions de formation du contrat (cration dune situation juridique) et les effets produits avant la loi nouvelle sont rgis par la loi ancienne. La nouvelle loi ne pourra les remettre en question. B. Lexception au principe de lapplication immdiate : la survie de la loi ancienne i. Principe Pour les effets produits aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle, lapplication immdiate implique quon doit appliquer la loi en vigueur au jour de la conclusion du contrat, soit la loi ancienne. Cest le principe de la survie de la loi ancienne. Ce principe connat toutefois dimportantes exceptions. ii.Fondements les particuliers qui sengagent dans des liens contractuels ont alin leur libert en considration de dispositions lgislatives existant au moment de la conclusion du contrat. Ils on entendu sobliger et faire sortir leur convention tels effets prvus par la lgislation en vigueur. Des considrations videntes de scurit juridique requirent que les effets que le contrat na as encore sortis au moment de la publication de la loi nouvelle, demeurent rgis par lancienne lgislation. Lorsque les parties contractantes ont conclu leur accord sans prciser les modalits dexcution de leur convention et les effets quelle doit sortir, elles sont censes stre rfres aux dispositions lgales en vigueur concernant ces modalits et ces effets. Tacitement, elles ont insr les rgles lgales dans leur contrat, par le fait mme quelles nen ont pas formellement exclu lapplication. Les dispositions contractuelles expresses, autant que les dispositions lgales auxquelles les particuliers se seront tacitement rfrs constituent la loi des parties, aux termes de larticle 1134 du Cc. Il est juste que cette loi continue de rgir les rapports contractuels, nonobstant la nouvelle lgislation modifiant les rgles auxquelles les cocontractants staient implicitement soumis, du moment que cette nouvelle lgislation ne modifie que des rgles auxquelles il tait possible de droger par convention.

iii.

Exceptions la survie de la loi ancienne

En droit des contrats, il est possible de revenir aux principes gnraux et donc dappliquer la loi nouvelle aux effets non encore raliss du contrat. Il en sera ainsi dans trois cas :

29 Si la loi nouvelle est imprative au sens large (ce qui recouvre non seulement la loi
protectrice des intrts privs de la partie faible dans le contrat travailleur, locataire, consommateur,- mais galement la loi dordre public, protectrice de lintrt gnral). Avec lvolution qua connu le droit des contrats, le nombre de dispositions lgales impratives sest considrablement accru, ce qui implique que cette premire exception est dapplication trs frquente.

30 Si la loi prcise elle-mme quelle sapplique immdiatement au contrat. Ceci est

toujours possible vu quil nexiste aucune norme de niveau constitutionnel de droit transitoire que le lgislateur serait tenu de respecter.

31 Si les parties ont prvu explicitement dans leur contrat quau cas o une nouvelle loi
entrerait en vigueur, elle serait dapplication ; leur volont commune-loi des parties- sera videmment respecte.

Section 2. Le principe de prennit de la loi. 1 Le principe

Sauf pour les cas o la loi elle-mme limite ses effets dans le temps, la volont du lgislateur est en principe permanente et ternelle : la loi a une existence indfinie. Il rsulte de ce principe que les effets de la loi ne pourront normalement tre supprims que par un acte de volont contraire du lgislateur (abrogation). Ce principe se traduit par le fait que les lois survivent aux rgimes constitutionnels qui les ont promulgues. Sont ainsi encore en vigueur en Belgique, dfaut davoir t abrogs : 32 Les lois fdrales promulgues avant 1970 (ou 1980, 1988 et 1993) dans les matires devenues depuis lors communautaires ou rgionales.

33 Les lois et dcrets franais adopts en 1794, date de la runion de la Belgique la

France, et 1815, date de la runion de la Belgique aux Pays-Bas aprs cette date et rendus obligatoires, savoir : ldit du 13 aot 1669 sur les eaux et forets, lordonnance du 1er aot 1681 sur le Domaine public et diffrents dcrets adopts entre 1791 et 1794.

34 Les loi adoptes pendant la priode hollandaise (1815 1830)

Labrogation des lois

35 Les formes de labrogation

a. Par lautorit comptente
Une rgle de droit crit ne peut tre abroge que par lautorit comptente pour ldicter, ou par les autorits qui lui sont suprieures. Exemple : rvision de la Constitution peut abroger une disposition constitutionnelle, une loi, Labrogation est tantt expresse, tantt implicite Labrogation expresse est celle par laquelle une disposition supprime toute valeur obligatoire aux dispositions quelle dsigne. Elle peut aussi rsulter de la volont non exprime mais certaine de lautorit comptence denlever tout force obligatoire une disposition dtermine. Elle rsulte dans ce cas de la contrarit ou de lincompatibilit entre la disposition ancienne et la disposition nouvelle.

b. Tacite ou par dsutude Le principe de la prennit de la loi soppose en principe labrogation dune disposition de droit crit par un autre mode que celui de lintervention de lautorit comptente. On peut cependant considrer la situation dans laquelle une loi na pas t applique pendant longtemps, bien quil y ait eu en matire lappliquer, en raison du fait que les circonstances de fait qui ont prsid son adoption ont disparu ou que lopinion publique est compltement modifie sur ce point. Lon ne saurait cependant conclure quil y a abrogation par dsutude. Tout au plus la personne laquelle lon reprocherait davoir transgress une telle loi pourrait-elle soutenir lexistence dune erreur invincible de droit dans son chef. Envisageons le cas o lapplication dune disposition suppltive serait systmatiquement carte en fonction dun usage constat en sens contraire. Ce nest pas une abrogation par dsutude mais une drogation une disposition suppltive, fonde sur la volont contraire, mme tacite, des parties en cause. Il est exclu quun usage constant puisse droger une disposition imprative (art 6 Cc)

36 Les effets de labrogation

Labrogation dune disposition de droit crit met fin sa force obligatoire. 37 Seule la disposition abroge perd sa force obligatoire. Labrogation expresse dune loi nemporte pas ncessairement labrogation tacite de se arrts dexcution. Ces arrts ne seront abrogs que dans les cas suivants : o o o Sils sont expressment abrogs par la loi nouvelle, Sils sont incompatibles avec la loi nouvelle, Sils sont abrogs expressment ou tacitement par les arrts dexcution de la loi nouvelle.

Labrogation dune disposition de droit crit est dfinitive. Une loi ancienne, abroge par une loi nouvelle, ne reprend pas vigueur lorsque la loi nouvelle est son tour abroge.