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UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO.

INSTITUCIN FAMILIA, EN LA LEY DE ADOPCIN. Tesina para Ctedra SEMINARIO DE TESIS

Diana Stephanie Tapia Valderrama. Profesores Gua: Dr. Eric Eduardo Palma Gonzlez. Santiago Chile

05 de Agosto de 2011, ao de la lucha por la educacin.

RESUMEN

La humanidad lo largo de su historia ha buscado diversas formas de trascender, siendo la familia una de sus principales instituciones mediante la cual se busca perpetuar sus costumbres, tradiciones, cultura e idiosincrasia. La adopcin, es una institucin familiar, cuestionada y debatida que tiene su origen en las civilizaciones orientales y mediterrneas, pasando luego a Grecia y Roma, fue aqu que recibe el nombre de adrogatio, tomando un carcter ms bien poltico religioso. En los albores de la historia contempornea, los revolucionarios franceses buscaron proteger la adopcin, sin embargo esta proteccin legal no prosper sino hasta pleno siglo XX, vindose fortalecida con las acaecidas Guerras Mundiales. En Chile, solo a principios del siglo XX se puede encontrar normas jurdicas relacionadas con el proceso de Adopcin, solo en 1934 la ley 5.393 aborda el tema, cuestin que ser comentada en este trabajo. El objetivo del presente trabajo es describir las deficiencias que la institucin adopcin tiene en relacin a la evolucin de la familia en nuestra sociedad. La metodologa ocupada en el desarrollo de esta tesina es la de dogmtica jurdica, no obstante, lo fundamental del tema para nuestra sociedad nos invita a realizar en un prximo trabajo una investigacin de campo. Finalmente, los resultados obtenidos dan cuenta que la dimensin social de la problemtica es mucho mayor al abordado en nuestra legislacin. Damos cuenta tambin que nuestra sociedad requiere reflexionar sobre esta materia y la importancia de la adopcin dentro de la familia.

INDICE DE CONTENIDOS

RESUMEN

INTRODUCCIN

CAPTULO I:

1- Fundamentos del problema en cuestin 2- Objetivos Generales y Objetivos Especficos. 3- Preguntas de Investigacin. 4- Hiptesis.

CAPTULO II:

1- Origen y evolucin de la adopcin 2- La adopcin en la legislacin chilena.

Estudio de la Ley 5.343 Estudio de la Ley 7.613 Estudio de la Ley 16.346 Estudio de la Ley 18.703 Estudio de la Ley 19.620

CAPTULO III:
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Los Principios Rectores de la Adopcin.

BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN

La adopcin, es una institucin que trasciende de un marco jurdico, es una institucin que repercuta considerablemente en un mbito social, afectando a toda nuestra sociedad, ya sea como sujetos activos, es decir adoptantes y adoptado, o susceptible de adopcin, (Y el Estado por su funcin Tuitiva), y como sujetos pasivos, la sociedad en si, que crece y se desarrolla contemplando nios que crecen con condiciones deficientes ,ya sea econmica y afectivamente, sin una familia, sin tener una identidad o idiosincrasia, sin principios ni valores impuestos por personas a las cuales los ligue una relacin afectiva. Existen varias razones por las cuales se fundamenta jurdicamente la adopcin. Una razn es que el Estado pretende proteger la niez abandonada, y por otro lado, viendo el inters de un particular, es darle la posibilidad de hijos a quien biolgicamente no los ha podido tener. Pero ocurre que en nuestro actual tiempo, y en nuestra sociedad, ya no son las nicas razones o finalidades que las personas pretenden satisfacer a travs de la adopcin, existe una evolucin importante en nuestro concepto de familia, en nuestra sociedad existen distintos tipos de familia, desde un matrimonio, como a una pareja de convivientes, una pareja del mismo sexo, hasta a una madre o un padre slo con su hijo o hijos, por lo que es menester precisar los parmetros para calificar a una familia como apta para la adopcin. El Objetivo de este trabajo es investigar la normativa que regula la adopcin en Chile, especficamente en la calificacin del adoptante, dado que en la actualidad no existe claridad cuales son los parmetros y cuales son las fuentes que regulan la materia. A travs de esta investigacin se busca comprender las visiones divergentes que existen entre nuestro sistema jurdico y en nuestros rganos jurisdiccionales al aplicar los parmetros de calificacin a las familias que participan en el proceso de adopcin,

situacin compleja dado que se debe distinguir el inters superior del nio, del inters de los adoptantes. A lo largo de esta investigacin se nos presenta un escenario complejo, ya que como base de nuestras leyes especficas de adopcin, encontramos uno de los principios rectores que es El inters Superior del Nio, el cual su significado no se encuentra establecido por ley, y al pasar el tiempo, desde que se dict dicha ley, ha tomado distintos matices, y mutando su significado, caso a caso, lo que produce una cierta autonoma por parte de los jueces para decidir por el nio que es susceptible de adopcin, pero por otro lado, hace difcil la tarea de poder determinar cuando se est fallando contrariamente a este principio, o siendo ms especfica, cuando se podra haber fallado a favor de una adopcin, sin vulnerar el principio fundamental de estos nios. Mi hiptesis se basa en que el resultado del proceso de calificacin de una familia, que no es considerada apta para la adopcin, esa calificacin, podra estar vulnerando el inters superior del nio, y esto ser demostrado desde tres puntos de vistas; Primer Captulo: Historia y evolucin de la adopcin como institucin. Segundo Captulo: Dimensin Social del Problema. Tercer Captulo: Principios Rectores.

CAPITULO I

1 -FUNDAMENTOS DEL PROBLEMA

La adopcin es una institucin que ha ido evolucionando a travs de la historia, de acuerdo a las culturas donde se ha implantado, por pocas y por hitos importantes. Es por esto relevante que esta materia lleve en su regulacin un reflejo veraz de la sociedad que est regulando, y especficamente, que recoja lo que sucede en la poca que nos encontramos, y en la sociedad que estamos viviendo en materia de familia. Este concepto de familia, el cual es considerado apto o idneo para la materia de adopcin, no est resuelto por la normativa legal vigente. Es por esto que podemos ver como algunos tribunales declaran sin mayores observaciones una familia como una familia apta o idnea para adoptar, y vemos en otros casos como una familia con las mismas caractersticas es considerada inadecuada para el proceso de adopcin. Cul es el bien jurdico protegido en esta institucin?, Cules son los principios que regulan esta materia?, Qu derecho podra verse vulnerado con la preferencia de una familia constituida en matrimonio por sobre las otros tipos de familia?, es parte de la problemtica que se pretende vislumbrar por medio de este trabajo.

2 -OBJETIVOS GENERALES Y OBJETIVOS ESPECFICOS.

GENERAL: Identificar la normativa jurdica que regula la adopcin en materia de familia.

Comprender las visiones divergentes que existen para aplicar los parmetros de la calificacin de los adoptantes.

ESPECFICOS: Sealar las disposiciones que contempla la normativa legal vigente sobre la adopcin. Reconocer la evolucin de la institucin adopcin sealando la historia de esta materia. Describir que se entiende por el inters superior del nio. Precisar el concepto de familia.

3-PREGUNTAS DE INVESTIGACIN.

Cual es el bien jurdico protegido por la adopcin?

Cules son las funciones de la adopcin?

Cul es la normativa que regula la adopcin?

Cual es el concepto de familia?

HIPTESIS

Pese que la adopcin es una figura familiar que data desde los albores de la humanidad, no fue sino hasta los tiempos de la antigua Roma que esta comienza a adoptar sus primeras fuentes legales, desde entonces hemos visto como esta figura se ha desarrollado y evolucionado constantemente hasta nuestros das, transformando la familia y la Sociedad. Si bien es cierto la institucin de la Adopcin se ha transformado y adaptado a la nueva sociedad chilena, eliminando las diferencias entre los hijos legtimos e ilegtimos lo que estimamos como un avance significativo, no es menos cierto que aun existen profundas contradicciones que se manifiestan en, cual es la familia que tiene la aptitud legal para adoptar. Nuestra actual Constitucin Poltica no distingue ni define el concepto de familia no obstante nuestra actual legislacin de adopcin (ley 19.620) realiza una discriminacin y jerarquizacin de la familia, privilegiando aquellas que se amparan en el contrato matrimonial. Es por esto que observamos una discrepancia entre nuestra Carta Fundamental y una ley especfica.

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CAPTULO II

Origen y Evolucin de la Adopcin como Institucin.

La palabra adopcin proviene del latn Adoptio, Onem, Adoptare, de Ad y Optare, desear. La adopcin se remonta oficialmente a la Antigua Roma, como la opcin para aquellas personas que no tenan hijos, In solatium Orbitatis1. Aunque para nuestro profesor Corral existen indicios que permitiran afirmar que es con anterioridad, y que esto se demuestra en el cdigo de Hammurabi y de Manu. La adopcin fue conocida en varias civilizaciones como, la civilizacin Hebrea, la egipcia, La Hind, y en aquellas civilizaciones patriarcales. La Adopcin era una institucin que tena ms bien una connotacin polticoreligioso, a travs de esta institucin se le entregaba a una persona que no poda tener hijos un heredero o un sucesor, su objetivo era asegurar la perpetuidad de los cultos domsticos o los denominados Sacra. Una de las peores tragedias que le podan ocurrir a una familia, era que se muriera el Pater familis, sin un descendiente que cuidara de su Sacra.2Para evitar que esto sucediera surgi una costumbre instituida por la religin que haca que la mujer que no poda tener hijos con su marido, los tuviera con el hermano de l, o con el pariente ms cercano. En Grecia se dio algo muy peculiar, se cree que no exista la adopcin en Esparta, porque todos los hijos se deban al Estado, esto es aceptado por la mayora de los
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Claro Solar, Luis,Explicaciones de derecho civil chileno y comparado,Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 1978, Pg. 141 2 Mazeaud Henri, Leon y Jean. Derecho Civil. Ediciones jurdicas europa-amrica. Buenos Aires. Ao 1959. Pg. 11

autores. En Atenas, si existi y fue organizada y practicada con ritualidad, caracterstica con la que fue transmitida a Roma. La adopcin tiene una doble funcin, la primera era la de la continuidad de culto por parte del adoptante del pater familis, y la otra era que el adoptado pasara a obtener la calidad de ciudadano, dejando de ser plebeyo y convertirse en un Patricio. Esta Adopcin se haca de dos formas, por dos figuras una llamada la Arrogatio y la Adoptio.

La Arrogatio, es la institucin ms antigua y en ella podemos encontrar caractersticas de un rgimen de vida de intima comunidad. Consista en que una persona tomase a otra como hijo, sin serlo, que hasta entonces no se encontraba sujeto a otra patria potestad, se realizaba con un varn que ya haba sido emancipado, esto se poda hacer una vez que el Colegio Pontifical lo declarara procedente, por acuerdo de la Asamblea popular antigua, esta es la razn por la cual la llamaban Arrogatio Per Populum. Por arrogacin slo podan ser hombres libres, sui iuris, las mujeres y los interdictados no lo podan ser, por no formar parte en los comicios. La Adoptio, que es la adopcin en un sentido estricto, se realizaba con un varn que estaba sujeto a patria potestad de otro Pater. Esta era llevada a cabo mediante un complicado negocio compuesto por dos momentos; El primer momento consista en desligar al menor de la potestad actual, para lo cual era necesario aplicar la mxima de las Doce Tablas en cuanto a la liberacin del hijo por tres emancipaciones: El padre vende a su hijo por primera vez al adoptante o a un tercero y el adquiriente le permita salir del Mancipium con lo que volva a la potestad paterna.; nuevamente se repeta la emancipacin y la liberacin hasta la tercera Mancipatio por la cual el padre perda completamente la patria potestad del hijo y era transferida al adoptante . Si se trataba de la adopcin de una hija o un nieto bastaba una sola emancipacin. La adoptio se poda celebrar en cualquier lugar de Roma o de provincias siempre que existiera un magistrado romano con plena jurisdiccin. Este tipo de adopcin distingue dos clases de adopcin la adoptio plena (Que era aquella donde exista por parte del adoptante algn vnculo natural algn ascendiente del menor, o cuando el abuelo en vida del padre daba a su nieto en adopcin a un extrao), en estos casos siempre el efecto era la cesacin de la patria potestad. En la Minus plena, no ocurra esto pero provocaba una relacin filial entre el adoptante y el adoptado e incluso conllevaba derechos sucesorios pero no era de carcter forzoso. En el derecho Justiniano es donde podemos ver los primeros indicios de que esta institucin se pretenda promover y flexibilizar, se aboli todo este formalismo y se redujo en solicitar la declaracin de adopcin por parte del padre natural ante el magistrado, con la presencia del adoptante y el consentimiento del adoptado.

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Tambin existi otra figura en Roma, que se llamaba Aluminato, que consista en recoger a una persona desvalida, abandonada por sus progenitores, con el fin de criarla, educarla, establecerla y darle un rgimen de vida acorde con su calidad de ser humano, que no tena en su familia de origen.3En esta institucin podemos ver la funcionalidad de la adopcin desde el punto de vista del Estado, que es la tuicin, la proteccin del desamparado, pero en esta institucin no se provocaba parentesco, era una especie de tutor.

En las legislaciones posteriores fue desapareciendo como institucin, podemos decir que en Espaa encontramos pocos vestigios de esta institucin, da la impresin de que en sus orgenes tuvo poca importancia, no fue regulada en el Brevario de Alarico, como un acto de competencia de la curia.4 .Aparece por primera vez en el Fuero Real y termina siendo regulada en el Cdigo de las Siete Partidas que datan del siglo XIII, pero su nombre era Profijamiento, que consista en que podan los hombres ser hijos de otros, aunque no lo fueran naturalmente5. En nuestro siglo XVIII y XIX, se empez a considerar La adopcin como un contrato entre el adoptante, el adoptado y su familia de origen. Durante la Revolucin Francesa, hubo un particular inters, esto fue controvertido puesto que exista una conveniencia de introducir dicha institucin en su legislacin, busc revivir esta institucin pero no prosper, la adopcin en Francia era prcticamente desconocida en el siglo XIII, fue en el 1792, propuesto por Rougier de Lavengerie a la Asamblea, se incluy al cuerpo legal civil de la nacin francesa. A partir de ese momento fueron numerosas las adopciones en Francia. A partir de la sancin del Cdigo de Napolen del 23 de marzo de 1803, es aqu donde esta institucin fue regulada y estudiada a fondo. Algunas caractersticas relevantes a mencionar, podemos decir que nicamente podan ser adoptados los mayores de edad, la forma en que fue regulada esta institucin acab por desincentivar las adopciones y disminuy considerablemente. Tampoco tuvo fuerza en las codificaciones de Amrica, tomando como ejemplo nuestro pas, el cual Don Andrs Bello descart la posibilidad de incluirla en nuestro cdigo, an conociendo la institucin en el Derecho Romano, el cual fue su inspiracin.6
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Rodrguez Quiroz, Ambrosio. nuevo rgimen de adopcin. Revista de actualidad jurdica N 1. Ao 2000. Pg. 87. 4 Corral Talcini, Hernn, El nuevo rgimen Jurdico de la adopcin en Chile, en: Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista) - --Volumen.28.N 1.(Enero / Marzo 2001) . 5 Rodrguez Quiroz, Ambrosio, Op. Cit, pg.284 6 Se indica, por Daniel Chacn Ojeda y otros, en memoria de grado, Nuevo Rgimen Adoptivo Chileno. Facultad de Derecho Universidad Finis Terrae. Ao 2002. Pg. 17, como una de las causas, por la cual, Bello no consider la adopcin dentro de la regulacin del cdigo Civil, el que don Florencio Garca Goyena, jurista espaol inspirador de Bello, se neg a regular la adopcin por constituir una absurda copia de los romanistas. Esto, indicado en la 13

Donde tuvo mayor relevancia la institucin de adopcin, es en las guerras mundiales y en especial despus de la segunda guerra mundial7. Despus de la primera guerra mundial qued una gran cantidad de nios hurfanos como costo social, se hizo necesario reformar y mejorar el Cdigo Napolenico es por esto que sobrevino la reforma el 19 de Julio de 1923 que fue completada por la ley del 23 de Julio de 1925 es a partir de esta fecha que es posible adoptar nios en Francia. Debido a las consecuencias de las guerras es que se gener un fenmeno social, dejaron entre otros estragos, a nios hurfanos, lo que oblig a los Estados a dictar leyes en beneficio de los nios, y es en la adopcin donde encuentran una forma de proteger. Es por parte de los pases, del Estado a travs de la institucin adopcin que toman una funcin de tutela, de velar por el bienestar de estos nios. Desde estos hechos se comienza a crear la teora moderna de la adopcin, y esta se comienza a concebir como la institucin que entrega una familia a un nio, esta es la adopcin que hace que el adoptado pierda vnculos de parentesco con su familia de origen, esto se llama adopcin legtimamente o adopcin plena. La Adopcin tuvo su primera manifestacin en el derecho francs, el cual lo acogi el 29 de Julio de 1939 que cre la legitimacin adoptiva, antes de esto la adopcin que exista en el cdigo civil francs era un medio para transmitir el apellido y la fortuna que no creaba filiacin entre los adoptantes y adoptado.8

La Adopcin en la legislacin Chilena.

La Adopcin en Chile, se manifiesta en la ley 5.343, dictada el 06 de Octubre de 1934, la cual no fue considerada por nuestro cdigo civil de 1857. Esta ley tiene su origen de las leyes de los Congresos Interamericanos de Proteccin a la Infancia, la que propuso que se crearan instituciones que tuvieran fines proteccionales. 9 Por un largo periodo no exista intencin de implantar la institucin de adopcin, una fuerte razn era que haban antecedentes que indicaban que con reiteracin se utilizaba la adopcin para crear relaciones relevantes cuando existan relaciones como incestuosidad o adulterio, encontraban en esta institucin manera de legitimar o reconocer un hijo natural, como adoptivo10. Esta ley fue sustituida por la ley N 7.613
tesis de Jordn Campillay,La adopcin y los nuevos procedimientos de la ley 19.968 Tribunales de Familia, 2005, Universidad de Chile. 7 Messineo, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Ediciones jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. Ao 1979. Pg. 168. 8 MAZEAUD, HENRI LEON Y JEAN. Op. Cit. Pg. 549. 9 Weinstein Weinstein, Graciela. Las nuevas normas sobre adopcin y salida de menores al extranjero para su adopcin. Santiago, Jurdica de Chile, 1989. 10 Messineo Francesco. Op. Cit. Pg. 165. 14

del 21de Octubre de 1943, luego se dictaron algunas leyes relativas a la adopcin, como la ley N16.346 que se public el 20 de Octubre de 1965, y lo relevante de esta ley es que contemplaba la legitimacin adoptiva, fue importante esta ley porque fue un modelo innovador en Latinoamrica, ya que segua el modelo francs de 1939 y de la ley de Uruguay la N 10.674 del 20 de Noviembre de 1945.Tambin existi la ley 18.703 la que fue publicada el 10 de Mayo de 1988, la que acogi por primera vez en nuestra legislacin chilena, la clasificacin romana de adopcin simple y adopcin plena, La ley N7.613 se mantuvo vigente hasta la aparicin de la ley N 19.620, que entr en vigencia el 26 de Octubre de 1999.

Estudio de la ley 5.343.

Esta ley, entro en vigencia el 06 de octubre de 1934, a propuesta del diputado seor Rafael Moreno Echavarra. Define la adopcin en su artculo 1 como, Un acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley. Caractersticas de la ley: Considera la adopcin como un contrato o convenio. No constituye estado civil. La adopcin es revocable e impugnable. Establecida en beneficio casi exclusivo de los adoptantes. Adopcin contrato. Esta normativa considera la adopcin, como un contrato entre adoptante y adoptado y es enftica en expresar, que no constituye estado civil entre las partes. Tiene como finalidad fundamental mantener la lnea de sucesin de los adoptantes. Carece de la funcin tutelar del concepto moderno de adopcin, de hecho establece que la adopcin quedar sin efecto de pleno derecho, en el evento que se pruebe que el hijo legtimo de los padres estuviere ya concebido, en la poca de la celebracin del pacto de adopcin.11 La ley considera la adopcin como un beneficio contractual que entregan los adoptantes al adoptado. Efectos relativos. Al ser considerado un convenio o pacto, sujeto al derecho comn, slo produce efectos entre los contratantes, no generando por ende, relacin alguna entre el adoptante y el resto de la familia de los adoptantes.
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Ley N 5.343. Artculo 16. 15

No obstante, la ley permite a los contratantes, que el adoptado y sus descendientes tomen los apellidos de los adoptantes. Distingue el momento en que la adopcin comienza a producir sus efectos. Esta ley realiza distincin sobre el momento en que la adopcin comienza a producir sus efectos, as, respecto de las partes, sta opera desde que el pacto de adopcin ha sido aprobado judicialmente y aquel se reduce a escritura pblica; y respecto de terceros, desde que la escritura pblica, se inscribe en el Registro Civil. Por el pacto de la adopcin, se le entrega al adoptante la patria potestad del adoptado, pero no se le entrega el usufructo de sus bienes, ni remuneracin alguna. Crea derechos sucesorios. Se generan derechos sucesorios entre las partes, considerndose al adoptado como un hijo natural, en el evento que existan otros hijos legtimos del adoptante; se constituye derecho de alimentos entre las partes. Es un pacto eminentemente revocable e impugnable. Revocable por la sola voluntad del adoptado, manifestada en escritura pblica; por consentimiento mutuo de las partes, y por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado para con el adoptante. Podr ser impugnada por aquel que pruebe un inters actual y por los ascendientes legtimos del adoptado y los descendientes legtimos del adoptado. Slo permite la adopcin singular. El beneficio de la adopcin lo puede brindar una sola persona, salvo que sea hecha por ambos cnyuges. Las personas casadas, necesitan del consentimiento de su cnyuge; los eclesisticos y los tutores tienen prohibicin de adoptar. No contiene edad mxima del beneficiario de adopcin, por lo tanto, perfectamente se poda adoptar personas de hasta 45 aos de edad. Requisitos del adoptante: Debe ser persona natural, mayor de cuarenta aos y menor de sesenta, que carezca de descendencia legtima y que tengan ms de quince aos de edad que el adoptado. Comentarios: Por sus deficiencias, en armona, de los vacos que la ley contempl, se prest para la perpetracin de fraudes y para permitir la convivencia de aquellos que por diversos impedimentos no podan contraer matrimonio. Por estas razones, fue derogada orgnicamente, por la ley N 7.613.

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Estudio de la ley 7.613

Esta ley, entr en vigencia el 21 de octubre de 1943, fue preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y mantuvo su vigencia, hasta la publicacin de la ley N 19.620. Es decir, hasta el 26 de octubre de 1999, no obstante, por disposicin del artculo 24 de sta ltima ley, mantiene su vigencia para efectos sucesorios.

Caractersticas de la ley: Considera que la adopcin, es un acto jurdico que celebra el adoptante y el adoptado. No constituye estado civil Protege, tenuemente, el inters del adoptado. Es esencialmente revocable. Genera derechos sucesorios y derecho de alimentos. Adopcin contrato. Consider la adopcin como un contrato entre adoptante (s) y adoptado y la defini como acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley (artculo 1) No constituye estado civil para las partes. Sin embargo, para efectos, del artculo 42 del Cdigo Civil, se considera a las partes adoptante y adoptado como parientes. Matiz proteccional. Por primera vez, se establece que la adopcin slo proceder cuando ofrezca ventajas para el adoptado, revelando un espritu de tutela, que no se haba manifestado antes. Permite adopcin de solteros. Considera la adopcin como un beneficio que puede ser otorgado por una sola persona, salvo cuando se trate de cnyuges. Se constituye por medio de escritura pblica, la que debe ser sometida a la aprobacin judicial, y luego ser inscrita en el Registro Civil. Efectos. Produce sus efectos respecto de las partes y de terceros, desde que se realiza la correspondiente inscripcin.

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Esencialmente revocable. Considera el pacto como un acto esencialmente revocable, ya sea, por voluntad del adoptado, manifestada en escritura pblica; por consentimiento mutuo que conste en escritura pblica; por sentencia judicial que prive al adoptante de la patria potestad del adoptado y por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado respecto del adoptante. El adoptado puede tomar los apellidos de los adoptantes, si as, lo manifiesta en la escritura pblica. No genera relaciones jurdicas entre el adoptado y la familia de los adoptantes. El pacto de adopcin genera derechos de alimentos mutuos entre las partes. Crea derechos sucesorios entre las partes y asimila al adoptado, ante la sucesin intestada, como un hijo natural.

Requisitos del adoptante.

Slo pueden adoptar los mayores de cuarenta y menores de sesenta aos, que carezcan de descendencia legtima o que tenindola, sean mayores de edad y hayan aprobado el pacto por escritura pblica.(artculo 2 ley N 7.613) No establece edad mxima para el adoptado, pero en funcin de la edad mxima del adoptante, en armona con la diferencia de edad que debe existir con el adoptado se concluye, que puede ser adoptado una persona de hasta 45 aos de edad.

Comentarios.

Esta ley, regul la constitucin de la adopcin, como un pacto de familia y estableci la llamada adopcin comn, que hace no perder los vnculos del adoptado con su familia de origen. Cre un procedimiento relativamente sencillo. Su vigencia dur hasta la entrada en vigencia de la ley N 19.620. Al no constituir estado civil, no result ser una verdadera solucin para los padres que deseaban tener hijos propios, razn por la cual, en muchos casos, en vez de adoptar, se siguiera el camino fraudulento de inscribir como propios, hijos ajenos.12
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Ramos Pazos, Ren. Las nuevas normas sobre Adopcin, en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 205, 1999.Revista Gaceta Jurdica N 291. Delito de infraccin 18

Estudio de la ley N 16.346. Esta ley, se cre segn mocin presentada, por don Humberto lvarez Surez, y entr en vigencia el 20 de octubre de 1965, tuvo como directriz la normativa francesa de 1939 y uruguaya de 1962 e intent dar cumplimento a lo establecido en el IX Congreso Panamericano del Nio, celebrado en Caracas en 1948, fue promovida tenazmente por don Fernando Fueyo Laneri,13 aunque l mismo, critic la frmula legal que acogi la legitimacin adoptiva.

Caractersticas de la adopcin :

Establece un procedimiento judicial para legitimar adoptivamente a un hijo ajeno. Irrevocable. Cumple una funcin tutelar sobre los menores en estado de desproteccin. Generadora de estado civil. Instaura la legitimacin adoptiva. Figura que no exista hasta la poca en Chile ni en Latinoamrica, salvo en Uruguay. La denominacin legal fue criticada, por cuanto, la legitimacin es la regularizacin del estado civil del hijo ilegtimo y no una adopcin14 . Esta ley, contempla una especie de adopcin denominada, legitimacin adoptiva, que es, la que concede al menor, el estado civil de hijo legtimo, con sus mismos derechos y obligaciones. (Artculo 1 ley N 16.346) Genera estado civil. Admite por primera vez, un procedimiento por el cual el adoptado podra llegar a ser hijo legtimo de los adoptantes, es decir, generaba estado civil. Slo pueden adoptar, las familias constituidas mediante matrimonio, el que deba tener a lo menos, 5 aos de antigedad.
a la ley de adopcin. Ao 2004. 13 Corral Talciani, Hernn. Op. Cit. Pg. 39 14 MAZEAUD HENRI, LEON, JEAN. Derecho Civil Ediciones jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. Ao 1959. Pg. 575. 19

Acoge concepto de abandono. Se incluye por primera vez, el tratamiento de los menores abandonados, los hurfanos de ambos padres y los que estuvieren internados en instituciones pblicas o privadas de proteccin de menores. Por primera vez, se reconoce la funcin tutelar que debe tener la sociedad, con los menores. Es por esencia, irrevocable. Salvo en el caso de fraude o dolo, en la constitucin de la adopcin legitimante. Produce extincin de vnculos. La legitimacin adoptiva, produce la extincin de los vnculos entre el adoptado y su familia de origen, salvo en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio y la facultad del adoptado, para impetrar derechos patrimoniales sobre su familia de origen, como prestaciones, asignaciones etc. Se constituye, slo por sentencia judicial. A peticin escrita de los adoptantes y cuando concurran los dems requisitos que la ley establece, el procedimiento se tramita conforme a las normas de menores, el juez deber verificar el cumplimiento de los requisitos legales, recibir y decretar de oficio las probanzas que estime necesarias para comprobar los hechos y motivos que justifiquen la legitimacin adoptiva. No es obligatorio citar a los padres. Slo si el juez lo estima procedente, debe citar a los padres biolgicos para que comparezcan en las diligencias de la legitimacin adoptiva. La adopcin legitimante producir sus efectos, desde que se inscriba la sentencia que declar la legitimacin adoptiva en el Registro Civil. Instaura el secreto. Se incluye por primera vez, la obligatoriedad del secreto de todas las actuaciones propias de la legitimacin adoptiva, sealando figuras penales para aquellos que violen esta obligacin de secreto. Seala as mismo, que se debe cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del menor y se debe destruir la ficha que identifique al adoptado y cualquier otro antecedente que permita su identificacin. Otorga amnista. Establece la amnista de todos aquellos que en contravencin a la ley, hubieren inscrito como suyos, hijos ajenos, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo que hubieren actuado con intencin dolosa.

Requisitos de los adoptantes.

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Menciona como requisitos esenciales para realizar la legitimacin adoptiva, el que los adoptantes estuvieren unidos en matrimonio de 5 o ms aos de antigedad, que sean mayores de treinta aos y menores de sesenta y cinco aos, que tengan una diferencia de veinte aos con el adoptado, y que hayan tenido a lo menos 2 aos bajo su cuidado al menor.

Requisitos del adoptado.

Slo proceda en favor de menores de 18 aos de edad, que se encuentren en estado de abandono, que sean hurfanos de ambos padres, hijos de padres desconocidos o que hayan estado internados en instituciones pblicas o privadas, cuyos padres no hayan demostrado verdadero inters por ellos. Considerndose para los efectos de la ley, que se encuentran abandonados, los menores que no han sido atendidos personal, ni econmicamente por sus padres, durante un plazo especial que seala la ley.

Comentarios.

Si bien, esta ley llen un vaco legal, estableci procedimientos tan engorrosos y plazos tan largos que prcticamente fue inaplicable, as tambin, fue tan drstica al tratar el secreto, que se vulner expresamente el derecho a la identidad del menor. Por ltimo, bastante criticable fue la facultad discrecional del juez de citar a los padres biolgicos para que asistieran a las diligencias y trmites para constituir la adopcin legitimante, lo que deriv en el trfico ilegal de nios para ser adoptados, y que ms tarde se vio ratificado cuando una serie de padres alegaron no haber sabido que entregaban a sus hijos en adopcin. Todas stas, fueron razones suficientes, para que la ley fuera derogada expresamente con la entrada en vigencia de la ley N 18.703.

Estudio de la ley n 18.703. Entr en vigencia el 10 de mayo de 1988, a iniciativa del Ministro de Justicia don Hugo Rosende Subiabre, quien ingreso el proyecto para su discusin en 1986. Esta ley contempla un sistema dual de adopcin, simple y plena. Regul por primera vez, en el sistema jurdico chileno, la salida de menores al extranjero para efectos de su adopcin.
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Adopcin simple.

Bajo esta ley, se acogi la institucin de la adopcin simple, que en estricto rigor, no comprende las caractersticas propias de la adopcin, y al decir, de don Ambrosio Rodriguez Quiroz, es ms bien, una institucin asimilable al alumnato, conocido, en el Derecho Romano y que consista: [....en recoger a una persona desvalida, abandonada por sus progenitores, con el fin, de educarla criarla, establecerla y en definitiva, darle un rgimen de vida acorde con su calidad de ser humano, que no tena en su familia de origen]. El artculo 1 de la ley N 18.703 expresa que la adopcin simple crea entre adoptante y adoptado, slo los derechos y obligaciones que se establecen en el ttulo II. Por su parte, el artculo 6 establece que slo podrn adoptarse a menores de 18 aos de edad que estn en necesidad de asistencia y proteccin; que carezcan de bienes al momento de su adopcin o que stos consistan en pensiones, u otras prestaciones originadas por el sistema de seguridad social. La doctrina entiende la adopcin simple como aquella que tiene por objeto, crear un vnculo familiar semejante al de la familia legtima, originando entre adoptante y adoptado una serie de derechos y obligaciones que pretenden imitar, sin igualar a los que nacen de ste tipo de filiacin15. La adopcin simple, consiste en una especie de tuicin con mayor reglamentacin, que la que establece el Derecho de Menores. Su naturaleza jurdica es compleja, participa de los caracteres de una medida asistencial, como de los de una institucin propia del Derecho de Familia16. Slo procede en beneficio de menores de 18 aos de edad y se extingue una vez que el adoptado cumple la mayora de edad.

Caractersticas de la adopcin simple de la ley 18.703 .


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Weinstein Weinstein, Graciela. Op. Cit. Pg. 183. Weinstein Weinstein, Graciela. Op. Cit. Pg. 187. 22

Es una especie de tuicin con mayor reglamentacin. No genera estado civil, ni origina derechos sucesorios. Regula los beneficios de seguridad social del adoptado. Slo procede respecto de menores en desamparo o desproteccin. No constituye estado civil. Tampoco permite al adoptado tomar los apellidos del adoptante y no genera derechos sucesorios entre los adoptantes y el adoptado. Coexiste con la ley 7.613 que establece el sistema de adopcin comn. Otorga beneficio de salud. Innova en cuanto establece, que se considera al adoptado como carga del adoptante para todos los efectos de asignacin familiar y cualquier otro beneficio de salud y seguridad conforme a las leyes que rijan dichas prestaciones. No se extinguen los vnculos con la familia de origen. No produce la perdida de vnculos, entre el adoptado y su familia de origen, sin perjuicio, se suspende de pleno derecho la patria potestad que tenan los padres legtimos sobre el menor. Esta la comienza a detentar el adoptante, quien adems adquiere el derecho a consentir en el matrimonio del menor sujeto a adopcin. Se constituye judicialmente. La adopcin simple se otorga por medio de sentencia judicial, dictada con conocimiento de causa, luego que se hayan acreditado los presupuestos que exige la ley. Requiere subinscripcin. La adopcin comienza a producir sus efectos, desde que se realice la subinscripcin de la sentencia que otorga la adopcin, al margen de la partida de nacimiento del menor. Revocable. La adopcin ser esencialmente revocable, y termina al cumplir el adoptado la mayora de edad. Por la dictacin de una sentencia judicial que resuelva, que se han perdido las finalidades por las que se la otorg o, por la adopcin del menor conforme a las reglas de la ley N 7.613 o por las reglas de la adopcin plena establecida en la ley N 18.703 (artculo N 20 ley 18.703).

Requisitos del adoptante.

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Los adoptantes deben ser, personas naturales, mayores de edad, plenamente capaces, que hayan tenido al menor a su cargo a lo menos durante seis meses en forma ininterrumpida, que tengan a los menos quince aos de diferencia con el menor y en el caso de estar casados, que el cnyuge haya consentido en la adopcin.

Requisitos del adoptado .

Que el menor se encuentre en estado de desproteccin, falta de asistencia y que tenga carencia de bienes, para este efecto, el juez podr de oficio o a peticin de parte, decretar las diligencias y oficios que miren tal objetivo, especialmente el beneficio que reporte la adopcin para el menor. Se establece que el juez deber or a los padres legtimos del menor, siempre que ello sea posible. Comentarios.

Bajo el imperio de sta ley, por primera vez se permiti incluir como carga familiar, a los menores sujetos a esta figura y acoge ntegramente la funcin tuitiva de la adopcin. Se critica que se haya derogado con la entrada en vigencia de la ley N 19.620, la cual, no dej en pie, ninguna institucin similar, salvo las medidas de proteccin que pueden ser decretadas por el Juez de Menores dentro del mbito de su competencia.

Adopcin plena .

La ley N 18.703 contempl la figura de la adopcin plena, caracterizndola como aquella Que tiene por objeto conceder al adoptado, el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes en los casos y con los requisitos que se sealan en el ttulo tercero (artculo 1 ley N 18.703). La jurisprudencia la concibe como Una ficcin legal que crea un vnculo virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provoca una relacin equivalente o similar a la que existe entre padres e hijos legtimos y, an ms, por dicha institucin caducan los vnculos de la filiacin de origen del
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adoptado, crendose el estado civil de hijo y padres legtimos, con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer lugar al inters del menor y seguidamente al de sus padres adoptivos, quienes deben manifestar su voluntad y decisin de recibirlo en la condicin de hijo17 Caractersticas de la adopcin plena :

Generadora de estado civil. Irrevocable. Sometida a la justicia ordinaria. Derog la adopcin legitimante. La introduccin de la adopcin plena, vino a reemplazar la legitimacin adoptiva de la ley N 16.346, la cual, segn sealamos anteriormente, presentaba plazos y procedimientos tan engorrosos que hacan programtica la norma. Constituye estado civil. Recoge la aspiracin de convertir la adopcin en la figura jurdica que permite a los adoptados tener la calidad de hijos de los adoptantes, es decir, es generadora de estado civil y produce la perdida de todo vnculo entre el adoptante y su familia de origen, con excepcin de los impedimentos para contraer matrimonio y algunos tipos penales como el parricidio. De all que desde esta ley en adelante, se puede hablar propiamente de la filiacin adoptiva, en nuestro sistema. La adopcin plena, slo procede en favor de menores de edad que se encuentren en estado de orfandad, de filiacin desconocida, de abandono o que sean hijos de alguno de los cnyuges. No permite adopcin de solteros. Slo puede ser solicitada por cnyuges, es decir, no permite la adopcin plena por personas solteras, aunque permite la adopcin de personas viudas, con tal que se hayan iniciado los tramites de la adopcin con anterioridad al fallecimiento de uno de los cnyuges o que se pruebe mediante instrumento pblico, testamento, o un conjunto de testimonios fidedignos que establezca de manera irrefragable, la voluntad del cnyuge difundo de otorgar la adopcin respecto del menor determinado. Permite la tuicin preventiva. Una vez decretada la declaracin de abandono, podrn los solicitantes de adopcin, solicitar la tuicin o cuidado personal de l o los menores, para luego, solicitar la declaracin de la adopcin plena todo conjuntamente.
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CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO. Revista de derecho y jurisprudencia. Tomo XC, seccin segunda. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1993. Pg. 183. 25

Efectos. La adopcin produce sus efectos, entre adoptantes y adoptado y respecto de terceros, desde que se practica la nueva inscripcin de nacimiento, en la que consta la sentencia, que declara la adopcin plena del menor. Irrevocable. La adopcin plena es irrevocable, sin perjuicio que puede ser declarada nula por haber sido obtenida en forma fraudulenta. Principio del secreto. Se establece el secreto de las actuaciones y tramitaciones a que de lugar la adopcin plena, no obstante, con una mayor flexibilidad el secreto con relacin a la ley N 16.346, toda vez, que no ordena destruir la ficha de adopcin como lo dispona sta, sino que, ordena cancelar la antigua inscripcin y dejar en custodia la ficha de adopcin bajo el cuidado del Jefe del Archivo General del Registro Civil.

Requisitos de los adoptantes.

La adopcin se establece mediante sentencia judicial, en la cual se haya acreditado fehacientemente, ante el Juez de Letras de Menores del domicilio de los adoptantes, que los adoptantes son cnyuges mayores de 25 aos de edad, menores de sesenta18, con 5 o ms aos de matrimonio, con 20 aos o ms de diferencia con el adoptado (lmites de edad que pueden ser rebajados por el juez hasta un mximo de 5 aos cuando se justifique). Lmites de edad que no regirn para los adoptantes, ascendientes por consanguinidad del adoptado, que hayan tenido al menor bajo su tuicin o cuidado al menos durante 1 ao en forma ininterrumpida.

Requisitos de adoptado.

Sobre el menor, se debe acreditar que se encuentra en estado de abandono, orfandad, sin filiacin determinada o que sean hijos de uno de los cnyuges adoptantes. Para estos efectos, la ley considera, que el abandono es, la exposicin o desamparo permanente de un menor, dejndole en situacin de subsistir, slo auxiliado por terceros,
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Sobre esta materia, se produjo una situacin curiosa, cuando, un matrimonio de Punta Arenas de 69 y 63 aos de edad, intent solicitar una adopcin plena, aduciendo que el mximo de 5 aos de rebaja, slo proceda respecto de la edad mnima que la ley exige para adoptar, ms no, para la edad mxima donde el juez, supuestamente, tendra libertad para ampliarla. Sin embargo, esta tesis fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en resolucin recada en causa rol 6.448, caratulada Hctor Douglas Talentito. 23 de marzo de 1990. Citado por Jordan Campillay Fernndez, en su tesis La adopcin y los nuevos procedimientos de la ley 19.968,2005,Universidad de Chile. 26

como as mismo, se entiende abandonado un menor, cuando, no obstante, estar legalmente bajo el cuidado de sus padres u otras personas, no hayan sido objeto de atencin personal, afectiva, ni econmica por parte de ellos, durante un ao o seis meses, en caso que el menor tenga menos de seis meses. Tambin se entendern abandonados, los menores que estn a cargo de instituciones pblicas o privadas de proteccin de menores, cuando hubieren sido stos entregados a stas por sus padres, o por los responsables de ellos, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales sobre el menor.

Procedimiento de adopcin.

La adopcin, se tramita conjuntamente con la declaracin de abandono, orfandad o de filiacin indeterminada del menor. El juez deber ordenar la notificacin de los padres, guardadores o personas que tengan a su cargo el cuidado del menor, en el caso de no ser conocida la identidad o el domicilio de stos, el Juez podr ordenar la notificacin por medio de avisos, con la sancin de tenerlos por rebeldes si no comparecen dentro del trmino especial que contempla la ley. Luego, deber recibir la causa a prueba y ordenar de oficio las pruebas tendientes a acreditar los presupuestos de la adopcin, para declarar el estado de abandono u orfandad, y otorgar, posteriormente, la adopcin plena a favor de los solicitantes, siempre que se cumplan los requisitos del tiempo de tuicin o cuidado personal que exige la ley.

Comentarios.

Esta ley regul de mejor manera, los vacos normativos que existan sobre la adopcin en Chile, mesur las drsticas normas sobre el secreto de la adopcin que contena la ley N 16.346 y contribuy notablemente en el tratamiento del abandono de menores, en orden a entender cada da ms la adopcin como una institucin proteccional del menor desamparado, antes que una institucin en favor de los padres que no tienen hijos. Pero adoleci de vacos, como el no permitir la adopcin por personas solteras. Adems, fue objeto de variadas crticas, especialmente por no haber realizado una adecuada distincin de procesos, toda vez que no separ el proceso de la declaracin de abandono del menor, del procedimiento de adopcin propiamente tal, provocando que tal confusin sirviera de fuente de abusos, por cuanto, muchas veces, la familia de origen del menor extorsionaba con fin de lucro a los que solicitaban la adopcin, antes de acceder a la declaracin de abandono del menor
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Salida de menores para su adopcin en el extranjero

La ley N 18.703 no reglament la llamada adopcin internacional de menores, simplemente regul, la salida de menores para que fueran adoptados en el extranjero, los que luego se deberan someter a la normativa extranjera sobre adopcin. Esta figura devino en el delito de trfico de nios desde Chile hacia el extranjero. Atendidos los numerosos escndalos, derivados de la salida de menores al extranjero, que enlod gravemente el decoro de nuestros tribunales de justicia, la Corte de Apelaciones de Santiago, dict un auto-acordado, que fue publicado con fecha 02 de julio de 1992 y que tuvo por objeto, regular la normativa aplicable a los procedimientos vinculados con la salida de menores al extranjero. Aquella normativa prescribi, entre otros aspectos, que slo se poda utilizar el procedimiento de salida de menores, cuando previamente se hubiere solicitado la declaracin de abandono del menor o su tuicin preventiva; asimismo, estableci la obligacin de realizar las notificaciones contempladas en la ley N 18.703; oblig a recibir la causa a prueba y ordenar diligencias y pruebas del caso; incorpor un principio que no estaba claro en la ley N 18.703, que establece que la autorizacin de salida del menor al extranjero para efectos de adopcin slo procede cuando el sentenciador haya llegado al convencimiento de que no es posible en Chile dotar al menor de un ambiente de integracin familiar normal (principio de subsidiaridad) y por ltimo, elimin la posibilidad de acceder a la adopcin en el extranjero, mediante una autorizacin notarial de los padres, para que el menor saliera del pas.

Estudio de la ley N 19.620 El proyecto original, se envi al Congreso Nacional, durante el perodo Presidencial de Patricio Aylwin Azcar en el ao 1993. Con fecha 21 de marzo de 1995 se present una indicacin sustitutiva y finalmente, con fecha 01 de junio de 1999 se aprueba por ambas cmaras. El 25 de junio de 1999 se promulga y el 5 de agosto de 1999 se pblica en el diario oficial, no obstante, slo entr en vigencia el 26 de octubre de 1999, conjuntamente con la ley N 19.585 que reform el estatuto de filiacin que exista en Chile. Rpidamente la ley 19.620, tuvo que ser modificada, porque, se produjo una grave inadvertencia legislativa, sobre los procesos que se haban iniciado con
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anterioridad a la vigencia de la ley N 19.620, generndose un caos entre los tribunales. Algunos de ellos, estimaron que se deba aplicar, ntegramente, la ley con la cual se inici el procedimiento, mientras que otros comenzaron a utilizar la normativa vigente a la fecha, es decir, las normas contempladas en la ley N 19.620. La mayor fuente de confusin, se produjo con la declaracin de abandono del menor, y sobre cual normativa se deba aplicar para tal efecto19. Por ste motivo, se dict la ley N 19.658 que entr en vigencia el 20 de diciembre de 1999, la que agreg un artculo transitorio a la ley N 19.620 y estableci que los procesos de adopcin iniciados con anterioridad al 26 de octubre de 1999, se continuaran tramitando ntegramente conforme a la ley vigente al inici del procedimiento, y puso fin a la incertidumbre que se haba generado al respecto.

Caractersticas de la ley 19.620.

Es una normativa excluyente. Por cuanto derog expresamente todas las leyes relativas a la adopcin que se mantenan con vigencia al 26 de octubre de 1999, es decir, la ley N 7.613 de 1943 y la ley N 18.703 de 1988. Si bien la ley N 19.620 derog en forma expresa las leyes N 7.613 y N 18.703, dej con vigencia relativa stas leyes, pues, de acuerdo al artculo 45 de la ley, los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N 7.613 y los que se acogieron al rgimen de adopcin simple de la ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos propios de dichas normativas, incluso en lo relativo a los derechos sucesorios, por tanto, se mantiene la vigencia de dichas normativas. Pero se da la opcin a los interesados para acogerse a todos los efectos de la ley N 19.620, mediante pacto escrito reducido a escritura pblica, en el cual, conste el consentimiento de adoptantes y adoptado o el representante de ste, segn sea el caso. Este pacto debe ser aprobado por el juez competente y tanto el pacto, como la resolucin judicial que lo aprueba, deben ser enviados al Registro Civil para la confeccin de la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado. Establece un rgimen nico de filiacin adoptiva. Elimin la clasificacin de adopcin simple y plena de la ley N 18.703 y la adopcin comn de la ley N 7.613, para dejar vigente un sistema de adopcin, generadora de vnculos de filiacin, que siempre origina estado civil, pasando por ende, el adoptado a ser hijo de l, o los adoptantes. Esto, en armona con la ley N 19.585 que vino a reformar el estatuto de filiacin existente en Chile y elimin las diferencias entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales.
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CORRAL TALCIANI, HENN. Ob. Cit. Pg 53. 29

|Establece una separacin de procesos. En una acertada decisin legislativa, -influenciada por la normativa internacional- se separ el proceso de la declaracin de susceptibilidad de adopcin, con el proceso de adopcin propiamente tal. La nueva ley, elimina la figura de la declaracin de abandono, por considerar que atentaba contra la dignidad del menor y en cambio crea la figura de la susceptibilidad de adopcin. La separacin de procesos, salv las mayores crticas que reciba la ley N 18.703, en orden, a la confusin que generaba al mezclar en un mismo procedimiento la declaracin de abandono, con el otorgamiento de la adopcin. Pleno respeto por los principios de proteccin internacional del nio. Convenciones internacionales como la Convencin de los Derechos del Nio y la Convencin de la Haya sobre Proteccin de la Infancia y Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, han sido ratificados por Chile pasando a formar parte integrante de la normativa interna de nuestra Repblica, y han consagrado principios, que fueron debidamente cautelados por la ley N 19.620, la que acoge expresamente el principio de inters superior del nio y el principio de subsidiaridad, como directrices rectoras del nuevo estatuto de filiacin. Orientacin plenamente tutelar de la adopcin. A diferencia de la normativa anterior, que slo en esbozos, intento otorgarle un rol tutelar a la normativa sobre adopcin, la ley N 19.620, tiene una orientacin plenamente tutelar sobre el menor y concibe la adopcin, como la figura jurdica que permite, que un menor tenga derecho a una familia y no, como la forma de entregar a los padres un hijo. Principalmente a travs de los programas de adopcin, se informa, educa e investiga a los postulantes de adopcin, se realiza un estudio interdisciplinario, con especialistas, psiclogos, asistentes sociales, abogados, etc. que en conjunto, emiten una opinin que servir para entregar el certificado de idoneidad de l o los postulantes para ser padres adoptivos. Permite, por primera vez, la adopcin generadora de vnculos de filiacin de personas solteras, y divorciadas. Esta ley consagra el derecho de personas solteras y divorciadas a adoptar a un menor con vnculos de filiacin, situacin que en ninguna de las anteriores legislaciones se permiti hacer, ya bien, la ley N 16.346 que estableci la legitimacin adoptiva, exiga que los adoptantes fueran cnyuges y por excepcin poda solicitarlo un viudo, pero sujeto a ciertas limitaciones como vimos en anteriormente; la ley N 18.703 sobre adopcin plena que tambin otorgaba la calidad de hijo a los adoptados conforme a tal procedimiento, requera que los solicitantes fueran cnyuges y por excepcin viudos pero sujetos tambin a limitaciones; luego la ley N 7613, permita la adopcin por parte de solteros, pero aquella adopcin, era simple o comn, es decir, no generaba estado civil como tampoco vnculos de filiacin. La ley N 19.620, cuando no existen matrimonios interesados, permite a las personas solteras y divorciadas adoptar a un menor, pero aquellos concurren con desigualdad frente a las parejas unidas en matrimonio que sean solicitantes de adopcin, toda vez, que el legislador estableci un orden de preferencias para acceder a la adopcin de un menor.

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Es aqu lo criticable de esta ley debido a que esta situacin permite la adopcin por personas solteras pero de manera subsidiaria a los matrimonios, considero de que lo que debera ocurrir es que los matrimonios tengan otro tipo de beneficios, pero es contradictorio a los principios fundamentales de la ley de adopcin de menores, el hacer esta distincin puesto que no se est priorizando el inters superior del nio, se est protegiendo la seguridad de la institucin del matrimonio, se est viendo el inters de un tipo de adoptantes por sobre el inters del adoptado. Slo permite la adopcin de menores de edad. Con la entrada en vigencia de la ley N 19.620 se derog expresamente la ley N 7.613 que permita la adopcin de mayores de edad, pero la nueva ley no acogi la adopcin comn y por ende, slo se puede adoptar a menores de edad, es decir, a menores de dieciocho aos de edad. Suscita conflicto, el determinar cuando debe el adoptado ser menor de 18 aos, si al momento de la declaracin de adopcin, al momento de la declaracin de susceptibilidad de adopcin, o al momento de iniciarse los trmites de cualquier clase, tendientes a la futura adopcin del menor. No existe un criterio oficial para dirimir este conflicto20 , pero en funcin de lo dispuesto en el artculo 24 de la ley N 19.620, que obliga al juez a verificar el cumplimiento de los requisitos legales al recibir la solicitud de adopcin21, se estima que el menor debe cumplir con el requisito de la minora de edad cuando se presenta la solicitud de adopcin. Nuestra legislacin no contempla como si lo hace la normativa de adopcin argentina- que la adopcin tenga efecto retroactivo, pues rige al efecto el artculo 37, inciso final, de la ley N 19.620, (que prescribe que la adopcin producir sus efectos propios, desde que se realice la inscripcin de nacimiento, que la sentencia ordena). Otorga mayor competencia al Servicio Nacional de Menores. Con la dictacin de la ley N 19.620, se le entregan mayores y mejores atribuciones al Servicio Nacional de Menores (SENAME), que permiten una mejor conduccin del procedimiento de adopcin y una eficaz fiscalizacin, que evita los abusos, como el trfico de nios y el lucro por la adopcin de menores, que se dio con frecuencia en nuestro Pas. Entre estas atribuciones, se pueden mencionar, la facultad del SENAME, de intervenir sin expresin de causa, en cualquier proceso de adopcin que se tramite en nuestro pas. Se otorga competencia absoluta al SENAME para la tramitacin de las adopciones internacionales, exigiendo el patrocinio de sta institucin. Le otorga al SENAME y a ciertas instituciones acreditadas, la competencia para otorgar los certificados de idoneidad, que es un requisito imprescindible que deben completar los postulantes a adopcin. Regula por primera vez la adopcin internacional. En nuestra legislacin nunca se trato, adecuadamente, la adopcin internacional que es aquella que tiene por objeto la adopcin de menores chilenos por ciudadanos extranjeros, que no tengan residencia en el pas. Conforme a la normativa establecida en la ley N 18.703, a los ciudadanos
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CORRAL TALCIANI, HERNN. Ob. Cit. Pg. 135. 31

extranjeros se les permita obtener la tuicin de menores chilenos, para luego obtener la adopcin conforme a las reglas del pas de origen de los adoptantes, sin embargo, esta facultad fue eliminada por la ley N 19.620, la que aplic un cambio sustancial, ya que ahora slo se permite la adopcin de menores chilenos, por parte de extranjeros no residentes, conforme al sistema de adopcin nacional, con la exigencia de que debe ser gestionada en su totalidad con el patrocinio del SENAME o por algn organismos acreditado por aquella institucin. De este modo, nuestra legislacin adopt las directrices internacionales establecidas en la Convencin de la Haya, que regula la adopcin internacional. Con esto se pretende evitar el trfico de nios, la explotacin de menores, y la venta de nios para la realizacin de prcticas como los snuff-movies, que son, las pelculas snuff -tambin conocidas como white heat o the real thing, donde se tortura, viola y asesina a menores, con el nico objetivo de registrar estos hechos por algn medio audiovisual. Deroga el rgimen de adopcin dual existente en la legislacin Chilena. Crea la figura de la adopcin generadora de vnculos de filiacin, excluyente y generadora del estado civil de hijo para el adoptado con todos los efectos que ello conlleva. Considera al trmite de la adopcin propiamente tal, como un procedimiento no contencioso que no admite oposicin. La oportunidad legal de los padres y parientes para oponerse, se verifica durante la tramitacin de las gestiones previas a la adopcin. Contempla la aplicacin del principio del secreto relativo. En cuanto a las actuaciones relativas al proceso de adopcin y establece, sanciones para la divulgacin de la informacin que tiene carcter de reservada. Control por entidad pblica. Establece la indicacin establecida por la Convencin de la Haya relativa a la Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, sobre el control de la adopcin por una entidad pblica y central (SENAME) y otros organismos acreditados o autorizados que tengan naturaleza privada. Elimina la figura del abandono como requisito previo para la constitucin de la adopcin. En su reemplazo cre la figura de la susceptibilidad de adopcin, que es aquel proceso previo, en el cual, el tribunal competente, en base a los antecedentes reunidos, determina si el menor puede ser sujeto de adopcin. Se elimina la naturaleza contractual de la adopcin. La ley N 19.620, concibe la adopcin como institucin y no como contrato, an cuando, se exige el consentimiento del menor adulto, para la aprobacin de la adopcin y el juez esta obligado a escuchar al menor, en funcin de su edad y madurez (artculo 3 ley N 19.620). Establece la creacin de un registro de nios susceptibles de ser adoptados y un registro de posibles adoptantes. Con el objetivo de tener absoluta certeza acerca de
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quienes pueden ser sujetos de adopcin, el legislador instaur un sistema de registros, que el SENAME tiene el deber de actualizar permanentemente, en estos registros se incluyen: las personas que pueden ser adoptadas; personas legitimadas para adoptar. (artculo 5 ley N 19.620, artculo 4 y 5 del reglamento de ley 19.620). Celeridad. Establece mediante diversas disposiciones la celeridad del proceso de adopcin. Permite que se inicien los trmites de adopcin antes del nacimiento del menor. La adopcin tiene efectos irrevocables. El menor pierde todos los vnculos con su familia de origen.

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CAPTULO III

1- LA DIMENSIN SOCIAL DEL PROBLEMA

La mano que mece la cuna es la mano que gobierna el mundo. William Ross Wallace.1819-1892, Poeta Estadounidense.

En nuestro pas existen factores relevantes que hacen requerir de la institucin

XJJ P P P P PP Pde adopcin una mayor preocupacin, un mayor apoyo por parte del Estado, una reflexin verdadera y pensada en los nios susceptibles de adopcin por sobre cualquier otro inters, una fomentacin comprometida por el Estado en el proceso de adopcin. Esta institucin trasciende de una normativa jurdica, repercute demasiado en un contexto social, podemos decir de la manera ms frvola que econmicamente se est desaprovechando, porque los nios que son susceptibles de adopcin son financiados por el Estado, pero al existir una gran cantidad de nios desamparados, en estas instituciones (Sename y otras) los recursos no son bien aprovechados, no pueden brindar calidad en los recursos obtenidos por los nios. Si existieran menos nios en esta situacin, gracias a la adopcin, los recursos podran invertirse en los nios o adolescentes que se inician en la delincuencia juvenil, en materia de reinsercin y rehabilitacin, de una forma ms efectiva, pero al ser un sistema colapsado, lo que produce es del todo efecto contrario, provoca que los nios de delincuencia juvenil, con los nios susceptibles de adopcin, crezcan y se desarrollen en un ambiente con deficiencias econmicas pero por sobre todo con carencias afectivas y emocionales. Otra
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razn por la que es importante fomentar la adopcin es porque los nios son el futuro de nuestro pas, puede sonar cursi, pero son nuestra gran inversin como sociedad. Es importante considerar que de la cantidad de nios adoptados al ao, existe el doble de solicitud por padres que desean adoptar, pero no son considerados aptos o idneos de adopcin, el certificado de idoneidad se basa en circunstancias socioeconmicas y psicolgicas, el proceso de idoneidad dura de seis a ocho meses, pero en la prctica puede durar aproximadamente un ao y ms, para que los padres se enteren que no podrn ser padres por esta va, y si un padre es considerado idneo, debe esperar de 12 meses a 3 aos para recibir un hijo, lo que provoca un abandono constante del procedimiento por parte de los padres, y descontando tiempo valioso en la vida de un nio . Quizs sera recomendable que si existen padres que no son del todo idneos, existiera un mecanismo que los apoyara, y los ayudara a rectificarse para calificar en el proceso de adopcin, porque lo mas importante debiera ser que los nios tuvieran una familia, eso sera pensar en un inters superior del nio. Los padres que son infrtiles encuentran mayor posibilidad de llegar a ser padres en tratamientos de fertilizacin asistida, lo que considero que debiera, por lo menos por parte del Estado, (del particular no lo cuestionaremos en esta tesina), fomentar o promover como prioridad la adopcin, ya que es una forma de que los padres tengan hijos, y de que los nios desamparados tengan una familia, y de manera subsidiaria las fertilizaciones asistidas, que se le diera la opcin a los padres que no pueden tener hijos de apoyarlos en un proceso de adopcin, y luego en el proceso mdico, porque adems estara el Estado cumpliendo su funcin de tutor. El problema se plantea cuando en esta sociedad donde tenemos un proceso de adopcin, lento, tedioso, bastante riguroso en cuanto a la calificacin del adoptante, con un alto porcentaje de rechazo a las solicitudes de adopcin, damos prioridad a lo matrimonios por sobre los convivientes, y por sobre una mujer o un hombre soltero que decida adoptar, cuando existe un nmero superior de nios que no han sido adoptados, pudiendo existir el caso en que en un proceso que se encuentre avanzado de una adopcin por convivientes o por una persona sola, se de, durante ese proceso un inters por ese nio, por parte de un matrimonio, se priorizar por este ltimo, sin importar los lazos afectivos que el nio hubiese forjado, cosa criticada por las ciencias sociales y psicolgicas que consideran que esto puede producir inseguridad en la formacin de su personalidad, en estos casos por considerar que matrimonio es mejor forma de constituirse familia que las otras, enfocando el inters superior del nio en que su familia est compuesta en un matrimonio, por sobre los lazos afectivos, de seguridad emocional. Los motivos de adopcin, no slo son adoptar por no poder tener hijos, hay parejas, mujeres y hombres solos que pudiendo tener hijos deciden adoptar. Existen unas teora que sealan que el mercado de los nios es un negocio, que los Estados, y especialmente ejemplifica con Estados Unidos, que no van a dejar de
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fomentar ni promover los tratamientos mdicos asistidos para la obtencin de un hijo, porque es un negocio que genera grandes movimientos de dinero, el hecho de que las personas que no pueden ser padres, se sometan a tratamientos costosos de fertilidad, exmenes y realicen contratos como vientres de alquiler, inseminacin artificial, o paguen por donacin de espermios, produce cifras econmicas muy significantes. Una cosa que llama la atencin es que el hecho de que el 90 por ciento sea padre de manera gratuita, debera provocar que las personas que no puedan ser padres de manera natural fueran beneficiadas por el hecho de ser una minora, con valores al alcance de la economa, pero que estos tratamientos sean de un valor superior, demuestra que existe un negocio encubierto, y que de aceptarse por los Estados podra poner en riesgo este negocio.22 Es por esto que podemos considerar que una manera de fomentar o proteger este negocio encubierto, como se ha dicho, es el no promover la adopcin, el provocar la situacin de que sean menos los nios adoptados, da curso a alentar a los padres a intentar con estos tratamientos y tomando como va subsidiaria la adopcin. Por ltimo, sealo que a mi juicio, existe una contraindicacin en los valores que podemos encontrar en algunas de estas leyes, por un lado se prohbe la ley de aborto, y se obliga a una mujer que tenga los hijos no planificados, e incluyendo el caso de una mujer abusada sexualmente y como consecuencia de esto, se genere un embarazo, esta mujer tiene la obligacin de tenerlo, no considerando el consentimiento o la voluntad de la mujer, ni edad, capacidad o incapacidad fsica o mental, Pero por otro lado, cuando califican a los padres adoptivos consideran todos estos factores y adems situacin socioeconmica, (condicin en la practica determinante) lo que provoca, de acuerdo a la primera ley, un aumento de posibilidades de nios susceptibles de adopcin, y por la ley de adopcin, especficamente la calificacin del adoptante, se entraba la reinsercin de estos nios en una familia, Familia, ncleo Fundamental de la Sociedad.23

CONCEPTO DE FAMILIA:

En nuestro ordenamiento jurdico no existe el concepto legal de familia, se estima que nuestro cdigo civil no lo consider, cuando hizo referencia a las normas que regula la materia, por estimar que toda persona sabe lo que es una familia,24 sin embargo, nuestra
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SPAR L DEBORAH. El mercado de los bebs. [En lnea]. http://www.redprovida.com/index.php?option=com_content&task=view&id=206&Itemid=45. [consulta: 22 julio 2011]. 23 Constitucin Poltica de Chile. Art 1, inciso segundo. 24 Troncoso Larronde, Hernn,( 2006), Derecho de Familia.Santiago, novena edicin, Lexis Nexis, Pg. 1 36

Constitucin Poltica, se refiere a ella de la siguiente forma, La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, lo que le otorga una relevancia importante a este ente aunque tampoco se preocupa de ser precisado por la Constitucin. Tratando de encontrar una aproximacin a este concepto, podemos decir que la familia es un grupo de personas unidas, ya sea por vnculo de parentesco, por consanguinidad o por matrimonio o adopcin que viven juntos por un periodo indefinido de tiempo25. Por otra parte, la doctrina, se encuentra dividida, veremos que las definiciones de unos son ms extensas y otras ms restringidas, lo que provoca que los integrantes de una familia varen, se limite o se extienda segn adquiramos una u otra definicin. Para demostrar esto, citaremos la definicin de Familia del profesor Hernn Corral, que seala que Aquella comunidad que iniciada o basada en la unin permanente de un hombre y una mujer destinada a la realizacin de actos humanos propios de la generacin, est integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o mas de ellas, adjuntan los esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de sangre, el que induce a ayudarse y a auxiliarse mutuamente.26 Este autor adems seala que no se debe considerar como familia las uniones homosexuales, ya que estas contrastan fundamentalmente con la nocin de familia que tenemos la sociedad occidental, y otra razn por la que no se debe entender como familia, es que contravienen a un fin fundamental de la institucin familiar que es servir como medio eficaz para la perpetracin de la especie.27

Por otra parte, tenemos el concepto de la profesora Roberta Achtenberg 28, que dice que Una unidad de personas interdependientes e interactivas relacionadas a travs del tiempo por un fuerte vnculo social y emocional y/o por vnculos de matrimonio, procreacin y adopcin cuya finalidad principal es crear, mantener y promover el desarrollo y el bienestar social, mental y fsico de cada uno de sus miembros.29 Podemos ir descubriendo que la familia es una de las instituciones ms complejas en cuanto a su concepcin, si adhiriramos a la definicin del profesor Corral, familia
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Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Concepto de familia. [En lnea]. < http://www.bcn.cl/ecivica/concefamil>. [22 julio 2011].
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Corral Talciani, Hernn (1994) Familia y Derecho, Santiago de Chile, Coleccin Jurdica.
27 Corral Talciani, Hernn, Ob. cit.Pg.49.

Achtenberg, Roberta. Gay Marriage, Hawai. Citada por Varas Valenzuela, Mara Elena (2000). 29 Achtenberg, Roberta Ob. dem. Reconocimiento Jurdico de las uniones del mismo sexo.Tesis de grado de licenciado de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Chile, Pg.76 37

slo sera, una que estuviera compuesta por una madre, un padre, hijos, biolgicos o adoptivos. Desde esta definicin una madre con su hijo, un padre con su hijo, y por supuesto, las parejas homosexuales no seran familia. Qu seran?, Si por el contrario adhiriramos a la definicin de la seorita Roberta, nos permite aceptar como familia a una madre con su hijo. Un padre con su hijo, pareja de convivientes, cnyuges, y uniones del mismo sexo. Considero que adherir a la definicin que nos brinda nuestro profesor Hernn Corral, si bien coincide con los principios del matrimonio, y matrimonio a su vez es considerado como la base de la familia, sin desmerecer dicho valor al matrimonio, es una institucin pero no es la nica forma de que se constituya una familia. Creo que una forma de aceptar esta extensin de los miembros que componen una familia lo podemos ver en la ley de violencia intrafamiliar, donde se incluye a los convivientes, cabe realizarse la siguiente pregunta, si son considerados como familia, para efectos de respetar y regularse a travs de una ley de violencia intrafamiliar, en caso de abuso o maltrato, si para sancionarlos son considerados familia, por qu habran de quedar fuera de la conceptualizacin de Familia?, existe un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, que consider violencia intrafamiliar en una pareja de homosexuales, marcando un precedente. Desde su composicin podemos distinguir distintos tipos de familia, como la familia nuclear, elemental o para algunos autores como la familia bien constituida, y familia monoparental, la primera es el tipo de familia que coincide con la que se constituye por matrimonio, aquella compuesta por madre, padre e hijos, pero de acuerdo a lo recin sealado, perfectamente coinciden los concubinos con sus hijos, y la familia monoparental es aquella que est compuesta por uno de los padres e hijos, y sus motivos de organizacin pueden ser variados, por ejemplos padres separados o divorciados con hijos, madres solteras ya sea por embarazos adolescentes, por opcin o por condicin sexual homosexual con aptitud y opcin de ser madres, (el mismo ejemplo podramos verlo en un hombre homosexual que decide ser padre soltero). Creo que la sociedad y el ordenamiento jurdico de nuestro pas saben apreciar correctamente lo que es una familia, esto lo podemos deducir de ciertas leyes como la ley de violencia intrafamiliar, como el sujeto activo en el parricidio, tambin en el femicidio, algunos fallos, pero esta indefinicin por parte de nuestras leyes lo que pretende es no reconocer los tipos de familias existentes con el fin de no poner en peligro la institucin matrimonio, en el fondo de algunas leyes o fallos podemos desprender que nuestro ordenamiento acepta tipos distintos de familia, pero no los reconoce. Las razones por las cuales ha cambiado el concepto de familia clsico, se debe entre algunas razones por la incorporacin de la mujer al trabajo, por la igualdad de condiciones entre el hombre y la mujer, por la ley de divorcio, etc.

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CAPTULO III

LOS PRINCIPIOS RECTORES

El inters superior de nio, es uno de los principios cardinales en materia de derechos del nio.30 La convencin de los derechos del nio, en su primer artculo, Nio es todo ser humano menor dieciocho aos de edad.31 Este principio goza de reconocimiento internacional universal y ha adquirido el carcter de norma de Derecho Internacional general. En los distintos ordenamientos recibe similares denominaciones, en el mundo Anglosajn, recibe el nombre de Best interests of the Child, o The welfare of the Child, en el mundo hispano hablamos de El inters Superior del nio, y en el modelo Francs se refiere a lintrt Suprieur de lenfant, Lo relevante de este principio es que en todos los ordenamientos es parte integrante del sistema jurdico de proteccin de los derechos del nio, y es por esa razn que puede ser considerado un principio general del derecho. Su manifestacin expresa la encontramos en el artculo 3,n1 de la Convencin de los Derechos del Nio que seala.. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.Bueno, seala Zermatten32, que los
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Cavallo Aguilar, Gonzalo, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca,2008 Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin de 20 de Nov. De 1989.Entrada en vigor 2 de Septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49.Chile ratific la CDN con fecha 13 de Agosto de 1990. 32 Zermatten, Jean (2003): El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico. Informe de trabajo, 3-2003,pp 1-30,especialmente p.16 http://www.childsrights.org/html/documents/wr/2003-3_es.pdf 39

derechos del nio lo han colocado en una posicin de existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0 y 18 aos.33 En nuestro pas, podemos sealar que este principio no ha sido del todo incorporado a nuestro sistema normativo, un ejemplo de esto es que no le da cabida a este principio en lo relativo al cuidado personal del mismo en caso de separacin de los padres, previsto en el art. 225 del cdigo civil , pero se ha ido reforzando en materia legislativa que en materia jurisprudencial. Nuestra legislacin contempla de manera explcita y otras implcitamente el inters superior del nio. Un ejemplo de esto fue la reforma que acab con la clasificacin de los hijos legtimos e ilegtimos. Pero los parmetros son distintos al ser considerado por los jueces, ejemplo popular es La Jueza Atala con la tuicin de sus hijas.34 El problema es definir lo que realmente debemos entender por Inters Superior del Nio, y determinar quien es la persona u organismo capacitado para determinarlo, Es el nio quien debe sealarlo?, Sus padres o su tutor?, los nios susceptibles de adopcin, el organismo que tiene su tutora?, El Estado?, las personas que pretenden adoptarlo?. Este debate no est resuelto, la doctrina se encuentra dividida, pero me interesa referirme a esto en el proceso de adopcin, cuando se acepta una adopcin entendemos que el inters superior del nio es la insercin en esa familia, pero cuando una adopcin es rechazada, podemos afirmar que el irse con esa familia es contradecir al inters superior del nio?, y cuando ese rechazo se debe a que las personas adoptantes no son matrimonios, se puede afirmar que eso sera perjudicial y contrario a este principio?. Mi opinin es que existe una cierta dualidad, con este principio, que es una norma, una regla para poder proteger a los nios, pero permite que se falle contrario a este mismo principio argumentando que este principio se podra ver vulnerado por el acto que se evita, que en su mayora nos referimos, a concretar la adopcin. Hace falta necesariamente que la ley llene este vaco de conceptualizar con elementos o funciones que debe contener este principio, para que podamos verificar que estamos en presencia de un acto que lo est resguardando o transgrediendo.

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La primera declaracin que consagr los derechos de los nios fue La Declaracin de Ginebra sobre los derechos de los nios,1924. 34 Corte Suprema de Chile,31 de Mayo de 2004 40

CONCLUSIN

Como hemos podido apreciar a lo largo de esta investigacin, la institucin de la adopcin ha evolucionado en cuanto a su funcionalidad y a quienes son los sujetos activos en ella, se ha ido adaptando a las necesidades, ya sea de los particulares, o a las consecuencias de los grandes hitos de la historia. Pero considero fehacientemente que la institucin no est a la altura de nuestra sociedad, del fin que tiene la adopcin, de los bienes jurdicos que se protegen a travs de ella, que son lo ms importante de nuestra sociedad. Si reconoce a la familia como el ncleo fundamental de la sociedad, pero hace odos sordos con todos los tipos de familia que existen, se desconoce nuestra cultura, nuestra idiosincrasia, y se nos disfraza de solemnidades y protocolos, pero lamentablemente el costo lo asumen unos pocos. La adopcin ha tenido una evolucin positiva, y si estamos a lo que dice nuestra actual ley, podramos decir que es una institucin flexible, que permite la adopcin de personas con su estado civil soltero(a), pero esto es subsidiario a los matrimonios, creo que esto es incorrecto, que necesita urgencia de discutirse, porque si fuera la situacin de que los nios fueran menos de las solicitudes, se entendera que existiera esa prelacin, pero en el caso de que existen nios disponibles para padres que provengan de un matrimonio, y padres solteros, y sin entrar en el debate valrico, en padres homosexuales, no es de ninguna utilidad esa disposicin, es ms un obstculo en la bsqueda de esa familia y de ese hijo. Este trabajo demuestra un conflicto importante, al no existir conceptos legales, como familia, o lo que se debe entender por el principio superior del nio, quien debe sealarlo, porque podemos ver que aquella medida de proteccin de resguardo, puede ser considerado como excusa justamente para transgredirlo.
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Viendo las condiciones por las cuales existen tantos nios susceptibles de adopcin y considerando que el Estado tiene y debe tener la obligacin de tutor de estos nios, creo que se debe agilizar, flexibilizar y desprotocolizar el proceso de adopcin, pero no necesariamente el proceso legal, sino el proceso de las entidades acreditadas para participar en la adopcin, en la pagina de Internet de Sename, se seala que desde que una familia es apta o idnea para la adopcin el proceso culminar en un periodo de 12 meses a 3 aos,pero por que?, si existen padres idneos y est el menor carente de familia, considero que esto no se lo deberan permitir, como un proceso colapsado se entendera, pero que se den esos plazos, a mi juicio, se requiere de una reforma que le de la importancia necesaria que est en bsqueda del inters superior del nio. Por ltimo concluyo mi trabajo, sealando que esta institucin abarca a toda la sociedad, porque si hoy nos es indiferente, en un periodo prximo de tiempo, estos indefensos y hoy desprotegidos nios, sern adultos que actuarn con nosotros como nosotros hemos actuado con ellos hoy. A travs de este trabajo de investigacin compruebo lo planteado por mi hiptesis, debido a que no se demuestra que una familia monoparental sea una condicin de inaptitud, y que de fallarse negativamente una acreditacin basndose en el tipo de familia, vulnera ms que protege el inters superior del nio.

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