Вы находитесь на странице: 1из 106

FR

FR

FR

COMMISSION EUROPENNE

Bruxelles, le C(2010) 9274/2

Projet de COMMUNICATION DE LA COMMISSION Lignes directrices sur l'applicabilit de l'article 101 du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne aux accords de coopration horizontale

FR

FR

Projet de COMMUNICATION DE LA COMMISSION Lignes directrices sur l'applicabilit de l'article 101 du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne aux accords de coopration horizontale (Texte prsentant de l'intrt pour l'EEE)

TABLE DES MATIRES


1. 1.1. 1.2. 1.2.1 1.2.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.4. 3. 3.1. 3.2. Introduction .................................................................................................................. 6 Objet et domaine d'application .................................................................................... 6 Principes fondamentaux sur lesquels repose lapprciation au regard de larticle 101 .................................................................................................................................... 11 Article 101, paragraphe 1........................................................................................... 13 Article 101, paragraphe 3........................................................................................... 18 Structure des prsentes lignes directrices................................................................... 19 Principes gnraux de l'apprciation des changes d'information sous l'angle de la concurrence ................................................................................................................ 19 Dfinition et porte .................................................................................................... 19 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1................................................ 22 Principaux problmes de concurrence ....................................................................... 22 Restriction de la concurrence par objet...................................................................... 24 Effets restrictifs sur la concurrence............................................................................ 25 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3................................................ 32 Gains d'efficacit........................................................................................................ 32 Caractre indispensable.............................................................................................. 34 Rpercussion sur les consommateurs......................................................................... 34 Absence d'limination de la concurrence................................................................... 34 Exemples .................................................................................................................... 34 Accords de R&D ........................................................................................................ 39 Dfinition ................................................................................................................... 39 Marchs en cause ....................................................................................................... 39

FR

FR

3.3. 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.4. 3.4.1. 3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. 3.4.5. 3.5. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.3.1. 4.3.2. 4.3.3. 4.4. 4.4.1. 4.4.2. 4.4.3. 4.4.4. 4.5. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 5.3.3.

Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1................................................ 43 Principaux problmes de concurrence ....................................................................... 43 Restrictions de concurrence par objet ........................................................................ 43 Effets restrictifs sur la concurrence............................................................................ 43 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3................................................ 46 Gains d'efficacit........................................................................................................ 46 Caractre indispensable.............................................................................................. 47 Rpercussion sur les consommateurs......................................................................... 47 Absence d'limination de la concurrence................................................................... 47 Date laquelle l'apprciation a lieu ........................................................................... 47 Exemples .................................................................................................................... 48 Accords de production ............................................................................................... 52 Dfinition et porte .................................................................................................... 52 Marchs en cause ....................................................................................................... 53 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1................................................ 54 Principaux problmes de concurrence ....................................................................... 54 Restrictions de concurrence par objet ........................................................................ 55 Effets restrictifs sur la concurrence............................................................................ 55 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3................................................ 59 Gains d'efficacit........................................................................................................ 59 Caractre indispensable.............................................................................................. 59 Rpercussion sur les consommateurs......................................................................... 59 Absence d'limination de la concurrence................................................................... 60 Exemples .................................................................................................................... 60 Accords d'achat .......................................................................................................... 65 Dfinition ................................................................................................................... 65 Marchs en cause ....................................................................................................... 66 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1................................................ 66 Principaux problmes de concurrence ....................................................................... 66 Restrictions de concurrence par objet ........................................................................ 67 Effets restrictifs sur la concurrence............................................................................ 67

FR

FR

5.4. 5.4.1. 5.4.2. 5.4.3. 5.4.4. 5.5. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.3.1. 6.3.2. 6.3.3. 6.4. 6.4.1. 6.4.2. 6.4.3. 6.4.4. 6.5. 7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.3.1. 7.3.2. 7.3.3. 7.4. 7.4.1. 7.4.2. 7.4.3. 7.4.4.

Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3................................................ 69 Gains d'efficacit........................................................................................................ 69 Caractre indispensable.............................................................................................. 69 Rpercussion sur les consommateurs......................................................................... 69 Absence d'limination de la concurrence................................................................... 70 Exemples .................................................................................................................... 70 Accords de commercialisation ................................................................................... 72 Dfinition ................................................................................................................... 72 Marchs en cause ....................................................................................................... 73 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1................................................ 73 Principaux problmes de concurrence ....................................................................... 73 Restrictions de concurrence par objet ........................................................................ 74 Effets restrictifs sur la concurrence............................................................................ 74 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3................................................ 76 Gains d'efficacit........................................................................................................ 76 Caractre indispensable.............................................................................................. 77 Rpercussion sur les consommateurs......................................................................... 77 Absence d'limination de la concurrence................................................................... 77 Exemples .................................................................................................................... 77 Accords de normalisation........................................................................................... 81 Dfinition ................................................................................................................... 81 Marchs en cause ....................................................................................................... 82 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1................................................ 83 Principaux problmes de concurrence ....................................................................... 83 Restrictions de concurrence par objet ........................................................................ 85 Effets restrictifs sur la concurrence............................................................................ 86 Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3................................................ 94 Gains d'efficacit........................................................................................................ 94 Caractre indispensable.............................................................................................. 95 Rpercussion sur les consommateurs......................................................................... 96 Absence d'limination de la concurrence................................................................... 97

FR

FR

7.5.

Exemples .................................................................................................................... 97

FR

FR

1. 1.1. 1.

INTRODUCTION Objet et champ d'application Les prsentes lignes directrices noncent les principes sur lesquels se fonde lapprciation au regard de larticle 101 du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne (ci-aprs article 101) des accords entre entreprises, des dcisions d'associations d'entreprises et des pratiques concertes (collectivement dnomms ciaprs accords) affrents une coopration horizontale. Une coopration est de nature horizontale si elle fait l'objet d'un accord conclu entre des concurrents existants ou potentiels. Les prsentes lignes directrices couvrent aussi des accords de coopration horizontale entre des entreprises non concurrentes, comme par exemple entre deux entreprises oprant sur les mmes marchs de produits mais pas sur les mmes marchs gographiques, tout en n'tant pas des concurrents potentiels. Les accords de coopration horizontale peuvent produire des avantages conomiques substantiels, en particulier lorsqu'ils combinent des activits, des comptences ou des actifs complmentaires. La coopration horizontale peut tre un moyen de partager les risques, de raliser des conomies de cots, d'accrotre les investissements, de mettre en commun un savoir-faire, d'amliorer la qualit et la diversit des produits et de lancer plus rapidement des innovations sur le march. Mais les accords de coopration horizontale peuvent aussi entraner des problmes de concurrence. Tel est le cas, par exemple, lorsque les parties s'entendent pour fixer les prix ou la production ou se rpartir les marchs, ou encore lorsque cette coopration permet aux parties de maintenir, de conqurir ou de renforcer un pouvoir de march et est, de ce fait, susceptible de produire des effets ngatifs sur le march en ce qui concerne les prix, la production, la qualit des produits, la diversit des produits ou l'innovation.et Si elle reconnat les avantages qui peuvent dcouler des accords de coopration horizontale, la Commission doit cependant veiller au maintien d'une concurrence effective. L'article 101 constitue le cadre lgal pour une apprciation quilibre qui tient la fois compte des effets ngatifs sur la concurrence et des effets favorables la concurrence. L'objet des prsentes lignes directrices est de fournir un cadre analytique pour les types d'accords de coopration horizontale les plus courants; elles traitent des accords de recherche et de dveloppement, des accords de production y compris des accords de sous-traitance et de spcialisation, des accords dachat, des accords de commercialisation, des accords de normalisation, y compris les contrats types, et des changes d'informations. Ce cadre s'appuie principalement sur des critres conomiques et juridiques qui aident analyser un accord de coopration horizontale

2.

3.

4.

5.

A compter du 1er dcembre 2009, l'article 81 du trait CE est devenu l'article 101 du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne (TFUE). Les deux articles sont, en substance, identiques. Aux fins de la prsente communication, les rfrences faites l'article 101 du TFUE s'entendent, s'il y a lieu, comme faites l'article 81 du trait CE. Le TFUE a galement introduit certaines modifications de terminologie, telles que le remplacement de Communaut par Union et de march commun par march intrieur. La terminologie du TFUE est utilise dans les prsentes lignes directrices.

FR

FR

ainsi que le contexte dans lequel il sinscrit. Les critres conomiques comme le pouvoir de march des parties et d'autres facteurs lis la structure du march sont des lments fondamentaux pour l'apprciation des effets qu'un accord de coopration horizontale est susceptible de produire sur les marchs et, partant, pour son apprciation au regard de l'article 101. 6. Les prsentes lignes directrices s'appliquent aux accords de coopration horizontale les plus courants quel que soit le niveau d'intgration quils entranent, l'exception des oprations qui constituent une concentration au sens de l'article 3 du rglement (CE) n 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrle des concentrations entre entreprises1 (le rglement sur les concentrations), comme cest le cas, par exemple, des entreprises communes accomplissant de manire durable toutes les fonctions d'une entit conomique autonome (entreprises communes de plein exercice)2. tant donn le nombre potentiellement lev de types de coopration horizontale et de leurs combinaisons, ainsi que de conditions de march dans lesquelles elles oprent, il est difficile d'apporter des rponses adaptes chaque scnario envisageable. Les prsentes lignes directrices aideront nanmoins les entreprises valuer la compatibilit dun accord de coopration avec l'article 101. Ces critres ne constituent toutefois pas une liste de contrle (checklist) appliquer mcaniquement. Il convient d'apprcier chaque cas sur la base des faits qui le caractrisent et qui peuvent demander une application flexible des prsentes lignes directrices. Les critres dfinis dans les prsentes lignes directrices sappliquent aux accords de coopration horizontale concernant tant les biens que les services (collectivement dnomms ci-aprs produits). Ces lignes directrices compltent le rglement (UE) n [...] de la Commission du [] relatif l'application de l'article 101, paragraphe 3, du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne certaines catgories d'accords de recherche et de dveloppement3 ( le rglement dexemption par catgorie R&D ) et le rglement (UE) n [...] de la Commission du [] relatif l'application de l'article 101, paragraphe 3, du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne certaines catgories d'accords de spcialisation4 ( le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la spcialisation).

7.

8.

1 2

3 4

JO L 24 du 29.1.2004, p. 1. Voir l'article 3, paragraphe 4, du rglement sur les concentrations Toutefois, afin de dterminer la prsence d'une entreprise commune de plein exercice, la Commission examine si l'entreprise commune est autonome sur le plan oprationnel. Cela ne signifie pas qu'elle jouit d'une autonomie vis--vis de ses socits mres en ce qui concerne l'adoption de ses dcisions stratgiques (voir la communication juridictionnelle codifie de la Commission concernant le rglement (CE) n 139/2004 du Conseil relatif au contrle des oprations de concentration entre entreprises, JO C 95 du 16.4.2008, p. 1, points 91 109 (communication juridictionnelle codifie)). Il convient galement de rappeler que si la cration d'une entreprise commune constituant une concentration au sens de l'article 3 du rglement sur les concentrations a pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel dentreprises qui restent indpendantes, cette coordination est apprcie au regard de l'article 101 du trait (voir l'article 2, paragraphe 4, du rglement sur les concentrations). JO L [...], [], p. []. JO L [...], [], p. [].

FR

FR

9.

Mme si les prsentes lignes directrices contiennent quelques rfrences aux ententes, elles ne sont pas destines donner une quelconque indication sur ce qui, selon la pratique dcisionnelle de la Commission et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europenne, constitue ou non une entente. Dans les prsentes lignes directrices, le terme concurrents dsigne la fois les concurrents existants et les concurrents potentiels. Deux entreprises sont traites comme des concurrents existants si elles oprent sur le mme march en cause. Une entreprise est considre comme un concurrent potentiel d'une autre entreprise si, en labsence daccord, il est probable qu'en cas d'augmentation lgre mais durable des prix relatifs, elle consentirait rapidement5 les investissements supplmentaires ou les autres cots d'adaptation ncessaires pour pouvoir entrer sur le march en cause sur lequel opre l'autre entreprise. L'valuation de cette condition doit tre fonde sur des motifs ralistes, la possibilit d'entrer sur le march n'tant pas suffisante si elle est purement thorique. (voir la communication de la Commission sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence6 (communication sur la dfinition du march). Les socits qui font partie de la mme entreprise au sens de l'article 101, paragraphe 1, ne sont pas considres comme concurrentes aux fins des prsentes lignes directrices. L'article 101 s'applique uniquement aux accords entre entreprises indpendantes. Lorsqu'une socit exerce une influence dterminante sur une autre socit, elles forment une entit conomique unique et font donc partie de la mme entreprise7. Il en va de mme pour des socits surs, c'est--dire des socits sur lesquelles la mme socit mre exerce une influence dterminante. Elles ne sont, par consquent, pas considres comme concurrentes mme si elles oprent toutes les deux sur les mmes marchs de produits et les mmes marchs gographiques en cause.

10.

11.

Ce qu'il convient d'entendre par rapidement est fonction des faits de laffaire traite, du contexte juridique et conomique dans lequel celle-ci s'inscrit et, notamment, de la question de savoir si l'entreprise en cause est partie l'accord ou constitue une partie tierce. Dans le premier cas, c'est--dire lorsqu'il s'agit de dterminer si une partie un accord doit tre vue comme un concurrent potentiel, la Commission considrera en principe que le terme rapidement fait rfrence une priode plus longue que dans le second cas, o il s'agit d'analyser la capacit d'un tiers exercer une pression concurrentielle sur les parties un accord. Pour qu'un tiers soit considr comme un concurrent potentiel, l'entre sur le march doit s'effectuer suffisamment rapidement pour que la menace d'une entre potentielle pse sur le comportement des parties et des autres acteurs du march. Pour ces raisons, le rglement dexemption par catgorie en faveur de la R&D et le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la spcialisation considrent une priode n'excdant pas trois ans comme synonyme de rapidement. JO C 372 du 9.12.1997, p. 5, point 24; voir galement le treizime rapport de la Commission sur la politique de concurrence, point 55, et la dcision de la Commission concernant l'affaire n IV/32.009, Elopak/Metal Box-Odin, JO L 209 du 8.8.1990, p. 15. Voir, par exemple, l'affaire C-73/95 P, Viho/Commission, Recueil 1996, p. I-5457, point 51. Il peut tre prsum que la socit mre exerce une influence dterminante sur le comportement de ses filiales 100 %; voir, par exemple, l'affaire 107/82, AEG-Telefunken/Commission Recueil 1983, p. 3151, point 50, l'affaire C-286/98 P, Stora/Commission Recueil 2000, p. I-9925, point 29, ou encore l'affaire C-97/08 P, Akzo/Commission Recueil 2009 p. I-8237), points 60 et suivants.

FR

FR

12.

Les accords conclus entre des entreprises oprant des niveaux diffrents de la chane de production ou de distribution, autrement dit les accords verticaux, font en principe lobjet du rglement (UE) n 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne certaines catgories d'accords verticaux et de pratiques concertes8 (rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales) et des lignes directrices sur les restrictions verticales9. Toutefois, dans la mesure o un accord vertical, par exemple un accord de distribution, est conclu entre des concurrents, ses effets sur le march et les problmes de concurrence qu'il peut entraner peuvent tre similaires ceux d'un accord horizontal. Les accords verticaux entre concurrents relvent par consquent des prsentes lignes directrices10. Il est spcifiquement mentionn dans le chapitre correspondant des prsentes lignes directrices s'il convient aussi d'apprcier de tels accords au regard du rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales et des lignes directrices sur les restrictions verticales. En l'absence d'une telle mention, seules les prsentes lignes directrices sont applicables aux accords verticaux entre concurrents. Les accords de coopration horizontale peuvent combiner diffrents stades de coopration, par exemple des activits de recherche et dveloppement (R&D) avec la fabrication et/ou la commercialisation des rsultats issus de ces activits. Ce type d'accords est gnralement aussi couvert par les prsentes lignes directrices. De faon gnrale, lors de l'utilisation des prsentes lignes directrices en vue de l'analyse d'une telle coopration intgre, tous les chapitres concernant les diffrentes parties de la coopration seront pertinents. Toutefois, lorsque les chapitres correspondants des prsentes lignes directrices contiennent une gradation des indications, par exemple en ce qui concerne les zones de scurit ou la question de savoir si certains comportements seront normalement considrs comme une restriction de concurrence par objet ou par effet, les indications fournies dans le chapitre concernant la partie d'une coopration intgre pouvant tre considre comme constituant le centre de gravit de celle-ci prvalent pour l'ensemble de la coopration11. Deux lments en particulier sont importants aux fins de la dtermination du centre de gravit de la coopration intgre: premirement, le point de dpart de la coopration et, deuximement, le degr dintgration des diffrentes fonctions qui sont combines. Ainsi, par exemple, le centre de gravit d'un accord de coopration horizontale impliquant la fois la mise en commun des activits de R&D et la production conjointe des rsultats issus de ces activits devrait donc tre, en principe,

13.

14.

8 9 10

11

JO L 102 du 23.4.2010, p. 1. JO C 130 du 19. 5.2010, p. 1. Ceci ne s'applique pas si des concurrents concluent un accord vertical non rciproque et que i) le fournisseur est un producteur et un distributeur de biens tandis que l'acheteur est un distributeur et non une entreprise qui produit des biens concurrents, ou que ii) le fournisseur est un prestataire de services plusieurs niveaux d'activit commerciale tandis que l'acheteur fournit ses biens ou services au stade de la vente au dtail et n'est pas une entreprise concurrente au niveau de l'activit commerciale o il achte les services contractuels. De tels accords sont uniquement apprcis au regard du rglement d'exemption par catgorie et dans les lignes directrices sur les restrictions verticales (voir l'article 2, paragraphe 4, du rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales). Il convient de noter que ce critre ne s'applique qu' la relation entre les diffrents chapitres des prsentes lignes directrices, et non la relation entre les diffrents rglements d'exemption par catgorie. La porte d'un rglement d'exemption par catgorie est dfinie par ses propres dispositions.

FR

FR

les activits communes de R&D, dans la mesure o la production conjointe ne peut avoir lieu que si les activits communes de R&D aboutissent. Cela signifie que les rsultats de ces activits conjointes de R&D sont dterminants pour la production conjointe ultrieure. L'apprciation du centre de gravit ne serait pas la mme si les parties se seraient engages de toute faon dans une production conjointe, c'est--dire indpendamment des activits conjointes de R&D, ou si l'accord prvoyait une intgration totale des activits de production et une intgration seulement partielle de certaines activits de R&D. Dans un tel cas, le centre de gravit de la coopration serait la production conjointe. 15. Larticle 101 ne sapplique quaux accords de coopration horizontale qui sont susceptibles daffecter le commerce entre tats membres. Les principes concernant l'applicabilit de l'article 101 exposs dans les prsentes lignes directrices partent donc de l'hypothse qu'un accord de coopration horizontale est capable daffecter le commerce entre tats membres dans une mesure apprciable. Lapprciation au regard de larticle 101 telle quelle est dcrite dans les prsentes lignes directrices ne porte pas atteinte lapplication parallle possible de larticle 102 du trait des accords de coopration horizontale12. Les prsentes lignes directrices ne prjugent pas de l'interprtation pouvant tre donne par la Cour de justice de l'Union europenne de l'application de l'article 101 aux accords de coopration horizontale.

16.

17.

12

Voir l'affaire T-51/89, Tetra Pak I/Commission Recueil 1990, p. II-309, points 25 et suivants, et les Orientations sur les priorits retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du trait CE aux pratiques d'viction abusives des entreprises dominantes, JO C 45 du 24.2.2009, p. 7 (Orientations article 102).

FR

10

FR

18.

Les prsentes lignes directrices remplacent les lignes directrices de la Commission sur l'applicabilit de l'article 81 du trait CE aux accords de coopration horizontale13 publies par la Commission en 2001 et ne s'appliquent pas lorsquil existe une rglementation sectorielle, comme cest le cas pour certains accords relatifs l'agriculture14, aux transports15 ou aux assurances16. La Commission continuera de surveiller la mise en uvre des rglements dexemption par catgorie en faveur de la R&D et de la spcialisation ainsi que des prsentes lignes directrices, sur la base d'informations relatives au march transmises par les parties prenantes et les autorits nationales de la concurrence, et elle pourra rviser les prsentes lignes directrices la lumire de l'volution de la situation et de l'tat de ses connaissances. Les lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait17 (les lignes directrices gnrales) contiennent des orientations gnrales pour l'interprtation de l'article 101. Les prsentes lignes directrices doivent donc tre lues conjointement avec les lignes directrices gnrales. Principes fondamentaux sur lesquels repose lapprciation au regard de larticle 101 L'apprciation au regard de l'article 101 s'effectue en deux tapes. La premire, au regard de l'article 101, paragraphe 1, consiste dterminer si un accord entre entreprises, qui est susceptible d'affecter le commerce entre tats membres, a un objet anticoncurrentiel ou des effets restrictifs rels ou potentiels18 sur la concurrence. La seconde tape, au regard de l'article 101, paragraphe 3, qui n'a lieu d'tre que s'il est avr qu'un accord restreint le jeu de la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, consiste dterminer les effets favorables la

19.

1.2. 20.

13

14

15

16

17 18

JO C 3 du 6.1.2001, p. 2. Les prsentes lignes directrices ne comportent pas de chapitre distinct sur les accords environnementaux, comme c'tait le cas des lignes directrices horizontales de 2001. La normalisation dans le secteur de l'environnement, dont traitait pour l'essentiel l'ancien chapitre sur les accords environnementaux, est aborde de manire plus approprie dans le chapitre sur la normalisation des prsentes lignes directrices. En rgle gnrale, selon les questions de concurrence que soulvent les accords environnementaux, il convient de les apprcier la lumire du chapitre concern des prsentes lignes directrices, que ce soit le chapitre portant sur les accords de R&D, les accords de production, les accords de commercialisation ou les accords de normalisation. Rglement (CE) n 1184/2006 du Conseil du 24 juillet 2006 portant application de certaines rgles de concurrence la production et au commerce des produits agricoles, JO L 214 du 4.8.2006, p. 7. Rglement (CE) n 169/2009 du Conseil du 26 fvrier 2009 portant application de rgles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, JO L 61 du 5.3.2009, p. 1; rglement (CE) n 246/2009 du Conseil du 26 fvrier 2009 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait certaines catgories d'accords, de dcisions et de pratiques concertes entre compagnies maritimes de ligne (consortia), JO L 79 du 25.3.2009, p. 1; rglement (CE) n 823/2000 de la Commission du 19 avril 2000 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait certaines catgories d'accords, de dcisions et de pratiques concertes entre compagnies maritimes de ligne (consortiums), JO L 100 du 20.4.2000, p. 24; lignes directrices relatives l'application de l'article 81 du trait CE aux services de transport maritime, JO C 245 du 26.9.2008, p. 2. Rglement (UE) n 267/2010 de la Commission du 24 mars 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne certaines catgories d'accords, de dcisions et de pratiques concertes dans le secteur des assurances, JO L 83 du 31.3.2010, p. 1. JO C 101 du 27.4.2004, p. 97. L'article 101, paragraphe 1, interdit les effets anticoncurrentiels tant rels que potentiels. Voir par exemple l'affaire C-7/95 P, John Deere, Recueil 1998, p. I-3111, point 77 et l'affaire C-238/05, Asnef-Equifax, Recueil 2006, p. I-11125, point 50.

FR

11

FR

concurrence produits par cet accord et valuer si ces effets favorables la concurrence l'emportent sur les effets restrictifs sur la concurrence19. La mise en balance des effets restrictifs et des effets favorables la concurrence s'effectue exclusivement dans le cadre tabli par l'article 101, paragraphe 320. Si une restriction de la concurrence n'est pas compense par des effets favorables la concurrence, l'article 101, paragraphe 2, stipule que l'accord est alors nul de plein droit. 21. L'analyse des accords de coopration horizontale et l'analyse des concentrations horizontales ont quelques lments en commun lis aux effets restrictifs potentiels, notamment en ce qui concerne les entreprises communes. La distinction entre des entreprises communes de plein exercice qui relvent du rglement sur les concentrations et des entreprises communes qui ne sont pas de plein exercice qui doivent tre apprcies au regard de l'article 101 est souvent subtile. Les effets de ces deux types d'entreprises communes peuvent donc tre trs similaires. Dans certains cas, les autorits publiques incitent les entreprises conclure des accords de coopration horizontale afin de raliser un objectif d'ordre public par le biais de l'autorgulation. Toutefois, les entreprises demeurent justiciables de l'article 101 si une loi nationale se limite inciter ou faciliter l'adoption d'un comportement anticoncurrentiel autonome21. En d'autres termes, le fait que les autorits publiques encouragent un accord de coopration horizontale ne signifie pas que celui-ci est admissible en vertu de l'article 10122. Ce nest que si un comportement anticoncurrentiel est impos aux entreprises par une lgislation nationale ou si celle-ci cre un cadre juridique qui exclut toute possibilit de comportement concurrentiel de leur part, que l'article 101 ne s'applique pas.23. Dans une telle situation, en effet, la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que limplique l'article 101, dans le comportement autonome des entreprises et celles-ci sont protges de toutes les consquences d'une infraction audit article.24. Chaque cas doit tre apprci en fonction de ses caractristiques propres la lumire des principes gnraux exposs dans les prsentes lignes directrices.

22.

19 20

21

22

23

24

Voir affaires jointes C-501/06 P ea, GlaxoSmithKline, Recueil 2009, p. I- 9291, point 95. Voir affaire T-65/98, Van den Bergh Foods, Recueil 2003, p. II-4653, point 107; affaire T-112/99, Mtropole tlvision (M6) e.a., Recueil 2001, p. II-2459, point 74; affaire T-328/03, O2, Recueil 2006, p. II-1231, points 69 et suivants, dans laquelle le Tribunal a considr que la mise en balance des effets anticoncurrentiels et des effets proconcurrentiels d'une restriction ne peut s'effectuer que dans le cadre prcis de l'article 101, paragraphe 3. Voir l'arrt de la Cour de justice du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission (affaire C280/08, pas encore publi au Recueil) point 82 et la jurisprudence qui y est cite. Voir affaire C-198/01, CIF, Recueil 2003, p. I-8055, points 56-58; affaires jointes T-217/03 et T-245/03, French Beef, Recueil 2006, p. II-4987, point 92; affaire T-7/92, Asia Motor France II, Recueil 1993, p. II-669, point 71; et affaire T-148/89, Trfilunion, Recueil 1995, p. II-1063, point 118. Voir l'affaire C280/08 Deutsche Telekom/Commission, prcit, points 80-81.Cette possibilit a reu une interprtation troite; voir, par exemple, les affaires jointes 209/78 e.a., Van Landewyck, Recueil 1980, p. 3125, points 130-134; affaires jointes 240/82 e.a., Stichting Sigarettenindustrie, Recueil 1985, p. 3831, points 27-29; et affaires jointes C-359/95 P et C-379/95 P, Ladbroke Racing, Recueil 1997, p. I-6265, points 33 et suivants. Au moins jusqu'au moment o est adopte une dcision visant laisser inapplique la lgislation nationale et o cette dcision devient dfinitive; voir affaire C-198/01, CIF, prcite points 54 et suivants.

FR

12

FR

1.2.1 23.

Article 101, paragraphe 1 L'article 101, paragraphe 1, interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet de restreindre25 le jeu de la concurrence. i) Restrictions de la concurrence par objet

24.

Les restrictions de la concurrence par objet sont celles qui, par nature, sont susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 126. Il n'est pas ncessaire d'examiner les effets rels ou potentiels d'un accord sur le march ds lors que son objet anticoncurrentiel a t tabli27. Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union europenne, pour dterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, il convient de sattacher la teneur de ses dispositions, aux objectifs quil vise atteindre ainsi quau contexte conomique et juridique dans lequel il sinsre. En outre, bien que lintention des parties ne constitue pas un lment ncessaire pour dterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, rien ninterdit la Commission den tenir compte dans son analyse28. Les lignes directrices gnrales apportent des indications supplmentaires concernant la notion de restrictions de la concurrence par objet. ii) Effets restrictifs sur la concurrence

25.

26.

Si un accord de coopration horizontale ne restreint pas le jeu de la concurrence par objet, il convient d'examiner s'il a des effets restrictifs sensibles sur la concurrence. Il y a lieu de tenir compte tant de ses effets rels que potentiels. En d'autres termes, l'accord doit au moins tre susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels. Pour qu'un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou tre susceptible d'avoir, une incidence dfavorable sensible sur au moins un des paramtres de la concurrence sur le march, tels que le prix, la production, la qualit ou la diversit des produits, ou l'innovation. Les accords sont susceptibles d'avoir de tels effets lorsqu'ils diminuent sensiblement le jeu de la concurrence soit entre les parties l'accord, soit entre l'une quelconque de ces parties et des tiers. Cela signifie que l'accord doit avoir pour effet de rduire l'autonomie dcisionnelle des parties29, soit du fait des obligations contenues dans l'accord qui rgissent le comportement sur le march d'au moins une des parties, soit en influant sur le comportement sur le march d'au moins une des parties en modifiant ses incitations.

27.

25

26 27

28

29

Aux fins des prsentes lignes directrices, l'expression restreindre le jeu de la concurrence englobe les notions d'empcher et de fausser le jeu de la concurrence. Voir, par exemple, l'affaire C-209/07, BIDS, Recueil 2008, p. I-8637, point 17. Voir, par exemple, les affaires jointes C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, prcites, point 55. Affaire C-209/01, BIDS, prcite, point 16; ou encore l'affaire C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, Recueil 2009, p. I-4529, points 29 et suivants, l'affaire C-7/95 P, John Deere, point 77. Voir, par exemple, les affaires jointes C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, point 58. Affaire C-209/07, BIDS, points 15 et suivants. Voir affaire C-7/95 P, John Deere, point 88; l'affaire C-238/05, Asnef-Equifax, point 51.

FR

13

FR

28.

Des effets restrictifs sur la concurrence l'intrieur du march en cause sont susceptibles de se produire lorsqu'il est possible de prvoir avec un degr de probabilit raisonnable que les parties sont en mesure, du fait de l'accord, daugmenter avantageusement les prix, ou de rduire la production, la qualit ou la diversit des produits, ou de limiter l'innovation. Cela dpendra de plusieurs facteurs tels que la nature et le contenu de l'accord, la mesure dans laquelle les parties, individuellement ou conjointement, possdent ou obtiennent un certain pouvoir de march et la mesure dans laquelle l'accord contribue la cration, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir de march ou permet aux parties de l'exploiter. Pour apprcier si un accord de coopration horizontale a des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il convient de comparer le contexte conomique et juridique rel dans lequel la concurrence interviendrait en l'absence de l'accord, avec toutes ses restrictions allgues du jeu de la concurrence [c. d. en l'absence de l'accord tel qu'il est (s'il a dj t mis en uvre) ou tel qu'il est envisag (s'il n'est pas encore mis en uvre) au moment de l'valuation]. Aussi est-il ncessaire pour prouver les effets restrictifs potentiels ou rels d'un accord sur la concurrence de prendre en compte la concurrence entre les parties et la concurrence des tiers, en particulier la concurrence relle ou potentielle qui aurait exist en l'absence de l'accord. Cette comparaison ne tient pas compte des gains d'efficacit potentiels gnrs par l'accord puisque ceux-ci ne sont valus qu'au regard de l'article 101, paragraphe 3. Par consquent, les accords de coopration horizontale entre des concurrents qui, sur la base d'lments objectifs, ne seraient pas en mesure de raliser seuls le projet ou l'activit couvert par la coopration, par exemple en raison de comptences techniques limites des parties, n'ont normalement pas d'effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, sauf si les parties auraient pu raliser le projet avec des restrictions moins svres30. Les lignes directrices gnrales fournissent des indications gnrales concernant la notion de restrictions du jeu de la concurrence par effet. Les prsentes lignes directrices apportent des orientations supplmentaires spcifiques l'apprciation des accords de coopration horizontale. Nature et teneur de l'accord

29.

30.

31.

32.

La nature et la teneur dun accord sont dfinies par des lments tels que le domaine et lobjectif de la coopration, les rapports de concurrence entre les parties et ltendue de la mise en commun de leurs activits. Ces lments dterminent le type de problmes de concurrence susceptibles de dcouler d'un accord de coopration horizontale. Les accords de coopration horizontale peuvent limiter le jeu de la concurrence de plusieurs manires. L'accord peut: tre exclusif en ce sens qu'il limite la possibilit des parties de se concurrencer ou de concurrencer des tiers en tant qu'oprateurs conomiques indpendants ou en tant que parties d'autres accords concurrents;

33.

30

Voir galement le point 18 des lignes directrices gnrales.

FR

14

FR

obliger les parties apporter des actifs tels que leur autonomie dcisionnelle en est rduite de manire apprciable; ou affecter les intrts financiers des parties de telle manire que leur autonomie dcisionnelle est sensiblement rduite. Les intrts financiers dans l'accord mais aussi les intrts financiers dans d'autres parties l'accord sont pertinents aux fins de l'apprciation.

34.

De tels accords peuvent avoir comme effet potentiel la disparition de la concurrence entre les parties. Des concurrents peuvent aussi tirer profit de la diminution de la pression concurrentielle qui rsulte de l'accord et juger ds lors rentable d'augmenter leurs prix. La baisse de ces pressions concurrentielles peut dboucher sur des hausses de prix sur le march en cause. Certains lments tels que le fait de savoir si les parties l'accord possdent des parts de march leves, si ce sont des concurrents proches, si les clients n'ont que peu de possibilits de changer de fournisseurs, si les concurrents sont peu susceptibles d'accrotre leur offre en cas d'augmentation des prix et si une des parties l'accord est une force concurrentielle importante, sont tous pertinents pour l'apprciation de l'accord au regard de la concurrence. Un accord de coopration horizontale peut aussi: entraner la rvlation d'informations stratgiques et accrotre ainsi la probabilit dune coordination entre les parties l'intrieur ou l'extrieur du domaine de la coopration; raliser un partage des cots important (c'est--dire la proportion de cots variables que les parties ont en commun), de sorte que les parties peuvent plus facilement coordonner leurs prix sur le march et leur production.

35.

36.

Un partage des cots important ralis par un accord de coopration horizontale ne peut permettre aux parties de coordonner plus facilement les prix de march et la production que si les parties possdent un pouvoir de march, si le march prsente des caractristiques propices une telle coordination, si le domaine de coopration reprsente une forte proportion des cots variables des parties sur un march donn et si les parties combinent dans une large mesure leurs activits dans le domaine de coopration en question. Cela pourrait tre le cas, par exemple, lorsqu'elles fabriquent ou achtent en commun un produit intermdiaire important ou produisent ou distribuent en commun une part importante de leur production totale d'un produit final. Un accord horizontal peut donc diminuer l'autonomie dcisionnelle des parties et augmenter, par consquent, la probabilit d'une coordination de leur comportement afin d'aboutir un rsultat collusoire, mais il peut aussi rendre la coordination plus facile, plus stable et plus efficace pour les parties qui se coordonnaient dj auparavant, soit en rendant leur coordination plus solide, soit en leur permettant d'atteindre des prix encore plus levs. Certains accords de coopration horizontale, comme les accords de production et les accords de normalisation, peuvent aussi poser des problmes de verrouillage anticoncurrentiel.

37.

38.

FR

15

FR

Pouvoir de march et autres caractristiques du march 39. Le pouvoir de march se dfinit comme la capacit de maintenir avantageusement les prix des niveaux suprieurs au niveau qui rsulterait du jeu de la concurrence ou de maintenir avantageusement la production en termes de quantits, de qualit et de diversit des produits ou en termes d'innovation, un niveau infrieur celui qui rsulterait du jeu de la concurrence, et ce pendant un certain laps de temps. Sur les marchs o les cots sont fixes, les entreprises doivent fixer leurs prix au-dessus de leurs cots de production variables afin d'avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de leurs cots variables n'indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le march et que les entreprises dtiennent un pouvoir de march qui leur permet de fixer les prix un niveau suprieur celui qui rsulterait du jeu de la concurrence. C'est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix, la production, la qualit et la diversit des produits et l'innovation des niveaux concurrentiels que des entreprises possdent un pouvoir de march au sens de l'article 101, paragraphe 1. La cration, le maintien ou le renforcement d'un pouvoir de march peuvent trouver leur origine dans des qualifications suprieures ou une plus grande capacit d'anticipation ou d'innovation. Ils peuvent galement tre le rsultat d'une diminution de la concurrence entre les parties l'accord, ou entre l'une quelconque des parties et des tiers, par exemple du fait que l'accord entrane l'viction anticoncurrentielle de concurrents du march en augmentant les cots pour les concurrents et en limitant leur capacit de rivaliser efficacement avec les parties l'accord. Le pouvoir de march est une question de degr. Le degr de pouvoir de march requis pour la constatation d'une infraction au regard de l'article 101, paragraphe 1, dans le cas d'accords ayant pour effet de restreindre le jeu de la concurrence est infrieur celui qui est requis pour un constat de position dominante au regard de l'article 102, lequel exige un degr lev de pouvoir de march. Le point de dpart de lanalyse du pouvoir de march est la position des parties sur les marchs affects par la coopration. Pour mener bien cette analyse, il faut dfinir le ou les marchs en cause en utilisant la mthode dcrite dans la communication de la Commission sur la dfinition du march en cause. Pour certains types spcifiques de marchs, comme ceux des achats ou des technologies, on pourra trouver dans les prsentes lignes directrices des indications complmentaires. Si la part de march cumule des parties est faible, il est peu probable que l'accord de coopration horizontale produise des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, et il n'est normalement pas ncessaire d'approfondir l'analyse. Ce qui est considr comme une part de march cumule faible dpend du type d'accord en cause et peut tre dduit des seuils des zones de scurit dfinis dans plusieurs chapitres des prsentes lignes directrices et, plus gnralement, de la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81,

40.

41.

42.

43.

44.

FR

16

FR

paragraphe 1, du trait instituant la Communaut europenne (de minimis)31. (la communication de minimis).Si l'une des deux parties un accord n'a qu'une part de march insignifiante et si elle ne possde pas de ressources importantes, mme une part de march cumule leve ne peut normalement pas tre considre comme lindice dun effet restrictif probable de la concurrence sur le march32. tant donn la diversit des accords de coopration horizontale et des effets qu'ils peuvent produire sur les marchs en fonction des conditions qui y rgnent, il n'est pas possible de dfinir un seuil de part de march gnral partir duquel on pourrait prsumer lexistence dun pouvoir de march suffisant pour causer des effets restrictifs sur la concurrence. 45. En fonction de la position des parties sur le march et de la concentration du march, il faudra galement tenir compte dautres facteurs, comme la stabilit des parts de march sur la dure, les barrires lentre, la probabilit dautres entres sur le march et la puissance compensatrice des acheteurs/fournisseurs. En principe, ce sont les parts de march existantes que la Commission prend comme rfrence dans son analyse d'une opration sous l'angle de la concurrence33. Toutefois, l'volution raisonnablement certaine du march peut aussi tre prise en compte, dans l'hypothse par exemple de retraits ou d'entres de concurrents ou d'expansion du march en cause. On peut recourir aux donnes historiques si les parts de march ont t trs instables, par exemple lorsque le march est caractris par des commandes importantes et irrgulires. L'volution des anciennes parts de march peut donner des informations utiles sur le jeu de la concurrence et sur l'importance future probable des diffrents concurrents, par exemple en indiquant si les entreprises ont gagn ou perdu des parts de march. En tout tat de cause, la Commission apprcie les parts de march la lumire de l'volution probable des conditions prvalant sur celui-ci, par exemple, si le march est trs dynamique et si sa structure est instable en raison de l'innovation ou de la croissance. Lorsque l'entre sur un march est relativement aise, il est normalement peu probable qu'un accord de coopration horizontale ait des effets de restriction de la concurrence. Pour que l'entre de nouveaux concurrents puisse tre considre comme une contrainte concurrentielle suffisante pour les parties un accord de coopration horizontale, il faut dmontrer que cette entre est probable, qu'elle interviendra en temps utile et sera suffisante pour prvenir ou contrecarrer les effets restrictifs potentiels de l'accord. L'analyse de l'entre sur le march peut tre affecte par l'existence d'accords de coopration horizontale. La fin probable ou possible d'un accord de coopration horizontale peut influencer la probabilit d'entre sur le march.

46.

47.

31 32

33

JO C 368 du 22.12.2001, p. 13. Si le nombre de parties est suprieur deux, la part de march collective de tous les concurrents qui cooprent doit tre sensiblement plus leve que la part individuelle du plus important d'entre eux. Pour le calcul des parts de march, voir aussi la communication sur la dfinition du march en cause, cite dans la note 6 ci-dessus, points 54 et 55.

FR

17

FR

1.2.2. 48.

Article 101, paragraphe 3 L'apprciation des restrictions de la concurrence par objet ou par effet au regard de l'article 101, paragraphe 1, n'est que l'un des volets de l'analyse. L'autre volet, qui est vis l'article 101, paragraphe 3, est l'apprciation des effets favorables la concurrence des accords restrictifs. L'approche gnrale suivre aux fins de l'application de l'article 101, paragraphe 3, est expose dans les lignes directrices gnrales. Si, dans un cas particulier, il est prouv qu'un accord restreint la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il est possible d'invoquer l'article 101, paragraphe 3, titre de dfense. En vertu de l'article 2 du rglement (CE) n 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait 34, il incombe l'entreprise ou aux entreprises qui invoquent le bnfice des dispositions de l'article 101, paragraphe 3, d'apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. C'est pourquoi, les arguments de fait et les lments de preuve apports par la ou les entreprises doivent permettre la Commission d'arriver la conviction que la probabilit que l'accord considr produise des effets favorables la concurrence est suffisante ou ne l'est pas35. L'octroi de l'exemption au titre de l'article 101, paragraphe 3, est subordonn quatre conditions cumulatives, dont deux sont positives et deux sont ngatives: l'accord doit contribuer amliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique, c'est--dire entraner des gains d'efficacit; les restrictions doivent tre indispensables pour atteindre ces objectifs, savoir les gains d'efficacit; les consommateurs doivent recevoir une partie quitable du profit qui en rsulte; en d'autres termes, les gains d'efficacit, y compris d'ordre qualitatif, raliss au moyen des restrictions indispensables doivent tre rpercuts de manire suffisante sur les consommateurs, de faon au moins ddommager ceux-ci des effets restrictifs de l'accord. De ce fait, les gains d'efficacit qui ne profitent qu'aux parties l'accord sont insuffisants. Aux fins des prsentes lignes directrices, la notion de consommateurs englobe les clients, existants et/ou potentiels, des parties l'accord36; et l'accord ne doit pas donner la possibilit aux parties d'liminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

49.

50.

Dans le domaine des accords de coopration horizontale, des rglements d'exemption par catgorie fonds sur l'article 101, paragraphe 3, ont t adopts en faveur de la R&D37 et de la spcialisation (y compris la production en commun)38. Ces

34 35 36

37 38

JO L 1 du 4.1.2003, p. 1. Voir, par exemple, les affaires jointes C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, points 93-95. Des prcisions concernant la notion de consommateurs sont fournies au point 84 des lignes directrices gnrales. Rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D. Rglement d'exemption par catgorie en faveur de la spcialisation.

FR

18

FR

rglements d'exemption par catgorie partent du postulat que la combinaison de comptences ou d'actifs complmentaires peut tre source de gains d'efficacit substantiels pour ce qui est des accords de R&D et des accords de spcialisation. Tel peut galement tre le cas pour d'autres types d'accords de coopration horizontale. L'analyse des gains d'efficacit rsultant d'un accord individuel au regard de l'article 101, paragraphe 3, consiste donc, dans une large mesure, dterminer les comptences et actifs complmentaires que chacune des parties apporte l'accord, ainsi qu' valuer si les gains d'efficacit qui en rsultent sont tels que les conditions de l'article 101, paragraphe 3, sont remplies. 51. Les accords de coopration horizontale peuvent produire divers types de complmentarits. Un accord de R&D peut permettre la mise en commun de diffrentes capacits de recherche, grce auxquelles les parties seront mme de fabriquer de meilleurs produits un cot moindre, dont elles pourront galement rduire le dlai de mise sur le march. Un accord de production peut permettre aux parties de raliser des conomies d'chelle ou de gamme qu'elles n'auraient pu raliser isolment. Les accords de coopration horizontale ne prvoyant pas la mise en commun de comptences ou d'actifs complmentaires sont moins susceptibles de dboucher sur des gains d'efficacit profitant aux consommateurs. De tels accords peuvent rduire certains cots doubles, en permettant par exemple la suppression de certains cots fixes. Toutefois, les conomies de cots fixes sont gnralement moins susceptibles de procurer des avantages aux consommateurs que, par exemple, les conomies de cots variables ou marginaux. Des prcisions concernant l'application, par la Commission, des critres noncs l'article 101, paragraphe 3, peuvent tre trouves dans les lignes directrices gnrales. Structure des prsentes lignes directrices Le chapitre 2 expose d'abord quelques principes gnraux pour l'apprciation des changes d'information, galement applicables tous les types d'accords de coopration horizontale prvoyant un change d'informations. Les chapitres suivants traitent chacun d'un type d'accord de coopration horizontale spcifique. Chaque chapitre applique le cadre analytique dcrit au point 1.2, de mme que les principes gnraux sur l'change d'informations au type de coopration spcifique examin. PRINCIPES GENERAUX DE L'APPRECIATION L'ANGLE DE LA CONCURRENCE Dfinition et porte Le prsent chapitre vise fournir des orientations pour l'apprciation des changes d'informations sous l'angle de la concurrence. Ces changes peuvent prendre diverses formes. Premirement, des donnes peuvent tre changes directement entre concurrents. Deuximement, des donnes peuvent tre changes indirectement par l'intermdiaire d'une agence commune (comme, par exemple, une association professionnelle) ou d'un tiers, comme un bureau d'tudes de march, ou par l'intermdiaire des fournisseurs ou des revendeurs des entreprises.
DES ECHANGES D'INFORMATION SOUS

52.

53. 1.3. 54.

2. 2.1. 55.

FR

19

FR

56.

Les changes d'informations peuvent s'inscrire dans diffrents contextes. Ils peuvent rsulter d'accords, de dcisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertes dont la principale fonction conomique rside prcisment dans l'change d'informations. L'change d'informations peut en outre se produire dans le cadre d'un autre type d'accord de coopration horizontale (les parties un accord de production, par exemple, peuvent changer certaines informations sur les cots). L'apprciation de ce dernier type d'change d'informations doit se faire dans le cadre de l'valuation de l'accord de coopration horizontale lui-mme. L'change d'informations constitue une caractristique commune de nombreux marchs concurrentiels et peut gnrer divers types de gains d'efficacit. Il peut rsoudre les problmes d'asymtrie de l'information39, rendant ainsi les marchs plus efficaces. De plus, les entreprises peuvent amliorer leur efficacit interne en comparant leurs meilleures pratiques respectives. L'change d'informations peut galement leur permettre de raliser des conomies de cots en rduisant leurs stocks et en leur donnant la possibilit, d'acheminer plus rapidement les produits prissables vers les consommateurs ou de faire face une demande instable, etc. Il peut galement bnficier directement aux consommateurs, en rduisant leurs cots de recherche et en amliorant le choix. Toutefois, l'change d'informations sur le march peut aussi avoir des effets restrictifs sur le jeu de la concurrence, en particulier lorsqu'il est de nature permettre aux entreprises de connatre les stratgies commerciales de leurs concurrents40. Les rpercussions de l'change d'informations sur la concurrence sont fonction des caractristiques du march sur lequel il se produit (telles que la concentration, la transparence, la stabilit, la symtrie, la complexit, etc.), ainsi que du type d'informations changes, lesquelles peuvent faire de l'environnement du march en cause un environnement susceptible de favoriser la coordination. De plus, l'change d'informations entre concurrents peut constituer un accord, une pratique concerte ou une dcision d'association d'entreprises ayant pour objet la fixation, en particulier, des prix ou des quantits. Ces types d'changes d'informations seront normalement considrs comme des ententes et sanctionns par des amendes. Les changes d'informations peuvent galement faciliter la mise en uvre d'une entente en permettant aux entreprises de contrler si les parties se conforment aux modalits qui ont t convenues. Ces types d'changes d'informations seront considrs comme s'inscrivant dans le cadre de l'entente. Pratique concerte

57.

58.

59.

60.

Un change d'informations ne peut tre apprci au regard de l'article 101 que s'il tablit un accord, une pratique concerte ou une dcision d'association d'entreprises ou s'inscrit dans le cadre d'un tel accord, d'une telle pratique concerte ou d'une telle dcision d'association d'entreprises. L'existence d'un accord, d'une pratique concerte ou d'une dcision d'association d'entreprises ne prjuge pas si l'accord, la pratique concerte ou la dcision d'une association d'entreprises a pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Conformment la jurisprudence

39

40

La thorie conomique sur l'asymtrie de l'information traite de l'tude de dcisions dans des tranasactions o une partie a plus d'informations que l'autre. Voir l'affaire C-7/95 P, John Deere, point 88.

FR

20

FR

de la Cour de justice de l'Union europenne, la notion de pratique concerte vise une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles aux risques de la concurrence41. Les critres de coordination et de coopration constitutifs d'une pratique concerte, loin d'exiger l'laboration d'un vritable plan, doivent tre compris la lumire de la conception inhrente aux dispositions du trait relatives la concurrence, selon laquelle tout oprateur conomique doit dterminer de manire autonome la politique qu'il entend suivre sur le march intrieur et les conditions qu'il entend rserver sa clientle42. 61. Cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des oprateurs de s'adapter intelligemment au comportement constat ou escompter de leurs concurrents, mais s'oppose cependant rigoureusement toute prise de contact direct ou indirect entre de tels oprateurs, ayant pour objet ou pour effet d'aboutir des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du march en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit march43. Elle s'oppose toute prise de contact directe ou indirecte entre concurrents, ayant pour objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le march d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dvoiler un tel concurrent le comportement que l'on est dcid , ou que l'on envisage de, tenir soi-mme sur le march, ce qui facilite une collusion sur celui-ci44. Un change d'informations peut donc constituer une pratique concerte s'il diminue l'incertitude stratgique45 sur le march et, partant, facilite la collusion, c'est -dire si les donnes changes prsentent un caractre stratgique. En consquence, l'change de donnes stratgiques entre concurrents quivaut une concertation, en ce qu'il diminue l'indpendance de comportement des concurrents sur le march et leur incitation se livrer concurrence. Une situation dans laquelle une seule entreprise divulgue des informations stratgiques son/ses concurrent(s) qui les accepte(nt) peut galement constituer une pratique concerte46. De telles divulgations pourraient par exemple se produire dans le cadre de contacts par courrier postal ou lectronique, par tlphone ou au cours de runions, etc. Il est sans importance quune seule entreprise informe ses concurrents unilatralement du comportement quelle entend adopter sur le march ou que toutes les entreprises concernes se communiquent mutuellement leurs considrations et leurs intentions. Lorsquune seule entreprise divulgue ses concurrents des informations stratgiques sur sa future politique commerciale, le degr dincertitude sur le fonctionnement venir du march en cause est attnu pour tous les

62.

41

42 43 44 45

46

Voir, par exemple, l'affaire C-8/08, T-Mobile Netherlands, point 26, ainsi que les affaires jointes C 89/85 e.a., Pte de bois, Recueil 1993, p. 1307, point 63. Voir l'affaire C-7/95 P, John Deere, point 86. Voir l'affaire C-7/95 P, John Deere, point 87. Voir affaires jointes 40/73 e.a., Suiker Unie, Recueil 1975, p. 1663, point 173 et suivant. L'incertitude stratgique survient sur le march lorsque de nombreuses collusions diffrentes sont possibles et que les entreprises ne sont pas parfaitement mme d'observer les agissements passs et actuels de leurs concurrents et des nouveaux arrivants. Voir, par exemple, les affaires jointes T-25/95 e.a., Cimenteries, Recueil 2000, p. II-491, point 1849: [] La notion de pratique concerte suppose effectivement l'existence de contacts caractriss par la rciprocit []. Cette condition est satisfaite lorsque la divulgation, par un concurrent un autre, de ses intentions ou de son comportement futurs sur le march a t sollicite ou, tout le moins, accepte par le second.

FR

21

FR

concurrents impliqus, ce qui accrot le risque de restreindre la concurrence et de voir apparatre des comportements collusoires47. Ainsi, par exemple, le simple fait d'assister une runion48 durant laquelle une entreprise dvoile ses concurrents ses intentions en matire de fixation des prix pourrait relever de l'article 101, mme en l'absence d'accord explicite sur une augmentation des prix49. Lorsqu'une entreprise reoit des donnes stratgiques d'un concurrent (que ce soit lors d'une runion ou par courrier postal ou lectronique), elle sera suppose avoir accept ces informations et avoir adapt son comportement sur le march en consquence, moins qu'elle n'ait rpondu par une dclaration claire qu'elle ne souhaitait pas recevoir de telles donnes50. 63. Lorsqu'une entreprise fait une annonce unilatrale revtant un caractre rellement public, par exemple dans un quotidien, cette annonce ne constitue gnralement pas une pratique concerte au sens de l'article 101, paragraphe 151. Toutefois, en fonction des faits sous-tendant l'affaire en cause, la possibilit de constater une pratique concerte ne peut tre exclue, par exemple lorsqu'une telle annonce a t suivie d'annonces publiques d'autres concurrents, en particulier parce que des rponses stratgiques apportes par des concurrents d'autres annonces publiques (qui peuvent par exemple impliquer des rajustements de leurs propres annonces antrieures en fonction des annonces des concurrents) pourraient s'avrer constituer une stratgie visant s'entendre sur les modalits de la coordination. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1 Principaux problmes de concurrence52 Ds lors qu'il est tabli qu'il y a un accord, une pratique concerte ou une dcision d'association d'entreprises, il y a lieu d'examiner les principaux problmes de concurrence que posent les changes. Collusion 65. En amliorant artificiellement la transparence du march, l'change d'informations stratgiques peut faciliter la coordination (c'est--dire l'alignement) du comportement concurrentiel des entreprises et avoir des effets restrictifs sur la concurrence, et ce de diffrentes faons.

2.2. 2.2.1. 64.

47

48

49 50

51 52

Voir les conclusions de l'avocat gnral Kokott concernant l'affaire C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, Recueil 2009, p. I-4529, point 54. Voir l'affaire C-8/08, T-Mobile Netherlands, point 59: il nest pas exclu que, selon la structure du march, une seule prise de contact, telle que celle en cause dans le litige au principal, puisse, en principe, suffire pour que les entreprises concernes concertent leur comportement sur le march et aboutissent ainsi une coopration pratique se substituant la concurrence et aux risques que celle-ci implique.. Voir les affaires jointes T-202/98 etc., Tate & Lyle/Commission, Recueil 2001, p. II-2035, point 54. Voir laffaire C-199/92 P, Hls, Recueil 1999, p. I-4287, point 162, et affaire C-49/92 P, Anic Partezipazioni, Recueil 1999, p. I-4125, point 121. Cela ne couvrirait pas les cas dans lesquels de telles annonces comprennent des invitations s'entendre. L'utilisation des termes principaux problmes de concurrence signifie que la description des problmes de concurrence qui suit n'est ni exclusive, ni exhaustive.

FR

22

FR

66.

Premirement, les changes d'informations permettent aux entreprises de s'entendre sur les modalits de la coordination, ce qui peut conduire une collusion sur le march. Les changes d'informations peuvent engendrer des attentes cohrentes de part et d'autre quant aux incertitudes existant sur le march. Sur cette base, les entreprises peuvent alors parvenir s'entendre sur les modalits de la coordination de leur comportement concurrentiel, mme sans accord explicite sur cette coordination. Les changes d'informations sur les actions prvues sont les plus susceptibles d'amener les entreprises une telle entente. Les changes d'informations peuvent galement avoir des effets restrictifs sur la concurrence du fait de l'augmentation de la stabilit interne d'une collusion sur le march. Ils permettent de le faire notamment en permettant aux entreprises concernes de contrler les comportements dviants. En l'occurrence, les changes d'informations peuvent rendre le march suffisamment transparent pour permettre aux entreprises parties une entente de contrler de faon suffisante si d'autres entreprises s'cartent de la collusion et, partant, de savoir quand elles doivent appliquer des mesures de reprsailles. Les changes de donnes, qu'elles soient actuelles ou plus anciennes, peuvent constituer un tel mcanisme de contrle. Ils peuvent soit permettre aux entreprises d'aboutir une collusion sur les marchs o elles n'auraient autrement pas t en mesure de le faire, soit accrotre la stabilit d'une collusion existant dj sur le march (voir l'exemple n 3 au point 107). Les changes d'informations peuvent, en troisime lieu, avoir des effets restrictifs sur la concurrence du fait de l'accroissement de la stabilit externe d'une collusion sur le march. Les changes d'informations qui rendent le march suffisamment transparent peuvent permettre aux entreprises parties une entente de vrifier o et quand d'autres entreprises tentent d'entrer sur le march et, partant, de cibler le nouvel arrivant. Cela peut galement tre li aux problmes de verrouillage anticoncurrentiel exposs aux points 69 71. Les changes de donnes, qu'elles soient actuelles ou plus anciennes, peuvent constituer un tel mcanisme de contrle. viction anticoncurrentielle

67.

68.

69. 70.

En plus de faciliter la collusion, un change d'informations peut aussi entraner une viction anticoncurrentielle53. Un change d'informations exclusif peut aboutir au verrouillage anticoncurrentiel du march sur lequel il se produit. Tel sera le cas si l'change d'informations commerciales sensibles place des concurrents non lis dans une situation de dsavantage concurrentiel significatif par rapport aux entreprises lies dans le cadre du systme d'change. Ce type de verrouillage n'est possible que si l'information concerne prsente un caractre particulirement stratgique sur le plan de la concurrence et couvre une part substantielle du march en cause. Il ne peut tre exclu que des changes d'informations peuvent aussi dboucher sur l'viction anticoncurrentielle de tiers prsents sur un march li. titre d'exemple, en acqurant un pouvoir de march suffisant grce des changes d'informations des

71.

53

En ce qui concerne les problmes d'viction que peuvent poser des accords verticaux, voir les points 100 et suivants des lignes directrices sur les restrictions verticales.

FR

23

FR

parties changeant des informations sur un march en amont, par exemple des entreprises intgres verticalement, pourraient tre en mesure d'accrotre le prix d'un composant essentiel pour un march situ en aval du premier. Elles auraient ainsi la possibilit d'augmenter les cots de leurs concurrents en aval, ce qui se traduirait potentiellement par une viction anticoncurrentielle sur le march en aval en question. 2.2.2. 72. Restriction de la concurrence par objet Tout change d'informations ayant pour objectif de restreindre la concurrence sur le march sera considr comme une restriction de concurrence par objet. Pour dterminer si un change d'informations constitue une restriction de concurrence par objet, la Commission accordera une attention particulire au contexte juridique et conomique dans lequel se produit cet change54. cet effet, elle examinera si celui-ci est susceptible, de par sa nature mme, de restreindre la concurrence55. Les changes d'informations relatives aux actions envisages par les diffrentes entreprises concernant les prix ou les quantits56 sont particulirement susceptibles de dboucher sur une collusion. Le fait de s'informer mutuellement de leurs intentions respectives cet gard peut permettre aux concurrents de s'entendre sur un niveau de prix commun plus lev, sans courir le risque de perdre des parts de march ni de dclencher une guerre des prix durant la priode d'adaptation aux nouveaux prix (voir exemple n1, point 105). En outre, il est moins probable que les changes d'informations concernant des actions envisages aient une finalit favorable la concurrence, que les changes de donnes actuelles. Il convient par consquent de considrer les changes, entre concurrents, de donnes individualises concernant les futurs prix ou quantits envisags comme constituant une restriction de la concurrence par objet57 58 En outre, les changes privs, entre concurrents, de leurs intentions individuelles concernant les futurs prix et quantits

73.

74.

54

55 56

57

58

Voir, par exemple, les affaires jointes C-506/06 P et al., GlaxoSmithKline, point 58. Affaire C-209/01, BIDS, points 15 et suivants. Voir galement les lignes directrices gnrales, point 22. Parmi les informations concernant les volumes prvus pourraient figurer, par exemple, les ventes escomptes, les parts de marchs, les zones concernes et les ventes des catgories spcifiques de consommateurs. La notion de futurs prix envisags est illustre dans l'exemple n 1. Dans les cas spcifiques o les entreprises s'engagent pleinement pratiquer l'avenir les prix annoncs prcdemment au grand public (prix qu'elles ne peuvent donc pas revoir), de telles annonces publiques de prix ou de quantits individuels futurs ne seraient pas considres comme des intentions et ne seraient donc normalement pas considres comme restreignant le jeu de la concurrence par objet. Tel pourrait tre le cas, par exemple, en raison des interactions rptes et du type particulier de relations que les entreprises pourraient avoir avec leurs clients, par exemple parce qu'il est essentiel que ces derniers connaissent les prix futurs l'avance ou parce qu'ils peuvent dj passer des prcommandes ces prix. En effet, en pareil cas, l'change d'informations reprsenterait un moyen plus onreux de parvenir une collusion sur le march qu'un change d'informations sur des intentions futures et serait davantage susceptible d'avoir une finalit favorable la concurrence. Cela ne signifie toutefois pas qu'un engagement en matire de prix l'gard de clients soit ncessairement de nature favoriser la concurrence. Il peut, au contraire, avoir pour effet de limiter la possibilit de s'carter de pratiques collusoires et en renforcer ainsi la stabilit. Ceci est sans prjudice du fait que les annonces publiques de prix individuels envisags peuvent donner lieu des gains d'efficacit et que les parties de tels changes auraient la possibilit d'invoquer l'article 101, paragraphe 3.

FR

24

FR

seraient normalement considrs et sanctionns comme des ententes, car ils ont gnralement pour objet de fixer des prix ou des quantits. Les changes d'informations qui constituent des ententes n'enfreignent pas seulement l'article 101, paragraphe 1, mais il est en outre trs peu probable qu'ils remplissent les conditions de l'article 103, paragraphe 3. 2.2.3. 75. Effets restrictifs sur la concurrence Il convient d'analyser au cas par cas l'incidence probable, en termes de concurrence, des changes d'informations, les rsultats de cette apprciation tant fonction d'une combinaison d'lments spcifiques l'affaire en cause. L'valuation des effets restrictifs sur la concurrence consiste en une comparaison des effets probables de l'change d'informations avec la situation concurrentielle telle qu'elle se prsenterait si cet change n'avait pas lieu59. Pour qu'un change d'informations ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il doit tre susceptible d'avoir une incidence dfavorable sensible sur un (ou plusieurs) des paramtres de la concurrence, tels que le prix, la production, la qualit ou la diversit des produits ou encore l'innovation. Un change d'informations aura ou non des effets restrictifs sur la concurrence en fonction des conditions conomiques prvalant sur les marchs en cause, ainsi que des caractristiques des informations changes. Certaines conditions de march peuvent faciliter la coordination et son maintien sur le plan interne ou externe60. Les changes d'informations sur de tels marchs peuvent avoir des effets plus restrictifs que ce n'est le cas sur des marchs o les conditions sont diffrentes. Toutefois, mme lorsque les conditions de march sont telles que la coordination peut tre difficile poursuivre avant que des informations ne soient changes, l'change d'informations peut modifier les conditions du march de manire rendre une coordination possible aprs l'change par exemple du fait de la transparence accrue du march, de la rduction de sa complexit, de l'attnuation de l'instabilit ou de la compensation de l'asymtrie. Il est ds lors important d'valuer les effets restrictifs de l'change d'informations en tenant compte des conditions initiales du march et de la faon dont les changes d'informations modifient ces conditions. Il convient notamment d'apprcier les caractristiques propres au systme en cause, telles que sa finalit, les conditions daccs au systme et les conditions de participation au systme. Il sera galement ncessaire d'examiner la frquence des changes d'informations, la nature des informations changes (par exemple leur caractre public ou confidentiel, agrg ou dtaill, et historique ou actuel), ainsi que l'importance de l'information pour la fixation des prix, des volumes ou des conditions de la prestation61. Les lments suivants sont pertinents aux fins de cette apprciation.

76.

59 60

61

Affaire C-7/95 P, John Deere/Commission, point 76. L'change d'informations peut restreindre la concurrence de la mme faon qu'une concentration s'il dbouche sur une coordination plus efficace, plus stable ou plus probable sur le march; voir affaire C-413/06 P, Sony, Recueil 2008, p. I-4951, point 123, dans le cadre de laquelle la Cour de justice a entrin les critres tablis par le Tribunal dans l'affaire T-342/99, Airtours, Recueil 2002, p. II-2585, point 62. Affaire C-238/05, Asnef-Equifax, point 54.

FR

25

FR

ii) 77.

Les caractristiques du march

Les entreprises sont plus susceptibles de parvenir une collusion sur des marchs qui sont suffisamment transparents, concentrs, non-complexes, stables et symtriques. Sur les marchs de ce type, les entreprises peuvent s'entendre sur les modalits de la coordination et contrler et punir efficacement les comportements dviants. Toutefois, le fait d'changer des informations peut galement permettre des entreprises de s'entendre dans d'autres situations de march, alors que cela leur serait impossible en l'absence de cet change. L'change d'informations peut ds lors faciliter une collusion, en ce qu'il accrot la transparence du march, rend le march moins complexe, attnue l'instabilit ou compense l'asymtrie. Dans ce contexte, les rpercussions d'un change d'informations en termes de concurrence dpendent non seulement des caractristiques initiales du march sur lequel il se produit (telles que la concentration, la transparence, la stabilit, la complexit, etc.), mais galement de la faon dont le type d'informations changes peut modifier ces caractristiques62. Une collusion est davantage susceptible de se produire sur des marchs transparents. La transparence peut faciliter la collusion, en ce qu'elle permet aux entreprises de s'entendre sur les modalits de la coordination et/ou accrot la stabilit, tant interne qu'externe, de la collusion. Les changes d'informations peuvent augmenter la transparence et, partant, limiter l'incertitude quant aux variables stratgiques de la concurrence (telles que, par exemple, les prix, la production, la demande, les cots, etc.). Moins le degr de transparence pralable du march est lev, plus l'change d'informations prsentera d'intrt aux fins d'une collusion. Un change d'informations qui contribue de faon limite la transparence sur un march est moins susceptible d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence qu'un change d'informations amliorant sensiblement la transparence. C'est donc la combinaison du niveau de transparence pralable et de la faon dont l'change d'informations affecte celui-ci qui dterminera le degr de probabilit que l'change d'informations ait des effets restrictifs sur la concurrence. Le niveau de transparence pralable est notamment fonction du nombre d'acteurs prsents sur le march et de la nature des oprations, qui peuvent aller d'oprations publiques des ngociations bilatrales confidentielles entre acheteurs et vendeurs. L'apprciation de l'volution du niveau de transparence du march passe par la dtermination de la mesure dans laquelle les informations disponibles peuvent tre utilises par les entreprises pour dterminer les agissements de leurs concurrents. Les oligopoles troits peuvent faciliter une collusion sur le march, car il est plus facile pour un nombre limit d'entreprises de s'entendre sur les modalits de la coordination et de contrler les comportements dviants. Une collusion est galement davantage susceptible de durer lorsque le nombre d'entreprises est moins grand. Si les entreprises prenant part la coordination sont plus nombreuses, il devient plus intressant de s'carter de celle-ci, la fixation de prix moins levs permettant de gagner des parts de march plus importantes. En mme temps, les avantages dcoulant d'une collusion sont plus restreints lorsque le nombre d'entreprises est plus important, la part que chacune retire de la collusion tant moins leve. Les changes

78.

79.

62

Il convient de noter que l'analyse aux points 78 85 ne constitue pas une liste exhaustive des caractristiques de march pertinentes. D'autres caractristiques du march peuvent tre importantes dans le cadre de certains changes d'informations.

FR

26

FR

d'informations se produisant dans des oligopoles troits sont davantage susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence que dans les oligopoles moins troits et ne sont pas de nature produire de tels effets sur des marchs trs fragments. Toutefois, en augmentant la transparence ou en rendant d'une autre faon l'environnement du march plus propice une coordination des comportements, les changes d'informations peuvent faciliter la coordination et la surveillance parmi un nombre d'entreprises plus important que s'ils ne produisaient pas. 80. Pour les entreprises, il peut tre difficile de parvenir une collusion dans un environnement de march complexe. Le fait d'changer des informations peut toutefois, dans une certaine mesure, permettre une simplification de tels environnements. Dans un environnement de march complexe, des changes d'informations plus nombreux seront, en principe, ncessaires pour parvenir s'entendre sur les modalits de la coordination et surveiller les comportements dviants. Par exemple, il est plus facile de s'entendre sur le prix d'un produit unique et homogne que sur de nombreux prix pratiqus sur un march comptant un grand nombre de produits diffrencis. Il se peut nanmoins que, pour contourner la difficult de parvenir une entente sur de trs nombreux prix, les entreprises changent des informations afin d'tablir des rgles de tarification simples (par exemple, des prix de rfrence). La probabilit d'une collusion est plus grande lorsque les conditions de l'offre et de la demande sont relativement stables63. Dans un environnement peu stable, il peut tre difficile pour une entreprise de savoir si les ventes lui chappent en raison du niveau globalement bas de la demande ou d'un concurrent qui offre des prix particulirement bas; il est ds lors excessivement malais de maintenir un rsultat collusoire. Dans ce contexte, une demande trs instable, une forte croissance interne de certaines entreprises du march ou encore l'entre frquente sur le march de nouvelles entreprises peuvent indiquer que la situation actuelle n'est pas suffisamment stable pour rendre une coordination probable64. Dans certains cas, les changes d'informations peuvent permettre d'augmenter la stabilit du march et peuvent ds lors rendre possible une collusion sur le march. En outre, sur les marchs o l'innovation est importante, la coordination peut tre plus difficile, tant donn que des innovations particulirement importantes peuvent permettre une seule entreprise d'obtenir un avantage de taille sur ses concurrents. Pour qu'une collusion soit durable, les ractions des outsiders, tels que les concurrents existants et futurs ne prenant pas part la coordination, et des clients ne devraient pas tre de nature compromettre les rsultats escompts de la collusion. Dans ce contexte, l'existence de barrires l'entre accrot la probabilit de la faisabilit et du maintien d'une collusion sur le march. La probabilit d'une collusion est plus grande lorsque les marchs prsentent une structure symtrique. Lorsque les entreprises sont homognes en termes de cots, de demande, de parts de march, de gamme de produits, de capacits, etc., elles ont plus de chances de parvenir s'entendre sur les modalits de la coordination, leurs
Voir l'affaire T-35/92, John Deere/Commission, Recueil 1994, p. II-957, point 78. Voir la dcision de la Commission dans les affaires IV/31.370 et 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, JO L 68 du 13.3.1992, p. 19, point 51, ainsi que l'affaire T-35/92, John Deere/Commission, point 78. Il n'est pas ncessaire d'tablir une stabilit absolue ou d'exclure une concurrence acharne.

81.

82.

63 64

FR

27

FR

incitations tant plus alignes les unes sur les autres. Toutefois, les changes d'informations peuvent galement, dans certains cas, permettre d'aboutir une collusion lorsque la structure des marchs est plus htrogne. Ils pourraient permettre aux entreprises de prendre conscience de leurs diffrences et les aider trouver le moyen de s'en accommoder dans le cadre de la coordination. 83. La stabilit d'une collusion dpend galement de l'anticipation par les entreprises des gains futurs. Plus les entreprises accordent de valeur aux bnfices actuels qu'elles pourraient retirer de la fixation de prix moins levs par rapport aux gains futurs qu'elles pourraient obtenir d'une collusion, moins cette dernire sera probable. Paralllement, une collusion est plus probable parmi les entreprises qui continueront d'exercer des activits sur le mme march pendant un long laps de temps, car dans un tel scnario elles seront davantage soucieuses de coordonner leurs actions. Si une entreprise sait qu'elle interagira longtemps avec les autres entreprises, une collusion prsentera pour elle un plus grand intrt, le flux de gains futurs tirs de pratiques collusoires ayant une plus grande valeur que le profit court terme qu'elles pourraient obtenir si elles s'en cartaient, c'est--dire avant que les autres entreprises ne dclent son comportement dviant et prennent des mesures de reprsailles. Globalement, pour qu'une collusion soit durable, la menace de mesures de reprsailles suffisamment crdibles et rapides doit tre probable. La collusion n'est pas durable sur des marchs o les consquences qu'entranent les ventuels comportements dviants ne sont pas suffisamment svres pour convaincre les entreprises participant cette coordination qu'il y va de leur intrt d'en respecter les modalits. titre d'exemple, lorsque les marchs sont caractriss par des commandes importantes et irrgulires, il peut s'avrer difficile de mettre en place un mcanisme de dissuasion suffisamment svre, puisque l'avantage que retire une entreprise dviant du comportement commun un moment opportun peut tre important, certain et immdiat, alors que le manque gagner qu'elle supporterait en cas de reprsailles serait faible et incertain et ne se concrtiserait qu'aprs un certain laps de temps. La crdibilit du mcanisme de dissuasion dpend galement de l'intrt ventuel qu'ont les autres entreprises prenant part la coordination mettre en uvre des mesures de reprsailles, intrt qui sera fonction des pertes qu'elles subiraient court terme si elles dclenchaient une guerre des prix par rapport aux gains qu'elles retireraient long terme d'un retour la coordination. Par exemple, la capacit des entreprises d'appliquer des mesures de reprsailles peut tre renforce si elles sont galement lies entre elles par des relations commerciales verticales qu'elles peuvent utiliser comme menace de reprsailles en cas de non-respect de la ligne de conduite commune. iii) Les caractristiques des changes d'informations

84.

85.

Informations stratgiques 86. L'change, entre concurrents, de donnes stratgiques, c'est--dire de donnes diminuant l'incertitude sur le plan stratgique sur le march, est davantage susceptible de relever de l'article 101 que l'change d'autres types d'informations. Le partage de donnes stratgiques peut avoir des effets restrictifs sur la concurrence, tant donn qu'il rduit l'autonomie dcisionnelle des parties en limitant l'intrt d'une concurrence aux yeux de celles-ci. Les informations stratgiques peuvent

FR

28

FR

porter sur les prix (par exemple, prix existants, rabais, majorations, rductions ou remises), les listes de clients, les cots de production, les quantits, le chiffre d'affaires, les ventes, les capacits, les qualits, les stratgies commerciales, les risques, les investissements, les technologies et les programmes de R&D et les rsultats de ceux-ci. D'une faon gnrale, les informations relatives aux prix et aux quantits sont celles qui prsentent le plus grand intrt stratgique, suivies des informations sur les cots et la demande. Toutefois, si les entreprises se livrent concurrence dans le domaine de la R&D, ce sont les donnes technologiques qui pourraient s'avrer les plus stratgiques sur le plan de la concurrence. L'utilit stratgique des donnes est galement fonction du caractre agrg de celles-ci et de leur anciennet, ainsi que du contexte du march et de la frquence des changes. La couverture du march 87. Pour qu'un change d'informations soit susceptible de restreindre la concurrence, les entreprises prenant part l'change d'informations doivent couvrir une part suffisamment importante du march en cause. Si tel n'est pas le cas, les concurrents ne participant pas cet change pourraient limiter les agissements anticoncurrentiels des entreprises concernes. En fixant, par exemple, des prix infrieurs au niveau de prix coordonn, les entreprises qui ne sont parties au systme d'change d'informations pourraient menacer la stabilit externe d'une collusion. On ne peut dfinir de faon abstraite ce que constitue une part suffisamment importante du march; cette part sera fonction des spcificits de chaque cas d'espce et du type d'change d'informations en cause. Lorsque, cependant, un change d'informations se produit dans le cadre d'un autre type d'accord de coopration horizontale sans aller au-del de ce qui est ncessaire aux fins de la mise en uvre de celui-ci, une couverture du march infrieure aux seuils de parts de march fixs dans le chapitre pertinent des prsentes lignes directrices, dans le rglement d'exemption par catgorie pertinent65 ou dans la communication de minimis concernant le type d'accord en question ne sera gnralement pas suffisamment importante pour que l'change d'informations ait des effets restrictifs en termes de concurrence. Donnes agrges/individualises 89. Les changes de donnes rellement agrges, c'est--dire de donnes dans lesquelles il est suffisamment malais de distinguer les informations se rapportant une entreprise donne, sont nettement moins susceptibles d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence que les changes de donnes propres des entreprises prcises. La collecte et la publication de donnes de march agrges (telles que des donnes de vente, des donnes sur les capacits ou des donnes sur le cot des intrants et des composants) par une organisation professionnelle ou une socit spcialise en stratgie commerciale peuvent profiter tant aux fournisseurs qu'aux consommateurs en leur permettant d'avoir une vue plus claire de la situation conomique d'un secteur. La collecte et la publication de telles donnes peuvent permettre aux acteurs
Les changes d'informations qui s'inscrivent dans le cadre d'un accord de R&D, s'ils n'excdent pas ce qui est ncessaire aux fins de la mise en uvre de cet accord, peuvent bnficier de la zone de scurit de 25 % fixe dans le rglement d'exemption par catgorie relatif aux accords de R&D. S'agissant du rglement d'exemption par catgorie REC relatif aux accords de spcialisation la zone de scurit correspondante est de 20 %.

88.

65

FR

29

FR

du march de faire des choix en meilleure connaissance de cause afin d'adapter efficacement leur stratgie aux conditions de march. Plus gnralement, moins qu'il n'ait lieu dans le cadre d'un oligopole troit, il est peu probable que l'change de donnes agrges produise des effets restrictifs sur la concurrence. Inversement, l'change de donnes individualises facilite l'entente sur le march et l'laboration de stratgies de reprsailles, en ce qu'il permet aux entreprises coordonnant leurs agissements de disitnguer une entreprise dviante ou un entrant. Nanmoins, on ne peut exclure que mme l'change de donnes agrges puisse faciliter une collusion sur des marchs prsentant des caractristiques spcifiques. En effet, les membres d'un oligopole trs troit et stable changeant des donnes agrges qui constatent sur le march un prix infrieur un niveau donn pourraient d'office prsumer qu'une entreprise s'est carte de la collusion et prendre des mesures de reprsailles s'tendant l'ensemble du march. En d'autres termes, pour garantir la stabilit de la collusion, il n'est pas ncessaire que les entreprises sachent dans tous les cas laquelle s'est carte des pratiques collusoires; savoir que l'une d'entre elles l'a fait peut suffire. Anciennet des donnes 90. L'change de donnes historiques est peu susceptible d'aboutir une collusion, tant donn qu'il est peu probable qu'il fournisse des indications sur le comportement futur des concurrents ou permette une entente sur le march66. Il est en outre peu probable que l'change de donnes historiques facilite la surveillance des comportements dviants, tant donn que plus les donnes sont anciennes, moins elles seront utiles pour dceler en temps voulu ce type de comportements et, partant, opposer une menace crdible de reprsailles rapides67. Il n'existe pas de seuil prdtermin quant au moment o des donnes acquirent un caractre historique, c'est--dire deviennent suffisamment anciennes pour ne pas constituer un risque pour la concurrence. Le caractre rellement historique des donnes est fonction des spcificits du march en cause, et notamment de la frquence de rengociation des prix dans le secteur. Des donnes pourront par exemple tre considres comme historiques si leur anciennet est gale plusieurs fois la dure moyenne des contrats conclus dans le secteur concern lorsque ceux-ci donnent une indication de la frquence de rengociation des prix. Le moment o les donnes deviennent historiques est galement fonction de la nature des donnes, de leur caractre agrg, de la frquence des changes et des caractristiques du march en cause (comme, par exemple, sa stabilit et sa transparence). Frquence des changes d'informations 91. Les changes d'informations frquents qui facilitent la fois une entente sur le march et le contrle des comportements dviants accroissent les risques de

66

67

La collecte de donnes historiques peut galement tre utilise en vue de la transmission de la contribution d'une association sectorielle un rexamen de la politique publique. Par exemple, dans des affaires antrieures, la Commission a considr l'change de donnes individuelles remontant plus d'un an comme historique et comme ne restreignant pas la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, et a estim que les informations datant de moins d'un an constituaient des donnes rcentes; voir la dcision de la Commission dans l'affaire IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, point 50, ainsi que la dcision de la Commission dans l'affaire IV/36.069, Wirtschaftsvereiningung Stahl, JO L 1 du 3.1.1998, p. 10, point 17.

FR

30

FR

collusion. Sur les marchs plus instables, des changes d'informations plus frquents peuvent se rvler ncessaires pour faciliter une collusion que sur les marchs stables. Sur les marchs o les contrats long terme (indicatifs de rengociations des prix peu frquentes) sont la rgle, des changes d'informations peu frquents suffiraient normalement pour parvenir une entente. A linverse, des changes d'informations peu frquents ne seront probablement pas suffisants pour parvenir une entente sur des marchs o les contrats sont de courte dure indiquant des rengociations frquentes des prix68. La frquence laquelle les informations doivent tre changes pour faciliter une collusion dpend galement de la nature, de l'anciennet et du caractre agrg des donnes69. Information publique/non publique 92. En gnral, les changes d'informations rellement publiques ne sont pas susceptibles de constituer des infractions l'article 10170. Les informations rellement publiques sont des informations gnralement accessibles dans des conditions identiques (en termes de cots d'accs) tous les concurrents et clients. Pour qu'une information soit rellement publique, son obtention ne devrait pas tre plus onreuse pour les clients et les entreprises qui ne prennent pas part au systme d'change que pour les entreprises qui changent des informations. C'est la raison pour laquelle les concurrents ne choisiraient pas, en principe, d'changer des donnes qu'ils peuvent obtenir auprs du march avec la mme facilit, ce qui rend improbables, dans la pratique, les changes de donnes rellement publiques. l'inverse, mme si les donnes changes entre concurrents relvent de ce qu'on appelle souvent le domaine public, elles ne sont pas rellement publiques si les cots lis leur collecte dcouragent d'autres entreprises et clients de chercher les obtenir71. Le fait qu'il soit possible d'obtenir les informations sur le march, par exemple auprs des clients, ne signifie pas ncessairement que ces informations constituent des donnes du march aisment accessibles pour les concurrents72. Mme si les donnes sont disponibles publiquement (comme c'est le cas, par exemple, des informations publies par les autorits de rgulation), le fait que les concurrents changent des informations supplmentaires peut restreindre la concurrence en diminuant encore l'incertitude stratgique sur le march. Dans ce cas, ce sont ces informations supplmentaires qui pourraient s'avrer critiques pour faire basculer l'quilibre du march vers une collusion.

93.

68

69

70

71

72

Des contrats peu frquents pourraient diminuer la probabilit de mesures de reprsailles suffisamment rapides. Nanmoins, selon la structure du march et le contexte global de l'change, il ne peut tre exclu qu'un change isol suffise pour que les entreprises concernes concertent leur comportement sur le march et aboutissent ainsi une coopration pratique se substituant efficacement la concurrence et aux risques que celle-ci implique; voir l'affaire C-8/08, T-Mobile Netherlands, point 59. Affaires jointes T-191/98 e.a., Atlantic Container Line (TACA), Recueil 2003, p. II-3275, point 1154. Tel peut ne pas tre le cas si l'change se produit dans le cadre d'une entente. En outre, le fait que les parties l'change aient prcdemment communiqu les donnes au public (par exemple par l'intermdiaire d'un quotidien ou de leur site internet) ne signifie pas qu'un change ultrieur d'informations non publiques ne serait pas contraire l'article 101. Voir les affaires jointes T-202/98 etc., Tate & Lyle/Commission, point 60.

FR

31

FR

changes d'informations publics/non publics 94. Un change d'informations est rellement public s'il rend les donnes changes accessibles tous les concurrents et clients dans des conditions identiques (en termes de cots d'accs)73. Le fait que des informations soient changes publiquement peut limiter le degr de probabilit d'une collusion sur le march, dans la mesure o les entreprises qui ne prennent pas part la coordination, les concurrents potentiels ainsi que les clients peuvent tre mme de limiter l'effet restrictif potentiel sur la concurrence74. On ne peut toutefois totalement exclure que mme des changes d'information prsentant un caractre rellement public puissent faciliter une collusion sur le march. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3 Gains d'efficacit75 Un change d'informations peut dboucher sur des gains d'efficacit. Les informations sur les cots supports par les concurrents peuvent rendre les entreprises plus performantes si elles comparent leurs rsultats aux meilleures pratiques du secteur et laborent des mcanismes d'incitations internes en consquence. En outre, dans certaines situations, l'change d'informations peut aider les entreprises diriger la production vers des marchs caractriss par une demande importante (lorsque les informations portent sur la demande, par exemple) ou des entreprises dont les cots sont peu levs (lorsque les informations ont trait aux cots, par exemple). La probabilit de ces types de gains d'efficacit est fonction des caractristiques du march telles que l'existence d'une concurrence entre les entreprises en termes de prix ou de quantits et la nature des incertitudes sur le march. Certaines formes d'changes d'informations dans ce contexte peuvent dboucher sur la ralisation d'conomies de cot substantielles, par exemple si elles permettent une rduction des stocks inutiles, ou encore un acheminement plus rapide des produits prissables vers des rgions o la demande est importante et une limitation de ses livraisons dans les rgions o la demande est restreinte (voir l'exemple 7, point 110). L'change de donnes relatives aux consommateurs entre des entreprises oprant sur des marchs caractriss par des informations asymtriques en la matire peut galement permettre l'obtention de gains d'efficacit. Par exemple, le fait de suivre les comportements antrieurs des clients en termes d'accidents ou de risques de

2.3. 2.3.1. 95.

96.

97.

73

74

75

Cela ne s'oppose pas ce qu'une base de donnes soit propose moindre prix aux clients qui ont eux-mmes vers des informations dans celle-ci, tant donn qu'ils auraient eu aussi, ce faisant, supporter des cots. L'analyse des barrires l'entre et de la puissance d'achat compensatrice sur le march serait utile pour dterminer si les entreprises ne participant pas au systme d'change d'informations seraient mme de compromettre les rsultats escompts de la coordination. Toutefois, une plus grande transparence vis--vis des consommateurs pourrait soit limiter, soit tendre la porte de la collusion, tant donn qu'elle accrot l'lasticit au niveau des prix de la demande et les avantages d'un comportement dviant mais durcit galement les mesures de reprsailles. L'tude des gains d'efficacit susceptibles de rsulter des changes d'informations n'est ni exclusive, ni exhaustive.

FR

32

FR

dfaillance de l'emprunteur incite les consommateurs limiter leur exposition au risque. Cela permet galement de dtecter les consommateurs pour lesquels le risque est moins lev et auxquels il conviendrait d'accorder des prix moins levs. Dans ce contexte, l'change d'informations peut galement limiter la possibilit, pour les entreprises, de retenir leur clientle de force et, partant, permettre une concurrence accrue. En effet, les informations sont gnralement spcifiques une relation donne; les consommateurs perdraient alors le bnfice de ces informations s'ils dcidaient de se tourner vers une autre entreprise. Le secteur bancaire et le secteur des assurances illustrent bien ces gains d'efficacit, car il s'y produit de nombreux changes d'informations sur les dfaillances des consommateurs et les caractristiques des risques encourus. 98. L'change de donnes passes et prsentes relatives aux parts de march peut dans certains cas procurer des avantages tant aux entreprises qu'aux consommateurs, les premires pouvant utiliser ces informations comme un signal de qualit de leur produit l'intention des seconds. Lorsque les informations dont ils disposent sur la qualit des produits sont incompltes, les consommateurs utilisent souvent des moyens indirects pour se renseigner sur les qualits relatives des produits telles que les prix et les parts de march (ils se fondent, par exemple, sur les listes des meilleures ventes pour choisir leur prochain livre). L'change d'informations prsentant un caractre rellement public peut galement prsenter des avantages pour les consommateurs, en les aidant poser un choix plus clair (tout en voyant leurs frais lis l'tude de march diminuer). Les consommateurs sont, de la sorte, plus susceptibles de tirer profit des changes publics de donnes actuelles, les plus pertinentes pour leurs dcisions d'achat. De mme, l'change d'informations publiques sur les prix actuels des intrants est de nature rduire les cots d'tude de march supports par les entreprises, diminution dont bnficieront en principe les consommateurs puisqu'elle permet de rduire les prix finals. Ces types davantages directs pour les consommateurs sont moins susceptibles de rsulter d'changes d'intentions en matire de tarification, tant donn que les entreprises qui annoncent de telles intentions sont susceptibles de les revoir avant que les consommateurs ne procdent effectivement leurs achats sur la base de ces informations. Les consommateurs ne peuvent gnralement pas se fier aux intentions des entreprises lorsqu'ils forment leurs projets de consommation. Les entreprises peuvent toutefois, dans une certaine mesure, s'en tenir une discipline les incitant ne pas revoir les futurs prix qu'elles ont annoncs avant de mettre ceux-ci en pratique, par exemple lorsqu'elles interagissent de faon rpte avec les consommateurs, et que ceux-ci se fient au fait qu'ils connaissent les prix pratiqus l'avance, ou lorsque les consommateurs peuvent passer des prcommandes. En pareils cas, l'change d'informations concernant le futur peut amliorer la planification des dpenses des consommateurs. L'change de donnes actuelles et antrieures est davantage susceptible de gnrer des gains d'efficacit qu'un change d'informations portant sur des intentions. Cependant, dans des cas spcifiques, le fait de dvoiler ses intentions pour l'avenir pourrait galement dboucher sur des gains d'efficacit. Par exemple, le fait de connatre rapidement l'entreprise arrive en tte d'une comptition dans le domaine

99.

100.

FR

33

FR

de la R&D peut permettre des entreprises d'viter de rpter inutilement des efforts onreux et de gaspiller des ressources qui ne peuvent pas tre recouvres76. 2.3.2. 101. Caractre indispensable Les restrictions allant au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre les gains d'efficacit gnrs par un change d'informations ne remplissent pas les conditions de l'article 101, paragraphe 3. Pour rpondre la condition relative au caractre indispensable, les parties devront dmontrer que l'objet des donnes, leur caractre agrg, leur anciennet, leur confidentialit, de mme que la frquence et la porte des changes prsentent les risques les moins levs indispensables pour obtenir les gains d'efficacit allgus . Qui plus est, l'change ne devrait pas porter sur des informations excdant les variables pertinentes aux fins de lobtention de ces gains defficacit. Par exemple, un change de donnes individualises ne serait gnralement pas indispensable pour pouvoir procder une comparaison, tant donn que les informations agrges, par exemple sous une forme de classification sectorielle, pourraient galement produire les gains d'efficacit allgus tout en limitant le risque de collusion (voir l'exemple 4, point 108). Enfin, il est, d'une manire gnrale, peu probable que le partage de donnes individualises sur des intentions futures soit indispensable, en particulier s'il porte sur des prix et des quantits. De mme, les changes d'informations qui s'inscrivent dans le cadre d'accords de coopration horizontale sont galement plus susceptibles de remplir les conditions de l'article 101, paragraphe 3, s'ils ne vont pas au-del de ce qui est indispensable pour atteindre la finalit conomique de l'accord (par exemple, le partage de la technologie ncessaire aux fins d'un accord de R&D ou de donnes relatives aux cots dans le cadre d'un accord de production). Rpercussion sur les consommateurs Les gains d'efficacit rsultant de restrictions indispensables doivent tre rpercuts sur les consommateurs dans une mesure qui compense les effets restrictifs sur la concurrence dcoulant de l'change d'informations. Plus le pouvoir de march des parties prenant part l'change d'informations est limit, plus il est probable que les gains d'efficacit seront rpercuts sur les consommateurs dans une mesure qui compensera les effets restrictifs sur la concurrence. Absence d'limination de la concurrence Les critres de l'article 101, paragraphe 3, ne peuvent pas tre satisfaits si les entreprises prenant part l'change d'informations ont la possibilit d'liminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Exemples change d'informations sur les prix futurs envisags (restriction de concurrence par objet)

102.

2.3.3. 103.

2.3.4. 104.

2.4. 105.

76

De tels gains d'efficacit doivent tre compars aux effets ngatifs susceptibles de rsulter, par exemple, d'une limitation de la concurrence pour le march qui stimule l'innovation.

FR

34

FR

Exemple 1 Situation: Un groupement professionnel regroupant des socits de transport par autocar du pays X communique uniquement ses membres des informations individualises sur les prix futurs envisags. Ces informations se composent de plusieurs lments, tels que le tarif envisag et l'itinraire concern par ce tarif, les restrictions susceptibles d'tre appliques ce tarif, comme, par exemple, la catgorie de consommateurs pouvant en bnficier, l'exigence ventuelle d'un paiement effectu l'avance ou d'un sjour d'une dure minimale, la priode durant laquelle les billets peuvent tre vendus au tarif en question (dates de dbut et de fin de validit des billets), ainsi que le laps de temps durant lequel les billets vendus ce tarif peuvent tre utiliss (dates de dbut et de fin du voyage). Analyse: Cet change d'informations, qui rsulte de la dcision d'une association d'entreprises, porte sur les intentions des concurrents en matire de tarification. Il constitue un moyen trs efficace de parvenir une collusion et restreint donc la concurrence par objet. En effet, les entreprises sont libres de revoir tout instant leurs propres prix envisags qui t annoncs au sein de lassociation si elles apprennent que leurs concurrents envisagent de fixer des prix plus levs. Elles peuvent ds lors atteindre un niveau de prix commun plus lev sans supporter le cot li la perte de parts de march. Supposons, par exemple, que la socit d'autocars A annonce aujourd'hui une augmentation des tarifs pratiqus sur la liaison entre la ville 1 et la ville 2, qui entrera en vigueur le mois suivant. Cette information tant accessible toutes les autres socits d'autocars, la socit A peut alors attendre de connatre les ractions de ses concurrents cette annonce de prix. Si un concurrent prsent sur la mme liaison, soit la socit B, a adapt ses propres prix cette hausse de prix, la socit A ne modifiera pas le prix annonc, qui deviendra probablement effectif par la suite. Si, toutefois, la socit B n'a pas ajust son prix, la socit A pourrait encore revoir ses propres tarifs. L'ajustement se poursuivrait jusqu' ce que les entreprises arrivent un niveau de prix plus lv, qui serait anticoncurrentiel. Cet change d'informations est peu susceptible de remplir les conditions de l'article 101, paragraphe 3. Il se limite aux seuls concurrents, ce qui signifie que les clients des socits d'autocars n'en bnficient pas directement. 106. change de prix courants permettant des gains d'efficacit suffisants pour les consommateurs Exemple 2 Situation: L'office national du tourisme et les socits d'autocars d'un petit pays X conviennent de diffuser des informations sur les tarifs courants appliqus aux billets d'autocar par le biais d'un site internet accessible gratuitement (contrairement l'exemple 1, point 105, les consommateurs peuvent dj acheter des billets aux prix et conditions viss par les changes d'informations; ces prix ne sont donc pas des prix futurs envisags, mais les prix actuels de services actuels et futurs). Les informations contiennent plusieurs lments, tels que le tarif et l'itinraire concern par ce tarif, les restrictions ventuelles applicables ce tarif, comme la catgorie de consommateurs pouvant en bnficier, l'exigence ventuelle d'un paiement effectu l'avance ou d'un sjour d'une dure minimale, ainsi que la priode durant laquelle le billet peut tre utilis (dates de dbut et de fin du voyage). Les voyages en autocar dans le pays X ne relvent pas du mme march que les voyages par chemin de fer ou avion. Il est

FR

35

FR

prsum que le march en cause est concentr, stable et relativement peu complexe et que la fixation des prix devient transparente du fait de l'change d'informations. Analyse: Cet change d'informations ne constitue pas une restriction de concurrence par objet. Les entreprises s'informent mutuellement de leurs prix courants plutt que des prix qu'elles envisagent de pratiquer, car elles vendent dj effectivement des billets ces prix ( la diffrence de l'exemple 1, point 105). En consquence, cet change d'informations est moins susceptible de constituer un moyen efficace pour trouver un point de convergence de la coordination. Vu, cependant, la structure du march et le caractre stratgique des donnes, cet change d'informations peut s'avrer un moyen efficace de contrler les comportements dviants par rapport la collusion qui sont susceptibles de se produire dans une telle configuration du march. Il pourrait ds lors donner lieu des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Nanmoins, dans la mesure o certains effets restrictifs sur la concurrence pourraient rsulter de la possibilit de contrler les comportements dviants, il est probable que les gains d'efficacit gnrs par cet change d'informations seraient rpercuts sur les consommateurs dans une mesure compensant les effets restrictifs sur la concurrence, tant dans leur probabilit que dans leur ampleur. Au contraire de l'exemple 1, point 105, l'change d'informations est public et les consommateurs peuvent effectivement acheter des billets aux prix et conditions ayant fait l'objet de l'change d'informations. Ce dernier est par consquent susceptible de procurer un avantage direct aux consommateurs: en effet, il rduit les cots d'tude de march et amliore le choix qui leur est offert et, partant, encourage la concurrence par les prix. Il est donc probable que les conditions de l'article 101, paragraphe 3, seront remplies. 107. Prix courants dduits des informations changes Exemple 3 Situation: Les htels de luxe installs dans la capitale du pays A exercent leurs activits au sein d'un oligopole troit, non complexe et stable, se caractrisant par des structures de cots largement homognes et constituant un march en cause distinct des autres htels. Ils changent directement des informations individuelles sur leurs taux d'occupation et recettes du moment. Les parties peuvent alors directement dduire des informations changes leurs prix courants rellement pratiqus. Analyse: Sauf sil sagit dun moyen dguis dchanger des informations sur les intentions futures , cet change d'informations ne constituerait pas une restriction de concurrence par objet, les htels changeant des donnes actuelles et non des informations portant sur des prix ou des quantits envisags. Nanmoins, l'change d'informations donnerait lieu des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, car le fait de connatre les prix actuels effectifs d'un concurrent pourrait faciliter une coordination (c'est--dire l'alignement) du comportement concurrentiel des entreprises. Cette coordination servirait plus que probablement contrler les comportements dviants. Les changes d'informations accroissent la transparence du march, car mme si les htels publient, en principe, leurs listes de prix, ils offrent galement diverses remises ngocies ou pour rservation rapide, de groupe, etc. En consquence, les informations supplmentaires qui ne sont pas changes publiquement entre les htels sont sensibles d'un point de vue commercial, c'est--dire utiles sur le plan stratgique. Cet change est susceptible

FR

36

FR

de faciliter une collusion sur le march, tant donn que les parties concernes forment un oligopole troit, non complexe et stable impliquant une relation concurrentielle long terme (interactions rptes). En outre, les structures de cot des htels sont largement homognes. Enfin, ni les consommateurs ni les nouveaux arrivants sur le march ne peuvent exercer de pression sur le comportement anticoncurrentiel des oprateurs en place, puisque les consommateurs dtiennent une puissance d'achat limite et que les barrires l'entre sont leves. Il est peu probable que, dans ce cas, les parties soient mme de dmontrer un quelconque gain d'efficacit dcoulant de l'change d'informations qui serait rpercut sur les consommateurs dans une mesure compensant les effets restrictifs sur la concurrence. Les conditions de l'article 101, paragraphe 3, ne seraient donc probablement pas remplies. 108. Comparaison des avantages non-respect des critres de l'article 101, paragraphe 3 Exemple 4 Situation: Trois grandes entreprises dtenant une part de march cumule de 80 % sur un march stable, non complexe et concentr, caractris par des barrires l'entre importantes, changent directement, intervalles rguliers et en secret, des informations concernant une grande part de leurs cots respectifs. Ces entreprises prtendent chercher de la sorte comparer leurs rsultats avec ceux de leurs concurrents afin d'tre plus performantes. Analyse: Ces changes d'informations ne constituent en principe pas une restriction de la concurrence par objet. Il convient par consquent d'valuer leur incidence sur le march. En raison de la structure du march, du fait que linformation change concerne ne grande part des cots variables des entreprises, du mode de prsentation individualis des donnes et de la partie substantielle du march en cause couverte, ces changes dinformation sont susceptibles de faciliter une collusion et, partant, de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Il est peu probable que les critres de l'article 101, paragraphe 3, soient satisfaits, tant donn que les gains d'efficacit allgus peuvent tre obtenus par d'autres moyens moins restrictifs, par exemple par lintermdiaire de tiers collectant les donnes , les rendant anonymes et les agrgeant par secteur. En pareil cas, enfin, comme les parties forment un oligopole trs troit, non complexe et stable, mme l'change de donnes agrges pourrait faciliter une collusion sur le march. Toutefois, cela serait fort peu probable si cet change se produisait sur un march non transparent, fragment, instable et complexe. 109. Informations rellement publiques Exemple 5 Situation: Quatre entreprises possdant l'ensemble des stations-service d'un grand pays A s'informent par tlphone des prix actuels de l'essence. Selon elles, cet change d'informations ne peut avoir d'effets restrictifs sur la concurrence, les informations revtant un caractre public puisqu'elles sont communiques sur de grands panneaux dans chaque station-service.

FR

37

FR

Analyse: Les donnes sur les prix changes par tlphone ne sont pas rellement publiques puisque l'obtention des mmes informations par d'autres moyens prendrait beaucoup de temps et entranerait des frais de transport levs. Il faudrait parcourir frquemment des distances importantes afin de collecter les prix affichs sur les panneaux des stations-services dissmins dans l'ensemble du pays. Les cots qui en rsulteraient sont susceptibles d'tre si levs que ce n'est que par l'change dinformations que les informations pourraient tre obtenues en pratique. En outre, l'change est systmatique et couvre l'ensemble du march en cause, qui est un oligopole troit, non complexe et stable. En consquence, il est susceptible de crer un climat de certitude mutuelle quant la politique de prix des concurrents et, partant, de faciliter une collusion. Cet change d'informations est ds lors susceptible de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 110. Meilleure satisfaction de la demande comme gain defficacit Exemple 6 Situation: Cinq producteurs de jus de carottes frais en bouteille sont prsents sur le march en cause. La demande pour ce produit est trs instable et varie d'un endroit l'autre selon les moments. Le jus doit tre vendu et consomm au plus tard le lendemain de sa production. Les producteurs conviennent de crer une socit d'tude de march indpendante charge de collecter quotidiennement des informations actuelles sur le jus invendu dans chaque point de vente, informations qu'elle publiera sur son site internet la semaine suivante sous une forme agrge, en les ventilant par points de vente. Les statistiques publies permettent aux producteurs et dtaillants d'anticiper la demande et de mieux positionner leur produit. Avant que lchange d'informations ne soit mis en place, les dtaillants ont signal de grandes quantits de jus gaspill et ont donc rduit la quantit de jus achete aux producteurs, le march ne fonctionnait donc pas de manire efficace. En consquence, il arrivait frquemment, certaines priodes et certains endroits, que la demande ne soit pas satisfaite. Le systme d'change d'informations, en permettant une meilleure prvision de l'offre, qu'elle soit excdentaire ou qu'il y ait pnurie, a sensiblement rduit les cas dans lesquels la demande des consommateurs ne pouvait tre satisfaite et accru la quantit coule sur le march. Analyse: Bien que le march soit relativement concentr et que les donnes changes soient rcentes et revtent un caractre stratgique, il est trs peu probable que cet change facilite une collusion, celle-ci tant peu susceptible de se produire sur un march aussi instable. Mme si l'change risque, dans une certaine mesure, de produire des effets restrictifs sur la concurrence, les gains d'efficacit rsultant d'une offre accrue l o la demande est importante et d'une diminution de l'offre l o la demande est faible sont susceptibles de compenser les effets restrictifs potentiels. Les informations sont changes sous une forme publique et agrge prsentant moins de risques anticoncurrentiels que si elles taient confidentielles et individualises. L'change d'informations n'excde donc pas ce qui est ncessaire pour remdier la dfaillance du march. Il est ds lors probable que cet change d'informations remplira les critres de l'article 101, paragraphe 3.

FR

38

FR

3. 3.1. 111.

ACCORDS DE RECHERCHE ET DE DEVELOPPEMENT Dfinition Les accords de R&D varient tant dans leur forme que dans leur champ dapplication. Ils peuvent prvoir la sous-traitance de certaines activits de R&D, lamlioration en commun de technologies existantes ou une coopration en matire de recherche, de dveloppement et de commercialisation de produits totalement nouveaux. Ils peuvent prendre la forme daccords de coopration ou dentreprises contrles en commun. Le prsent chapitre s'applique toutes les formes d'accords de R&D, y compris les accords connexes sur la production ou la commercialisation des rsultats de la R&D. Marchs en cause La dfinition du march en cause en vue de lapprciation des effets dun accord de R&D passe par la dtermination des produits, des technologies ou des efforts de R&D, qui constitueront les principales pressions concurrentielles pesant sur les parties. Parmi les diffrentes situations envisageables, on trouve, un extrme, les innovations pouvant dboucher sur un produit (ou une technologie) qui va se positionner en tant que concurrent sur un march de produits (ou de technologies) existant. Cest le cas, par exemple, des travaux de R&D axs sur des amliorations ou des modifications lgres, telles que des nouveaux modles de certains produits. Dans ce scnario, les effets potentiels concernent le march des produits existants. lautre extrme se situent les innovations pouvant dboucher sur un tout nouveau produit qui crera son propre march de produits (par exemple, un nouveau vaccin pour une maladie jusque-l incurable). Toutefois, de nombreux cas se rangent entre ces deux extrmes: il s'agit des situations dans lesquelles les efforts d'innovation sont susceptibles de dboucher sur la mise au point de produits (ou de technologies) qui remplaceront, terme, des produits (ou des technologies) existants (par exemple, les disques compacts, qui ont remplac les disques classiques). L'analyse approfondie de ces situations pourrait exiger l'tude tant des marchs existants que de l'incidence de l'accord sur l'innovation. Marchs de produits existants

3.2. 112.

113.

Si la coopration porte sur des activits de R&D orientes vers lamlioration de produits existants, ces derniers, ainsi que leurs produits de substitution proches, constituent le march en cause concern par la coopration77. Si les efforts en matire de R&D visent modifier profondment des produits existants, voire lancer un nouveau produit pour remplacer des produits existants, la substitution aux produits existants peut tre imparfaite ou ne se produire qu long terme. On peut en conclure que les anciens produits et les nouveaux produits potentiels n'appartiennent pas au mme march de produits en cause78. Le march de produits existants peut nanmoins tre concern si la mise en commun des efforts de R&D est susceptible d'aboutir la coordination des agissements des parties en tant

114.

77 78

Pour la dfinition du march, voir la communication sur la dfinition du march. Voir galement les lignes directrices de la Commission relatives l'application de l'article 81 du trait CE aux accords de transfert de technologie, point 33, JO C 101 du 27.4.2004, p. 2 (Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie).

FR

39

FR

que fournisseurs des produits existants, par exemple du fait de l'change d'informations sensibles sur le plan de la concurrence concernant le march des produits existants. 115. Si la R&D concerne un important composant dun produit final, le march en cause pour lapprciation sera non seulement le march de ce composant, mais galement le march du produit final existant. titre dexemple, si des constructeurs automobiles cooprent pour la R&D dun nouveau type de moteur, le march automobile peut se trouver affect par cette coopration. Cependant, le march des produits finals nest un march en cause aux fins de lapprciation que si le composant vis par ces efforts de R&D est techniquement ou conomiquement un composant essentiel de ces produits finals et si les parties laccord de R&D dtiennent un pouvoir de march pour ce qui est des produits finals. Marchs de technologies existants 116. La coopration en matire de R&D peut porter non seulement sur des produits, mais aussi sur les technologies. Lorsque des droits de proprit intellectuelle sont commercialiss indpendamment des produits auxquels ils se rapportent, le march technologique en cause doit aussi tre dfini. Les marchs de technologies comprennent les droits de proprit intellectuelle qui sont concds sous licence ainsi que les technologies de substitution proches, c'est--dire d'autres technologies que les clients pourraient utiliser en remplacement. La mthode suivre pour dfinir les marchs de technologies sinspire des mmes principes que ceux qui s'appliquent pour la dfinition des marchs de produits79. En partant de la technologie qui est commercialise par les parties, il faut identifier les autres technologies auxquelles les clients pourraient recourir en cas d'augmentation faible mais non temporaire des prix relatifs. Une fois ces technologies identifies, les parts de march peuvent tre calcules en divisant le revenu des licences gnr par les parties par le revenu total de tous les donneurs de licences. La position des parties sur le march des technologies existantes est un critre pertinent pour lapprciation dune coopration en matire de R&D qui vise amliorer sensiblement une technologie existante ou mettre au point une nouvelle technologie appele remplacer une technologie existante. Les parts de march des parties ne peuvent cependant servir que de point de dpart pour cette analyse. Sur les marchs de technologies, la concurrence potentielle revt une importance particulire. Si des socits qui ne concdent pas encore de licences sur leur technologie sont susceptibles d'entrer sur le march technologique, elles pourraient restreindre la capacit des parties d'augmenter avantageusement les prix de leur technologie. Cet aspect de l'analyse peut galement tre pris en compte directement dans le calcul des parts de march, en les basant sur les ventes des produits comportant la technologie concde sur les marchs de produits en aval (voir les points 123 126).

117.

118.

79

Voir la communication sur la dfinition du march. Voir galement les lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, points 19 et suivants.

FR

40

FR

Concurrence dans le domaine de l'innovation (efforts de R&D) 119. La coopration en matire de R&D peut ne pas affecter seulement la concurrence sur les marchs existants, mais galement la concurrence sur les marchs de l'innovation et des nouveaux produits. Tel est le cas lorsque la coopration en matire de R&D concerne le dveloppement de nouveaux produits ou de nouvelles techniques qui sont soit susceptibles - sil sagit de produits ou de technologies mergents - de remplacer un jour des produits ou des technologies existants, soit destins un nouvel usage et qui, ds lors, ne remplaceront pas des produits ou des technologies existants mais creront une demande totalement nouvelle. Les effets sur la concurrence dans l'innovation sont importants dans ces situations, mais peuvent dans certains cas ne pas tre suffisamment apprcis enanalysant la concurrence relle ou potentielle sur les marchs de produits ou de technologies existants. cet gard, deux scnarios peuvent tre distingus, en fonction de la nature du processus d'innovation dans un secteur d'activit donn. Dans le premier scnario, applicable par exemple lindustrie pharmaceutique, le processus dinnovation est structur de telle manire qu'il est possible de dterminer trs tt des ples de R&D concurrents. Ces ples de R&D concurrents sont les travaux de R&D axs sur un nouveau produit ou une nouvelle technologie, ainsi que les travaux de R&D de substitution, c'est--dire la R&D visant mettre au point des produits ou des technologies substituables ceux qui font l'objet de la coopration considre et suivant un calendrier similaire. Dans ce cas, lanalyse peut porter sur le fait de savoir sil restera suffisamment de ples de R&D aprs laccord. Le point de dpart de lanalyse est leffort de R&D consenti par les parties. Il faut ensuite dfinir des ples de R&D concurrents et crdibles. Pour mesurer la crdibilit de ples concurrents, les aspects suivants doivent tre pris en considration: la nature, la porte et limportance dautres efforts de R&D ventuels, leur accs aux ressources financires et humaines, au savoir-faire et aux brevets, ou dautres actifs spcifiques, leur calendrier et leur capacit dexploiter les rsultats ventuels. Un ple de R&D nest pas un concurrent crdible sil ne peut tre considr comme une activit de substitution proche de l'effort de R&D des parties sous langle, par exemple, de laccs aux ressources ou du calendrier. Outre l'incidence directe qu'elle peut avoir sur l'innovation proprement dite, la coopration peut galement affecter un nouveau march de produits. Il sera souvent difficile d'analyser directement ces effets sur un tel march, puisque celui-ci, par dfinition, n'existe pas encore. L'analyse de ces marchs sera, ds lors, souvent intgre implicitement dans l'analyse de la concurrence en matire d'innovation. Toutefois, il peut s'avrer ncessaire de considrer directement les rpercussions, sur un tel march, d'aspects de l'accord allant au-del du stade de la R&D. Un accord de R&D incluant la production et la commercialisation conjointes sur le nouveau march de produits peut, par exemple, tre apprci diffremment d'un accord pur de R&D. Dans le second scnario, les efforts dinnovation dans un secteur ne sont pas structurs de manire suffisamment claire pour permettre la dfinition de ples de R&D. Devant un tel scnario, en labsence de circonstances exceptionnelles, la Commission ne chercherait pas valuer les effets sur linnovation dune coopration donne en matire de R&D, mais limiterait son apprciation aux

120.

121.

122.

FR

41

FR

marchs de produits et/ou de technologies existants qui ont un rapport avec la coopration en matire de R&D en question. Calcul des parts de march 123. Le calcul des parts de march, que ce soit aux fins du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D ou des prsentes lignes directrices, doit reflter la distinction entre les marchs existants et la concurrence dans le domaine de l'innovation. Au dbut d'une coopration en matire de R&D, le point de rfrence est le march existant des produits susceptibles d'tre amliors, substitus ou remplacs par les produits en dveloppement. Si l'accord de R&D ne vise qu' amliorer ou perfectionner des produits existants, ce march couvre les produits directement concerns par la R&D. Les parts de march peuvent donc tre calcules sur la base de la valeur des ventes des produits existants. Si la R&D visent remplacer un produit existant, le nouveau produit pourra, en cas de succs, se substituer aux produits existants. Pour apprcier la position concurrentielle des parties, on peut, dans ce cas galement, calculer les parts de march sur la base de la valeur des ventes des produits existants. En consquence, le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D base l'exemption de ce type d'accords sur la part du march en cause des produits susceptibles d'tre amliors, substitus ou remplacs par les produits contractuels80. Pour entrer dans le champ d'application du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D, cette part de march ne peut excder 25 %81. Dans le cas des marchs de technologies, une faon de procder consiste calculer les parts de march sur la base de la part de chaque technologie dans les redevances totales provenant de concessions de licences, qui reprsente la part d'une technologie sur un march o diffrentes technologies concurrentes sont concdes sous licence. Cette faon de procder peut toutefois se rvler purement thorique et trs peu pratique, en raison de l'absence d'informations claires sur les redevances, du recours des licences croises exemptes de redevance, etc. Une autre approche consiste calculer les parts dtenues sur le march de technologies sur la base des ventes de produits ou de services comportant la technologie concde sous licence sur les marchs de produits situs en aval. Avec cette approche, toutes les ventes sur le march de produits en cause sont prises en considration, que le produit comporte ou non une technologie concde sous licence82. Pour ce march galement, la part ne peut excder 25 % (quelle que soit la mthode de calcul utilise) pour que le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D puisse s'appliquer. Si la R&D visent mettre au point un produit qui crera une demande entirement nouvelle, il est impossible de calculer les parts de march sur la base des ventes. On peut seulement analyser les effets de l'accord sur la concurrence dans le domaine de l'innovation. En consquence, le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D considre ces accords comme des accords entre non-concurrents et les exempte indpendamment de la part de march pendant toute la dure de la R&D conjointe et

124.

125.

126.

80 81 82

Article 1er, paragraphe 1, point u) du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D. Article 4, paragraphe 2, du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D. Voir galement les lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, point 23.

FR

42

FR

une priode supplmentaire de sept ans compter de la date de premire mise sur le march du produit83. Toutefois, le bnfice de l'exemption par catgorie peut tre retir si l'accord a limin une concurrence effective dans le domaine de l'innovation84. Au terme de la priode de sept ans, les parts de march peuvent tre calcules sur la base de la valeur des ventes, et le seuil de part de march de 25 % devient applicable85. 3.3. 3.3.1. 127. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1 Principaux problmes de concurrence La coopration en matire de R&D peut restreindre la concurrence de diverses manires. Premirement, elle peut rduire ou freiner l'innovation, ce qui aboutit la mise sur le march, plus tardive, de produits moins nombreux ou de qualit moindre par rapport ce qui aurait t le cas en l'absence de coopration. Deuximement, sur les marchs de produits ou de technologies, la coopration en matire de R&D peut rduire sensiblement la concurrence entre les parties en dehors du cadre de l'accord ou est susceptible de favoriser la coordination anticoncurrentielle sur ces marchs, dbouchant de la sorte sur des prix plus levs. Les problmes de verrouillage ne peuvent se poser que dans le cadre d'une coopration laquelle participe au moins une entreprise ayant un pouvoir de march important (sans que cela ne corresponde ncessairement une position dominante pour une technologie cl et qui implique l'exploitation exclusive des rsultats. Restrictions de concurrence par objet Les accords de R&D restreignent la concurrence par objet lorsqu'ils ne portent pas vraiment sur des activits conjointes de R&D mais qu'ils sont utiliss pour s'engager dans une entente dguise, c'est--dire des pratiques interdites telles que la fixation des prix, la limitation de la production ou la rpartition des marchs. Cependant, un accord de R&D qui inclurait l'exploitation en commun des ventuels rsultats venir ne serait pas ncessairement restrictif pour la concurrence. Effets restrictifs sur la concurrence La plupart des accords de R&D ne relvent pas de l'article 101, paragraphe 1. Cela est vrai, tout d'abord, pour de nombreux accords prvoyant une coopration en matire de R&D un stade assez prcoce, trs loign de l'exploitation des rsultats ventuels. En outre, la coopration en matire de R&D entre des entreprises non concurrentes n'aboutit gnralement pas des effets restrictifs sur la concurrence86. Les relations de concurrence entre les parties doivent tre analyses dans le contexte des marchs

3.3.2. 128.

3.3.3. 129.

130.

83 84

85 86

Article 4, paragraphe 1, du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D. Voir les considrants 19, 20 et 21 du prambule au rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D. Article 4, paragraphe 3, du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D. La coopration en matire de R&D entre des entreprises non concurrentes peut nanmoins entraner des effets de verrouillage des marchs au sens de l'article 101, paragraphe 1, si elle implique l'exploitation exclusive des rsultats et si elle associe des entreprises dont l'une dispose d'un pouvoir de march important (sans que cela ne corresponde ncessairement une position dominante) pour une technologie cl.

FR

43

FR

existants affects et/ou de l'innovation. Si, sur la base d'lments objectifs, les parties ne sont pas en mesure d'effectuer indpendamment les travaux de R&D ncessaires, par exemple en raison de leurs capacits techniques limites, l'accord de R&D n'aura normalement aucun effet restrictif sur la concurrence. Ce peut tre le cas, par exemple, lorsque des entreprises mettent en commun des comptences, des techniques et d'autres ressources complmentaires. La question de la concurrence potentielle doit tre examine en faisant preuve de ralisme. Ainsi, les parties ne sauraient tre qualifies de concurrents potentiels simplement parce que la coopration leur permet de mener ces activits de R&D. La question dterminante est de savoir si chaque partie dispose indpendamment des moyens ncessaires en termes d'actifs, de savoir-faire ou d'autres ressources. 131. L'externalisation d'activits de R&D prcdemment menes en interne est une forme particulire de coopration en la matire. Dans un tel scnario, la R&D sont souvent le fait d'entreprises spcialises, d'instituts de recherche ou de centres universitaires qui ne participent pas l'exploitation des rsultats issus de ces travaux. Il s'agit gnralement d'accords assortis d'un transfert de savoir-faire et/ou d'une clause de mise disposition exclusive des rsultats ventuels, qui, tant donn la complmentarit des participants la coopration dans un tel scnario, ne restreignent pas la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Une coopration en matire de R&D qui ne s'tend pas l'exploitation commune des rsultats ventuels par le biais de la concession de licences, de la production ou de la commercialisation, conduit rarement des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Ces accords purs de R&D ne peuvent crer un problme sous l'angle de la concurrence que dans les cas o la concurrence en ce qui concerne l'innovation est sensiblement rduite et qu'il ne reste qu'un nombre limit de ples de R&D concurrents et crdibles. Les accords en matire de R&D ne sont susceptibles de restreindre la concurrence que lorsque les parties qui cooprent disposent d'un pouvoir de march sur les marchs existants et/ou que la concurrence en ce qui concerne l'innovation est sensiblement rduite. Il n'existe pas de seuil absolu au-del duquel on peut prsumer qu'un accord en matire de R&D cre ou entretient un pouvoir de march et est donc susceptible de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Toutefois, les accords de R&D entre concurrents sont bnficient de l'exemption par catgorie pour autant que la part de march cumule des parties n'excde pas 25 % et que les autres conditions d'application du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D soient remplies. Les accords qui, parce que la part de march cumule des parties excde 25 %, ne sont pas couverts par le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D ne restreignent pas ncessairement la concurrence. Cependant, plus la position combine des parties sur les marchs existants est forte, ou plus la concurrence dans

132.

133.

134.

135.

FR

44

FR

le domaine de l'innovation est restreinte, plus les risques sont levs que l'accord de R&D ait des effets restrictifs sur la concurrence87. 136. Si la R&D sont destin amliorer ou perfectionner des produits ou des technologies existants, les effets qui pourraient en dcouler concernent le ou les marchs en cause pour ces produits ou technologies existants. Des effets sur les prix, la production, la qualit du produit, la diversit des produits et/ou l'innovation sur les marchs existants ne sont toutefois probables que si les parties dtiennent ensemble une position de force, si l'entre sur ces marchs est difficile et si peu d'autres activits d'innovation sont identifiables. En outre, si les travaux de R&D ne portent que sur un produit intermdiaire relativement secondaire, entrant dans la composition d'un produit final, les effets sur la concurrence pour ce produit final seront, supposer qu'il y en ait, trs limits. En rgle gnrale, une distinction doit tre tablie entre les accords purs de R&D et des accords prvoyant une coopration plus large qui s'tendrait diffrents stades de l'exploitation des rsultats (c'est--dire l'octroi de licences, la production et la commercialisation). Ainsi qu'il est nonc au point 132, les accords purs de R&D ne dboucheront que rarement sur des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Cela vaut tout particulirement pour les travaux de R&D visant une amlioration limite de produits ou de technologies existants. Si, dans un tel scnario, la coopration en matire de R&D englobe une exploitation conjointe limite la concession de licences des tiers, des effets restrictifs comme le verrouillage du march sont peu probables. En revanche, si la coopration s'tend la production et/ou la commercialisation en commun des produits ou des technologies auxquels ces lgres amliorations seront apportes, ses effets sur la concurrence doivent faire l'objet d'un examen plus attentif. Les restrictions de la concurrence sous la forme d'une hausse des prix ou d'une diminution de la production sur les marchs existants sont plus probables si la coopration associe de gros concurrents. Si les activits de R&D sont consacres la mise au point d'un produit (ou d'une technologie) tout fait nouveau qui crera son propre march, les effets sur les prix et la production sur les marchs existants sont relativement improbables. L'analyse doit se concentrer sur les restrictions pouvant affecter l'innovation et concernant, par exemple, la qualit et la diversit des futurs produits ou technologies potentiels ou encore le rythme de l'innovation. Ces effets restrictifs peuvent se produire lorsque deux ou plusieurs des quelques entreprises qui dveloppent ce nouveau produit commencent cooprer un stade o chacune d'elles est, indpendamment, sur le point de lancer ce produit. De tels effets sont gnralement le rsultat direct de l'accord entre les parties. L'innovation peut tre restreinte mme par un accord pur de R&D. En gnral toutefois, la coopration en matire de R&D consacre des produits tout fait nouveaux est peu susceptible de restreindre la concurrence, sauf s'il n'existe qu'un nombre limit d'autres ples de R&D crdibles. Ce principe reste valable, dans une large mesure, si la coopration s'tend l'exploitation en commun des rsultats, voire la commercialisation conjointe. Dans ces situations, l'exploitation en commun ne restreint la concurrence que si des entreprises se voient de ce fait interdire l'accs des technologies cls. Ce genre de problme ne risque

137.

138.

87

Sans prjudice de l'analyse des gains d'efficacit potentiels, y compris ceux raliss rgulirement dans le cas de la R&D cofinance par le secteur public.

FR

45

FR

toutefois pas d'apparatre si les parties accordent des tiers des licences qui leur permettent de rivaliser efficacement. 139. De nombreux accords de R&D se situent plus ou moins mi-chemin entre les deux situations extrmes dcrites aux points 137 et 138. Ils peuvent donc produire des effets sur l'innovation et avoir des rpercussions sur les marchs existants. Il peut ds lors tre utile d'tudier la fois le march existant et l'incidence sur l'innovation pour valuer les positions cumules des parties, le degr de concentration des marchs, le nombre d'entreprises ou d'entreprises qui innovent, et les conditions d'entre sur les marchs. Dans certains cas, les accords peuvent avoir des effets restrictifs sur la concurrence, sous la forme d'une hausse des prix ou d'une diminution de la production, de la qualit ou de la diversit des produits ou de l'innovation sur les marchs existants et sous la forme d'une incidence ngative sur l'innovation, par un ralentissement du dveloppement. Par exemple, si d'importants concurrents sur un march de technologies existant cooprent afin de mettre au point une nouvelle technologie susceptible de remplacer, terme, des produits existants, cette coopration peut ralentir le dveloppement de la nouvelle technologie si les parties ont un pouvoir de march important sur le march existant et si elles sont aussi en position de force dans le domaine de la R&D. Des effets similaires sont possibles si la principale entreprise d'un march existant coopre avec un concurrent beaucoup plus petit, voire avec un concurrent potentiel qui est sur le point de faire son apparition sur le march avec un nouveau produit ou une nouvelle technique pouvant menacer la position de l'entreprise en place. Certains accords peuvent galement ne pas bnficier du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D quel que soit le pouvoir de march des parties. Tel est par exemple le cas des accords qui restreignent outre mesure l'accs d'une partie aux rsultats de la coopration en matire de R&D88. Le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D prvoit une exception cette rgle gnrale pour ce qui est des centres universitaires, des instituts de recherche ou des socits spcialises qui fournissent des services de R&D et ne participent pas l'exploitation industrielle des rsultats de la R&D89. Toutefois, les accords qui ne relvent pas du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D et qui prvoient des droits d'accs exclusifs des fins d'exploitation peuvent, lorsqu'ils relvent de l'article 101, paragraphe 1, remplir les critres viss l'article 101 paragraphe 3, en particulier lorsque ces droits d'accs exclusifs sont conomiquement indispensables tant donn le march, les risques et les lourds investissements ncessaires pour exploiter les rsultats de la R&D. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3 Gains d'efficacit De nombreux accords de recherche et de dveloppement, qu'ils prvoient ou non l'exploitation en commun des rsultats ventuels, produisent des gains d'efficacit du fait de la mise en commun de comptences et d'actifs complmentaires, ce qui

140.

3.4. 3.4.1. 141.

88

89

Voir l'article 3, paragraphe 2, du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la recherche et du dveloppement. Voir l'article 3, paragraphe 2, du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la recherche et du dveloppement.

FR

46

FR

permet d'acclrer la mise au point et la commercialisation de produits ou de technologies nouveaux ou amliors. Les accords de R&D peuvent aussi dboucher sur une diffusion plus vaste des connaissances, ce qui peut galement stimuler l'innovation. Les accords de R&D peuvent aussi aboutir des rductions de cots. 3.4.2. 142. Caractre indispensable Les restrictions qui vont au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit gnrs par un accord de R&D ne remplissent pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. En particulier, les restrictions numres l'article 5 du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D peuvent rendre moins probable la constatation, lors d'une apprciation individuelle, du fait que les critres viss l'article 101, paragraphe 3, sont remplis. Les parties un accord de R&D devront donc gnralement dmontrer que ces restrictions sont indispensables la coopration. Rpercussion sur les consommateurs Les gains d'efficacit raliss au moyen de restrictions indispensables doivent tre rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence causs par l'accord de R&D. Par exemple, la mise sur le march de produits nouveaux ou plus performants doit compenser des hausses de prix ventuelles ou d'autres effets restrictifs en termes de concurrence. En rgle gnrale, il est plus probable qu'un accord de R&D apporte des gains d'efficacit profitables aux consommateurs si cet accord rsulte de la mise en commun de comptences et d'actifs complmentaires. Les parties un accord peuvent, par exemple, tre dotes de capacits de recherche diffrentes. Si, en revanche, les comptences et les actifs des parties sont trs similaires, l'accord de R&D pourrait avoir pour principal effet d'liminer une partie ou l'ensemble des activits de R&D d'une ou de plusieurs des parties. Les cots (fixes) des parties l'accord s'en trouveraient limins, mais les avantages en dcoulant ne seraient vraisemblablement pas rpercuts sur les consommateurs. En outre, plus le pouvoir de march des parties est lev, moins il est probable que celles-ci rpercuteront les gains d'efficacit sur les consommateurs dans une mesure qui compenserait les effets restrictifs sur la concurrence. Absence d'limination de la concurrence Les critres viss l'article 101, paragraphe 3, ne peuvent tre remplis si la possibilit est donne aux parties d'liminer la concurrence pour une partie substantielle des produits (ou des technologies) en cause. Date laquelle l'apprciation a lieu Les accords restrictifs sont valus au regard de l'article 101, paragraphe 3, dans le cadre rel o ils se produisent et sur la base des faits existant un moment donn. L'apprciation tient compte des modifications importantes des faits. La rgle d'exemption de l'article 101, paragraphe 3, s'applique tant que les quatre conditions de l'article 101, paragraphe 3 sont remplies, mais cesse de s'appliquer ds que ce n'est plus le cas. Lorsque l'on applique l'article 101, paragraphe 3, conformment ces principes, il est ncessaire de tenir compte des investissements initiaux fonds perdus faits par l'une ou l'autre des parties ainsi que des dlais ou des contraintes

3.4.3. 143.

3.4.4. 144.

3.4.5. 145.

FR

47

FR

ncessaires la ralisation et la rentabilisation d'un investissement destin accrotre l'efficacit d'une entreprise. Il n'est pas possible d'appliquer l'article 101 en faisant abstraction de ces investissements ex ante. Les risques auxquels les parties sont confrontes et les investissements fonds perdus qui doivent tre consentis pour mettre l'accord en uvre peuvent donc avoir pour consquence que celui-ci ne relve pas de l'article 101, paragraphe 1, ou remplit les conditions nonces l'article 101, paragraphe 3, selon le cas, pendant la priode ncessaire la rentabilisation de l'investissement. Si l'invention issue de l'investissement bnficie d'une forme d'exclusivit accorde aux parties en vertu de rgles propres la protection des droits de proprit intellectuelle, il est gnralement peu probable que la priode ncessaire la rentabilisation de l'investissement excde la priode d'exclusivit fixe par ces rgles. 146. Il arrive que l'accord restrictif soit un vnement irrversible. Une fois cet accord mis en uvre, il n'est plus possible de rtablir la situation antrieure. Dans de tels cas, l'apprciation doit tre faite exclusivement sur la base des faits de l'poque de la mise en uvre. Par exemple, dans le cas d'un accord de R&D par lequel chacune des parties convient d'abandonner son projet de recherche personnel et de mettre ses capacits en commun avec celles d'une autre partie, il peut se rvler techniquement et conomiquement impossible, d'un point de vue objectif, de remettre en route un projet qui a t abandonn. Ds lors, l'apprciation des effets anticoncurrentiels et favorables la concurrence de l'accord relatif l'abandon des projets de recherche individuels doit se faire la date d'achvement de sa mise en uvre. Si, ce moment-l, l'accord est compatible avec l'article 101, par exemple parce qu'un nombre suffisant de tiers ont des projets de R&D concurrents, l'accord des parties consistant abandonner leurs projets personnels reste compatible avec l'article 101, mme si les projets des tiers chouent une date ultrieure. L'interdiction nonce l'article 101 peut toutefois s'appliquer d'autres parties de l'accord pour lesquelles la question de l'irrversibilit ne se pose pas. Si l'accord prvoit, par exemple, une exploitation conjointe en plus d'une activit de R&D conjointe, l'article 101 peut s'appliquer cette partie de l'accord si, la suite de l'volution du march, l'accord donne naissance des effets restrictifs sur la concurrence et ne remplit pas (plus) les conditions nonces l'article 101, paragraphe 3, les investissements fonds perdus ex ante ayant t dment pris en considration. Exemples Incidence d'activits conjointes de R&D sur les marchs de l'innovation/le march d'un nouveau produit Exemple 1 Situation: A et B sont les deux principales entreprises sur le march couvrant toute l'Union de la fabrication de composants lectroniques existants. Elles disposent chacune dune part de march de 30%. Elles ont chacune ralis de lourds investissements dans les activits de R&D ncessaires la mise au point de composants lectroniques miniaturiss et ont dvelopp de premiers prototypes. Elles conviennent maintenant de mettre en commun leurs efforts de R&D en crant une entreprise commune qui achvera les travaux de R&D et produira les composants pour les revendre ensuite ses socits mres, qui les commercialiseront sparment.

3.5. 147.

FR

48

FR

Les autres acteurs du march sont de petites entreprises qui ne disposent pas de ressources suffisantes pour engager les investissements ncessaires. Analyse: Les composants lectroniques miniaturiss, quoique susceptibles de faire concurrence aux composants existants dans certains domaines, constituent essentiellement une nouvelle technique, de sorte qu'il faut analyser les ples de recherche consacrs ce march futur. Si l'entreprise commune va jusqu'au bout de sa mission, il n'y aura plus qu'une seule voie d'accs aux techniques de fabrication ncessaires, alors qu'il semble probable que les entreprises A et B seraient mme d'entrer sur ce march sparment avec leur propre produit. L'accord rduit donc la diversit des produits. La production en commun est galement susceptible de limiter directement la concurrence entre les parties aux accords et de les inciter s'entendre sur les niveaux de production, la qualit ou d'autres paramtres importants en termes de concurrence, ce qui restreindrait la concurrence, mme si les parties commercialisent indpendamment les produits. Les parties pourraient, par exemple, limiter la production de l'entreprise commune par rapport ce qu'elles auraient mis sur le march si chacune d'elles avait dcid librement de sa production. L'entreprise commune pourrait aussi appliquer un prix de transfert lev aux parties, augmentant ainsi les cots des intrants pour les parties, ce qui pourrait entraner une augmentation des prix en aval. Les parties dtiennent une part de march cumule importante sur le march en aval existant et le reste du march est fragment. Cette situation est susceptible de s'accentuer encore sur le nouveau march de produits en aval, car les concurrents plus petits ne peuvent pas investir dans les nouveaux composants. Il est donc trs probable que la production conjointe restreindra la concurrence. En outre, le march des composants lectroniques miniaturiss est susceptible d'voluer l'avenir vers une situation de duopole, avec un partage des cots atteignant une proportion importante et des changes possibles d'informations commerciales sensibles entre les parties. De ce fait, il existe aussi un risque important de coordination anticoncurrentielle aboutissant une collusion sur ce march. L'accord de R&D est ds lors susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Bien qu'il puisse conduire des gains d'efficacit, en permettant l'introduction plus rapide d'une nouvelle technologie, les activits de R&D des parties ne connatraient cependant aucune concurrence, ce qui pourrait srieusement limiter l'intrt des parties mettre au point rapidement cette nouvelle technologie. Bien que certains de ces problmes puissent tre rsolus si les parties s'engagent concder sous licence des tiers et des conditions raisonnables leur savoir-faire dterminant pour la fabrication des composants miniaturiss, il semble peu probable que cela permettrait de rgler la totalit des problmes poss et de remplir les conditions vises l'article 101, paragraphe 3. Exemple 2 Situation: Une petite entreprise de recherche, l'entreprise A, qui ne dispose d'aucune organisation commerciale propre, a dcouvert et fait breveter une substance pharmaceutique qui repose sur une nouvelle technologie appele rvolutionner le traitement d'une certaine maladie. L'entreprise A conclut un accord de R&D avec une importante socit pharmaceutique, l'entreprise B, fabriquant des produits qui servaient jusqu'ici soigner la maladie en question. L'entreprise B manque de comptences quivalentes, ne mne aucun programme de R&D similaire et ne serait pas en mesure d'acqurir les comptences adquates dans un dlai appropri. Sur le

FR

49

FR

march des produits existants, l'entreprise B dispose d'une part de march voisine de 75 % dans tous les tats membres, mais les brevets dont elle est titulaire arriveront expiration au cours des cinq prochaines annes. Il existe deux autres ples de recherche avec d'autres entreprises qui en sont peu prs au mme stade de dveloppement et utilisent les mmes nouvelles technologies de base. L'entreprise B apportera des ressources financires et un savoir-faire considrables pour la mise au point du produit et assurera l'accs futur au march. Une licence lui est concde pour la production et la distribution exclusives du produit issu des recherches, et ce, pendant toute la dure de validit du brevet. Il est attendu que le produit puisse tre mis sur le march d'ici cinq sept ans. Analyse: Le produit appartient vraisemblablement un nouveau march de produits en cause. Les parties apportent des ressources et des comptences complmentaires dans le cadre de leur coopration et les probabilits de mise sur le march du produit augmentent considrablement. Mme si l'entreprise B est susceptible d'tre trs puissante sur le march existant, cette puissance de march ne tardera pas diminuer. L'accord ne conduira pas un recul des efforts de R&D de la part de l'entreprise B, car celle-ci ne dispose d'aucune comptence dans ce domaine de recherche, et l'existence d'autres ples de recherche a des chances de prvenir toute tentation de sa part de rduire les efforts de recherche et de dveloppement. Il est probable que les droits d'exploitation seront ncessaires l'entreprise B pendant la priode de validit du brevet restant courir, afin de raliser les lourds investissements ncessaires et l'entreprise A n'a pas de ressources propres pour la commercialisation. En consquence, il est peu probable que l'accord de produise des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Et mme si c'tait le cas, il est probable que les conditions de l'article 101, paragraphe 3, seraient remplies. 148. Risque de verrouillage Exemple 3 Situation: Une petite entreprise de recherche (l'entreprise A), qui ne dispose d'aucune organisation commerciale propre, a dcouvert une nouvelle technologie pour laquelle elle a obtenu un brevet, qui est appele rvolutionner le march d'un produit dtermin pour lequel un producteur (l'entreprise B) dtient un monopole mondial du fait de l'incapacit de ses rivaux concurrencer sa technologie actuelle. Il existe deux autres ples de recherche avec d'autres entreprises qui en sont peu prs au mme stade de dveloppement et utilisent les mmes nouvelles technologies de base. L'entreprise B apportera des ressources financires et un savoir-faire considrables pour la mise au point du produit et assurera l'accs futur au march. Elle s'est vu accorder une licence exclusive pour l'utilisation de la technologie en question pour toute la dure de validit du brevet et s'engage ne financer que la mise au point de la technologie de l'entreprise A. Analyse: Le produit appartient vraisemblablement un nouveau march de produits en cause. Les parties apportent des ressources et des comptences complmentaires dans le cadre de leur coopration et les probabilits de mise sur le march du produit augmentent considrablement. Toutefois, le fait que l'entreprise B s'engage utiliser la nouvelle technologie de l'entreprise A est susceptible d'inciter les deux ples de recherche concurrents renoncer leurs projets tant donn qu'ils pourraient avoir des difficults obtenir un financement continu aprs avoir perdu le client potentiel

FR

50

FR

le plus probable pour leur technologie. Dans une telle situation, aucun concurrent potentiel ne serait mme de remettre en cause la position monopolistique de B l'avenir. L'effet de verrouillage dcoulant de l'accord serait alors susceptible d'tre considr comme produisant des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Pour pouvoir bnficier de l'application de l'article 101, paragraphe 3, les parties devraient dmontrer que l'exclusivit accorde serait indispensable pour lancer la nouvelle technologie sur le march. Exemple 4 Situation: L'entreprise A dispose d'un certain pouvoir de march sur le march dont fait partie son mdicament vedette. Une petite entreprise (l'entreprise B) exerant des activits de R&D dans le domaine pharmaceutique et produisant des principes pharmaceutiques actifs a dcouvert un nouveau procd, pour lequel elle a introduit une demande de brevet, qui permet de fabriquer le principe pharmaceutique actif du produit vedette de l'entreprise A de faon plus conomique, procd dont elle poursuit le dveloppement en vue d'une production industrielle. Le brevet portant sur le principe pharmaceutique actif du produit vedette expire dans un peu moins de trois ans, priode l'issue de laquelle il restera plusieurs brevets de procd concernant ce mdicament. L'entreprise B considre que le nouveau procd qu'elle a mis au point ne constituerait pas une violation des brevets de procd existants de l'entreprise A et permettrait de produire une version gnrique du produit vedette une fois que le brevet relatif au principe pharmaceutique actif aura expir. L'entreprise B pourrait soit produire le produit elle-mme soit accorder une licence pour ce procd des parties tierces intresses, par exemple des fabricants de produits gnriques, ou l'entreprise A. Avant de mettre un terme ses activits de R&D dans ce domaine, l'entreprise B conclut un accord avec l'entreprise A prvoyant que cette dernire contribuera financirement au projet de R&D de l'entreprise B condition d'acqurir une licence exclusive portant sur tous les brevets de l'entreprise B lis ce projet de R&D. Il existe deux autres ples de recherche indpendants cherchant mettre au point un procd de fabrication du produit vedette n'impliquant aucune violation des brevets existants, mais il n'est pas certain qu'ils atteignent la production industrielle. Analyse: Le procd couvert par la demande de brevet de l'entreprise B ne permet pas la fabrication d'un produit nouveau. Il amliore simplement un procd de fabrication existant. L'entreprise A dispose d'un certain pouvoir de march sur le march existant dont fait partie son mdicament vedette. Bien que ce pouvoir de march diminuerait sensiblement avec l'arrive effective sur le march de concurrents fabriquant des produits gnriques, la licence exclusive rend le procd mis au point par l'entreprise B indisponible pour des tiers; elle est donc susceptible de retarder l'arrive de produits gnriques (en particulier parce que le produit est toujours protg par plusieurs brevets de procd) et, partant, restreint la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Les entreprises A et B tant des concurrents potentiels, le rglement d'exemption par catgorie en faveur de la R&D ne s'applique pas, tant donn que la part que dtient l'entreprise A sur le march dont fait partie le mdicament vedette est suprieur 25 %. Les conomies de cots que ralise l'entreprise A grce au nouveau procd de fabrication ne suffisent pas compenser la restriction de la concurrence. En tout tat de cause, une licence exclusive n'est pas indispensable pour raliser les conomies en question en ce qui concerne le procd

FR

51

FR

de fabrication. En consquence, il est peu probable que l'accord remplisse les conditions de l'article 101, paragraphe 3. 149. Impact de la coopration en matire de R&D sur les marchs de produits et de technologies dynamiques et sur l'environnement Exemple 5 Situation: Deux socits dingnierie qui produisent des composants automobiles conviennent de crer une entreprise commune afin dunir leurs efforts en matire de R&D, de manire amliorer la production et les performances dun composant existant. La production de ce composant aurait galement un effet positif sur l'environnement. Les vhicules consommeraient moins de carburant et mettraient donc moins de CO2. Les socits mettent en commun leurs activits existantes de concession sous licence de technologies dans ce domaine, mais continueront fabriquer et vendre les composants sparment. Elles dtiennent des parts de respectivement 15 % et 20 % du march des fabricants de pices d'origine au sein de l'Union. Deux autres grands concurrents sont galement prsents, ainsi que plusieurs programmes de recherche internes mens par de grands constructeurs automobiles qui mnent. Sur le march mondial des concessions de technologies sous licence pour la fabrication de ces produits, les parties dtiennent des parts de march, en termes de recettes gnres, de 20 % et 25 %. Il existe en outre deux autres grandes technologies. Le cycle de vie du composant est normalement de deux trois ans. Au cours des cinq dernires annes, une nouvelle version ou une version amliore a t lance chaque anne sur le march par l'une ou l'autre des grandes entreprises du secteur. Analyse: Puisqu'aucune des deux socits dingnierie ne cherche dvelopper un produit tout fait nouveau, les marchs prendre en considration sont celui des composants existants et celui de la concession des technologies correspondantes sous licence. La part de march cumule des parties tant sur le march des fabricants de pices d'origine (35 %) que, en particulier, sur celui des technologies (45 %), est assez leve. Les parties continueront toutefois fabriquer et vendre les composants sparment. En outre, il existe diffrentes technologies concurrentes qui sont rgulirement amliores. Par ailleurs, les constructeurs automobiles, qui ne concdent pas, l'heure actuelle, de licences sur leurs technologies, constituent aussi de nouveaux concurrents potentiels sur le march des technologies, ce qui limite la capacit des parties d'augmenter avantageusement les prix. Dans la mesure o l'entreprise commune a des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il est probable qu'elle remplisse les critres viss l'article 101, paragraphe 3. Aux fins de l'apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3, il serait ncessaire de tenir compte du fait que les consommateurs tireront profit d'une consommation de carburant rduite. 4. 4.1. 150. ACCORDS DE PRODUCTION Dfinition et porte Les accords de production varient tant dans leur forme que dans leur champ dapplication. Ils peuvent prvoir que la production est assure soit par une seule

FR

52

FR

partie, soit par deux ou plusieurs parties. Les entreprises peuvent produire conjointement par l'entremise d'une entreprise commune, c'est--dire une entreprise contrle conjointement exploitant une ou plusieurs installations de production, ou au travers d'une forme de coopration en matire de production plus souple telle que des accords de sous-traitance, en vertu desquels une partie (le donneur d'ordre) charge une autre partie (le sous-traitant) de fabriquer un produit donn. 151. Il existe diffrents types d'accords de sous-traitance. Les accords de sous-traitance horizontaux sont conclus entre des entreprises oprant sur le mme march de produits, qu'elles soient des concurrents existants ou potentiels. Les accords de soustraitance verticaux sont conclus entre des entreprises exerant des activits diffrents niveaux du march. Les accords de sous-traitance horizontaux comprennent des accords de spcialisation unilatrale et rciproque ainsi que des accords de sous-traitance visant accrotre la production. Les accords de spcialisation unilatrale sont des accords conclus entre deux parties prsentes sur le ou les mmes marchs de produits, en vertu desquels l'une des parties accepte de cesser compltement ou partiellement la fabrication de certains produits ou de s'abstenir de fabriquer ces produits et s'engage les acheter l'autre partie, qui accepte de les produire et de les lui fournir. Les accords de spcialisation rciproque sont des accords conclus entre deux ou plusieurs parties, prsentes sur le ou les mmes marchs de produits, en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent, sur une base rciproque, de cesser compltement ou partiellement ou de s'abstenir de fabriquer certains produits, qui ne sont pas les mmes, et de les acheter aux autres parties, lesquelles s'engagent fabriquer et leur fournir ces produits. Dans le cas des accords de sous-traitance visant accrotre la production, le donneur d'ordre charge le sous-traitant de fabriquer un produit donn, sans pour autant cesser ou limiter sa propre fabrication du produit concern. Les prsentes lignes directrices s'appliquent toutes les formes d'accords de production conjointe et d'accords de sous-traitance horizontaux. Les accords de production conjointe ainsi que les accords de spcialisation unilatrale et rciproque peuvent bnficier, sous certaines conditions, de l'application du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la spcialisation. Les accords de sous-traitance verticaux ne sont pas couverts par les prsentes lignes directrices. Ils relvent du champ d'application des lignes directrices sur les restrictions verticales et peuvent bnficier, sous certaines conditions, de l'application du rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales. En outre, ils peuvent tre couverts par la communication de la Commission du 18 dcembre 1978 concernant l'apprciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de larticle 85, paragraphe 1, du trait CEE (communication sur la sous-traitance)90. Marchs en cause Pour pouvoir valuer les relations de concurrence entre les parties la coopration, il faut d'abord dfinir le ou les marchs en cause directement concerns par la

152.

153.

154.

4.2. 155.

90

JO C 1 du 3.1.1979, p. 2.

FR

53

FR

coopration en matire de production, c'est--dire les marchs auxquels appartiennent les produits fabriqus dans le cadre de laccord de production. 156. Un accord de production peut aussi avoir des effets secondaires sur les marchs voisins du march directement concern par la coopration, par exemple en amont ou en aval de l'accord (qu'on appelle les marchs secondaires)91. Les marchs secondaires sont susceptibles d'tre des marchs en cause si les marchs sont interdpendants et que les parties se trouvent dans une position de force sur le march secondaire. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1 Principaux problmes de concurrence Les accords de production peuvent dboucher sur une limitation directe de la concurrence entre les parties. Ces accords, et plus particulirement les entreprises communes de production, peuvent conduire les parties aligner directement les niveaux de production et la qualit des produits, le prix auquel l'entreprise commune vend ses produits ou d'autres paramtres importants en termes de concurrence. Il peut en rsulter une restriction de la concurrence, mme si les parties commercialisent indpendamment les produits. Les accords de production peuvent aussi entraner la coordination du comportement concurrentiel des parties en tant que fournisseurs, ce qui dboucherait sur une augmentation des prix ou une rduction de la production, de la qualit ou de la diversit des produits ou de l'innovation, soit, en d'autres termes, sur une collusion. Tel pourra tre le cas si les parties possdent un pouvoir de march et que les marchs prsentent des caractristiques propices une telle coordination, en particulier lorsque l'accord de production accrot la mise en commun des cots des parties (c'est--dire la proportion des cots variables que les parties ont en commun) dans une mesure qui leur permette de parvenir une collusion, ou si l'accord comprend un change d'informations commerciales sensibles pouvant dboucher sur une collusion. Les accords de production peuvent en outre dboucher sur l'viction anticoncurrentielle de tiers d'un march li (le march en aval dpendant des produits intermdiaires qui proviennent du march couvert par l'accord de production, par exemple). En acqurant, par exemple, un pouvoir de march suffisant, les parties engages dans la production conjointe sur un march en amont peuvent tre mme d'augmenter le prix d'un composant essentiel pour un march situ en aval. Elles pourraient ainsi utiliser la production en commun pour augmenter les cots de leurs concurrents en aval et, en fin de compte, les forcer quitter le march. Le pouvoir de march des parties sur le march en aval s'en trouverait son tour accru, ce qui leur permettrait de maintenir les prix au-dessus du niveau d'quilibre concurrentiel ou de porter autrement prjudice aux consommateurs. De tels problmes de concurrence sont susceptibles de se concrtiser indpendamment du fait que les parties l'accord soient ou non des concurrents sur le march sur lequel la coopration est mise en uvre. Toutefois, pour que ce type de verrouillage ait des effets anticoncurrentiels, il

4.3. 4.3.1. 157.

158.

159.

91

Cest ce que prvoit aussi larticle 2, paragraphe 4, du rglement sur les concentrations.

FR

54

FR

faut qu'au moins une des parties dtienne une position forte sur le march sur lequel les risques de verrouillage sont valus. 4.3.2. 160. Restrictions de concurrence par objet En rgle gnrale, les accords qui consistent fixer les prix, limiter la production ou rpartir les marchs ou les clients restreignent la concurrence par objet. Toutefois, dans le cadre des accords de production, tel n'est pas le cas: lorsque les parties fixent la production directement concerne par laccord de production (par exemple, la capacit et le volume de production dune entreprise commune, ou un volume convenu de produits donner en soustraitance) condition que d'autres paramtres de concurrence ne soient pas limins; ou lorsqu'un accord de production prvoyant aussi la distribution conjointe des produits fabriqus en commun prvoit de fixer conjointement les prix de vente de ces seuls produits, pour autant que cette restriction soit ncessaire aux fins de la fabrication en commun, ce qui signifie que les parties ne seraient pas, dans le cas contraire, incites conclure l'accord de production en premier lieu.

161.

Dans ces deux cas, il y a lieu d'valuer si l'accord dbouche sur des effets restrictifs probables sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Dans ces deux scnarios, l'accord sur la production ou les prix ne sera pas apprci isolment, mais la lumire des effets globaux de l'ensemble de l'accord de production sur le march. Effets restrictifs sur la concurrence L'ventualit que les problmes de concurrence que les accords de production sont susceptibles de poser se concrtisent dans un cas dtermin dpend des caractristiques du march couvert par l'accord, ainsi que de la nature et de la couverture du march de la coopration et du produit concern. Ces variables dterminent les effets qu'un accord de production est susceptible d'avoir sur la concurrence et, partant, l'applicabilit de l'article 101, paragraphe 1. La probabilit qu'un accord de production engendre des effets restrictifs sur la concurrence dpend de la situation qui prvaudrait en l'absence de cet accord avec toutes ses restrictions allgues. Par consquent, les accords de production entre entreprises se faisant concurrence sur des marchs couverts par la coopration ne sont pas susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence si la coopration donne naissance un nouveau march, c'est--dire si l'accord permet aux parties de lancer un nouveau produit ou service, ce qu'elles n'auraient pas t, sur la base d'lments objectifs, en mesure de faire autrement, par exemple en raison de leurs capacits techniques. Dans certains secteurs o la production constitue la principale activit conomique, mme un simple accord de production peut, en soi, liminer des aspects cls de la concurrence, limitant ainsi directement la concurrence entre les entreprises qui y sont parties. Un accord de production peut galement mener une collusion ou une viction anticoncurrentielle en augmentant le pouvoir de march des entreprises, en

4.3.3. 162.

163.

164.

165.

FR

55

FR

renforant la mise en commun de leurs cots ou s'il implique l'change d'informations commercialement sensibles. Par ailleurs, une limitation directe de la concurrence entre les parties, une collusion ou une viction anticoncurrentielle ont peu de chances de se produire si les parties l'accord n'ont pas de pouvoir sur le march sur lequel les problmes de concurrence sont valus. Seul le pouvoir de march peut leur permettre de maintenir avantageusement les prix un niveau suprieur au niveau d'quilibre concurrentiel ou de maintenir avantageusement la production, la qualit ou la diversit des produits un niveau infrieur ce qui serait dict par la concurrence. 166. Dans les cas o une entreprise disposant d'un pouvoir sur un des marchs coopre avec un nouvel arrivant potentiel, par exemple avec un fournisseur du mme produit sur un march gographique ou un march de produits voisin, l'accord est susceptible d'accrotre le pouvoir de march de l'oprateur historique. Cela peut produire des effets restrictifs sur la concurrence si la concurrence existant sur le march de l'oprateur historique est dj faible et que la menace de nouvelle entre est une source majeure de contrainte concurrentielle. Les accords de production comportant aussi des fonctions de commercialisation, telles que la distribution ou la commercialisation conjointes, prsentent un risque plus lev d'effets restrictifs sur la concurrence que de simples accords de production conjointe. La commercialisation conjointe rapproche la coopration du consommateur et implique gnralement la fixation conjointe des prix et des objectifs de vente, pratiques qui prsentent les risques les plus levs pour la concurrence. Les accords de distribution conjointe de produits fabriqus en commun sont toutefois gnralement moins susceptibles de restreindre la concurrence que des accords de distribution conjointe autonomes. De mme, un accord de distribution conjointe ncessaire pour que l'accord de production en commun puisse tre conclu en premier lieu est moins susceptible de restreindre la concurrence que s'il n'tait pas ncessaire aux fins de la production en commun. Pouvoir de march 168. Un accord de production est peu susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence si les parties l'accord ne dtiennent pas de pouvoir sur le march sur lequel une restriction de concurrence est value. Le point de dpart de l'analyse du pouvoir de march est la part de march dtenue par les parties, avant de passer, en principe, au calcul de l'indice de concentration et du nombre d'entreprises que compte le march, ainsi qu' l'examen d'autres facteurs dynamiques tels qu'une entre potentielle et les variations de parts de march. Les entreprises sont peu susceptibles de dtenir un pouvoir de march infrieur un certain niveau de part de march. Par consquent, les accords prvoyant une spcialisation unilatrale ou rciproque ainsi que les accords de production conjointe, y compris certaines fonctions de commercialisation intgres telles que la distribution conjointe, bnficient d'une exemption par catgorie, condition qu'ils soient conclus entre des parties dont la part de march cumule ne dpasse pas 20 % sur le ou les marchs en cause et que les autres conditions d'application du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la spcialisation soient remplies. En outre, en ce qui concerne les accords de sous-traitance horizontaux visant accrotre la production, il est peu probable, dans la plupart des cas, quun pouvoir de march

167.

169.

FR

56

FR

existe si les parties laccord dtiennent une part de march cumule infrieure 20%. En toute hypothse, si la part de march cumule des parties est infrieure 20%, il est probable que les conditions nonces larticle 101, paragraphe 3, sont remplies. 170. Toutefois, si la part de march cumule des parties excde 20 %, les effets restrictifs doivent tre analyss, tant donn que l'accord ne relve pas du champ d'application du rglement d'exemption par catgorie en faveur de la spcialisation ou de la zone de scurit pour les accords de sous-traitance horizontaux visant accrotre la production, viss la troisime et la quatrime phrase du point 169. Une part de march lgrement suprieure au seuil autoris par le rglement dexemption par catgorie en faveur de la spcialisation ou la zone de scurit vise la troisime et la quatrime phrase du point 169 n'implique pas ncessairement que le march est trs concentr, cet lment constituant un facteur important dans l'apprciation. Une part de march cumule lgrement suprieure 20 % peut tre compatible avec un march modrment concentr. En rgle gnrale, un accord de production est plus susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence sur un march concentr que sur un march qui n'est pas concentr. De mme, un accord de production sur un march concentr peut accrotre le risque de collusion mme si les parties ne dtiennent qu'une faible part de march cumule. Mme si les parts de march des parties l'accord et la concentration du march sont leves, les risques d'effets restrictifs sur la concurrence peuvent rester limits si le march est dynamique en ce sens qu'il est en volution constante en termes dentre de nouveaux concurrents et de positions sur le march. Pour dterminer si les parties un accord de production dtiennent un pouvoir de march, il y a lieu d'examiner le nombre et l'intensit des liens (autres accords de coopration, par exemple) entre les concurrents sur le march. Certains lments tels que le fait de savoir si les parties l'accord possdent des parts de march leves, si ce sont des concurrents proches, si les clients n'ont que peu de possibilits de changer de fournisseurs, si les concurrents sont peu susceptibles d'accrotre leur offre en cas d'augmentation des prix et si une des parties l'accord est une force concurrentielle importante, sont tous pertinents pour l'apprciation de l'accord au regard de la concurrence. Limitation directe de la concurrence entre les parties 174. La concurrence entre les parties un accord de production peut tre directement limite de diffrentes faons. Les parties une entreprise commune de production pourraient, par exemple, limiter la production de cette entreprise par rapport ce qu'elles auraient mis sur le march si chacune d'elles avait dcid de sa production de manire autonome. Si les caractristiques principales du produit sont dtermines par l'accord de production, cela pourrait aussi liminer des lments cls de la concurrence entre les parties et, finalement, produire des effets restrictifs sur la concurrence. Un autre exemple serait celui d'une entreprise commune appliquant un prix de transfert lev aux parties, augmentant ainsi les cots des intrants pour les parties, ce qui pourrait entraner une augmentation des prix en aval. En raction cette volution, les concurrents peuvent trouver profitable d'augmenter leurs prix, contribuant ainsi des hausses de prix sur le march en cause.

171.

172.

173.

FR

57

FR

Collusion 175. Le degr de probabilit d'une collusion est fonction du pouvoir de march des parties ainsi que des caractristiques du march en cause. Une collusion peut dcouler en particulier (mais pas uniquement) de la mise en commun des cots ou d'un change d'informations li l'accord de production. Un accord de production entre parties dtenant un pouvoir de march peut produire des effets restrictifs sur la concurrence s'il les incite mettre davantage leurs cots en commun (c'est--dire la proportion des cots variables que les parties ont en commun) un niveau tel qu'il leur permette de parvenir une collusion. Les cots en cause sont les cots variables du produit avec lequel les parties l'accord de production se font concurrence. Un accord de production est davantage susceptible de mener une collusion si, pralablement laccord, les parties ont dj une proportion leve des cots variables en commun, tant donn que laugmentation supplmentaire (c'est--dire les cots de production du produit couvert par l'accord) peut faire pencher la balance vers une collusion. l'inverse, si laugmentation est importante, le risque dune collusion peut tre lev mme si le niveau initial de mise en commun des cots est bas. La mise en commun des cots naugmente le risque de collusion que si les cots de production constituent une proportion importante des cots variables concerns. Ce n'est par exemple pas le cas lorsque la coopration concerne des produits qui ncessitent une commercialisation coteuse. Par exemple des produits nouveaux ou htrognes ncessitant une stratgie commerciale coteuse ou des frais de transport levs. Un autre scnario dans lequel la mise en commun des cots peut dboucher sur une collusion pourrait tre celui o les parties conviennent de la production conjointe d'un produit intermdiaire qui reprsente une part importante des cots variables du produit final avec lequel elles se font concurrence en aval. Les parties pourraient utiliser l'accord de production pour augmenter le prix de ce bien intermdiaire commun important pour la fabrication de leurs produits sur le march en aval. Cela affaiblirait la concurrence en aval et serait susceptible d'entraner une hausse des prix finals. Le profit serait dplac de l'aval vers l'amont pour ensuite tre partag entre les parties par le biais de l'entreprise commune. De mme, la mise en commun des cots accrot les risques d'un accord de soustraitance horizontale pour la concurrence lorsque le bien intermdiaire que le donneur d'ordre achte au sous-traitant reprsente une partie importante des cots variables du produit final avec lequel les parties se font concurrence. Les effets ngatifs induits par lchange dinformations ne seront pas apprcis de manire spare mais la lumire des effets globaux de laccord. Un accord de production peut produire des effets restrictifs sur la concurrence s'il prvoit un change d'informations commercialement sensibles susceptible de dboucher sur une collusion ou sur une viction anticoncurrentielle. La probabilit qu'un change d'informations dans le cadre d'un accord de production produise des effets restrictifs

176.

177.

178.

179.

180.

181.

FR

58

FR

sur la concurrence doit tre apprcie conformment aux orientations figurant au chapitre 2. 182. Si l'change d'informations ne va pas au-del du partage de donnes ncessaire aux fins de la production conjointe des produits concerns par l'accord de production, mme en cas d'effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, l'accord a plus de chances de remplir les critres viss l'article 101, paragraphe 3, que si l'change excde ce qui est ncessaire la production conjointe. Dans ce cas, les gains d'efficacit rsultant de la production conjointe sont susceptibles de compenser les effets restrictifs de la coordination du comportement des parties. l'inverse, dans le cadre d'un accord de production, le partage de donnes qui n'est pas ncessaire aux fins de la production conjointe, comme l'change d'informations lies aux prix et aux ventes, par exemple, est moins susceptible de remplir les conditions nonces l'article 101, paragraphe 3. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3 Gains d'efficacit Les accords de production peuvent avoir des effets positifs sur la concurrence s'ils permettent de raliser des gains d'efficacit sous forme de rductions de cots ou d'une amlioration des techniques de production. En regroupant leur production, des entreprises peuvent raliser des conomies sur les cots qu'elles devraient, sans ce regroupement, exposer chacune de leur ct. Elles peuvent aussi produire des cots moins levs si la coopration leur permet d'accrotre la production lorsque les cots marginaux diminuent avec la production, c'est--dire grce des conomies d'chelle. La production conjointe peut aussi aider les entreprises amliorer la qualit de leurs produits si elles regroupent leurs comptences et savoir-faire complmentaires. La coopration peut aussi permettre aux entreprises d'accrotre la diversit de leurs produits, ce qu'elles n'auraient pas pu se permettre ou n'auraient pas t en mesure de faire sans elle. Si la production conjointe permet aux parties d'augmenter le nombre de types de produits, elle peut aussi les aider raliser des conomies de cots par le biais d'conomies de gamme. Caractre indispensable Les restrictions qui vont au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit gnrs par un accord de production ne remplissent pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. titre d'exemple, les restrictions imposes par un accord de production au comportement concurrentiel des parties en ce qui concerne la production non couverte par la coopration ne seront normalement pas considres comme indispensables. De mme, la fixation commune des prix ne sera pas considre comme indispensable si l'accord de production ne prvoit pas non plus une commercialisation en commun. Rpercussion sur les consommateurs Les gains d'efficacit raliss au moyen de restrictions indispensables doivent tre rpercuts sur les consommateurs sous forme de prix plus avantageux ou d'une amlioration de la qualit ou de la gamme des produits, de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence. Les gains d'efficacit qui ne profitent qu'aux

4.4. 4.4.1. 183.

4.4.2. 184.

4.4.3. 185.

FR

59

FR

parties ou les conomies de cots qui rsultent d'une rduction de la production ou de la rpartition des marchs ne suffisent pas pour remplir les critres viss l'article 101, paragraphe 3. Si les parties l'accord de production ralisent des conomies dans leurs cots variables, elles sont plus susceptibles de les rpercuter sur les consommateurs que si elles rduisent leurs cots fixes. En outre, plus le pouvoir de march des parties est lev, moins il est probable que celles-ci rpercuteront les gains d'efficacit sur les consommateurs dans une mesure qui compenserait les effets restrictifs sur la concurrence. 4.4.4. 186. Absence d'limination de la concurrence Les critres viss l'article 101, paragraphe 3, ne peuvent tre remplis si la possibilit est donne aux parties d'liminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ceci doit tre valu sur le march en cause auquel appartiennent les produits viss par la coopration et sur les ventuels marchs secondaires. Exemples Mise en commun des cots et collusion Exemple 1 Situation: Les entreprises A et B, deux fournisseurs d'un produit X dcident de fermer leurs usines de production actuelles, devenues obsoltes, et de construire une usine plus grande, moderne et plus efficace, exploite par une entreprise commune, qui aura une capacit suprieure celle des anciennes usines des entreprises A et B runies. Aucun autre investissement de ce type n'est prvu par les concurrents, qui utilisent leurs installations au maximum de leurs capacits. Les entreprises A et B dtiennent des parts de march de respectivement 20 et 25 %. Leurs produits sont les substituts les plus proches dans un segment spcifique du march, qui est concentr. Le march est transparent et plutt en stagnation, il n'y a pas de nouveaux arrivants et les parts de march sont restes stables au fil du temps. Les cots de production constituent l'essentiel des cots variables de l'entreprise A et de l'entreprise B pour le produit X. La commercialisation reprsente une activit conomique mineure en termes de cots et d'importance stratgique par rapport la production: les cots de mise sur le march sont faibles, tant donn que le produit X est homogne et bien implant et que le transport n'est pas le moteur de la concurrence. Analyse: Si les entreprises A et B partageaient tous ou la plupart de leurs cots variables, cet accord de production pourrait dboucher sur une diminution directe de la concurrence entre elles. Elles pourraient tre incites limiter la production de l'entreprise commune par rapport ce qu'elles auraient mis sur le march si chacune d'elles avait dcid de sa production de manire autonome. Compte tenu des pressions exerces par les concurrents en termes de capacits, cette rduction de la production pourrait dboucher sur une hausse des prix. Mme si les entreprises A et B partageaient, non pas la plupart de leurs cots variables, mais seulement une part significative de ceux-ci, cet accord de production pourrait aboutir une collusion entre elles et liminer de ce fait indirectement la concurrence entre les deux parties. La probabilit d'un tel scnario est fonction non

4.5. 187.

FR

60

FR

seulement de la question de la mise en commun des cots (lesquels sont, dans ce cas d'espce, levs), mais des caractristiques du march en cause, telles que, par exemple, sa transparence, sa stabilit et son degr de concentration. Dans l'un et l'autre de ces deux cas, il est probable, au vu de la configuration du march dans cet exemple, que l'entreprise commune de production des entreprises A et B produise des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, sur le march du produit X. Le remplacement de deux anciennes usines de production, de plus petite taille, par une usine plus grande, moderne et plus efficace peut conduire l'entreprise commune accrotre la production des prix infrieurs, au bnfice des consommateurs. L'accord de production ne pourrait toutefois remplir les critres viss l'article 101, paragraphe 3, que si les parties ont fourni des preuves suffisamment tayes montrant que les gains d'efficacit seraient rpercuts sur les consommateurs de manire telle qu'ils compenseraient les effets restrictifs sur la concurrence. 188. Liens entre concurrents et collusion Exemple 2 Situation: Deux fournisseurs, les entreprises A et B, crent une entreprise commune de production pour la fabrication du produit Y. Elles dtiennent chacune 15 % du march de ce produit Y. Trois autres oprateurs sont prsents sur le march: l'entreprise C, avec une part de march de 30 %, l'entreprise D, avec 25 % et l'entreprise E, avec 15 %. L'entreprise B a dj ouvert une usine de production commune avec l'entreprise D. Analyse: Le march est caractris par l'existence d'un trs faible nombre d'entreprises et par des structures assez symtriques. La coopration entre les entreprises A et B ajouterait un lien supplmentaire sur le march, augmentant de facto la concentration sur ce dernier, tant donn qu'elle lierait aussi l'entreprise D aux entreprises A et B. Cette coopration est susceptible d'accrotre le risque de collusion et, partant, de gnrer des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Les critres viss l'article 101, paragraphe 3, ne pourraient tre respects qu'en cas de gains d'efficacit significatifs qui sont rpercuts sur les consommateurs de manire telle qu'ils compensent les effets restrictifs sur la concurrence. 189. Verrouillage anticoncurrentiel sur un march en aval Exemple 3 Situation: Les entreprises A et B crent une entreprise commune de production pour la fabrication du produit intermdiaire X, laquelle couvre la totalit de leur production de X. Les cots de production de X reprsentent 70 % des cots variables du produit final Y avec lequel les entreprises A et B se font concurrence en aval. Les entreprises A et B dtiennent chacune une part de 20 % du march du produit Y, l'arrive de nouveaux arrivants est limite et les parts de march sont restes stables au fil du temps. Outre le fait qu'elles couvrent leur propre demande de X, les entreprises A et B dtiennent chacune une part de 40 % du march du produit X. Les

FR

61

FR

barrires l'entre sur le march du produit X sont importantes et les producteurs existants oprent presque au maximum de leurs capacits. Le march du produit Y compte deux autres grands fournisseurs, qui possdent chacun 15 % du march, ainsi que plusieurs plus petits concurrents. Cet accord gnre des conomies d'chelle. Analyse: Grce l'entreprise commune de production, les entreprises A et B seraient en mesure de contrler largement les livraisons de biens intermdiaires essentiels X leurs concurrents sur le march du produit Y. Cela permettrait aux entreprises A et B d'augmenter les cots de leurs concurrents en relevant artificiellement le prix de X ou en rduisant leur production, ce qui pourrait vincer leurs concurrents du march du produit Y. En raison du risque de verrouillage anticoncurrentiel en aval, cet accord est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Les conomies d'chelle gnres par l'entreprise commune de production ont peu de chances de compenser les effets restrictifs sur la concurrence, de sorte que cet accord ne satisferait plus que probablement pas aux critres viss l'article 101, paragraphe 3. 190. Accord de spcialisation comme moyen de rpartition des marchs Exemple 4 Situation: Les entreprises A et B fabriquent toutes deux les produits X et Y. La part de march de l'entreprise A pour le produit X est de 30 %, pour le produit Y, de 10 %. La part de B sur le march du produit X est de 10 %, contre 30 % sur le march du produit Y. Pour raliser des conomies d'chelle, elles concluent un accord de spcialisation rciproque aux termes duquel l'entreprise A ne produira que le produit X et l'entreprise B, le produit Y. Elles ne s'approvisionnent pas l'une chez l'autre pour le produit en question, de sorte que l'entreprise A ne vend que le produit X et l'entreprise B le produit Y. Les parties prtendent qu'en se spcialisant de cette manire, elles ralisent des conomies de cots grce aux conomies d'chelle et qu'en se concentrant sur un seul produit, elles amlioreront leurs techniques de production, ce qui permettra d'amliorer la qualit des produits. Analyse: En ce qui concerne ses effets sur la concurrence sur le march, cet accord de spcialisation est proche d'une entente caractrise dans le cadre de laquelle les parties se rpartissent le march entre elles. Aussi cet accord restreint-il la concurrence par objet. Les gains d'efficacit allgus sous forme d'conomies d'chelle et d'amlioration des techniques de production n'tant lis qu' la rpartition des marchs, ils ont peu de chances de compenser les effets restrictifs, de sorte que l'accord ne remplirait pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. Quoi qu'il en soit, si l'entreprise A ou B estime qu'il serait plus efficace de se concentrer sur un seul produit, elle peut simplement prendre la dcision unilatrale de ne fabriquer que le produit X ou Y sans pour autant convenir que l'autre entreprise se concentrera sur la fabrication de l'autre produit. Cette analyse serait diffrente si les entreprises A et B se livraient mutuellement le produit sur lequel elles centrent leurs activits, de sorte qu'elles continuent toutes deux de vendre les produits X et Y. En pareil cas, les entreprises A et B pourraient toujours se concurrencer sur les prix pratiqus sur ces deux marchs, en particulier si les cots de production (qui deviennent des cots communs du fait de l'accord de production) ne constituaient pas une partie importante des cots variables de leurs

FR

62

FR

produits. Les cots concerns dans ce contexte sont les cots de commercialisation. Par consquent, l'accord de spcialisation aurait peu de chances de restreindre la concurrence si X et Y taient des produits largement htrognes avec une proportion trs leve de cots de commercialisation et de distribution (65-70 % ou plus du total des cots, par exemple). Dans un tel scnario, les risques de collusion ne seraient pas levs et les critres viss l'article 101, paragraphe 3, peuvent tre remplis, pour autant que les gains d'efficacit soient rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs de l'accord sur la concurrence. 191. Concurrents potentiels Exemple 5 Situation: L'entreprise A fabrique le produit final X et l'entreprise B le produit final Y. X et Y constituent deux marchs de produits distincts, sur lesquels les entreprises A et B disposent chacune d'un pouvoir de march lev. Les deux entreprises utilisent Z comme bien intermdiaire pour leur production de X et Y et ne produisent toutes deux Z que pour leur propre usage. X est un produit faible valeur ajoute pour la fabrication duquel Z est un bien intermdiaire essentiel (X rsulte d'une transformation assez simple de Z). Y est un produit haute valeur ajoute pour la fabrication duquel Z est un des nombreux biens intermdiaires (Z constitue une petite partie des cots variables de Y). Les entreprises A et B conviennent de produire conjointement Z, ce qui gnre des conomies d'chelle limites. Analyse: Les entreprises A et B ne sont pas des concurrents effectifs en ce qui concerne X, Y ou Z. Toutefois, X tant le rsultat d'une simple transformation du bien intermdiaire Z, il est probable que l'entreprise B puisse entrer facilement sur le march du produit X et ainsi concurrencer l'entreprise A sur ce march. L'accord de production conjointe concernant Z pourrait rduire les incitations de l'entreprise B le faire puisque la production conjointe pourrait tre utilise pour des paiements annexes et limiter la probabilit que l'entreprise B vende le produit X (l'entreprise A tant susceptible de contrler la quantit de Z achete par l'entreprise B l'entreprise commune). La probabilit que l'entreprise B entre sur le march du produit X en l'absence d'accord dpend toutefois de la rentabilit escompte de l'implantation sur le march. X tant un produit faible valeur ajoute, l'entre sur le march pourrait ne pas tre rentable, de sorte que l'entre de l'entreprise B pourrait tre improbable en l'absence d'accord. Les entreprises A et B disposant dj d'un pouvoir de march, l'accord est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, si l'accord diminue effectivement la probabilit d'entre de l'entreprise B sur le march de l'entreprise A, c'est--dire le march du produit X. Les gains d'efficacit sous forme d'conomies d'chelle gnrs par l'accord sont limits et ont ds lors peu de chances de compenser les effets restrictifs sur la concurrence. 192. change d'informations dans un accord de production Exemple 6 Situation: Les entreprises A et B, qui disposent d'un important pouvoir de march, dcident de produire ensemble pour gagner en efficacit. Dans le cadre de cet accord,

FR

63

FR

elles changent secrtement des informations au sujet de leurs futurs prix. L'accord ne couvre pas la distribution conjointe. Analyse: Cet change d'informations rend probable une collusion et est donc susceptible d'avoir pour objet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Les critres viss l'article 101, paragraphe 3, auraient peu de chances d'tre respects, car l'change d'informations au sujet des futurs prix des parties n'est pas indispensable pour la production conjointe et la ralisation des conomies de cots correspondantes. 193. change de production et change d'informations Exemple 7 Situation: Les entreprises A et B sont tous deux producteurs de Z, un produit chimique de base. Z est un produit homogne qui est fabriqu selon une norme europenne qui ne permet pas de variations du produit. Les cots de production reprsentent un facteur de cot important dans la production de Z. Les parts de march de l'entreprise A et de l'entreprise B s'tablissent respectivement 20 % et 25 % sur le march de Z l'chelle de l'Union. Quatre autres producteurs sont prsents sur le march de Z, avec des parts de march respectives de 20 %, 15 %, 10 % et 10 %. L'usine de production de l'entreprise A est tablie dans l'tat membre X, en Europe du nord, tandis que l'usine de production de l'entreprise B est situe dans l'tat membre Y, dans le sud de l'Europe. Bien que la plupart des clients de l'entreprise A soient implants dans le nord de l'Europe, elle en compte aussi un certain nombre dans le sud. La plupart des clients de l'entreprise B sont implants dans le sud de l'Europe, bien qu'elle ait galement un certain nombre de clients tabli dans le nord de l'Europe. Actuellement, l'entreprise A fournit ses clients du sud de l'Europe le produit Z fabriqu dans son usine de l'tat membre X et transport vers le sud de l'Europe par camion. De son ct, l'entreprise B fournit ses clients du nord de l'Europe le produit Z fabriqu dans l'tat membre Y et transport vers le nord de l'Europe par camion. Les frais de transport sont relativement levs, mais pas au point de rendre non rentables les livraisons de l'entreprise A vers le sud de l'Europe et celles de l'entreprise B vers le nord de l'Europe. Les frais de transport de l'tat membre X vers le sud de l'Europe sont infrieurs au cot du transport de l'tat membre Y vers le nord de l'Europe. Les entreprises A et B dcident qu'il serait plus efficace que l'entreprise A cesse de transporter son produit Z de l'tat membre X vers le sud de l'Europe et que l'entreprise B cesse de transporter son produit Z de l'tat membre Y vers le nord de l'Europe, mais, dans le mme temps, les deux producteurs souhaitent vivement conserver leurs clients. Pour ce faire, les entreprises A et B prvoient de conclure un accord d'change, qui leur permet d'acheter une certaine quantit annuelle de produit Z auprs de l'usine de l'autre partie en vue de le revendre ceux de leurs clients qui sont plus proches de l'usine de l'autre partie. Pour calculer un prix d'achat qui ne favorise pas une partie par rapport l'autre et qui tienne dment compte des diffrences entre les parties en ce qui concerne les cots de production et les conomies ralises sur les frais de transport, et pour veiller ce que les parties puissent toutes deux raliser un bnfice adquat, celles-ci acceptent de divulguer leurs principaux cots affrents la production de Z (c'est--dire les cots de production et les frais de transport).

FR

64

FR

Analyse: Le fait que les entreprises A et B, qui sont concurrents, s'changent une partie de leur production ne pose pas, en soi, de problme sous l'angle de la concurrence. Toutefois, l'accord d'change envisag entre les entreprises A et B prvoit que les deux parties se communiquent leurs cots de production et frais de transport affrents la production de Z. De plus, les entreprises A et B dtiennent, ensemble, une position de force sur un march relativement concentr portant sur un produit de base homogne. De ce fait, en raison de ce vaste change d'informations sur un paramtre concurrentiel important en ce qui concerne le produit Z, il est probable que l'accord d'change entre les entreprises A et B aura des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, car il peut mener une collusion. Mme si l'accord permet de raliser des gains d'efficacit importants sous la forme de rductions de cots pour les parties, les restrictions de la concurrence qui en dcoulent ne sont pas indispensables pour y parvenir. Les parties pourraient raliser des conomies similaires en convenant d'une formule de prix qui n'implique pas la divulgation de leurs cots de production et frais de transport. Par consquence, sous sa forme actuelle, l'accord d'change ne remplit pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. 5. 5.1. 194. ACCORDS D'ACHAT Dfinition Le prsent chapitre traite des accords portant sur l'achat group de produits. Ce type d'achat peut tre ralis par l'entremise d'une socit contrle conjointement, d'une socit dans laquelle de nombreuses autres entreprises dtiennent des participations minoritaires, sur la base d'un accord contractuel, ou au travers d'une forme de coopration encore plus souple (collectivement dnomms ci-aprs accord d'achat group). Les accords d'achat group visent gnralement crer une puissance d'achat susceptible de conduire une baisse des prix ou une amlioration de la qualit des produits ou des services pour les consommateurs. Toutefois, la puissance d'achat peut aussi, dans certains cas, poser des problmes de concurrence. Un accord d'achat group peut se fonder la fois sur des accords horizontaux et sur des accords verticaux. Il convient alors de procder une analyse en deux tapes. Premirement, les accords horizontaux entre entreprises pratiquant des achats groups doivent tre apprcis selon les principes exposs dans les prsentes lignes directrices. Si cette apprciation conduit la conclusion que l'accord d'achat group ne pose pas de problme de concurrence, un complment d'apprciation sera ncessaire pour examiner les accords verticaux pertinents. Cette seconde apprciation s'effectuera selon les rgles nonces dans le rglement d'exemption par catgorie relatif aux restrictions verticales et dans les lignes directrices sur les restrictions verticales. Une forme classique d'accord d'achat group est l'alliance, c'est--dire une association d'entreprises constitue par un groupe de dtaillants pour l'achat group de produits. Dans un premier temps, il convient d'examiner les accords horizontaux conclus entre les membres de l'alliance, ou les dcisions adoptes par celle-ci, en tant qu'accord de coopration horizontal au regard des prsentes lignes directrices. Ce n'est que si cette apprciation ne fait pas apparatre de problme de concurrence qu'il y a lieu d'apprcier les accords verticaux pertinents entre l'alliance et un de ses

195.

196.

FR

65

FR

membres ou entre l'alliance et des fournisseurs. Ces accords sont couverts, certaines conditions, par le rglement d'exemption par catgorie relatif aux restrictions verticales. Les accords verticaux non couverts par ce rglement d'exemption par catgorie ne sont pas prsums illicites, mais appellent un examen au cas par cas. 5.2. 197. Marchs en cause Deux marchs peuvent tre affects par un accord d'achat group: premirement, le ou les marchs directement concerns par l'accord d'achat group, c'est--dire le ou les marchs d'achat en cause, et deuximement, le ou les marchs de vente, c'est-dire le ou les marchs en aval sur lesquels les parties l'accord d'achat group oprent en tant que vendeurs. La dfinition des marchs d'achat en cause suit les principes figurant dans la communication sur la dfinition du march en cause; elle est base sur la notion de substituabilit, afin d'identifier les pressions concurrentielles. La seule diffrence par rapport la dfinition des marchs de vente est que la substituabilit doit tre dfinie du point de vue de l'offre, et non de la demande. En d'autres termes, les solutions de remplacement dont disposent les fournisseurs sont dterminantes pour identifier les pressions concurrentielles qui s'exercent sur les acheteurs. Ces solutions de remplacement pourraient tre analyses, par exemple, en examinant la raction des fournisseurs une diminution des prix faible, mais durable. Une fois le march dfini, la part de march dtenue est alors calcule comme le pourcentage que les achats des parties reprsentent par rapport aux ventes totales du ou des produits achets sur le march en cause. Si les parties sont galement concurrentes sur un ou plusieurs marchs de vente, ceux-ci sont galement considrs comme des marchs en cause aux fins de l'apprciation. Les marchs de vente doivent tre dfinis en appliquant la mthodologie expose dans la communication sur la dfinition du march en cause. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1 Principaux problmes de concurrence Les accords d'achat group peuvent avoir des effets restrictifs sur la concurrence sur le ou les marchs d'achat et/ou de vente en aval, tels qu'une augmentation des prix, une diminution de la production, de la qualit ou de la diversit des produits, ou de l'innovation, une rpartition des marchs ou l'viction anticoncurrentielle d'autres acheteurs potentiels. Lorsque des concurrents en aval achtent une partie substantielle de leurs produits ensemble, leur incitation se faire concurrence par les prix sur le ou les marchs de vente peut se trouver considrablement rduite. Lorsque les parties disposent d'un pouvoir de march considrable (sans que cela ne corresponde ncessairement une position dominante) sur le ou les marchs de vente, il est probable que les prix d'achat infrieurs obtenus grce l'accord d'achat group ne seront pas rpercuts sur les consommateurs.

198.

199.

5.3. 5.3.1. 200.

201.

FR

66

FR

202.

Lorsque les parties possdent un pouvoir de march considrable sur le march d'achat (puissance d'achat), le risque est qu'elles puissent forcer les fournisseurs rduire la gamme ou la qualit des produits qu'ils fabriquent, ce qui peut produire des effets restrictifs sur la concurrence, tels qu'une rduction de la qualit, une diminution de l'effort dans le domaine de l'innovation ou, en fin de compte, une limitation de l'offre. La puissance d'achat des parties l'accord d'achat group pourrait tre utilise pour fermer le march aux acheteurs concurrents en limitant leur accs aux fournisseurs efficients. Cela est le plus probable si les fournisseurs sont en nombre limit et si des obstacles empchent l'entre du ct de l'offre sur le march en amont. En gnral, toutefois, les accords d'achat group sont moins susceptibles de poser des problmes de concurrence lorsque les parties ne possdent pas de pouvoir de march sur le ou les marchs de vente. Restrictions de concurrence par objet Les accords d'achat group restreignent la concurrence par objet lorsqu'ils ne portent pas vraiment sur des achats groups, mais qu'ils sont utiliss pour parvenir une entente dguise, c'est--dire des pratiques interdites telles que la fixation des prix, la limitation de la production ou la rpartition des marchs. Les accords qui consistent fixer les prix d'achat peuvent avoir pour objet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 192. Toutefois, cela ne vaut pas lorsque les parties un accord d'achat group s'entendent sur les prix d'achat que le groupement d'achat group est autoris payer ses fournisseurs pour les produits faisant l'objet du contrat de fourniture. Dans ce cas, il y a lieu d'valuer si l'accord est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Dans ces deux scnarios, l'accord sur les prix d'achat ne sera pas apprci isolment, mais la lumire des effets globaux de l'accord d'achat sur le march. Effets restrictifs sur la concurrence Les accords d'achat group qui n'ont pas pour objet de restreindre la concurrence doivent tre analyss en fonction de leur contexte juridique et conomique, au regard de leurs effets rels et probables sur la concurrence. L'analyse des effets restrictifs sur la concurrence dcoulant d'un accord d'achat group doit couvrir les effets ngatifs tant sur les marchs d'achat que sur les marchs de vente. Pouvoir de march

203.

204.

5.3.2. 205.

206.

5.3.3. 207.

208.

Il n'existe pas de seuil absolu au-del duquel on peut prsumer que les parties un accord d'achat group ont un pouvoir de march tel que l'accord d'achat group est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Toutefois, dans la plupart des cas, il est peu probable qu'un pouvoir de march existe si les parties l'accord d'achat group dtiennent une

92

Voir l'article 101, paragraphe 1, point a). Affaires jointes T-217/03 et T-245/03, Viandes bovines franaises, points 83 et suivants; voir l'affaire C-8/08, T-Mobile Netherlands, point 37.

FR

67

FR

part de march cumule n'excdant pas 15%, tant sur le ou les marchs d'achat que sur le ou les marchs de vente. En toute hypothse, si la part de march cumule des parties n'excde pas 15% tant sur le ou les marchs d'achat que sur le ou les marchs de vente, il est probable que les conditions vises l'article 101, paragraphe 3, seront remplies. 209. Une part de march suprieure ce seuil sur l'un de ces marchs ou sur ces deux marchs n'indique pas automatiquement que l'accord d'achat group est susceptible d'avoir des effets ngatifs sur la concurrence. Un accord d'achat group qui ne relve pas de cette zone de scurit ncessite une apprciation dtaille de ses effets sur le march, portant notamment, mais pas uniquement, sur des facteurs tels que la concentration du march et l'existence ventuelle d'un pouvoir compensateur de la part de fournisseurs importants. Une puissance d'achat peut, dans certaines circonstances, produire des effets restrictifs sur la concurrence. Une puissance d'achat est susceptible d'tre anticoncurrentielle lorsqu'un accord d'achat group porte sur une partie du volume total d'un march d'achat de produits suffisamment importante pour que l'accs au march puisse tre ferm aux acheteurs concurrents. Une forte puissance d'achat peut indirectement affecter la production, la qualit et la diversit des produits sur le march de vente. Pour dterminer si les parties un accord d'achat group possdent une puissance d'achat, il y a lieu d'examiner le nombre et l'intensit des liens (par exemple d'autres accords d'achat) entre les concurrents sur le march. Toutefois, s'il y a coopration entre des acheteurs concurrents n'oprant pas sur le mme march de vente en cause (par exemple des dtaillants oprant sur des marchs gographiques diffrents et qui ne peuvent tre considrs comme des concurrents potentiels), il est peu probable que l'accord d'achat group ait des effets restrictifs sur la concurrence, moins que les parties ne bnficient, sur les marchs d'achat, d'une position qui pourrait tre utilise pour saper la position concurrentielle d'autres oprateurs sur leurs marchs de vente respectifs. Collusion 213. Les accords d'achat group peuvent mener une collusion s'ils facilitent la coordination du comportement des parties sur le march de vente. Ce peut tre le cas si les parties parviennent mettre en commun une grande partie de leurs cots grce des achats groups, pour autant que les parties possdent un pouvoir de march et que le march prsente des caractristiques propices une telle coordination. Des effets restrictifs sur la concurrence sont plus probables si les parties l'accord d'achat group partagent une proportion significative de leurs cots variables sur le march en cause en aval. Tel est par exemple le cas lorsque des dtaillants oprant sur le ou les mmes marchs de dtail en cause achtent conjointement des quantits importantes des produits qu'ils proposent la revente. Cela peut galement se produire lorsque des fabricants et des vendeurs d'un produit final qui se trouvent en concurrence les uns avec les autres se regroupent pour acheter conjointement une proportion importante de leurs biens intermdiaires.

210.

211.

212.

214.

FR

68

FR

215.

La mise en uvre d'un accord d'achat group peut ncessiter l'change d'informations commerciales sensibles, telles que les prix et les volumes d'achat. Cet change d'informations peut faciliter la coordination des prix de vente et de la production et, de ce fait, aboutir une collusion sur les marchs de vente. Les effets secondaires de l'change d'informations commerciales sensibles peuvent, par exemple, tre minimiss lorsque les donnes sont recueillies par un groupement d'achat qui ne les communique pas ses membres. Les effets ngatifs induits par lchange dinformations ne seront pas apprcis de manire spare mais la lumire des effets globaux de laccord. La probabilit qu'un change d'informations dans le cadre d'un accord d'achat group produise des effets restrictifs sur la concurrence doit tre apprcie conformment aux orientations figurant au chapitre 2. Si l'change d'informations ne va pas au-del du partage de donnes ncessaire aux fins de l'achat group des produits concerns par les parties l'accord d'achat group, mme si l'change d'informations a des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, l'accord a plus de chances de remplir les critres viss l'article 101, paragraphe 3, que si l'change excde ce qui est ncessaire l'achat group. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3 Gains d'efficacit Les accords d'achat group peuvent entraner des gains d'efficacit significatifs. Ils peuvent notamment conduire des rductions de cots, telles qu'une baisse des cots d'achat ou une rduction des frais de transaction, de transport et de stockage, ce qui facilite les conomies d'chelle. Ils peuvent galement dboucher sur des gains d'efficacit qualitatifs s'ils incitent les fournisseurs innover et lancer des produits nouveaux ou plus performants sur les marchs. Caractre indispensable Les restrictions qui vont au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit gnrs par un accord d'achat ne remplissent pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. L'obligation d'acheter uniquement dans le cadre de l'accord de coopration peut, dans certains cas, tre indispensable pour parvenir au volume ncessaire la ralisation d'conomies d'chelle. Toutefois, une telle obligation doit tre apprcie dans le contexte prcis de chaque affaire traite. Rpercussion sur les consommateurs Les gains d'efficacit, tels que les gains d'efficacit sur les cots ou les gains d'efficacit qualitatifs consistant en l'introduction de produits nouveaux ou plus performants sur le march, qui sont raliss au moyen de restrictions indispensables doivent tre rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence causs par l'accord d'achat group. De ce fait, les rductions de cots ou autres gains d'efficacit qui ne profitent qu'aux parties l'accord d'achat group ne sont pas suffisantes. Les rductions de cots doivent tre rpercutes sur les consommateurs, c'est--dire les clients des parties. A titre d'exemple, cette rpercussion peut prendre la forme d'une baisse des prix sur les marchs de vente. Il est peu probable que des baisses du prix d'achat obtenues grce au simple exercice de la puissance d'achat soient rpercutes sur les consommateurs

216.

5.4. 5.4.1. 217.

5.4.2. 218.

5.4.3. 219.

FR

69

FR

si les acheteurs possdent ensemble un pouvoir de march sur les marchs de vente; de ce fait, elles ne remplissent pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. En outre, plus le pouvoir de march des parties sur le ou les marchs de vente est lev, moins il est probable que celles-ci rpercuteront les gains d'efficacit sur les consommateurs dans une mesure qui compenserait les effets restrictifs sur la concurrence. 5.4.4. 220. Absence d'limination de la concurrence Les critres viss larticle 101, paragraphe 3, ne peuvent tre remplis si les parties se voient donner la possibilit d'liminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Cette apprciation doit porter la fois sur les marchs d'achat et sur les marchs de vente des produits. Exemples Achat group par des petites entreprises dtenant des parts de march cumules modestes Exemple 1 Situation: 150 petits dtaillants concluent un accord pour constituer un groupement d'achat. Ils sont obligs d'acheter un volume minimum par l'intermdiaire du groupement, quivalant environ 50 % de leurs cots totaux respectifs. Ils peuvent acheter plus que le volume minimum par l'intermdiaire du groupement et peuvent aussi s'approvisionner en dehors de celui-ci. Ils possdent une part de march cumule de 23 % la fois sur le march d'achat et sur le march de vente des produits. L'entreprise A et l'entreprise B sont leurs deux plus grands concurrents. L'entreprise A possde 25 % la fois sur le march d'achat et sur le march de vente, et l'entreprise B 35 %. Rien ne s'oppose ce que les autres concurrents plus petits crent eux aussi un groupement d'achat. Les 150 dtaillants ralisent des conomies substantielles en effectuant leurs achats en commun par l'intermdiaire du groupement d'achat. Analyse: Les dtaillants ne possdent que des parts de march peu leves tant sur le march d'achat que sur le march de vente. En outre, la coopration entrane certaines conomies d'chelle. Mme si les dtaillants parviennent mettre en commun une grande partie de leurs cots, il est peu probable qu'ils atteignent un pouvoir de march sur le march de vente en raison de la prsence de l'entreprise A et de l'entreprise B, qui, pris isolment, sont tous deux plus puissants que le groupement d'achat. Il est donc peu probable que les dtaillants coordonnent leur comportement et que cela aboutisse une collusion. En consquence, le groupement d'achat est peu susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 222. Partage des cots et pouvoir de march sur le march de vente Exemple 2 Situation: Deux chanes de supermarchs concluent un accord pour acheter en commun des produits reprsentant environ 80 % de leurs cots variables. Sur les

5.5. 221.

FR

70

FR

marchs d'achat en cause pour les diffrentes catgories de produits, les parties atteignent des parts cumules se situant entre 25 et 40 %, alors que sur le march de vente en cause, leurs parts cumules atteignent 60 %. Il existe quatre autres grands dtaillants, possdant chacun 10 % de part de march. Des entres sur le march sont peu probables. Analyse: Il est probable que cet accord d'achat donnera aux parties la possibilit de coordonner leur comportement sur le march de vente, aboutissant de ce fait une collusion. Les parties disposent d'un pouvoir de march sur le march de vente et l'accord d'achat permet la mise en commun d'une grande partie des cots. De plus, des entres sur le march sont peu probables. Les parties seront encore plus tentes de coordonner leur comportement si leurs structures de cots taient dj similaires avant la conclusion de l'accord. De plus, si les parties ralisent des marges similaires, le risque de collusion s'en trouvera encore accru. Cet accord cre aussi le risque que, sous l'effet conjugu d'une limitation de la demande par les parties et de la rduction des quantits en rsultant, on assiste une hausse des prix de vente en aval. En consquence, l'accord d'achat est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Mme s'il y a de trs fortes chances que l'accord entrane des gains d'efficacit sous la forme de rductions de cots, compte tenu du fort pouvoir de march des parties sur le march de vente, il est peu probable que ces gains soient rpercuts sur les consommateurs dans une mesure suffisante pour compenser les effets restrictifs sur la concurrence. En consquence, l'accord d'achat est peu susceptible de remplir les critres viss l'article 101, paragraphe 3. 223. Parties oprant sur des marchs gographiques diffrents Exemple 3 Situation: Six grands dtaillants, tous tablis dans un tat membre diffrent, constituent un groupement d'achat en vue d'acheter ensemble plusieurs produits de marque base de farine de bl dur. Les parties sont autorises acheter d'autres produits de marque similaires en dehors de cette coopration. Par ailleurs, cinq d'entre elles proposent aussi des produits similaires sous leur propre marque. Les membres du groupement d'achat possdent une part de march cumule d'environ 22 % sur le march d'achat en cause, qui couvre toute l'Union. Le march d'achat compte trois autres grands acteurs de taille similaire. Chacune des parties au groupement dtient une part de march comprise entre 20 % et 30 % du march national de vente sur lequel elle est prsente. Aucune n'opre dans un tat membre dans lequel un autre membre du groupement est prsent. Les parties ne sont pas des nouveaux arrivants potentiels sur les marchs des autres parties. Analyse: Le groupement sera en mesure d'entrer en concurrence avec les autres grands acteurs prsents sur le march d'achat. Les marchs de vente sont beaucoup plus petits (en termes tant de chiffre d'affaires que de porte gographique) que le march d'achat la dimension de l'Union et, sur ces marchs, certains membres du groupement peuvent disposer d'un pouvoir de march. Mme si les membres du groupement d'achat possdent une part de march cumule de plus de 15 % sur le march d'achat, il est peu probable qu'ils coordonnent leur comportement et s'entendent sur les marchs de vente, dans la mesure o ils ne constituent, les uns pour les autres, des concurrents ni existants ni potentiels sur les marchs en aval. Par

FR

71

FR

consquent, il est peu probable que le groupement d'achat produise des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 224. change dinformations Exemple 4 Situation: Trois fabricants concurrents, A, B et C, confient un groupement d'achat indpendant le soin d'acheter le produit Z, produit intermdiaire utilis par les trois parties pour fabriquer le produit final X. Le cot du produit Z n'est pas un facteur de cot important pour la fabrication du produit X. Le groupement d'achat ne concurrence pas les parties sur le march de vente du produit X. Toutes les informations ncessaires aux achats (par exemple les spcifications de qualit, quantits, dates de livraison, prix d'achat maximum) ne sont communiques qu'au groupement d'achat, et non aux autres parties. Le groupement d'achat convient des prix d'achat avec les fournisseurs. A, B et C possdent une part de march cumule de 30 % sur chacun des marchs d'achat et de vente en cause. Ils ont six concurrents sur les marchs d'achat et de vente, dont deux qui dtiennent une part de march de 20 %. Analyse: Compte tenu de l'absence d'change d'informations direct entre les parties, il est improbable que la communication des informations ncessaires pour les achats au groupement d'achat mne une collusion. En consquence, l'accord d'achat est peu susceptible d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 6. 6.1. 225. ACCORDS DE COMMERCIALISATION Dfinition Les accords de commercialisation concernent la coopration entre concurrents pour la vente, la distribution ou la promotion de leurs produits de substitution. Les accords de ce type peuvent avoir une porte trs diffrente, en fonction des lments de la commercialisation sur lesquels porte la coopration. l'une des extrmits du spectre couvert, on trouve les accords de vente groupe, qui peuvent conduire une dtermination en commun de tous les aspects commerciaux lis la vente du produit, y compris le prix. l'autre extrmit, on peut trouver des accords plus limits portant seulement sur un aspect particulier de la commercialisation, tel que la distribution, le service aprs-vente ou la publicit. Une catgorie importante de ces accords plus limits est constitue par les accords de distribution. Le rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales et les lignes directrices sur les restrictions verticales couvrent gnralement les accords de distribution sauf si les parties laccord sont des concurrents existants ou potentiels. Si les parties sont des entreprises concurrentes, le rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales ne couvre les accords verticaux non rciproques entre concurrents que si a) le fournisseur est un producteur et un distributeur de biens alors que l'acheteur est un distributeur et non une entreprise qui fabrique des biens concurrents, ou si b) le fournisseur est un prestataire de services plusieurs niveaux dactivit commerciale alors que l'acheteur fournit ses

226.

FR

72

FR

biens ou services au stade de la vente au dtail et ne propose pas de services concurrents au niveau de lactivit commerciale o il achte les services contractuels93. 227. Si des concurrents conviennent dassurer rciproquement la distribution de leurs produits de substitution (en particulier s'ils le font sur des marchs gographiques diffrents), il est possible, dans certains cas, que les accords aient pour objet ou pour effet le cloisonnement de marchs au bnfice des parties, ou qu'ils aboutissent une collusion. Cela peut galement valoir pour les accords non rciproques entre concurrents. Les accords rciproques et les accords non rciproques entre concurrents doivent donc tre dabord apprcis selon les principes mentionns au prsent chapitre. Si cette apprciation permet de conclure que la coopration entre les entreprises concurrentes dans le domaine de la distribution peut en principe tre autorise, un complment danalyse sera ncessaire pour examiner les restrictions verticales contenues dans de tels accords. Cette seconde tape de lapprciation doit sappuyer sur les principes dfinis dans les lignes directrices sur les restrictions verticales. Il conviendrait galement d'tablir une distinction entre les accords dans lesquels les parties conviennent uniquement d'une commercialisation en commun et les accords dans lesquels la commercialisation est lie une autre forme de coopration en amont, comme la production conjointe ou les achats groups. Lors de lanalyse des accords de commercialisation combinant diffrents stades de coopration il est ncessaire de dterminer le centre de gravit de la coopration, conformment aux points 13 et 14 Marchs en cause Pour apprcier les relations de concurrence entre les parties, il faut dfinir le ou les marchs de produits et gographiques en cause qui sont directement concerns par la coopration (c'est--dire le ou les marchs auxquels appartiennent les produits faisant l'objet de l'accord). tant donn qu'un accord de commercialisation conclu sur un march peut galement affecter le comportement concurrentiel des parties sur un march voisin troitement li celui sur lequel porte directement la coopration, tout march voisin ventuel doit aussi tre dfini. Le march voisin peut tre li horizontalement ou verticalement au march sur lequel a lieu la coopration. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1 Principaux problmes de concurrence Des accords de commercialisation peuvent restreindre la concurrence de diverses manires. Premirement, la fixation des prix est la restriction la plus vidente pouvant dcouler des accords de commercialisation. Deuximement, les accords de commercialisation peuvent aussi faciliter la limitation de la production, parce que les parties peuvent dcider du volume de produits quelles mettront sur le march, ce qui limitera loffre.

228.

6.2. 229.

6.3. 6.3.1. 230.

231.

93

Article 2, paragraphe 4, du rglement d'exemption par catgorie concernant les restrictions verticales.

FR

73

FR

232.

Troisimement, les accords de commercialisation peuvent devenir un moyen pour les parties de se rpartir les marchs ou d'attribuer des commandes ou des clients, par exemple dans les cas o les usines de production des parties sont situes dans des marchs gographiques diffrents ou si les accords sont rciproques. Enfin, les accords de commercialisation peuvent galement conduire un change dinformations stratgiques sur des aspects inclus ou exclus du champ d'application de la coopration ou la mise en commun des cots en particulier dans le cas d'accords ne couvrant pas la fixation des prix ce qui peut conduire une collusion. Restrictions de concurrence par objet La fixation des prix est un des problmes de concurrence les plus importants que pose un accord de commercialisation entre concurrents. Les accords se limitant la vente groupe ont gnralement pour objet la coordination de la politique des prix des fabricants ou des fournisseurs de services concurrents. De tels accords peuvent ne pas seulement liminer toute concurrence par les prix entre les parties pour les produits de substitution, mais ils peuvent galement limiter le volume total des produits qui seront fournis par les parties dans le cadre du systme de rpartition des commandes. Il est donc probable que de tels accords restreignent la concurrence par objet. Cette apprciation reste identique si laccord est non exclusif (cest--dire lorsque les parties sont libres de vendre individuellement en dehors de laccord), si l'on peut conclure que l'accord entranera une coordination gnrale des prix facturs par les parties. Un autre risque spcifique en matire de concurrence pos par les accords de distribution entre parties oprant sur des marchs gographiques diffrents est qu'ils peuvent tre un instrument de cloisonnement des marchs. Si les diffrentes parties ont recours un accord de distribution rciproque de leurs produits pour liminer une concurrence effective ou potentielle entre elles en rpartissant dlibrment des marchs ou des clients, l'accord aura probablement pour objet une restriction de la concurrence. Si l'accord n'est pas rciproque, le risque de cloisonnement du march est moindre. Toutefois, il convient d'analyser si l'accord non rciproque ne constitue pas la base d'un engagement mutuel de ne pas pntrer sur leurs marchs respectifs. Effets restrictifs sur la concurrence Un accord de commercialisation ne doit normalement pas soulever de problmes de concurrence s'il est objectivement ncessaire pour permettre une partie de pntrer sur un march sur lequel elle naurait pu entrer individuellement ou avec un nombre plus limit de parties que celles prenant part effectivement la coopration, par exemple en raison des cots que cela implique. C'est notamment le cas lorsque plusieurs socits constituent un groupement d'entreprises afin de pouvoir participer des projets auxquelles elles ne pourraient normalement prendre part titre individuel. tant donn que les parties au groupement dentreprises ne sont pas des concurrents potentiels pour la mise en uvre du projet, il ny a aucune restriction de la concurrence au sens de larticle 101, paragraphe 1.

233.

6.3.2. 234.

235.

236.

6.3.3. 237.

FR

74

FR

238.

De la mme manire, tous les accords de distribution rciproque nont pas pour objet une restriction de la concurrence. Selon les faits de laffaire traite, certains accords de distribution rciproque peuvent toutefois produire des effets restrictifs sur la concurrence. Lors de l'apprciation de ce type d'accord, il faut avant tout s'attacher savoir si l'accord concern tait objectivement ncessaire pour que les parties puissent pntrer sur le march l'une de l'autre. Si c'est le cas, l'accord ne soulve pas de problmes de concurrence de caractre horizontal. Toutefois, si laccord rduit la libert de dcision de lune des parties en ce qui concerne l'entre sur le march ou les marchs des autres parties en limitant les incitations faire de la sorte, il produira probablement des effets restrictifs sur la concurrence. Le mme raisonnement vaut pour les accords non rciproques, pour lesquels le risque deffets restrictifs sur la concurrence est toutefois moindre. En outre, un accord de distribution peut avoir des effets restrictifs sur la concurrence s'il contient des restrictions verticales, comme des restrictions des ventes passives, des prix imposs, etc. Pouvoir de march

239.

240.

Les accords de commercialisation passs entre concurrents ne peuvent avoir d'effets restrictifs sur la concurrence que si les parties disposent dun certain pouvoir de march. Dans la plupart des cas, il est peu probable quun pouvoir de march existe si les parties laccord dtiennent une part de march cumule infrieure 15 %. En toute hypothse, si les parties laccord dtiennent une part de march cumule infrieure 15 %, il est probable que les conditions nonces larticle 101, paragraphe 3, sont remplies. Si la part de march cumule des parties est suprieure 15 %, leur accord ne relve pas de la zone de scurit du point 240 et l'impact probable de l'accord de commercialisation en commun sur le march doit donc tre apprci. Collusion

241.

242.

Il est probable quun accord de commercialisation en commun qui ne prvoit pas une fixation des prix produirait aussi des effets restrictifs sur la concurrence s'il accrot le partage par les parties des cots variables un niveau qui est susceptible d'aboutir une collusion. Ce serait probablement le cas pour un accord de commercialisation en commun si, pralablement laccord, une proportion leve des cots variables est mise en commun par les parties tant donn que laugmentation supplmentaire (cest--dire les cots de commercialisation du produit soumis l'accord) peut faire pencher la balance vers une collusion. A l'inverse, si laugmentation est importante, le risque dune collusion peut tre lev si le niveau initial du partage des cots est bas. Le degr de probabilit d'une collusion est fonction du pouvoir de march des parties et des caractristiques du march en cause. Le partage de cots peut augmenter le risque dune collusion uniquement si les parties disposent dun pouvoir de march et si les cots de commercialisation constituent une proportion importante des cots variables lis aux produits en cause. Ce nest par exemple pas le cas des produits homognes pour lesquels le facteur cot le plus lev est la production. Le partage des cots de commercialisation augmente toutefois le risque dune collusion si

243.

FR

75

FR

laccord de commercialisation concerne des produits qui supposent une commercialisation coteuse, comme des cots levs de distribution ou de mise sur le march. En consquence, les accords de publicit ou de promotion commune peuvent aussi avoir des effets restrictifs sur la concurrence si ces cots constituent un facteur cot important. 244. La commercialisation en commun suppose gnralement lchange dinformations commerciales sensibles, concernant notamment la stratgie de mise sur le march et la tarification. Dans la plupart des accords de commercialisation, un certain niveau dchange dinformations est ncessaire la mise en uvre de l'accord. Il est donc ncessaire de vrifier si lchange dinformations peut dboucher sur une collusion portant sur les activits menes par les parties dans et hors du cadre de la coopration. Les effets ngatifs induits par lchange dinformations ne seront pas apprcis de manire spare mais la lumire des effets globaux de laccord. Ainsi, si les parties un accord de publicit commune changent des informations sur les prix, cela peut conduire une collusion en ce qui concerne la vente des produits faisant l'objet d'une publicit commune. En tout tat de cause, lchange de telles informations dans le cadre dun accord de publicit commune dpasse ce qui est ncessaire pour la mise en uvre de cet accord. Les effets vraisemblablement restrictifs sur la concurrence dun change dinformations dans le cadre daccords de commercialisation dpendront des caractristiques du march et des donnes partages et ils devront tre apprcis la lumire des orientations figurant au chapitre 2. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3 Gains d'efficacit Les accords de commercialisation peuvent entraner des gains d'efficacit significatifs. Les gains d'efficacit prendre en compte lorsquil sagit dapprcier si un accord de commercialisation remplit les critres viss larticle 101, paragraphe 3, dpendront de la nature de lactivit et des parties la coopration. La fixation des prix ne se justifie gnralement pas, sauf si elle est indispensable l'intgration d'autres fonctions de commercialisation et si cette intgration engendrera des gains d'efficacit substantiels. La distribution en commun peut donc gnrer des gains d'efficacit importants, dcoulant dconomies dchelle et de gamme, en particulier pour les plus petits producteurs. En outre, les gains d'efficacit ne doivent pas tre des conomies rsultant uniquement de l'limination de cots inhrents la concurrence, mais doivent tre conscutifs l'intgration d'activits conomiques. C'est ainsi qu'une rduction des cots de transport rsultant uniquement d'une rpartition des clients, mais sans intgration du systme logistique, ne peut pas tre considre comme un gain d'efficacit au sens de larticle 101, paragraphe 3. Les gains d'efficacit doivent tre dmontrs par les parties l'accord. cet gard, l'apport par les parties de capitaux, de technologies ou d'autres actifs importants, peut constituer un lment de preuve important. Les baisses de cot conscutives la rduction des doubles emplois en matire de ressources et d'installations peuvent galement tre acceptes. En revanche, si la commercialisation en commun se fait

245.

6.4. 6.4.1. 246.

247.

248.

FR

76

FR

par lintermdiaire dun simple agent de vente en commun, sans quil ny ait aucun investissement, elle risque de constituer une entente dguise et de ne pas rpondre aux conditions nonces l'article 101, paragraphe 3. 6.4.2. 249. Caractre indispensable Les restrictions qui vont au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit gnrs par un accord de commercialisation ne remplissent pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. La question du caractre indispensable est particulirement importante dans le cas des accords qui concernent une fixation des prix ou une rpartition des marchs qui ne peuvent tre considres comme indispensables que dans des circonstances exceptionnelles. Rpercussion sur les consommateurs Les gains d'efficacit raliss au moyen de restrictions indispensables doivent tre rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence causs par l'accord de commercialisation. Cela peut se traduire par une diminution des prix ou un accroissement de la qualit ou de la varit des produits. Toutefois, plus le pouvoir de march des parties est lev, moins il y a de chance que les gains d'efficacit se rpercutent sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence. Si les parties ont une part de march cumule infrieure 15 %, tout porte croire que tout gain defficacit dmontr gnr par laccord sera rpercut de manire satisfaisante sur les consommateurs. Absence d'limination de la concurrence Les critres viss larticle 101, paragraphe 3, ne peuvent tre remplis si les parties se voient donner la possibilit d'liminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ceci doit tre analys sur le march en cause auquel appartiennent les produits viss par la coopration et sur les ventuels marchs secondaires. Exemples Commercialisation en commun ncessaire lentre sur un march Exemple 1 Situation: Quatre socits proposant des services de blanchisserie dans une grande ville proche de la frontire avec un autre tat membre, chacune dtenant 3 % du march global de la blanchisserie au sein de cette mme ville, conviennent de crer une branche de commercialisation commune afin de vendre des services de blanchisserie des clients institutionnels (htels, hpitaux et bureaux), tout en conservant leur indpendance et la libert de se faire concurrence au niveau des clients locaux individuels. Par rapport au nouveau segment de demande (les clients institutionnels), elles laborent une marque commune, un prix commun et des conditions gnrales communes prvoyant, notamment, un dlai maximal de livraison de 24 heures et un calendrier de livraison. Elles mettent sur pied un centre dappels commun o les clients institutionnels peuvent demander le service de collecte et/ou de livraison. Elles embauchent un(e) rceptionniste (pour le centre

6.4.3. 250.

6.4.4. 251.

6.5. 252.

FR

77

FR

dappels) et plusieurs chauffeurs. Elles investissent galement dans des fourgonnettes pour les livraisons et dans la promotion de la marque afin daccrotre leur visibilit. Si laccord ne rduit pas entirement les cots dinfrastructure individuels (tant donn que les socits conservent leurs locaux et restent concurrentes sur le march des clients locaux), il augmente toutefois les conomies dchelle et permet aux socits doffrir un service plus complet dautres catgories de clients, comme des horaires d'ouverture plus tendus et une couverture gographique plus vaste. Pour garantir la viabilit du projet, il est indispensable que les quatre socits participent laccord. Le march est trs fragment, aucun des concurrents individuels ne disposant dune part de march suprieure 15 %. Analyse: Bien que la part de march commune des parties soit infrieure 15 %, le fait que laccord prvoie une fixation des prix signifie que larticle 101, paragraphe 1, pourrait sappliquer. Toutefois, les parties nauraient pu tre en mesure de pntrer sur le march des services de blanchisserie aux clients institutionnels, que ce soit titre individuel ou dans le cadre dune coopration entre moins de parties que les quatre qui prennent actuellement part laccord. En tant que tel, laccord ne poserait aucun problme de concurrence, quelle que soit la restriction en matire de fixation des prix, qui, dans ce cas, peut tre considre comme indispensable pour la promotion de la marque commune et la russite du projet. 253. Accord de commercialisation entre plus de parties que ncessaires lentre sur un march Exemple 2 Situation: Les faits sont identiques ceux dcrits dans lexemple 1 au point 252, avec une diffrence de taille: pour garantir la viabilit du projet, laccord aurait pu tre mis en uvre par trois parties uniquement (au lieu des quatre qui participent effectivement la coopration). Analyse: Bien que la part de march commune des parties soit infrieure 15 %, le fait que laccord prvoie une fixation des prix et quil aurait pu tre mis en uvre par moins de quatre parties signifie que larticle 101, paragraphe 1, sapplique. Laccord doit donc tre apprci la lumire de larticle 101, paragraphe 3. Il engendre des gains d'efficacit tant donn que les parties sont maintenant en mesure doffrir des services de meilleure qualit une nouvelle catgorie de clients sur une plus large chelle (ce quelles n'auraient pu faire titre individuel). tant donn que la part de march cumule des parties est infrieure 15 %, il est probable qu'elles rpercuteront suffisamment les gains d'efficacit sur les clients. Il est galement ncessaire dexaminer si les restrictions imposes par laccord sont indispensables pour raliser les gains d'efficacit et si laccord limine la concurrence. tant donn que l'accord a pour but d'offrir un service plus complet (y compris la livraison, qui n'tait pas propose avant) une catgorie supplmentaire de clients, sous une marque unique et avec des conditions gnrales communes, la fixation des prix peut tre juge indispensable pour promouvoir la marque commune et, par consquent, la russite du projet et les gains d'efficacit qui en rsultent. En outre, compte tenu de la fragmentation du march, laccord nliminera pas la concurrence. Le fait quil y ait quatre parties laccord (au lieu des trois qui auraient t strictement ncessaires) gnre une capacit accrue et contribue satisfaire simultanment la demande de plusieurs clients institutionnels conformment aux conditions gnrales (respect des

FR

78

FR

dlais de livraison maximaux). En tant que tels, les gains d'efficacit compenseront probablement les effets restrictifs induits par la rduction de la concurrence entre les parties et laccord respectera vraisemblablement les conditions prvues l'article 101, paragraphe 3. 254. Plateforme internet commune Exemple 3 Situation: Plusieurs petits magasins spcialiss travers un tat membre rejoignent une plateforme lectronique en ligne pour la promotion, la vente et la livraison de cadeaux sous la forme de paniers de fruits. Il existe de nombreuses plateformes en ligne concurrentes. Moyennant le paiement dune redevance mensuelle, ils partagent les cots de fonctionnement de la plateforme et investissent dans la promotion de la marque. Sur le site web, qui propose de nombreux types de paniers cadeaux diffrents, les clients commandent (et paient) le type de panier cadeau quils souhaitent se faire livrer. La commande est alors assigne au magasin spcialis le plus proche de ladresse de livraison. Le magasin assume seul les frais de composition du panier et de livraison au client. Il peroit 90 % du prix final, qui est fix par la plateforme en ligne et qui sapplique uniformment lensemble des magasins spcialiss participants, tandis que les 10 % restants sont consacrs la promotion commune et aux frais de fonctionnement de la plateforme. Mis part le paiement de la redevance mensuelle, il ny a aucune autre restriction impose sur le territoire national aux magasins spcialiss qui souhaitent adhrer la plateforme. En outre, les magasins spcialiss qui possdent leur propre site web ont aussi la possibilit de vendre (et, dans certains cas, vendent) des paniers de fruits cadeaux sur internet sous leur propre nom et peuvent donc se livrer concurrence en dehors du cadre de coopration. Les clients qui effectuent des achats sur la plateforme en ligne sont assurs de recevoir les paniers de fruits le jour mme et peuvent dterminer l'heure de rception qui leur convient. Analyse: Bien que laccord soit limit par nature, puisquil ne couvre que la vente groupe dun type particulier de produit par lintermdiaire dun circuit commercial spcifique (la plateforme en ligne), tant donn quil prvoit la fixation des prix, il est susceptible de restreindre la concurrence par objet. Il doit donc tre apprci la lumire de larticle 101, paragraphe 3. Laccord donne lieu des gains d'efficacit, tels quun choix largi, un service de meilleure qualit et une diminution des cots d'tude de march, qui profitent aux consommateurs et sont de nature compenser les effets restrictifs sur la concurrence dcoulant de l'accord. tant donn que les magasins spcialiss prenant part la coopration peuvent continuer exercer des activits titre individuel et se livrer concurrence, tant par l'intermdiaire de leurs magasins que sur l'internet, la restriction engendre par la fixation des prix pourrait tre considre comme indispensable pour la promotion du produit (tant donn qu'en achetant sur la plateforme en ligne, les consommateurs ignorent qui ils achtent le panier cadeau et ne veulent pas devoir tudier une multitude de prix diffrents) et les gains d'efficacit qui en dcoulent. En labsence dautres restrictions, laccord rpond aux critres de larticle 101, paragraphe 3. En outre, comme il existe d'autres plateformes en ligne concurrentes et que les parties continuent de se livrer concurrence, par l'intermdiaire de leurs magasins ou de l'internet, la concurrence ne sera pas limine.

FR

79

FR

255.

Entreprise commune de vente Exemple 4 Situation: Les socits A et B, situes dans tats membres diffrents, produisent des pneus pour vlos. Elles disposent dune part de march cumule de 14 % sur le march des pneus pour vlos de lUnion. Elles dcident de crer une entreprise commune de vente (non de plein exercice) charge de commercialiser les pneus auprs des fabricants de vlos et elles acceptent de vendre lensemble de leur production par lintermdiaire de lentreprise commune. Chaque socit garde ses propres infrastructures de production et de transport. Les parties prtendent tirer des gains d'efficacit considrables rsultant de laccord. De tels gains portent surtout sur des conomies dchelle accrues, sur la capacit de satisfaire les demandes des clients existants et des nouveaux clients potentiels et sur une plus grande comptitivit face aux pneus imports produits dans des pays tiers. Lentreprise commune ngocie les prix et assigne les commandes lusine de production la plus proche afin de rationaliser les cots de transport lors de la livraison ultrieure au client. Analyse: Mme si la part de march cumule des parties est infrieure 15 %, laccord relve de larticle 101, paragraphe 1. Il restreint la concurrence par objet tant donn qu'il prvoit une rpartition des clients et la fixation des prix par l'entreprise commune. Les gains d'efficacit prtendus dcoulant de laccord ne rsultent pas de l'intgration d'activits conomiques ou d'investissements communs. Lentreprise commune aurait un rayon daction trs limit et servirait uniquement dinterface pour lassignation des commandes aux usines de production. Il est donc peu probable que des gains d'efficacit soient rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence induits par laccord. En consquence, les conditions de larticle 101, paragraphe 3, ne seraient pas remplies.

256.

Clause de non-dbauchage dans un accord dexternalisation de services Exemple 5 Situation: Les socits A et B sont des prestataires concurrents de services de nettoyage pour locaux commerciaux. Elles disposent chacune dune part de march de 15 %. Il existe plusieurs autres concurrents dont la part de march est comprise entre 10 et 15 %. La socit A a pris la dcision (unilatrale) de ne cibler l'avenir que les clients importants tant donn que le fait de sadresser la fois des clients de petite taille et de grande taille ncessite une organisation quelque peu diffrente du travail. En consquence, la socit A a dcid de ne plus signer de contrats avec de nouveaux clients de petite taille. De plus, les socits A et B passent un accord dexternalisation en vertu duquel la socit B fournira directement des services de nettoyage aux petits clients actuels de la socit A (qui reprsentent un tiers de sa clientle). Dans le mme temps, A souhaite prserver la relation commerciale tablie avec ces petits clients. De ce fait, la socit A conservera ses relations contractuelles avec les petits clients mais la prestation directe des services de nettoyage sera assure par la socit B. Pour mettre en uvre laccord dexternalisation, la socit A devra ncessairement transmettre la socit B les identits de ses petits clients faisant l'objet de l'accord. Comme la socit A craint que la socit B essaie de dbaucher ces clients en leur proposant des services directs meilleur march (et en contournant

FR

80

FR

ainsi la socit A), la socit A insiste pour que l'accord d'externalisation renferme une clause de non-dbauchage. Cette clause prvoit que la socit B ne peut prendre contact avec les petits clients relevant des accords dexternalisation dans le but de leur proposer ses services directs. En outre, les socits A et B conviennent que la socit B ne peut mme pas fournir de services directs ces clients si la socit B est approche par ceux-ci. Sans la clause de non-dbauchage, A la socit ne conclurait daccord dexternalisation ni avec la socit B ni avec aucune autre socit. Analyse: Laccord dexternalisation carte la socit B en tant que prestataire indpendant de services de nettoyage aux petits clients de la socit A, tant donn que ces derniers ne pourront plus nouer une relation contractuelle directe avec la socit B. Toutefois, ces clients ne reprsentent quun tiers de la clientle de la socit A, soit 5 % du march. Ils pourront toujours se tourner vers les concurrents de socits A et B, qui reprsentent 70 % du march. Laccord dexternalisation ne permettra donc pas la socit A daugmenter avantageusement les prix appliqus aux clients faisant lobjet de laccord. En outre, laccord dexternalisation ne dbouchera probablement pas sur une collusion car les socits A et B ne possdent quune part de march cumule de 30 % et ils sont confronts plusieurs concurrents dont les parts de march sont semblables aux parts de march individuelles de la socit A et de la socit B. Qui plus est, le fait que les prestations de services la fois aux grands et aux petits clients soient quelque peu diffrentes minimise le risque deffets secondaires provoqus par laccord dexternalisation sur le comportement de la socit A et de la socit B lorsquils se livreront concurrence pour des clients importants. En consquence, il est peu probable que laccord dexternalisation ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de larticle 101, paragraphe 1. 7. 7.1. ACCORDS DE NORMALISATION Dfinition Accords de normalisation 257. Les accords de normalisation ont pour objectif premier la dfinition d'exigences techniques ou d'exigences de qualit auxquelles des produits, processus, services ou mthodes de production actuels ou futurs peuvent rpondre94. Les accords de normalisation peuvent avoir diffrents objectifs, tels que la normalisation de diffrentes qualits ou tailles d'un produit donn ou des spcifications techniques propres des marchs de produits ou de services o la compatibilit et l'interoprabilit avec d'autres produits ou systmes sont essentielles. Les conditions d'accs un label de qualit particulier ou les conditions d'agrment par un organisme de contrle peuvent galement tre considres comme des normes. Les accords dfinissant les performances environnementales de produits ou processus de production sont galement couverts par le prsent ce chapitre.

94

La normalisation peut revtir diverses formes, depuis ladoption, par les organismes de normalisation europens ou nationaux reconnus, de normes reposant sur un consensus jusquaux accords entre des entreprises indpendantes en passant par des consortiums ou dautres cadres.

FR

81

FR

258.

La prparation et la production de normes techniques dans le cadre de lexcution de prrogatives de puissance publique ne sont pas couvertes par les prsentes lignes directrices95. Les organismes de normalisation europens reconnus au titre de la directive 98/34/CE du Parlement europen et du Conseil du 22 juin 1998 prvoyant une procdure dinformation dans le domaine des normes et rglementations techniques96 sont soumis au droit de la concurrence dans la mesure o ils peuvent tre considrs comme des entreprises ou des associations dentreprises au sens des articles 101 et 10297. Les normes lies la prestation de services professionnels, comme les rgles daccs une profession librale, ne sont pas couvertes par les prsentes lignes directrices. Conditions gnrales

259.

Dans certains secteurs, les entreprises ont recours des conditions gnrales et des conditions de vente ou dachat conues par un groupement professionnel ou directement par les socits concurrentes (conditions gnrales)98. Ces conditions gnrales sont couvertes par les prsentes lignes directrices condition quelles tablissent des conditions types de vente ou dachat de biens ou de services entre concurrents et consommateurs (et non les conditions de vente ou dachat entre concurrents) pour des produits de substitution. Lorsque ces conditions gnrales sont largement utilises dans un secteur, les conditions dachat et de vente appliques dans ce dernier peuvent tre alignes de facto99. La banque (par exemple, les conditions rgissant les comptes) et lassurance sont des exemples de secteurs dans lesquels les conditions gnrales jouent un rle important. Les conditions gnrales dveloppes titre individuel par une entreprise pour son propre usage exclusif lorsquelle passe un contrat avec ses fournisseurs ou clients ne sont pas des accords horizontaux et ne sont ds lors pas couvertes par les prsentes lignes directrices. Marchs en cause Les accords de normalisation peuvent avoir des rpercussions sur quatre marchs, qui seront dfinis conformment la communication de la Commission sur la dfinition du march en cause. Premirement, la dfinition de normes peut avoir des rpercussions sur le(s) marchs de produits ou de services auxquels se rapporte(nt) la ou les norme(s). Deuximement, si elle suppose la slection dune technologie et si les droits de proprit intellectuelle font lobjet dune commercialisation distincte des produits auxquels ils se rapportent, la norme peut avoir des rpercussions sur le march de technologies en cause100. Troisimement, le march des activits normatives peut tre touch, s'il existe des organismes ou des accords de

260.

7.2. 261.

95 96 97

98

99

100

Voir laffaire C-113/07, SELEX, Recueil 2009, p. I-2207, point 92. JO L 204 du 21.7.1998, p. 37. Voir l'arrt du 12 mai 2010 dans l'affaire T-432/05, EMC Development AB/Commission, non encore publie. Ces conditions gnrales peuvent ne couvrir quune petite partie des clauses contenues dans le contrat final ou une partie importante de celles-ci. Tel est le cas lorsque des conditions gnrales (non juridiquement contraignantes) sont utilises dans la pratique par la majeure partie du secteur et/ou pour la plupart des aspects du produit/service, ce qui limite, voire supprime le choix des consommateurs. Voir la section 3 sur les accords de R&D.

FR

82

FR

normalisation diffrents. Enfin, le march distinct des essais et de la certification peut, le cas chant, tre galement affect par la normalisation. 262. En ce qui concerne les conditions gnrales, les effets se font gnralement ressentir sur le march en aval sur lequel les entreprises qui appliquent ces conditions gnrales se font concurrence en vendant leur produit leurs clients. Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 1 Principaux problmes de concurrence Accords de normalisation 263. Les accords de normalisation produisent gnralement des effets conomiques positifs substantiels101, par exemple parce qu'ils encouragent linterpntration conomique sur le march intrieur et le dveloppement de produits ou marchs nouveaux et plus performants et de meilleures conditions doffre. Les normes augmentent donc, en principe, la concurrence et diminuent les cots de production et de vente, ce dont profite lensemble de lconomie. Elles peuvent prserver et amliorer la qualit, fournissent des informations et garantissent linteroprabilit et la compatibilit (augmentant ainsi la valeur pour les consommateurs). La normalisation peut toutefois, dans certains cas spcifiques, produire des effets restrictifs sur la concurrence en diminuant potentiellement la concurrence par les prix et en limitant ou en contrlant la production, les marchs, linnovation ou les dveloppements techniques. Cela peut se produire essentiellement de trois faons: diminution de la concurrence par les prix, refus d'accs aux technologies innovantes et viction de certaines entreprises, ou exercice de discriminations leur gard, en les empchant d'avoir accs effectivement la norme. Premirement, si les entreprises devaient se lancer dans des discussions anticoncurrentielles dans le cadre de la normalisation, cela pourrait limiter, voire supprimer toute concurrence par les prix sur les marchs en cause, ce qui faciliterait une collusion sur le march102. Deuximement, les normes dfinissant des spcifications techniques dtailles pour un produit ou un service peuvent limiter les dveloppements techniques et linnovation. Durant le dveloppement d'une norme, d'autres technologies peuvent se livrer concurrence afin dtre incluses dans la norme. Une fois quune technologie a t retenue et que la norme a t dfinie, des technologies et entreprises concurrentes peuvent se heurter une barrire lentre et tre potentiellement exclues du march. En outre, des normes exigeant qu'une technologie particulire soit utilise exclusivement pour une norme donne ou empchant la mise au point d'autres technologies en obligeant les membres des organismes de normalisation appliquer exclusivement une norme spcifique, peuvent dboucher sur le mme rsultat. Le risque de limitation de l'innovation est accru si une ou plusieurs entreprises sont, sans aucune justification, exclues du processus de normalisation.

7.3. 7.3.1.

264.

265.

266.

101 102

Voir galement le point 308. En fonction du cercle des participants au processus de normalisation, des restrictions peuvent survenir sur le march du produit standardis, soit par le fournisseur, soit par l'acheteur.

FR

83

FR

267.

Dans le contexte des normes impliquant des droits de proprit intellectuelle (DPI)103, on peut distinguer, en rsum, trois grands groupes d'entreprises prsentant des intrts diffrents en ce qui concerne la normalisation104: premirement, les entreprises oprant exclusivement en amont qui dveloppent et commercialisent uniquement des technologies. Les revenus tirs des licences sont leur seule source de revenus et leur motivation est de maximiser leurs redevances. On trouve ensuite les entreprises oprant exclusivement en aval, qui fabriquent uniquement des produits ou qui offrent uniquement des services bass sur des technologies dveloppes par dautres et qui ne dtiennent pas les DPI correspondants. Les redevances constituent pour elles un cot et non une source de revenus, et elles ont un intrt rduire ou viter ces redevances. Enfin, les entreprises intgres verticalement qui la fois dveloppent des technologies et vendent des produits ont des motivations contrastes. D'une part, les DPI leur permettent de tirer des revenus de leurs licences. Dautre part, elles peuvent tre amenes verser des redevances dautres entreprises dtenant des DPI essentiels pour la norme. Elles peuvent par consquent octroyer des licences sur leurs propres DPI essentiels en change des DPI essentiels dtenus par d'autres entreprises. Troisimement, la normalisation peut produire des effets anticoncurrentiels si elle empche certaines entreprises d'avoir effectivement accs aux rsultats du processus de normalisation ( savoir, la spcification et/ou les DPI essentiels aux fins de la mise en uvre de la norme). Si une entreprise est compltement empche d'accder au rsultat de la norme, ou n'obtient cet accs qu' des conditions prohibitives ou discriminatoires, il existe un risque d'effet anticoncurrentiel. Un systme dans lequel des DPI potentiellement pertinents sont divulgus d'emble est susceptible d'accrotre la probabilit de l'octroi d'un accs effectif la norme, car il permet aux participants de dterminer les technologies faisant ou non l'objet de DPI. Les participants peuvent, de la sorte, tenir compte des effets potentiels du rsultat de la norme sur le prix final (par exemple, le fait d'opter pour une technologie ne faisant pas l'objet de DPI est susceptible d'avoir un impact positif sur le prix final) et vrifier auprs du dtenteur des DPI s'il souhaiterait accorder une licence si sa technologie tait incluse dans la norme. Les rglementations en matire de proprit intellectuelle et de concurrence partagent les mmes objectifs105, savoir promouvoir l'innovation et accrotre le bien-tre des consommateurs. Les DPI favorisent une concurrence dynamique, en ce qu'ils encouragent les entreprises investir dans le dveloppement de produits et de processus nouveaux ou plus performants. Ils sont ds lors gnralement favorables la concurrence. Toutefois, une entreprise participante dtenant des DPI essentiels aux fins de la mise en uvre d'une norme pourrait, dans le contexte spcifique de la normalisation, acqurir galement, en vertu de ses DPI, le contrle de l'utilisation de cette mme norme. Si la norme constitue une barrire l'entre, cette entreprise pourrait par consquent contrler le march du produit ou du service concern par la norme. Cela pourrait permettre aux entreprises en question d'adopter des

268.

269.

103

104 105

Aux fins de la prsente section, on entend par DPI, notamment, les brevets ( l'exclusion des demandes de brevets non publies). Toutefois, lorsqu'un autre type quelconque de DPI confre au dtenteur de ces droits le contrle de l'utilisation de la norme, il convient d'appliquer les mmes principes. En pratique, de nombreuses entreprises utilisent une combinaison de ces modles commerciaux. Voir galement les lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, point 7.

FR

84

FR

comportements anticoncurrentiels, consistant par exemple en bloquantles utilisateurs aprs ladoption de la norme, soit en refusant de leur accorder une licence pour les DPI ncessaires, soit en retirant des rentes excessives du fait de redevances excessives106, empchant de la sorte un accs effectif la norme. Toutefois, mme si l'laboration d'une norme peut crer un pouvoir de march ou accrotre le pouvoir de march des titulaires de DPI essentiels cette norme, rien ne laisse supposer que la dtention ou l'exercice de DPI essentiels une norme quivaut dtenir ou exercer un pouvoir de march. La question du pouvoir de march ne peut tre examine qu'au cas par cas. Conditions gnrales 270. Les conditions gnrales peuvent produire des effets restrictifs sur la concurrence en limitant le choix de produits et linnovation. Si une part importante dun secteur adopte les conditions gnrales et choisit de ne pas sen carter dans les cas individuels (ou de ne sen carter que dans des cas exceptionnels de pouvoir dachat important), les clients pourraient navoir dautre choix que daccepter les conditions nonces dans les conditions gnrales. Le choix et linnovation ne risquent toutefois dtre limits que dans les cas o les conditions gnrales dfinissent le champ dapplication du produit final. Pour ce qui est des biens de consommation classiques, les conditions gnrales de vente ne limitent gnralement pas linnovation du produit existant, ni la qualit ou la diversit des produits. En outre, selon leur contenu, les conditions gnrales risquent de nuire aux conditions commerciales du produit final. Il existe notamment un risque srieux de voir les conditions gnrales relatives au prix limiter la concurrence par les prix. Par ailleurs, si les conditions gnrales deviennent pratique courante dans le secteur, il pourrait tre vital de pouvoir y accder pour entrer sur le march. Dans de tels cas, refuser laccs aux conditions gnrales risquerait de provoquer une viction anticoncurrentielle. Tant que les conditions gnrales restent effectivement ouvertes quiconque souhaite y avoir accs, il est peu probable quelles provoquent une viction anticoncurrentielle. Restrictions de concurrence par objet Accords de normalisation 273. Les accords qui ont recours une norme dans le cadre d'un accord restrictif plus large visant vincer des concurrents existants ou potentiels restreignent la concurrence par objet. Ainsi, un accord permettant une association nationale de fabricants de fixer une norme et dexercer des pressions sur des tiers pour qu'ils ne commercialisent pas de produits ne rpondant pas cette norme, ou un accord par

271.

272.

7.3.2.

106

Des redevances leves ne pourraient tre qualifies d'excessives qu' condition de remplir les conditions ncessaires pour qu'il y ait un abus de position dominante conformment l'article 102 du trait et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europenne; voir, par exemple, l'affaire 27/76, United Brands, Recueil 1978, p. 207.

FR

85

FR

lequel les fabricants du produit en place s'entendent pour exclure une nouvelle technologie d'une norme existante107 relveraient, par exemple, de cette catgorie. 274. Tout accord visant limiter la concurrence en recourant la divulgation des conditions de licences les plus restrictives avant ladoption dune norme en guise de couverture pour fixer conjointement les prix des produits en aval ou des DPI de la technologie de substitution, constituera une restriction de la concurrence par objet108. Conditions gnrales 275. Les accords qui ont recours des conditions gnrales dans le cadre d'un accord restrictif plus large visant vincer des concurrents existants ou potentiels restreignent la concurrence par objet. Un exemple serait un groupement professionnel qui nautorise pas un nouvel entrant accder ses conditions gnrales, dont lutilisation est essentielle pour assurer lentre sur le march. Toutes les conditions gnrales contenant des dispositions qui influencent directement les prix imposs aux clients (prix conseills, rabais, etc.) constitueraient une restriction de la concurrence par objet. Effets restrictifs sur la concurrence Accords de normalisation Accords ne restreignant en principe par la concurrence 277. Les accords de normalisation qui ne restreignent pas la concurrence par objet doivent tre analyss dans leur contexte juridique et conomique en ce qui concerne leurs effets rels et probables sur la concurrence. En l'absence de pouvoir de march109, un accord de normalisation n'est pas mme de produire des effets restrictifs sur la concurrence. Ces derniers sont ds lors peu probables lorsqu'il existe une concurrence effective entre plusieurs normes dont l'application est facultative. Pour ce qui est des accords de normalisation risquant de crer un pouvoir de march, les points 280 286 noncent les conditions dans lesquelles les accords de ce type n'entrent en principe pas dans le champ d'application de l'article 101, paragraphe 1.

276.

7.3.3.

278.

107

108

109

Voir, par exemple, la dcision de la Commission dans l'affaire IV/35.691, Conduites prcalorifuges, JO L 24 du 30.1.1999, p. 1, dans laquelle l'infraction l'article 101 consistait exploiter les normes pour empcher ou retarder larrive de nouvelles techniques susceptibles dentraner des baisses de prix (point 147). Le prsent point ne devrait pas empcher des divulgations ex ante unilatrales des conditions doctroi de licences plus restrictives, ainsi que cela est expliqu au point 299. Il n'empche pas davantage les communauts de brevets cres conformment aux principes fixs dans les lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie ou la dcision d'octroyer une licence portant sur les DPI essentiels pour une norme en exemption de redevance, ainsi que cela est indiqu dans la prsente section. Voir par analogie les points 39 et suivants. En ce qui concerne les parts de march, voir galement le point 296.

FR

86

FR

279.

Le non-respect d'un ou de tous les principes exposs dans le prsent chapitre n'entranera pas de prsomption de restriction de la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Il ncessitera toutefois une auto-apprciation afin de dterminer si l'accord relve de l'article 101, paragraphe 1, et, dans l'affirmative, si les conditions de l'article 101, paragraphe 3, sont satisfaites. cet gard, il est admis qu'il existe diffrents modles de normalisation et que la concurrence intra- et intermodles constitue un aspect positif d'une conomie de march. En consquence, les organismes de normalisation demeurent entirement libres de mettre en place des rgles et des procdures qui n'enfreignent pas les rgles de concurrence tout en tant diffrentes de celles dcrites aux points 280 286. Si la participation la dfinition de la norme ne fait l'objet d'aucune restriction et que la procdure dadoption de la norme en question est transparente, les accords de normalisation qui ne fixent aucune obligation quant au respect110 de la norme et qui permettent daccder la norme des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires ne limiteront en principe pas la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. En vue, notamment, d'une participation non limite, les rgles de lorganisme de normalisation devront garantir que tous les concurrents prsents sur le ou les marchs concerns par la norme peuvent participer au processus aboutissant la slection de la norme. Les organismes de normalisation devraient galement disposer de procdures objectives et non discriminatoires aux fins de lattribution des droits de vote, ainsi que, le cas chant, de critres objectifs pour la slection de la ou des technologies incluses dans la norme. Pour ce qui est de la transparence, lorganisme de normalisation concern devrait disposer de procdures qui permettent aux parties prenantes de prendre effectivement connaissance, en temps voulu et chaque tape de l'laboration de la norme, des travaux de normalisation venir, en cours et termins. En outre, les rgles de l'organisme de normalisation devraient garantir un accs effectif la norme des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires111. Dans le cas d'une norme intgrant des DPI, une politique claire et quilibre en matire de DPI112, adapte au secteur particulier et aux besoins de l'organisme de normalisation en question, accrot la probabilit d'un accs effectif la ou aux normes labores par cet organisme pour les acteurs qui les appliquent. Afin de garantir un accs effectif la norme, la politique en matire de DPI devrait exiger que les participants qui souhaitent voir leurs DPI inclus dans la norme sengagent de manire irrvocable et par crit accorder des licences concernant leurs DPI essentiels lensemble des tiers, dans des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires (engagement FRAND)113. Cet engagement devrait tre donn pralablement l'adoption de la norme. Simultanment, la

280.

281.

282.

283.

284.

285.

110 111 112 113

Voir galement le point 293 cet gard. Il convient par exemple d'accorder un accs effectif la spcification de la norme. Ainsi que cela est indiqu aux points 285 et 286. Il convient de noter que FRAND peut galement couvrir des licences exemptes de redevance.

FR

87

FR

politique en matire de DPI devrait permettre aux titulaires des DPI d'exclure une technologie spcifique du processus de normalisation et, partant, de l'engagement d'offrir une licence, pour autant que cette exclusion se produise un stade prcoce de l'laboration de la norme. Pour assurer lefficacit de lengagement FRAND, il convient galement que tous les titulaires de DPI participants soient tenus de fournir un tel engagement afin de garantir que lentreprise laquelle ils cdent ces DPI (y compris le droit doctroi de licence dexploitation de ceux-ci) sera lie par cet engagement, par exemple au moyen d'une clause contractuelle entre l'acqureur et le vendeur. 286. En outre, la politique en matire de DPI ncessiterait d'exiger une divulgation faite de bonne foi, par les participants, des DPI qui pourraient tre essentiels la mise en uvre dune norme en cours dlaboration. Cela permettrait au secteur de choisir la technologie en connaissance de cause et, partant, de contribuer la ralisation de l'objectif d'un accs effectif la norme. Une telle obligation de divulgation pourrait s'appuyer sur une divulgation continue au fur et mesure de l'laboration de la norme et des efforts raisonnables en vue de l'identification des DPI couverts par la norme ventuelle114. Il suffit galement que le participant dclare qu'il est susceptible de faire valoir des DPI pour une technologie particulire (sans prciser ses revendications en matire de DPI ni les demandes de DPI concernes). tant donn que les risques en termes d'accs effectif ne sont pas les mmes dans le cas d'un organisme de normalisation appliquant une politique d'exemption de redevances, une divulgation des DPI ne serait pas pertinente dans ce contexte. FRAND 287. Les engagements FRAND visent garantir que la technologie essentielle protge par des DPI incorpore dans une norme soit accessible aux utilisateurs de cette norme des conditions quitables, raisonnables et non discriminatoires. En particulier, les engagements FRAND peuvent empcher les titulaires de DPI de rendre la mise en uvre dune norme difficile en refusant doctroyer une licence ou en exigeant des redevances dloyales ou draisonnables (en dautres termes, des redevances excessives) une fois le secteur dpendant de la norme ou en imposant des redevances discriminatoires. Le respect de l'article 101 par l'organisme de normalisation n'exige pas de celui-ci qu'il vrifie si les conditions doctroi de licences des participants respectent l'engagement FRAND. Les participants devront examiner eux-mmes si les conditions d'octroi de licences et, plus particulirement, les redevances qu'ils facturent, respectent l'engagement FRAND. En consquence, pour dterminer s'il convient de prendre un engagement FRAND pour un DPI particulier, les participants devront prvoir les implications de cet engagement, notamment pour ce qui est de leur capacit fixer librement le niveau de leurs redevances.

288.

114

Pour obtenir le rsultat recherch, une divulgation faite de bonne foi ne doit pas aller plus loin qu'une invitation comparer les DPI avec la norme potentielle et faire une dclaration par laquelle les participants indiquent ne pas possder de DPI associs la norme potentielle.

FR

88

FR

289.

En cas de diffrend, pour pouvoir apprcier le caractre dloyal ou draisonnable des redevances imposes en vue de l'accs des DPI dans le cadre du processus de normalisation, il est ncessaire de dterminer si les redevances sont raisonnables par rapport la valeur conomique de ces DPI115. En rgle gnrale, il existe diverses mthodes permettant deffectuer cette apprciation. En principe, les mthodes bases sur le cot ne sont pas bien adaptes cette situation en raison des difficults lies l'apprciation des cots imputables au dveloppement d'un brevet particulier ou d'un groupe de brevets. En revanche, il est possible de comparer les redevances de licences imposes par lentreprise en question pour les brevets en cause dans un environnement concurrentiel avant limposition de la norme au secteur (ex ante) avec celles imposes aprs l'imposition de celle-ci au mme secteur (ex post). Cela suppose que la comparaison puisse tre effectue de manire cohrente et fiable116. Une autre mthode pourrait consister obtenir une analyse, par des experts indpendants, de la pertinence objective et du caractre essentiel du portefeuille de DPI en cause par rapport la norme en question. Dans un cas appropri, il peut aussi tre possible de se rfrer des prcdentes divulgations ex ante de conditions doctroi de licences dans le contexte d'un processus spcifique d'laboration d'une norme. Cela suppose galement que la comparaison puisse tre effectue de manire cohrente et fiable. Les taux de redevances facturs pour les mmes DPI dans d'autres normes comparables peuvent galement fournir des indications sur les taux de redevance FRAND. Les prsentes lignes directrices ne cherchent pas dresser une liste exhaustive des mthodes appropries permettant d'apprcier le caractre ventuellement excessif des redevances. Il convient toutefois de souligner qu'aucune des dispositions des prsentes lignes directrices ne prjuge de la possibilit, pour les parties, de rgler leurs diffrends concernant le niveau FRAND des taux de redevance en s'adressant aux juridictions civiles ou commerciales comptentes. Apprciation des accords de normalisation fonde sur les effets

290.

291.

292.

Lapprciation de chaque accord de normalisation doit tenir compte des effets probables de la norme sur les marchs en cause. Les considrations suivantes s'appliquent tous les accords de normalisation qui s'cartent des principes fixs aux points 280 286.

115

116

Voir l'affaire C-27/76, United Brands, point 250; voir galement laffaire C-385/07 P, Der Grne Punkt Duales System Deutschland GmbH/Commission, Recueil 2009, p. I-06155, point 142. Voir laffaire 395/87, Ministre public/Jean-Louis Tournier, Recueil 1989, p. 2521, point 38, ainsi que les affaires jointes 110/88, 241/88 et 242/88, Franois Lucazeau/SACEM, Recueil 1989, p. 2811, point 33.

FR

89

FR

293.

Les effets restrictifs ventuels des accords de normalisation sur la concurrence peuvent dpendre de la libert dont disposent les membres d'un organisme de normalisation pour dvelopper d'autres normes ou produits qui ne respectent pas la norme convenue117. Par exemple, si du fait de l'accord de normalisation qui les lie, les membres ne sont autoriss fabriquer que des produits conformes la norme, le risque d'un effet ngatif ventuel sur la concurrence est sensiblement accru et pourrait, dans certaines circonstances, dboucher sur une restriction de la concurrence par objet118. Dans le mme ordre d'ides, des normes ne couvrant que des aspects mineurs/des parties du produit final sont moins susceptibles de poser des problmes de concurrence que des normes plus exhaustives. L'accs la norme constituera galement un critre permettant d'apprcier si un accord restreint la concurrence. Lorsque le rsultat d'une norme (c'est--dire la spcification des modalits respecter pour se conformer celle-ci et, le cas chant, les DPI essentiels aux fins de sa mise en uvre) n'est pas du tout accessible, ou n'est accessible qu' des conditions discriminatoires, pour les membres ou des tiers (c'est-dire des non-membres de l'organisme de normalisation concern), il peut en rsulter une discrimination, une viction ou une segmentation des marchs en fonction de leur porte gographique, ce qui est susceptible de restreindre la concurrence. Toutefois, lorsqu'il existe plusieurs normes concurrentes ou une concurrence effective entre la solution standard et la solution non standard, une limitation de l'accs peut ne pas produire d'effets restrictifs sur la concurrence. Une participation ouverte au processus de normalisation, dans le sens que tous les concurrents (et/ou parties prenantes) sur le march concern par la norme sont autoriss prendre part au choix et l'laboration de la norme, limite les risques d'effets restrictifs sur la concurrence, toutes les entreprises tant mme d'influer sur le choix et l'laboration de la norme119. Plus l'incidence de la norme sur le march est susceptible d'tre leve et plus son domaine d'application est potentiellement tendu, plus il est important de permettre un accs quitable au processus de normalisation. Toutefois, si les faits en cause montrent qu'il existe une concurrence entre plusieurs de ces normes et des organismes de normalisation (et il n'est pas ncessaire que l'ensemble du secteur applique les mmes normes), il pourrait ne pas y avoir d'effets restrictifs sur la concurrence. De mme, s'il n'avait pas t possible

294.

295.

117

118

119

Voir la dcision de la Commission dans l'affaire IV/29/151, Philips/Video- Cassetterecorders, JO L 47 du 18.2.1978, p. 42, considrant 23: S'agissant, en l'espce, des normes de fabrication d'appareils et de cassettes selon le systme VCR, il en rsulte que les entreprises participantes s'engagent ne fabriquer et distribuer que des cassettes et des appareils appliquant ce systme donn en licence par Philips. , ces entreprises n'avaient donc pas la possibilit de se mettre fabriquer ou distribuer d'autres systmes vidocassettes Il en rsultait une restriction de concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, sous b). Voir la dcision de la Commission dans l'affaire IV/29/151, Philips/Video- Cassetterecorders, considrant 23. Dans sa dcision relative l'affaire IV/31.458, X/Open Group, JO L 35 du 6.2.1987, p. 36, la Commission a considr que mme si les normes adoptes taient rendues publiques, la politique d'admission restreinte avait pour effet d'empcher des non-membres d'influer sur les rsultats des travaux du groupe et d'obtenir le savoir-faire et la comprhension technique relatifs aux normes que les membres sont susceptibles d'acqurir. En outre, les non-membres ne pourraient, contrairement aux membres, appliquer la norme avant qu'elle ait t adopte (voir le point 32). Eu gard ces circonstances, l'accord a donc t considr comme restreignant la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1.

FR

90

FR

d'adopter la norme sans limiter le nombre de participants, il est peu probable que produise des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1120. Dans certains cas, les effets ngatifs potentiels d'une participation restreinte pourraient tre supprims ou, tout le moins, rduits en permettant aux parties prenantes d'tre tenues informes et d'tre consultes sur les travaux en cours121. Plus la procdure d'adoption de la norme est transparente, plus il est probable que la norme adopte tiendra compte des intrts de toutes les parties prenantes. 296. Pour apprcier les effets d'un accord de normalisation, il convient de tenir compte des parts de marchs des biens ou services fonds sur cette norme. Il pourrait ne pas toujours tre possible de dterminer avec suffisamment de certitude, un stade prcoce, si la norme sera, en pratique, adopte par une part importante du secteur ou si elle ne sera utilise que par une partie marginale de celui-ci. Dans de nombreux cas, les parts de march pertinentes des entreprises ayant pris part l'laboration de la norme pourraient tre utilises comme indicateur aux fins de l'estimation de la part de march que la norme pourrait reprsenter (les entreprises qui ont particip l'laboration de cette norme ayant, dans la plupart des cas, tout intrt appliquer celle-ci)122. tant donn, toutefois, que lefficacit des accords de normalisation est souvent proportionnelle la part du secteur concern par la dfinition et/ou l'application de la norme, le fait que les parties prsentes sur le(s) march(s) concern(s) par la norme dtiennent des parts de march leves ne conduira pas ncessairement la conclusion que la norme est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence. Tout accord de normalisation clairement discriminatoire l'gard de l'un quelconque des membres participants ou potentiels pourrait dboucher sur une restriction de concurrence. Ainsi, par exemple, le fait, pour un organisme de normalisation, d'exclure explicitement des entreprises uniquement prsentes en amont (c'est--dire des entreprises n'exerant pas d'activits sur le march de la production en aval) pourrait conduire l'viction de technologies potentiellement plus performantes. Quant aux accords de normalisation prvoyant des modles de divulgation des DPI diffrents de ceux viss au point 286 ci-dessus, il convient de dterminer au cas par cas si les modles de divulgation en question (par exemple, un modle n'exigeant pas la divulgation des DPI, mais encourageant celle-ci) garantissent un accs effectif la norme. En d'autres termes, il faudra examiner si, dans le contexte spcifique, le modle de divulgation des DPI n'empche pas, en pratique, de choisir, en connaissance de cause, entre des technologies et les DPI y affrents. Enfin, des accords de normalisation prvoyant des divulgations ex ante des conditions d'octroi de licences les plus restrictives ne restreindront pas, en principe,

297.

298.

299.

120

121

122

Ou si l'adoption de la norme avait t fortement retarde par un processus inefficace, les restrictions initiales ventuelles pourraient tre compenses par des gains d'efficacit, devant tre considrs la lumire de l'article 101, paragraphe 3. Voir la dcision de la Commission du 14 octobre 2009 dans l'affaire 39416, Classification des navires. La dcision est disponible ladresse suivante: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/index/by_nr_78.html#i39_416. Voir le point 261.

FR

91

FR

la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. cet gard, il importe que les parties prenant part la slection dune norme soient pleinement informes, non seulement des options techniques disponibles et du DPI y affrent, mais aussi du cot probable de ce DPI. En consquence, si la politique lie aux DPI dun organisme de normalisation oblige les titulaires de DPI rvler, titre individuel, leurs conditions doctroi de licences les plus restrictives, y compris les taux de redevance maximaux quils imposeraient, avant ladoption de la norme, il nen rsultera normalement pas une restriction de la concurrence au sens de larticle 101, paragraphe 1123. De telles divulgations ex ante unilatrales des conditions doctroi de licences les plus restrictives seraient une manire de permettre lorganisme de normalisation de prendre une dcision en connaissance de cause base sur les avantages et dsavantages de diverses technologies alternatives, non seulement dun point de vue technique mais aussi par rapport aux prix. Conditions gnrales 300. Ltablissement et lutilisation de conditions gnrales doivent tre valus dans le contexte conomique adquat et la lumire de la situation du march en cause afin de dterminer si les conditions gnrales en question sont susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence. Tant que la participation ltablissement effectif des conditions gnrales n'est pas limite pour les concurrents sur le march en cause (soit par la participation un groupement professionnel, soit directement) et que les conditions gnrales tablies sont non contraignantes et effectivement accessibles chacun, de tels accords ne sont pas susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence(en tenant compte des rserves mises aux points 303 305 et 307 ci-dessous). Des conditions gnrales effectivement accessibles et non contraignantes portant sur la vente de biens de consommation ou de services (dans lhypothse o elles nont aucun effet sur le prix) nont donc gnralement aucun effet restrictif sur la concurrence, tant donn qu'il est peu probable qu'elles aient un effet ngatif sur la qualit des produits, leur diversit ou l'innovation. Il existe toutefois deux exceptions gnrales qui ncessiteraient une apprciation plus approfondie. Premirement, des conditions gnrales portant sur la vente de biens ou de services de consommation qui dfinissent le champ dapplication du produit vendu au client et pour lesquels le risque d'une limitation du choix de produit est plus important pourraient avoir des effets restrictifs sur la concurrence au sens de larticle 101, paragraphe 1 si leur application gnrale est susceptible de rsulter en alignement de fait. Cela pourrait tre le cas si lutilisation tendue des conditions gnrales conduit de fait une limitation de linnovation et de la varit des produits. Cette situation peut se prsenter, par exemple, lorsque des conditions gnrales contenues dans des contrats dassurance limitent pour les clients le choix pratique des lments cls du contrat, comme les risques types couverts. Mme si lutilisation des conditions

301.

302.

303.

123

Toute divulgation ex ante unilatrales des conditions doctroi de licences les plus restrictives ne devrait pas servir de moyen dguis pour fixer les prix soit de produits en aval ou de DPI/technologies de substitution, ce qui, comme expos au point 274, constitue une restriction de la concurrence par objet.

FR

92

FR

gnrales nest pas obligatoire, elles peuvent nuire aux incitations poussant les concurrents se livrer concurrence en matire de diversification des produits. 304. Afin de dterminer si les conditions gnrales pourraient avoir des effets restrictifs en raison d'une limitation du choix de produits, il convient de tenir compte d'lments tels que la concurrence existante sur le march. S'il existe, par exemple, un trs grand nombre de concurrents de taille plus modeste, le risque que le choix soit plus limit semblera moins grand que s'il n'y a que quelques fournisseurs plus importants124. Les parts de march des entreprises prenant part l'tablissement des conditions gnrales peuvent galement fournir une certaine indication de la probabilit d'un recours aux conditions gnrales ou de l'utilisation de celles-ci par une grande partie du march. cet gard, toutefois, il convient d'examiner non seulement si les conditions gnrales labores sont susceptibles d'tre utilises par une grande partie du march, mais galement si ces conditions couvrent une partie du produit seulement ou l'ensemble du produit (moins les conditions gnrales sont exhaustives, moins elles devraient avoir pour effet, globalement, de limiter la diversit des produits). En outre, s'il n'aurait pas t possible, en l'absence d'laboration de conditions gnrales, de proposer un produit donn, il est peu probable qu'il y ait un effet restrictif sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Dans ce cas, la diversit des produits sera plutt accrue que rduite par l'instauration de ces conditions gnrales. Deuximement, mme si les conditions gnrales ne dfinissent pas le champ dapplication rel du produit final, elles peuvent constituer un volet essentiel de la transaction avec le client pour dautres raisons. Un exemple serait les achats en ligne pour lesquels la confiance du client est essentielle (par exemple utilisation de systmes de paiement srs, description exacte des produits, rgles claires et transparentes en matire de tarification, souplesse de la politique des retours, etc.). Comme il leur est difficile de porter une apprciation claire sur tous ces lments, les consommateurs seront enclins privilgier des pratiques rpandues, et les conditions gnrales concernant ces lments pourraient se muer en une norme de facto, que les entreprises devraient respecter pour pouvoir vendre sur le march. Sans tre contraignantes, ces conditions gnrales deviendraient cependant une norme de fait dont les effets sont trs proches de ceux dune norme contraignante et qui doivent tre analyss en consquence. Si lutilisation de conditions gnrales est contraignante, il convient dapprcier leur impact sur la qualit des produits, leur diversit et linnovation (notamment si les conditions gnrales sont contraignantes sur lensemble du march). En outre, si les conditions gnrales (contraignantes ou non) devaient contenir des clauses susceptibles d'avoir des effets ngatifs sur la concurrence en ce qui concerne les prix (par exemple, des clauses dfinissant le type de remises accorder), elles seraient susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de larticle 101, paragraphe 1.

305.

306.

307.

124

Si l'exprience acquise en ce qui concerne les conditions gnrales sur le march en cause montre que celles-ci n'ont pas dbouch sur une concurrence moins grande pour ce qui est de la diffrenciation des produits, on pourrait en dduire que le mme type de conditions gnrales labores pour un produit proche ne produira pas davantage d'effets restrictifs sur la concurrence.

FR

93

FR

7.4. 7.4.1.

Apprciation au regard de l'article 101, paragraphe 3 Gains d'efficacit Accords de normalisation

308.

Les accords de normalisation entranent frquemment des gains d'efficacit significatifs. Ainsi, des normes couvrant lUnion peuvent faciliter lintgration des marchs et permettre aux entreprises de commercialiser leurs biens et services dans tous les tats membres, ce qui augmente le choix pour les consommateurs et fait baisser les prix. Les normes qui tablissent linteroprabilit et la compatibilit techniques encouragent souvent la concurrence base sur les mrites entre les technologies de diffrentes entreprises, ce qui permet dviter toute dpendance vis-vis dun fournisseur dtermin. En outre, les normes peuvent rduire les cots des transactions tant pour les vendeurs que pour les acheteurs. Les normes portant, par exemple, sur les aspects qualit, scurit et environnement dun produit peuvent galement faciliter le choix des consommateurs et contribuer l'amlioration de la qualit du produit. Les normes jouent aussi un rle important dans linnovation. Elles peuvent raccourcir les dlais ncessaires la commercialisation dune nouvelle technologie et favoriser linnovation en permettant aux entreprises de tirer profit des solutions adoptes. Pour que ces gains d'efficacit se concrtisent dans le cas des accords de normalisation, les informations ncessaires aux fins de l'application de la norme doivent tre effectivement disponibles pour les acteurs souhaitant entrer sur le march125. La diffusion d'une norme peut tre amliore par des labels ou des logos attestant son respect et apportant de la sorte une scurit aux consommateurs. Les accords en matire de tests et de certification vont au-del de l'objectif premier de dfinition de la norme et constitueraient en principe un accord et un march distincts. Les effets sur l'innovation doivent tre analyss au cas par cas. Les normes instaurant une compatibilit un niveau horizontal entre diffrentes plateformes technologiques sont considres comme susceptibles de provoquer des gains d'efficacit. Conditions gnrales

309.

310.

311.

312.

Le recours des conditions gnrales peut entraner des avantages conomiques, tels que permettre aux clients de comparer plus aisment les conditions offertes et de pouvoir se tourner plus facilement vers une autre entreprise. Les conditions gnrales peuvent aussi entraner des gains d'efficacit sous la forme dconomies dans les cots de transaction et, dans certains secteurs (notamment si les contrats prsentent une structure juridique complexe), faciliter lentre. Les conditions gnrales peuvent galement accrotre la scurit juridique pour les parties l'accord.

125

Voir la dcision de la Commission dans l'affaire IV/31.458, X/Open Group, considrant 42: La Commission considre que la volont du groupe de mettre les rsultats disposition aussi rapidement que possible est un lment essentiel dans sa dcision d'accorder une exemption.

FR

94

FR

313.

Plus le nombre de concurrents prsents sur le march est lev, plus le gain d'efficacit tenant en une comparaison plus aise des conditions proposes sera important. Caractre indispensable Les restrictions qui vont au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit pouvant tre gnrs par un accord de normalisation ou des conditions gnrales ne remplissent pas les critres viss l'article 101, paragraphe 3. Accords de normalisation

7.4.2. 314.

315.

L'apprciation de chaque accord de normalisation devra tenir compte de ses effets probables sur les marchs concerns, d'une part, et des restrictions possibles allant au-del de l'objectif consistant raliser des gains d'efficacit, d'autre part126. La participation la dfinition d'une norme doit en principe tre ouverte tous les concurrents prsents sur le ou les marchs concerns par cette norme, sauf si les parties peuvent prouver qu'une telle participation aurait des rpercussions ngatives importantes, ou encore si des procdures reconnues sont prvues pour la reprsentation d'intrts collectifs127. En rgle gnrale, les accords de normalisation ne devraient couvrir que les lments strictement ncessaires la ralisation de leurs objectifs, quil sagisse de l'interoprabilit et de la compatibilit techniques ou dun certain niveau de qualit. Lorsque la prsence dune seule solution technologique bnficierait l'ensemble des consommateurs ou de lconomie, cette norme devrait tre dfinie sur une base non discriminatoire. Les normes neutres sur le plan technologique peuvent, dans certains cas, gnrer des gains d'efficacit plus importants. Le fait d'inclure d'autres DPI128 en tant qu'lments essentiels d'une norme tout en contraignant les utilisateurs de cette norme acquitter des frais lis des DPI plus tendus que ce qui est techniquement

316.

317.

126

127

128

Dans l'affaire IV/29.151, Philips/VCR la mise en conformit avec les normes VCR a dbouch sur l'exclusion d'autres systmes, peut-tre meilleurs. Une telle exclusion tait particulirement grave compte tenu de la position de pointe de Philips sur le march L'accord imposait ... aux entreprises participantes des restrictions qui n'taient pas indispensables pour obtenir les amliorations susvises. La possibilit d'employer des vidocassettes du systme VCR dans des appareils d'autres fabricants aurait t aussi assure si les participants avaient d simplement s'engager respecter les normes VCR dans la fabrication d'appareils selon le systme VCR. (point 31). Voir la dcision de la Commission dans l'affaire IV/31.458, X/Open Group, point 45: Les objectifs du groupe ne pourraient tre atteints si toute entreprise dispose s'engager sur les objectifs du groupe avait le droit d'en devenir membre. Ceci crerait des difficults pratiques et logistiques dans la gestion du travail et empcherait ventuellement l'adoption de propositions appropries. Voir galement la dcision de la Commission du 14 octobre 2009 dans l'affaire 39416, Classification des navires, point 36: En ce qui concerne les critres d'adhsion l'IACS, les engagements mnagent un quilibre appropri entre, d'une part, le maintien de critres exigeants et, d'autre part, l'limination des obstacles inutiles. Les nouveaux critres garantiront que seules des SC [socits de classification] techniquement comptentes pourront adhrer l'IACS, empchant ainsi que des critres de participation l'IACS trop laxistes ne portent indment atteinte l'efficacit et la qualit des travaux de l'IACS. Simultanment, les nouveaux critres n'empcheront pas les SC techniquement comptentes et disposes le faire d'adhrer l'IACS. Technologies considres par les utilisateurs ou les preneurs de licence comme interchangeables avec une autre technologie ou comme pouvant sy substituer, en raison des caractristiques des technologies et de lutilisation recherche.

FR

95

FR

ncessaire irait au-del de ce qu'exige la ralisation des ventuels gains d'efficacit tablis. De mme, le fait d'inclure d'autres DPI en tant qu'lments essentiels de la norme et de limiter l'utilisation de cette technologie cette norme particulire (usage exclusif) pourrait restreindre la concurrence entre des technologies diffrentes et ne serait pas indispensable pour atteindre les gains d'efficacit constats. 318. 319. Les restrictions dans un accord de normalisation qui rendent une norme contraignante et obligatoire pour le secteur ne sont, en principe, pas indispensables. De mme, les accords de normalisation confrant certains organismes le droit exclusif de procder des vrifications de conformit vont au-del de l'objectif premier de la dfinition de la norme et peuvent aussi restreindre la concurrence. L'exclusivit peut toutefois se justifier durant un certain laps de temps, par exemple en raison de la ncessit de rcuprer des cots de dmarrage substantiels129. L'accord de normalisation devrait, dans ce cas, comporter des garanties suffisantes pour attnuer les risques que cette exclusivit pourrait prsenter pour la concurrence. Tel est le cas, notamment, de la redevance de certification, qui doit tre raisonnable et proportionne au cot de la vrification de conformit. Conditions gnrales 320. En rgle gnrale, il nest pas justifi de rendre des conditions gnrales contraignantes et obligatoires pour le secteur ou les membres du groupement professionnel qui les a mises sur pied. Il nest toutefois pas exclu que rendre des conditions gnrales contraignantes soit, dans certains cas particuliers, indispensable la ralisation des gains d'efficacit gnrs. Rpercussion sur les consommateurs Accords de normalisation 321. Les gains d'efficacit raliss au moyen de restrictions indispensables doivent tre rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs que produisent un accord de normalisation ou des conditions gnrales sur la concurrence. Un volet pertinent de lanalyse des rpercussions probables sur les consommateurs concerne les procdures utilises pour garantir la protection des intrts des utilisateurs de normes et des consommateurs finals. Si la norme facilite linteroprabilit et la compatibilit techniques ou la concurrence entre des produits, des services et des processus nouveaux et existants, on peut supposer quelle bnficiera aux consommateurs.

7.4.3.

129

cet gard, voir la dcision de la Commission dans les affaires IV/34.179, 34.202, 216, Dutch Cranes (SCK and FNK), JO L 312 du 23.12.1995, p. 79, considrant 23: L'interdiction de sous-traiter des travaux des entreprises qui ne sont pas certifies par la SCK restreint la libert d'action des entreprises certifies. Afin de dterminer si l'interdiction peut tre considre comme de nature empcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, il convient d'examiner le contexte juridique et conomique de l'affaire. Si cette interdiction tait lie un systme de certification totalement ouvert, indpendant et transparent et prvoyant l'acceptation de garanties quivalentes offertes par d'autres systmes, on pourrait faire valoir que l'interdiction n'a pas pour effet de restreindre la concurrence, mais vise simplement garantir totalement la qualit des produits et des services certifis.

FR

96

FR

Conditions gnrales 322. Le risque deffets restrictifs sur la concurrence et la probabilit de gains d'efficacit sont proportionnels aux parts de march des entreprises et au degr dutilisation des conditions gnrales. Il nest donc pas possible de fournir une zone de scurit gnrale excluant tout risque deffets restrictifs sur la concurrence ou donnant penser que des gains d'efficacit seront rpercuts sur les consommateurs de manire compenser les effets restrictifs sur la concurrence. Toutefois, certains gains d'efficacit gnrs par des conditions gnrales, comme une comparabilit accrue des offres sur le march, une facilitation des changements de fournisseurs et la certitude juridique dcoulant des clauses nonces dans les conditions gnrales, sont ncessairement bnfiques aux consommateurs. En ce qui concerne d'autres gains d'efficacit possibles, comme une diminution des cots de transaction, il y a lieu d'apprcier au cas par cas et dans le cadre conomique pertinent si ceux-ci sont susceptibles d'tre rpercuts sur les consommateurs. Absence d'limination de la concurrence La possibilit donne par un accord de normalisation aux parties dliminer la concurrence dpend des diverses sources de concurrence sur le march, du niveau de contrainte concurrentielle qu'elles imposent aux parties et de limpact de laccord sur cette contrainte concurrentielle. Bien que les parts de march prsentent un intrt pour cette analyse, lampleur des autres sources de concurrence relle ne peut tre apprcie uniquement sur la base de la part de march, sauf dans les cas o une norme devient une norme sectorielle de fait130. Dans ce dernier cas, la concurrence peut tre limine si des tiers se voient refuser laccs effectif la norme. Les conditions gnrales utilises par la majeure partie du secteur peuvent gnrer une norme sectorielle de fait et donc susciter les mmes problmes. Cependant, si la norme ou les conditions gnrales ne concernent qu'une partie limite du produit ou du service, la concurrence n'est pas susceptible de disparatre. Exemples Dfinition de normes auxquelles les concurrents ne peuvent rpondre Exemple 1 Situation: Un organisme de normalisation dfinit et publie des normes de scurit qui sont largement utilises par le secteur en cause. La plupart des membres du secteur contribuent la dfinition de la norme. Avant l'adoption de cette dernire, un nouvel entrant a dvelopp un produit techniquement quivalent sur le plan des performances et des critres fonctionnels, et qui est reconnu par le comit technique de l'organisme de normalisation. Toutefois, les spcifications techniques de la norme de scurit sont, sans justification objective, rdiges de manire empcher ce produit ou d'autres produits nouveaux de se conformer la norme.

323.

7.4.4. 324.

7.5. 325.

130

Par normalisation de fait, on entend une situation dans laquelle une norme (non juridiquement contraignante est utilise en pratique par la majeure partie du secteur.

FR

97

FR

Analyse: Cet accord de normalisation est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, et il est peu probable qu'il rponde aux critres de l'article 101, paragraphe 3. Les membres de l'organisme de normalisation ont, sans aucune justification objective, dfini la norme de telle faon que les produits de leurs concurrents bass sur d'autres solutions technologiques ne puissent la respecter, mme si leurs performances sont quivalentes. C'est pourquoi cette norme, qui n'a pas t dfinie sur une base non discriminatoire, freinera ou empchera l'innovation et la diversit des produits. Il est peu probable que, compte tenu de la manire dont la norme est rdige, les gains d'efficacit soient plus importants que ceux gnrs par une norme neutre. 326. Une norme non contraignante et transparente couvrant une large part du march Exemple 2 Situation: Plusieurs fabricants d'lectronique grand public dtenant des parts de march importantes conviennent de dvelopper une nouvelle norme pour un produit appel remplacer le DVD. Analyse: Pour autant a) que les fabricants restent libres de fabriquer d'autres nouveaux produits qui ne sont pas conformes la nouvelle norme, b) que la participation au processus de dfinition de la norme ne soit pas restreinte et soit transparente et c) que l'accord de normalisation ne restreigne pas autrement la concurrence, l'article 101, paragraphe 1, n'est pas susceptible d'tre enfreint. Si les parties s'taient mises d'accord pour ne fabriquer que des produits conformes la nouvelle norme, l'accord limiterait le dveloppement technologique, freinerait l'innovation et empcherait les parties de vendre des produits diffrents, produisant ainsi des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 327. Accord de normalisation sans divulgation des DIP Exemple 3 Situation: Un organisme de normalisation priv actif dans le secteur des TIC (technologies de l'information et de la communication) applique une politique en matire de DPI qui n'impose pas ni encourage la divulgation de DPI qui pourraient tre essentiels la norme future. Cet organisme a sciemment dcid de ne pas inclure une telle obligation, considrant en particulier qu'en rgle gnrale, toutes les technologies potentiellement pertinentes pour la norme future sont couvertes par de nombreux DPI. En consquence, il a estim qu'une obligation de divulguer les DPI, d'une part, n'aurait pas pour avantage de permettre aux participants de choisir une solution dpourvue de tout DPI ou y faisant peu appel et, d'autre part, entranerait des cots supplmentaires pour examiner si les DPI sont potentiellement essentiels la future norme. Toutefois, la politique de l'organisme de normalisation en matire de DPI exige de tous les participants qu'ils s'engagent concder, des conditions FRAND, une licence d'exploitation pour tout DPI qui pourrait tre associ la future norme. Cette politique autorise les drogations, lorsque le titulaire d'un DPI donn souhaite que celui-ci ne soit pas couvert par cet engagement gnral. Dans ce secteur particulier, il existe plusieurs organismes de normalisation privs qui se font concurrence. La participation l'organisme de normalisation est ouverte toute personne exerant ses activits dans ce secteur.

FR

98

FR

Analyse: Dans de nombreux cas, une obligation de divulgation des DPI favoriserait la concurrence, car elle l'accrotrait entre les technologies ex ante. En gnral, une telle obligation permet aux membres d'un organisme de normalisation de prendre en considration la quantit de DPI associs une technologie particulire lorsqu'ils doivent faire un choix entre des technologies concurrentes (voire, si cela est possible, leur permet de choisir une technologie exempte de DPI). La quantit de DPI associs une technologie aura souvent une incidence directe sur le cot de l'accs la norme. Toutefois, dans ce contexte particulier, toutes les technologies disponibles semblent couvertes par des DPI, qui plus est en grand nombre. En consquence, aucune divulgation de DPI n'aurait pour consquence positive de permettre aux membres de prendre en considration la quantit de DPI lors du choix d'une technologie, tant donn qu'indpendamment de la technologie choisie, elle est prsume comporter des DPI associs. Il est peu probable que la divulgation des DPI contribue garantir un accs effectif la norme qui, dans un tel scnario, est suffisamment garanti par l'engagement gnral de concder sous licence tout DPI susceptible d'tre associ la future norme des FRAND. En revanche, une obligation de divulgation des DPI pourrait, dans ce contexte, entraner des cots supplmentaires pour les participants. L'absence de divulgation des DPI pourrait aussi, dans ces conditions, conduire une adoption plus rapide de la norme, ce qui pourrait tre important dans le cas o plusieurs organismes de normalisation seraient en concurrence. En consquence, il est peu probable que l'accord produise des effets ngatifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 328. Normes dans le secteur de l'assurance Exemple 4 Situation: Plusieurs compagnies d'assurance se runissent pour convenir de normes non contraignantes en vue de l'installation de certains systmes de scurit (c'est-dire des pices et quipements destins la prvention et la diminution des pertes et des systmes monts partir de ces lments). Les normes non contraignantes dfinies par les compagnies d'assurance a) sont adoptes afin de rpondre un besoin spcifique et d'aider les assureurs grer le risque et proposer des primes appropries aux risques; b) sont tudies avec les installateurs (ou leurs reprsentants), dont les avis sont pris en compte avant l'laboration dfinitive des normes; c) sont publies par l'association d'assureur concerne sur une page spciale de son site web afin que tout installateur ou autre partie intresse puisse y accder aisment. Analyse: Le processus de dfinition de ces normes est transparent et permet aux parties intresses de participer. En outre, le rsultat est aisment accessible sur une base raisonnable et non discriminatoire pour quiconque souhaite y accder. Pour autant que la norme n'ait pas d'effets ngatifs sur le march en aval (en excluant par exemple certains installateurs du fait de l'imposition d'exigences trs spcifiques et injustifies concernant des installations), elle ne devrait pas avoir d'effets restrictifs sur la concurrence. Toutefois, mme si les normes produisaient des effets restrictifs sur la concurrence, les conditions nonces l'article 101, paragraphe 3, sembleraient remplies. Les normes aideraient les assureurs analyser dans quelle mesure de tels systmes d'installation rduisent le risque en cause et empchent les pertes et leur permettraient ainsi de grer les risques et de proposer des primes appropries aux

FR

99

FR

risques. En tenant compte de la rserve concernant le march en aval, elles reprsenteraient aussi un gain d'efficacit pour les installateurs, car elles leur permettraient de s'en tenir un seul ensemble de normes pour toutes les compagnies d'assurance plutt que de devoir procder des vrifications individuelles pour chaque compagnie d'assurance. Elles pourraient aussi aider les consommateurs changer plus aisment d'assureur. En outre, elles pourraient profiter aux petits assureurs qui n'ont peut-tre pas la capacit de procder des vrifications individuelles. En ce qui concerne les autres conditions nonces l'article 101, paragraphe 3, il semble que les normes non contraignantes ne vont pas au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit en question, que les avantages seraient rpercuts sur les consommateurs (certaines pourraient mme leur profiter directement) et que les restrictions ne dboucheraient pas sur une limination de la concurrence. 329. Normes environnementales Exemple 5 Situation: La quasi-totalit des producteurs de lave-linge conviennent, avec le soutien d'un organisme public, de ne plus fabriquer de produits ne rpondant pas certains critres dans le domaine de l'environnement (tels que le rendement nergtique). Ensemble, les parties dtiennent 90 % du march. Les produits qui seront donc progressivement limins du march reprsentent une part non ngligeable des ventes totales. Ils seront remplacs par des produits plus cologiques, mais galement plus chers. En outre, l'accord rduit indirectement la production des tiers (par exemple, les compagnies d'lectricit et les fournisseurs de composants intgrs dans les produits liminer). Sans cet accord, les parties n'auraient pas rorient leur production et leurs efforts de commercialisation vers les produits plus cologiques en question. Analyse: Cet accord confre aux parties le contrle de leur production et affecte une partie notable de leurs ventes et de leur production totale, tout en rduisant la production des tiers. Il restreint la diversit des produits, qui est guide en partie par les caractristiques du produit sous l'angle de ses effets sur l'environnement, et entranera probablement une augmentation des prix. En consquence, l'accord est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. L'engagement de l'organisme public est indiffrent pour l'apprciation de cet accord. Toutefois, des produits plus rcents et plus respectueux de l'environnement sont techniquement plus avancs et offrent des gains d'efficacit qualitatifs sous la forme de programmes de lavage plus nombreux pouvant tre utiliss par les consommateurs. En outre, les acheteurs de lave-linge bnficient de gains d'efficacit sur les cots rsultant de la diminution des cots de fonctionnement sous la forme d'une consommation moindre d'eau, d'lectricit et de dtergent. Ces gains d'efficacit sur les cots sont raliss sur des marchs qui diffrent du march en cause de l'accord. Toutefois, ces gains d'efficacit peuvent tre pris en compte, tant donn que les marchs sur lesquels les effets restrictifs sur la concurrence et les gains d'efficacit se produisent sont lis et que le groupe de consommateurs touch par la restriction et les gains d'efficacit est sensiblement le mme. Les gains d'efficacit priment sur les effets restrictifs sur la concurrence sous la forme d'une augmentation des cots. Avec les autres solutions envisageables la place de cet

FR

100

FR

accord, il est moins certain que les mmes avantages nets puissent tre obtenus avec une rentabilit quivalente. Les parties peuvent avoir accs divers moyens techniques un cot raisonnable pour pouvoir fabriquer des lave-linge qui prsentent les caractristiques cologiques convenues, et la concurrence continuera jouer sur les autres caractristiques de ces produits. Les critres noncs l'article 101, paragraphe 3, s'avreraient donc tre remplis. 330. Normalisation encourage par les pouvoirs publics Exemple 6 Situation: En rponse aux conclusions des recherches sur les niveaux recommands de graisse dans certains aliments transforms menes par un groupe d'experts financ par des fonds publics d'un tat membre, plusieurs grands fabricants d'aliments transforms de ce mme tat membre conviennent, travers des discussions formelles au sein d'un groupement professionnel industriel, de dfinir des niveaux de graisse recommands pour les produits. Ensemble, les parties reprsentent 70 % des ventes des produits au sein de l'tat membre. L'initiative des parties sera soutenue par une campagne nationale de publicit finance par le groupe d'experts et mettant en lumire les dangers d'une teneur leve en graisse dans les aliments transforms. Analyse: Bien que les niveaux de graisse soient des recommandations et donc facultatifs, les larges chos gnrs par la campagne publicitaire nationale font que les niveaux recommands seront probablement appliqus par l'ensemble des fabricants d'aliments transforms de l'tat membre. Il est donc probable que ce niveau devienne le niveau de graisse maximal de facto dans les aliments transforms. Le choix laiss aux consommateurs sur les marchs de produits pourrait donc s'en trouver rduit. Toutefois, les parties pourront continuer se livrer concurrence sur d'autres caractristiques des produits, comme le prix, la taille du produit, la qualit, le got, la teneur en sel et d'autres contenus nutritionnels, le dosage des ingrdients et la stratgie de marque. En outre, la concurrence portant sur les niveaux de graisse dans l'offre de produits peut augmenter si les parties cherchent proposer des produits prsentant les taux les plus bas. En consquence, l'accord est susceptible de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. 331. Normalisation ouverte concernant l'emballage Exemple 7 Situation: Les principaux fabricants d'un produit de consommation volution rapide sur un march concurrentiel dans un tat membre ainsi que les fabricants et distributeurs d'autres tats membres qui vendent le produit dans l'tat membre concern (importateurs) conviennent avec les principaux fournisseurs d'emballages d'laborer et de mettre en uvre une initiative base sur le volontariat visant normaliser la forme et le format de l'emballage du produit vendu dans cet tat membre. l'heure actuelle, les emballages se prsentent sous des formats et dans des matriaux qui varient normment d'un tat membre un autre, ce qui reflte le fait que l'emballage ne reprsente pas une part leve des cots de production et que les frais de changement de fournisseur pour les fabricants d'emballage ne sont pas significatifs. Il n'existe aucune norme europenne en vigueur ou en prparation pour l'emballage. L'accord a t conclu par les parties sur une base

FR

101

FR

volontaire en raction une pression exerce par le gouvernement de l'tat membre concern pour permettre la ralisation d'objectifs environnementaux. Ensemble, les fabricants et les importateurs reprsentent 85 % des ventes du produit au sein de l'tat membre. L'initiative volontaire aboutira la vente, dans l'tat membre concern, d'un produit d'une taille standard qui utilise moins de matriau d'emballage, occupe moins de place dans les rayonnages, diminue les cots de transport et d'emballage et est plus cologique en ce sens qu'il produit moins de dchets d'emballage. Il rduit aussi les cots de recyclage qui incombent aux fabricants. La norme ne prcise pas quels types de matriau d'emballage particuliers doivent tre utiliss. Les spcifications de la norme ont t convenues entre les fabricants et les importateurs de manire ouverte et transparente, aprs publication des spcifications proposes sur le site internet du secteur en vue d'une consultation ouverte, en temps opportun avant leur adoption. Les spcifications dfinitives adoptes sont aussi publies, sur le site internet d'un groupement professionnel sectoriel qui est librement accessible tout entrant potentiel, mme s'il n'est pas membre de ce groupement. Analyse: Bien que l'accord soit conclu sur une base volontaire, il est probable que la norme devienne, de fait, pratique courante dans le secteur, car les parties reprsentent, ensemble, une large proportion du march du produit dans l'tat membre concern et les dtaillants sont aussi encourags par le gouvernement rduire les dchets d'emballage. En tant que tel, l'accord pourrait, en thorie, crer des barrires l'entre et produire des effets de verrouillage anticoncurrentiel sur le march de l'tat membre. Cela pourrait en particulier prsenter un risque pour les importateurs du produit en question, qui pourraient devoir emballer nouveau le produit pour se conformer la norme de fait et tre en mesure de vendre dans l'tat membre concern, si le format de l'emballage utilis dans d'autres tats membres ne respecte pas cette norme. Toutefois, d'importantes barrires l'entre ou un verrouillage du march sont peu probables dans les faits, car a) l'accord est conclu sur une base volontaire, b) la norme a t convenue avec les principaux importateurs d'une manire ouverte et transparente, c) les cots de changement de fournisseur sont peu levs et d) les informations techniques relatives la norme sont accessibles aux nouveaux entrants, aux importateurs et tous les fournisseurs d'emballages. En particulier, les importateurs auront t informs des changements qu'il tait envisag d'apporter l'emballage un stade prcoce de l'laboration de la norme et auront eu la possibilit, dans le cadre de la consultation ouverte sur les normes proposes, d'exprimer leur point de vue avant que la norme ne soit dfinitivement adopte. L'accord ne risque donc pas de restreindre notablement la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. En tout tat de cause, il est probable que les conditions de l'article 101, paragraphe 3, seront remplies en l'espce: i) l'accord dbouchera sur des gains d'efficacit du fait de cots d'emballage et de transport moins levs; ii) les conditions de concurrence existant sur le march sont telles que les baisses de cots sont susceptibles d'tre rpercutes sur les consommateurs; iii) l'accord ne prvoit que les restrictions minimales ncessaires pour respecter la norme d'emballage et n'est pas susceptible de produire des effets de verrouillage significatifs; et iv) la concurrence ne sera pas limine pour une partie substantielle des produits en question.

FR

102

FR

332.

Normalisation ferme concernant l'emballage Exemple 8 Situation: La situation est identique celle de l'exemple 7, point 331, except le fait que la norme n'a t convenue qu'entre les fabricants du produit de consommation volution rapide prsents dans l'tat membre concern (qui reprsentent 65 % des ventes du produit dans cet tat membre), qu'il n'y a pas eu de consultation ouverte sur les spcifications adoptes (qui incluent des normes prcises relatives au type de matriau d'emballage utiliser) et que les spcifications de la norme facultative ne sont pas publies. Il en a rsult des frais de changement de fournisseur plus levs pour les fabricants des autres tats membres que pour les fabricants nationaux. Analyse: Comme dans l'exemple 7, point 331, bien que l'accord soit contract sur une base volontaire, il est trs probable que la norme devienne, de fait, pratique courante dans le secteur, car les dtaillants aussi sont encourags par le gouvernement rduire les dchets d'emballage et les fabricants nationaux reprsentent 65 % de ventes du produit en question dans l'tat membre concern. Le fait que les fabricants concerns dans d'autres tats membres n'aient pas t consults a conduit l'adoption d'une norme qui leur impose des frais de changement de fournisseur plus levs que pour les fabricants nationaux. L'accord est donc susceptible de crer des barrires l'entre et de produire des effets de verrouillage anticoncurrentiel pour les fournisseurs d'emballages, les nouveaux entrants et les importateurs qui, tous, se sont trouvs exclus du processus d'laboration de la norme , car il se peut qu'ils aient emballer nouveau le produit pour se conformer la norme et tre en mesure de vendre dans l'tat membre concern, si le format de l'emballage utilis dans d'autres tats membres ne respecte pas cette norme. Au contraire de l'exemple 7, point 331, le processus de normalisation n'a pas t men de manire ouverte et transparente. En particulier, les nouveaux entrants, les importateurs et les fournisseurs d'emballages n'ont pas eu la possibilit de prsenter leurs observations sur la norme propose et n'ont peut-tre mme eu connaissance de son existence que tardivement, ce qui peut avoir eu pour consquence une impossibilit de modifier leur mthode de production ou de changer de fournisseurs de manire rapide et efficace. De plus, il se peut que les nouveaux entrants, les importateurs et les fournisseurs d'emballages ne soient pas en mesure de concourir sur le march si la norme est inconnue ou difficile respecter. Le fait que la norme inclue des spcifications prcises sur le matriau d'emballage utiliser revt cet gard une importance particulire, car, du fait du caractre ferm de la consultation et de la nature prive de la norme, les importateurs et les nouveaux entrants rencontreront des difficults la respecter. L'accord est ainsi susceptible de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Le fait que l'accord ait t conclu pour permettre la ralisation d'objectifs environnementaux sous-jacents convenus avec le gouvernement de l'tat membre concern n'affecte en rien cette conclusion. Il est peu probable que les conditions de l'article 101, paragraphe 3, seront remplies dans ce cas. Bien que l'accord dbouche sur des gains d'efficacit similaires ceux obtenus dans l'exemple 7, point 331, il est peu probable que pour les obtenir, le caractre ferm et priv de l'accord de normalisation et la non-divulgation des

FR

103

FR

spcifications prcises relatives au type de matriau d'emballage utiliser soient indispensables. 333. Conditions gnrales non contraignantes et ouvertes s'appliquant des contrats avec des utilisateurs finaux Exemple 9 Situation: Un groupement de distributeurs d'lectricit instaure des conditions gnrales non contraignantes pour la fourniture d'lectricit des utilisateurs finaux. L'instauration de ces conditions gnrales s'effectue de manire transparente et non discriminatoire. Ces dernires couvrent des domaines tels que la spcification du point de consommation, la localisation du point de branchement et la tension du branchement, des dispositions concernant la fiabilit du service ainsi que la procdure de rglement des comptes entre les parties au contrat (que se passe-t-il par exemple si le client ne transmet pas au fournisseur les relevs des compteurs). Les conditions gnrales ne portent sur aucun aspect li aux prix, elles ne contiennent aucun prix conseill ou d'autres clauses lies au prix. Toute entreprise active dans le secteur est libre d'utiliser les conditions gnrales comme elle le juge ncessaire. Environ 80 % des contrats conclus avec des utilisateurs finaux sur le march en cause reposent sur ces conditions gnrales. Analyse: Ces conditions gnrales ne sont pas susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Mme si elles sont devenues courantes dans le secteur, elles ne semblent avoir aucun impact ngatif apprciable sur les prix, la qualit des produits ou leur varit. 334. Conditions gnrales utilises pour des contrats entre socits Exemple 10 Situation: Des entreprises de construction d'un tat membre donn se runissent pour dfinir des conditions gnrales non contraignantes et ouvertes l'usage d'un contractant prsentant un devis un client pour des travaux de construction. Un formulaire de devis adapt la construction est joint aux conditions gnrales. Pris conjointement, ces documents constituent le contrat de construction. Les clauses couvrent des aspects tels que la formation du contrat, les obligations gnrales du contractant et du client et les conditions de paiement non lies au prix (comme une disposition prcisant le droit laiss au contractant de notifier la suspension des travaux en cas de dfaut de paiement), l'assurance, la dure, la rception et la garantie de parfait achvement, la limitation de responsabilit, la cessation, etc. Contrairement l'exemple 9, point 333, ces conditions gnrales sont courantes entre les entreprises, l'une tant active en amont et l'autre en aval. Analyse: Ces conditions gnrales ne sont pas susceptibles de produire des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1. Il ne devrait normalement y avoir aucune limitation significative dans le choix du produit final propos au client, savoir les travaux de construction. D'autres effets restrictifs sur la concurrence ne semblent pas probables. En effet, plusieurs des clauses mentionnes ci-dessus (la rception et la garantie de parfait achvement, la cessation, etc.) sont souvent rglementes par la loi.

FR

104

FR

335.

Conditions gnrales facilitant la comparaison entre des produits de diffrentes entreprises Exemple 11 Situation: Un groupement national du secteur de l'assurance distribue des conditions types non contraignantes d'assurance pour des contrats d'assurance habitation. Ces conditions ne donnent aucune indication sur le niveau des primes d'assurance, le montant de la couverture ou les franchises redevables par l'assur. Elles n'imposent pas de couverture globale incluant des risques auxquels un nombre considrable de preneurs d'assurance ne sont pas simultanment exposs ni n'exigent de ces derniers qu'ils soient couverts par le mme assureur pour des risques diffrents. Si la majorit des compagnies d'assurance ont recours des conditions types, tous leurs contrats ne contiennent pas les mmes conditions, tant donn qu'elles sont adaptes aux besoins individuels de chaque client et qu'il n'y a donc pas de normalisation effective des produits d'assurance proposs aux consommateurs. Les conditions d'assurance types permettent aux consommateurs et aux organisations de consommateurs de comparer les polices proposes par les diffrents assureurs. Une association de consommateurs participe au processus de dfinition des conditions types. Elles sont galement mises la disposition des nouveaux entrants, sur une base non discriminatoire. Analyse: Ces conditions d'assurance types portent sur la composition du produit final. Si les conditions du march et d'autres facteurs montraient qu'il pourrait y avoir un risque de restriction de la diversit des produits en raison du fait que les compagnies d'assurance utilisent ces conditions types, il est probable qu'un tel risque serait compens par des gains d'efficacit, tels que le fait de faciliter, pour les consommateurs, la comparaison entre les conditions offertes par diffrentes compagnies d'assurance. Ces comparaisons facilitent leur tour le passage d'une compagnie l'autre et, partant, favorisent la concurrence. En outre, le changement d'assureur ainsi que l'entre de concurrents sur le march sont favorables aux consommateurs. Le fait que l'association de consommateurs ait particip au processus pourrait, dans certains cas, augmenter la probabilit que les gains d'efficacit qui ne profitent pas automatiquement aux consommateurs soient nanmoins rpercuts sur ces derniers. Les conditions d'assurance types sont galement susceptibles de rduire les cots de transaction et de faciliter l'entre des assureurs sur des marchs gographiques et/ou de produits diffrents. De plus, les restrictions ne semblent pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour raliser les gains d'efficacit relevs et la concurrence ne serait pas limine. Il est donc probable que les critres noncs l'article 101, paragraphe 3, soient remplis.

FR

105

FR