ACUMULAO IRREGULAR DE CARGOS.

OPO TEMPESTIVA POR UM DOS VNCULOS PBLICOS RETIRA A TIPICIDADE DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, ADVOGADO no Rio de Janeiro- RJ, BRASIL; Autor dos Livros (dentre outros): O Contrato Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002; O Limite da Improbidade Administrativa : O Direito dos Administrados dentro da Lei n 8.429/92. 2. ed., revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005; Lei n 8.112/90 Interpretada e Comentada : Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos da Unio. 2. ed., revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005; Vice Presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito Pblico (Captulo Brasileiro) IADP; Membro da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social; Membro do IFA International Fiscal Association; Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social; Co-Coordenador da Revista Ibero-Americana de Direito Pblico RIADP (rgo de Divulgao Oficial do IADP); Colaborador permanente de diversas Revistas de Direito Brasileiras e Estrangeiras, com artigos doutrinrios jurdicos bem como, de Revistas Eletrnicas de Direito no Brasil e Exterior; Colaborador de Jornais de grande circulao Brasileiros; Parecerista; Conferencista/Palestrante.

SUMRIO: I. O CARTER ABERTO DA LEI N 8.429/92 POSSIBILITA AO MINISTRIO PBLICO O MANEJO INDEVIDO DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. II. A REGRA GERAL CONSTITUCIONAL A PREVISO DA INACUMULABILIDADE DE CARGOS, RESSALVADAS AS HIPTESES LEGAIS. III. DIREITO DE OPO A UM DOS CARGOS/EMPREGOS GERA BOA-F DO AGENTE PBLICO NO PODENDO HAVER SUBSUNO VIA DE CONSEQNCIA, NO TIPO LEGAL DA LEI N 8.429/92. IV. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERRIO DO QUE FOI RECEBIDO COMO CONTRAPRESTAO PECUNIRIA. V.CONCLUSO.

I. O CARTER ABERTO DA LEI N 8.429/92 POSSIBILITA AO MINISTRIO PBLICO O MANEJO INDEVIDO DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Lei de Improbidade Administrativa traz em seu bojo grave defeito legislativo, tendo em vista que deixou de definir o que venha a ser o ato de improbidade administrativa,

pois preferiu apenas deixar explcito os seus trs tipos: enriquecimento ilcito (art. 9), prejuzo ao errio (art. 10) e violao aos princpios da administrao pblica (art. 11). Ao deixar de definir o contedo jurdico do que venha a ser o ato de improbidade administrativa, a Lei n 8.429/92 permitiu ao intrprete uma utilizao ampla e irrestrita da ao de improbidade administrativa, gerando grandes equvocos, pois possibilitou que atos administrativos ilegais, institudos sem m-f, ou sem prejuzo ao ente pblico, fossem confundidos com os tipos previstos na presente lei.1 Tal equvoco, portanto, conseqncia da falta de uma definio jurdica do ato de improbidade administrativa, tornando-a uma norma de contedo incompleto. A lei em questo se assemelha com a norma penal em branco, por possuir contedo incompleto,2 e cujo aperfeioamento fica por conta de quem a interpreta. O dever de identificar com clareza e preciso os elementos definidores do ato de improbidade administrativa competia Lei n 8.429/92, que preferiu se omitir sobre tal questo, fixando apenas os seus trs tipos. A acusao desatenta, desatrelada de um mnimo de plausibilidade jurdica possibilitada pelo excessivo carter aberto da Lei de Improbidade Administrativa. Tal qual o ato de tipificao penal era dever indelegvel da Lei n 8.429/92 identificar com clareza e preciso os elementos definidores da conduta de improbidade administrativa, para aps estabelecer os seus tipos. A definio de improbidade administrativa no pode ser um conceito em aberto pois a segurana jurdica que permeia um Estado Democrtico de Direito como o nosso no permite essa indefinio jurdica. A obrigao de identificar, com clareza e preciso, o que venha a ser ato de improbidade administrativa, competia Lei n 8.429/92. O Legislador no cumpriu o seu dever legal, fazendo com que a lei em questo permita que o intrprete estabelea, a partir dos trs tipos legais previstos nos arts. 9, 10 e 11, o que ele acredita ser um elemento de conexo entre o ato de improbidade administrativa e os aludidos tipos legais.

Cf. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa: O Direito dos Administrados dentro da Lei n 8.429/92. 2. ed., revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica. 2005. p. 2. 2 A norma legal s gera conseqncia jurdica quando ela clara e precisa, ou conectada com outro comando legal, a fim de ter eficcia. Por isso, Fbio Konder Comparado, esclareceu: A lei em branco, muito ao contrrio, apresenta-se como norma de contedo incompleto, e cujo aperfeioamento s alcanado mediante reenvio a outro diploma normativo, j existente ou a ser futuramente editado. (COMPARATO, Fbio Konder. Lei Penal em Branco: Inconstitucionalidade de sua integrao por Norma de Nvel Infralegal ; Os Crimes de Perigo so Crimes de Resultado. In: Direito Pblico, Estudos e Pareceres. So Paulo: Saraiva,1996, p. 269). 2

Ora, a lei para ser eficaz deve ser clara e precisa como j dito, para alcanar a sua plena eficincia,3 no pode ser inconclusiva pois deve levar em conta o cumprimento da sua prpria finalidade, que consiste na regulao de uma determinada situao jurdica. Sendo inexistente a definio do que venha a ser ato de improbidade administrativa, pode ocorrer uma interpretao ampla, irrestrita e abusiva dos tipos legais, levando o intrprete a cometer excessos. Sendo certo que arbitrrio e ilegal permitir a possibilidade da interpretao excessivamente aberta no campo sancionatrio, visto que nesta esfera do direito se verifica o sistema de punies e de perda de prerrogativas que trazem conseqncias graves para a vida do agente pblico ou de terceiros, quando eles so condenados nas penas estabelecidas no artigo 12, da Lei n 8.429/92. Por isto que h necessidade da Lei de Improbidade Administrativa estabelecer uma definio legal do respectivo ato, visto que nem sempre um ato ilegal mprobo. Em nossos comentrios Lei n 8.429/924 tivemos a preocupao de estabelecer na tipicidade do ato de improbidade administrativa uma violao da moralidade pblica, atravs do elemento subjetivo do tipo o dolo, caracterizado pela devassido. Isto porque, como a lei em questo apenas discriminou trs espcies de atos de improbidade administrativa, omitindo-se quanto ao conceito do gnero criou a possibilidade do manejo excessivamente desproporcional deste tipo de ao. Neste sentido, o Ministrio Pblico freqentemente tem ingressado com aes de improbidade administrativa para combater atos ilegais em tese, enquadrando-os em um dos trs tipos da referida lei. Sucede que nem todo ato ilegal mprobo, visto que para a sua devida tipificao deve ser identificada a imoralidade e a devassido do ato tido como infringente de um dos tipos elencados na Lei n 8.429/92. Meros equvocos ou atos desastrados, mesmo que causem leso ao errio, sem que sejam precedidos de dolo especfico, no caracterizam atos de improbidade administrativa. Os atos culposos, previstos nos artigos 10 e 11, da Lei n 8.429/92, no podem ensejar a subsuno na lei em questo, pelo fato de no serem precedidos da devassido e nem da imoralidade. Defendemos a inconstitucionalidade da expresso culposa em nossos comentrios a lei em questo, quando da anlise ao art. 10,5 pelo fato do agente pblico, que involuntariamente pratica uma leso ao errio ou aos princpios da administrao pblica, por ao ou omisso, de boa-f, no poder ser caracterizado como ato devasso. sabido que a devassido causada pela imoralidade do ato deve ser precedida de dolo
Uma Lei geralmente uma frmula para a previso. Desse ponto de vista, a Lei deixa de ter a necessidade que a primeira e a segunda interpretaes lhe atribuam. Sua validade medida pela sua eficincia, e essa eficincia medida pela possibilidade de obter com ela previses suficientemente corretas. (ABBAGNARIO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo de: Alberto Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 604). 4 MATTOS. Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. ant., p. 7 e ss. 5 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit. ant., p. 253. 3
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especfico, sendo que a ausncia deste elemento subjetivo do tipo, retira a tipicidade dos tipos sub oculis. mais do que sabido que a improbidade administrativa classificada como uma espcie do gnero imoralidade administrativa, estabelecida a partir da desonestidade de conduta do agente pblico. Assim sendo, somente uma conduta consciente (dolosa)6 que deve ser considerada, em tese, como uma possvel improbidade administrativa, sob pena de vulnerar-se o princpio da razoabilidade. A devassido a que nos referimos, caracterizadora da improbidade administrativa, por certo, dever vir contida na ndole da conduta do agente pblico, ou na vontade de lesar ao errio, pois do contrrio faltar tipicidade para subsumir o ato em mprobo. Nem toda leso ao patrimnio pblico pode ser tida como caracterizadora de uma improbidade administrativa, pelo fato da conduta do agente pblico ser o elemento configurador do ilcito. A ausncia de comportamento desonesto do agente pblico, mesmo que ele pratique um ato ilegal, no d ensejo ao de improbidade administrativa, pois abstrado o gnero imoralidade da conduta tida como ilcita. Nesse sentido, Aristides Junqueira ALVARENGA,7 esclarece: Se assim , torna-se difcil, se no impossvel, excluir o dolo do conjunto de desonestidade e, conseqentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginvel que algum possa ser desonesto, por mera culpa, em sentido estrito, j que, ao sendo taxadas de desonestidade, esto jungidas as idias de m-f, de deslealdade, a demonstrar a presena do dolo. Este equvoco da lei acontece pela ausncia de uma clara e precisa definio do que o legislador entendeu como ato de improbidade administrativa, independentemente dos seus tipos, que deveriam ser compreendidos a partir da idia central de ato mprobo. Partindo-se da premissa de que o elemento subjetivo da desonestidade, que implica na improbidade administrativa, o dolo, no h como estender tal princpio para a culpa, eis que a dissociao entre uma e outra situao insupervel. Esse nosso posicionamento foi recepcionado pelo STJ, quando do julgamento do RESP n 213.914-0/MG, onde foi estabelecido que: A lei alcana o administrador desonesto, no o inbil.8
[...] Para que seja tipificada a improbidade administrativa, faz-se necessrio que tenha havido a caracterizao inequvoca de dolo, ou seja, de que houve vontade deliberada do agente em fraudar a lei... [TJ/MT, Des. Benedito Pereira do Nascimento, AI n 8368/2002, 2 CC, julgado em 20 agos. 2002]. 7 ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexes sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro. In: Improbidade Administrativa : Questes Polmicas e Atuais. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 88-89. 8 STJ. RESP n 213.994-0/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, 1 T., DJ de 27 set. 1999. Conferir tambm: STJ. ROMS n 8.858/RJ, Rel. Min. Milton Luis Pereira, DJ de 19 abr. 1999. 4
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Esta falha legislativa ocorre e o ato culposo quase sempre tido como mprobo pelo Ministrio Pblico, que deixa de observar que o agente desonesto aquele que quer fraudar. O ato administrativo irregular, praticado de boa-f (culposamente) no guarda ponto de contato jurdico com a lei sub oculis. Ou, em outras palavras, o agente pblico que pratica ato omissivo ou comissivo culposo, sem inteno de fraudar ou de causar prejuzo ao errio, no pode ser tido como desonesto, pois inabilidade no sinnimo de desonestidade. Portanto, a Lei n 8.429/92 por possuir carter aberto, possibilita ao Ministrio Pblico o manejo indevido de aes de improbidade administrativa. necessrio um devido amadurecimento e senso de responsabilidade do Ministrio Pblico quando da sua faculdade de ajuizar ao de improbidade administrativa, pois o uso da jurisdio deve ser responsvel, sob pena de configurar-se abuso de poder de acionar. II. A REGRA GERAL CONSTITUCIONAL A PREVISO DA INACUMULABILIDADE DE CARGOS, RESSALVADAS AS HIPTESES LEGAIS A regra vigente em nosso Direito Positivo a da inacumulatividade de cargos pblicos, exceto as hipteses taxativas estabelecidas no art. 37, XVI, CF, ou seja: de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Pela atual regra de acumulao de cargos, o servidor pblico no poder exceder o teto nacional de remunerao e proventos no servio pblico federal, excludas apenas as parcelas indenizatrias, equivalentes ao subsdio de Ministro do STF, qual seja, Vinte e Um Mil e Quinhentos Reais (R$ 21.500,00). Vige, portanto, a regra da inacumulabilidade de cargos e empregos pblicos, sendo excepcional e taxativa a previso constitucional j declinada, vedando-se edio de atos normativos extensivos, sob pena de ferimento inconstitucional amplitude do direito de livre exerccio de profisso.9 Semelhante a regra na Constituio de Portugal, onde o artigo 269.4, estabelece: No permitida a acumulao de empregos ou cargos pblicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei. No resta dvida que esta proibio de acumulao em nada contraria a liberdade de profisso, pois alm de no atingir o contedo essencial do direito, certamente uma das restries impostas pelo interesse coletivo.10
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MORAIS, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 885. 10 CANOTILHO, J.J. Gomes ; MOREIRA, VITAL. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1993. p. 948. 5

A acumulao de cargos que no esteja compatvel com o art. 37, XVI, da CF ilegal, no podendo ser convalidada pelo ordenamento infraconstitucional. A reside o grande problema jurdico, pois no resta dvida de que a acumulao de cargos irregular ilcita, por desobedecer ao que vem estabelecido na Constituio Federal. Sendo ilcita a acumulao, por si s, ser possvel o ingresso de ao de improbidade administrativa por infringncia ao art. 11, da Lei 8429/29. Esta pergunta bastante relevante, pois o artigo 11, estabelece que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou omisso que viole, dentre outros princpios, o da legalidade e o da lealdade das instituies. Sendo a acumulao ilcita, em tese, violadora do princpio da legalidade e do subprincpio constitucional da lealdade s instituies, pois quando o servidor toma posse no cargo ou no emprego pblico, ele obrigado a declarar se acumula outro cargo ou funo pblica. Assim, a omisso ou declarao de que no acumula outra situao jurdica com determinado ente pblico de direito, viola o que vem estatudo na CF, que estabelece a inacumulabilidade de cargos/empregos, como a regra prevalente, criando apenas algumas excees que j foram explicitadas Dessa forma, teramos uma ilegalidade manifesta e irreversvel. Sucede, que a lei infraconstitucional criou o sistema de opo como forma de regularizar a situao at ento irregular. Ao optar por um dos vnculos pblicos, a lei estabelece a boa-f do servidor pblico, retirando, via de conseqncia, a tipicidade da Lei de Improbidade Administrativa, que a m-f, consistente no dolo especfico do servidor pblico em lesar ao errio, atravs de um ato imoral. Mesmo sendo a acumulao de cargos/empregos ilcita, no haver a subsuno em um dos tipos legais previstos na Lei n 8.429/92, pela ausncia de m-f do servidor pblico que tempestivamente optar por um dos cargos que exerce. III. DIREITO DE OPO A UM DOS CARGOS/EMPREGOS GERA BOA-F DO AGENTE PBLICO NO PODENDO HAVER SUBSUNO VIA DE CONSEQNCIA, NO TIPO LEGAL DA LEI N 8.429/92 O princpio da boa-f incorpora-se na essncia do Direito para viabilizar a justia e a segurana das relaes intersubjetivas.

Este princpio, arraigado no direito privado, visa prestigiar o indivduo que pratica os seus atos com lealdade. A idia de uma conduta leal e confivel substrato da boa-f incorpora-se na essncia do direito pblico como um dogma, no s para o agente pblico, como tambm para o ente pblico. A boa-f objetiva reconhecida e consagrada tanto na doutrina nacional quanto pela jurisprudncia, cujo posicionamento se funda na idia de que os atos privados e os pblicos devem ser efetuados dentro de um padro de lealdade e de tica. Neste sentido, o princpio sub oculis informativo dos atos pblicos, no se admitindo, em hiptese alguma, que o servidor pblico paute seus atos funcionais descompassados da boa-f e lealdade. Corroborando o que foi dito, Clvis do Couto e SILVA,11 aduz: No Direito Brasileiro poder-se-ia afirmar que, se no existe dispositivo legislativo que o consagre, no vigora o princpio da boa-f no Direito das Obrigaes. Observe-se contudo ser o aludido princpio considerado fundamental, ou essencial, cuja presena independe de sua recepo legislativa. Com o mesmo teor, M.M. Serpa LOPES12 defende que: ... a ausncia de qualquer procedimento a respeito da boa-f no lhe retira o valor intrnseco que ela possui e que domina todas as instituies. Prosseguindo a corrente publicista nacional, Mrio Jlio de Almeida COSTA13 vislumbra na boa-f o adjetivo perfeito para a manuteno dos preceitos tico-valorativos que se contrapem a uma teoria do ordenamento jurdico estritamente positivista, que tenha por base conceitos de tipo tcnico-jurdico: ... a consagrao do princpio da boa-f implica [...] uma especfica valorao jurisprudencial tico-jurdica para a soluo do caso concreto. Quer dizer, o acento tnico tico-valorativo coloca-se, respectivamente, no momento da feitura da lei no momento judicial da deciso. Segue tambm a lio da emrita jurista e Juza de Direito do Rio Grande do Sul, Agathe E. Schmidt da SILVA,14 que prestigia o princpio em tela, sublinhando a importncia das decises judiciais em matria de boa-f, como uma forma de interpretao da finalidade da norma legal, ligando os fins aos meios: A aplicao da clusula geral de boa-f exige, do intrprete, uma nova postura, no sentido da substituio do raciocnio formalista, levando na mera subsuno do fato norma, pelo raciocnio teleolgico ou
SILVA, Clvis do Couto e. O Princpio da Boa-F no Direito Brasileiro e Portugus. In: Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 43. 12 LOPES, M.M. Serpa. Excees Substanciais: Exceo de Contrato no Cumprido. So Paulo: Freitas Bastos, 1959. p. 305. 13 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Aspectos Modernos do Direito das Obrigaes. In: Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 73. 14 SILVA, Agathe E. Schmidt da. Clusula Geral da Boa-F nos Contratos de Consumo. Revista do Consumidor, So Paulo, n 17, p. 156, 1996. 7
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finalstico, na interpretao das normas jurdicas, com nfase finalidade que os postulados normativos procuram atingir. Ultrapassada a validade do Princpio da Boa-F no Direito Privado, atravs de um verdadeiro Princpio de Direito, urge perquirir se este preceito legal transcende a relao do Direito das Obrigaes (Direito Civil) para o Direito Pblico. A fim de dirimir quaisquer dvidas sobre a aplicao do princpio sub examem no Direito Pblico, abra-se parntese para registrar a opinio autorizada de Celso Antnio Bandeira de Mello,15 que no tem dvida em prestigiar o procedimento da Administrao com lealdade e boa-f, em respeito aos administrados: Princpio de lealdade e boa-f, de acordo com o qual a Administrao, em todo o transcurso do procedimento, est adstrito a agir de maneira lhana, sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou direitos dos administrados. Teresa Negreiros,16 em curtas porm slidas palavras, tambm defende a lealdade e a boa-f na atuao administrativa: Estes deveres de lealdade e de probidade, derivados da aplicao do princpio da boa-f, vm merecendo uma interpretao extensiva [...] tais deveres, ademais, so considerados igualmente oponveis Administrao Pblica. Em brilhante estudo sobre o presente tema, Edlson Pereira Nobre Jnior, justifica a recepo do princpio da boa-f no mbito do Direito Administrativo, por ser um princpio geral de direito, de forma a ser possvel o reconhecimento de que no se contm nos lindes do direito civil.17 Convergindo com o citado mestre, aduzimos que o princpio da boa-f tambm um desdobramento do princpio da moralidade, visto que ele prestigia esta diretriz constitucional na esfera do Direito Pblico. A doutrina estrangeira tem tratado o tema e Fritz Fleiner,18 em 1933, j pacificava a aplicao do Princpio da Boa-F no Direito Administrativo: Los principios quieta non movere y de la buena fe tinen validez tambin para las autoridades administrativas. Enrique Sayagus Laso reconhece que el principio general de la buena fe debe regir en todas las relaciones jurdicas.19 Finalizando, o catedrtico de Direito Administrativo da Faculdade Nacional de Madrid, Jess Gonzles Prez,20 autor de monografia especfica sobre El Princpio General
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 306. 16 NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma Interpretao Constitucional do Princpio da Boa-F. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 64. 17 NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. O Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 139. 18 FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho Administrativo. 8. ed. Madrid: Editorial Labor, 1933. p. 161. 19 LASO, Enrique Sayagus. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo: s./ ed. 1959. t. 1. p. 148. 8
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de La Buena Fe en el Derecho Administrativo, afirma: Admitida incuestionablemente la aplicacin del principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo [...] El principio general de buena fe, que juega, como se h sealado, no slo en el mbito del ejercicio de derechos y potestades, sino en el de la constitucin de las relaciones y en el cumplimento de los deberes, composta la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, segn la estimacin de la gente, puede esperarse de una persona. Como visto, o princpio em questo encontra guarida nos Princpios da Moralidade, Legalidade e Eficincia, todos previstos no caput do art. 37, da CF, que a verdadeira norma de conduta a guiar todo o servio pblico. Consoante registro feito anteriormente no nosso Compndio de Direito Administrativo : Servidor Pblico,21 a boa-f a inteno pura, isenta de dolo ou engano, sempre alada em um sentimento puro,22 sem malcia ou fraude. E a boa-f no retirada pelo fato do servidor pblico no ter declarado anteriormente que acumulava ou exercia outra funo pblica incompatvel, desde que, instado a tal fim ele faa a tempestiva opo por uma das situaes jurdicas . Ao optar, na forma da lei, por uma das situaes jurdicas exercidas, o agente pblico ao invs de ser considerado como mprobo, tem a seu favor a boa f. Isto porque, a lei retira a m-f da acumulao irregular, para declarar a boa-f, quando o servidor pblico optar por uma de suas situaes jurdicas no prazo legal. Esta , inclusive a dico do art. 133, 5, da Lei n 8.112/90: Art. 133 Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos, empregos, funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143, notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio para a apurao e regularizao imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases: [...] 5 - A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para a defesa configurar sua boa-f, hiptese em que se converter automaticamente em pedido de exonerao do outro cargo. Como visto, a opo por uma das situaes funcionais retira a m-f da acumulao de cargos que no tenha respaldo na Constituio Federal, sendo declarada pela lei como ato de boa-f.

PRES, Jess Gonzles. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. 2. ed. Madrid: Civitas: 1989. p. 49. 21 Cf. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Compndio de Direito Administrativo : Servidor Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 335. 22 No Vocabulrio Jurdico, de Plcido e Silva. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 131, definida a boa-f como a justa opinio , leal, sincera, que se tem a respeito do fato ou do ato, que se vai praticar, opinio esta tida sem malcia e sem fraude, porque, se se diz justa, que est escoimada de qualquer vcio, que lhe empene a pureza da inteno. J para Manuel Osrio, buena f o convencionamento, en quien realiza um acto e hecho jurdico de que ste es verdadero, lcito y justo [Diccionario de Cincias Jurdicas, Polticas y Sociales. Buenos Aires: De Palma, 1988. p. 52]. 9

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Alis, este o entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do MS n 11.197/RJ. Por este julgado, o Egrgio Sodalcio, pacificou que quando o servidor pblico instado a fazer a sua opo para sanar uma irregularidade no acmulo de cargos pblicos, no se presume a m-f, e sim considera-se boa-f daquele que ao tomar cincia da ilegalidade em sua situao funcional, opta por um dos cargos, como se verifica no voto do Min. Felix Fischer: Prosseguindo, se a acumulao ilegal, o servidor deve fazer a sua opo (que um direito), para sanar tal ilegalidade. No se trata de presumir a m-f do servidor. Trata-se apenas de considerar de boa-f aquele que, tomando cincia da ilegalidade em sua situao funcional, exerceu o direito de permanecer no servio pblico, optando por um dos cargos. Mas, se o servidor no quiser faz-lo, a significa que est compactuando com a ilegalidade, ou seja, insiste na permanncia da acumulao ilcita dos cargos pblicos, e por isso a lei considera de m-f. Procura-se, com isso, apenas garantir ao servidor que lhe seja proporcionado o direito de opo, para que se possa escolher um dos cargos. Se, mesmo assim, no dizer faz-la, caracterizada a m-f, porque a estar objetivamente a sua inteno de acumular cargos.23 Em abono ao posicionamento declinado, o Egrgio STJ atravs de outros julgados vem retirando o ato de m-f quando o servidor pblico faz sua opo por um dos vnculos jurdicos at ento acumulado irregularmente com outro cargo pblico.24 Ausente a m-f de uma acumulao ilcita de cargos/empregos retirada a tipicidade dos artigos, 9, 10 e 11, da Lei n 8.429/92, que estabelecem os tipos de improbidade administrativa, visto que a lei confere aos administrados a presuno de boaf. No cabe ao intrprete tentar encontrar uma indevida aplicao na Lei de Improbidade Administrativa aos atos culposos, pois, como visto, a lei em questo exige o dolo, como elemento subjetivo do tipo. Retirada essa possibilidade jurdica, pela ausncia do dolo no h que se falar em ato de improbidade administrativa. Diferente a situao do servidor pblico que cientificado de que acumula ilicitamente duas situaes jurdicas e no af de continuar a receber os seus duplos vencimentos, no adequa sua situao funcional, deixando de fazer a devida opo. Para estas situaes, a lei clara em estabelecer a m-f, consistente na vontade do agente pblico em no regularizar a sua vida funcional. Esta m-f, em tese, poderia ser vista como um ato de improbidade administrativa, capaz de ser pretendida a devoluo dos valores recebidos duplamente pelo servidor pblico?
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STJ. Rel. Min. Felix Fischer, MS n 11197/RJ, 5 T., DJ de 26 mar. 2001. STJ. Rel. Min. Felix Fischer, MS n 7.127/DF, 3 S., DJ de 27 nov. 2000. p. 122; STJ. Rel. Min. Felix Fischer, AROMS 14937/PR, 5 T., DJ de 23 jun. 2003. p. 395. 10

Mesmo que seja manejada a ao de improbidade administrativa contra o servidor pblico que no faz sua tempestiva opo, jamais ser lcito o pedido de ressarcimento ao errio, pelo fato da remunerao ser uma contraprestao ao servio desempenhado pelo mesmo. IV. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERRIO DO QUE FOI RECEBIDO COMO CONTRAPRESTAO PECUNIRIA Como dito anteriormente, quando o servidor pblico acumula duas situaes funcionais incompatveis entre si, por no ter guarida legal nas excees previstas no art. 37, XVI, da CF, e faz a opo por uma delas, antes do encerramento do seu prazo de defesa em processo administrativo disciplinar [art. 133, 5, Lei n 8.112/60], no h que se falar no cometimento de ato de improbidade administrativa. J para o servidor pblico, que mesmo cientificado em processo administrativo disciplinar que acumula irregularmente dois cargos/empregos ilicitamente e no opta por uma das situaes, no existe a possibilidade jurdica de ao de improbidade administrativa para que ocorra a devoluo do que foi pago pelo errio, pelo fato de ser vedado o trabalho gratuito ou escravo no Brasil. Constitui direito fundamental de todos os trabalhadores, independentemente de serem ou no servidores pblicos, o direito de no serem explorados pelos seus tomadores de servio, consoante o artigo 4,25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10.12.1948, que aboliu o trabalho gratuito ou forado. Seria considerada a devoluo de valores recebidos, mesmo que de forma irregular pelo servidor pblico, como uma verdadeira ilegalidade e arbitrariedade, por ter sido recebida como uma contraprestao pecuniria pelo trabalho/funo exercida em prol do servio pblico. Ou seja, o recebimento de remunerao como uma contraprestao pecuniria inalienvel e pertence ao patrimnio jurdico de quem foi destinatrio do mesmo. Somente haveria a possibilidade jurdica de dano ao errio, e conseqentemente a pseudo devoluo do que efetivamente foi recebido, quando fosse constatado que o servidor que acumulava irregularmente dois vnculos pblicos no trabalhou em um deles, apesar de ter recebido habitualmente seus vencimentos. Nesta hiptese, onde o servidor pblico era fantasma, recebendo seus estipndios sem o devido trabalho (contraprestao pecuniria), dever haver a devoluo das parcelas recebidas e no trabalhadas. Somente nesta situao jurdica que se admite este tipo de devoluo, pois uma situao vergonhosa o errio ser lesado de forma to violenta e com tamanho ardil.

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Art. 4.1. Ningum pode ser mantido em escravido ou servido. Art. 4.2. Ningum pode ser constrangido a realizar um trabalho forado ou obrigatrio. 11

Do contrrio no, pois as vantagens recebidas como uma contraprestao da funo pblica exercida pelo agente pblico no podem sofrer penhora e nem turbaes. Pensar de modo diverso defender a locupletao do errio.26 A devoluo de valores correspondentes prestao de um servio pblico, mesmo que praticado de forma irregular, pelo fato de ser objeto de uma acumulao de cargos ilcita, corresponde ao enriquecimento indevido do poder pblico. Exatamente nesse sentido, interessante a situao jurdica de servidores pblicos que foram admitidos sem a submisso ao concurso pblico de provas e de ttulos, a que alude o art. 37, II, CF, onde o Ministrio Pblico postulava a devoluo dos valores recebidos pelo desempenho das aludidas funes pblicas, de forma inconstitucional. Acertadamente, o STJ afastou a devoluo dos valores correspondentes ao trabalho desempenhado pelos aludidos servidores pblicos contratados sem o devido e necessrio certame, como se verifica na seguinte ementa: Processo Civil Ao Civil Pblica Ato de Improbidade. 1. Ilegalidade do ato de contratao de servidores pblicos sem concurso por presidente da Cmara de Vereadores. 2. Ilegalidade que no se pode imputar ao sucessor pelo s fato de manter os servidores irregularmente contratados. 3. Apesar de no ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados o que impede a devoluo dos valores correspondentes ao trabalho devido. 4. Recurso especial improvido.27 Como visto, indevida a postulao de devoluo de vencimentos de servidores pblicos que efetivamente trabalharam para o ente de Direito Pblico, por constituir-se verdadeiro enriquecimento ilcito tal pleito.28
Nesse sentido segue o seguinte aresto: Apelao cvel. Acumulao de Cargos Pblicos. Exegese do art. 37, XVI e XVII, da Carta Magna. Dano ao Errio Indemonstrado. Deciso Compositiva da Lide Reformada. Pleito Recursal Provido em Parte. Ex vi do art. 37, XVI e XVII, da Lex Mater vedada a acumulao de cargos pblicos, excetuadas as hipteses taxativamente previstas pelo constituinte quando houver compatibilidade de horrios, estendendo-se quela a empregos e funes e abrangendo autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico. Indemonstrado o dano ao errio, no deve o rgo Judicante determinar o ressarcimento dos vencimentos e demais vantagens percebidas pelo servidor, sob pena de a Administrao Pblica locupletar-se s custas daquele, visto que recebeu dele a prestao de trabalho sem lhe oferecer a devida remunerao, como contraprestao. [TJSC, Ap. Cvel n 2001.001569-8, 6 C.C. Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julg. em 17 jul. 2002]. 27 STJ. Rel. Min. Eliana Calmon, RESP n 514820/SP, 2 T., DJ de 6 jun. 2005. p. 261. 28 Nesse sentido seguem os seguintes precedentes: AO CIVIL PBLICA Servidor que acumulava cargos pblicos No cabimento Nulidade da nomeao e dos atos que determinaram os pagamentos Prefeito municipal que devolver ao errio os vencimentos percebidos pelo servidor, arcando, ainda, com multa prevista no art 12, da Lei Federal n 8429/92, indevida a devoluo dos valores por parte do servidor, eis que este prestou servios pelos quais recebeu, sob pena de enriquecimento ilcito fazendrio Apelo do servidor parcialmente provido, improvidos os demais recursos [Tribunal de Justia de So Paulo Apelao Civil n 101.104-5 Presidente Epitcio 4 Cmara de Direito Pblico Relator: Nelson Schiesari 19 agos. 1999 V.U] AO POPULAR Nomeao de servidores sem concurso Ilegalidade Decreto de anulao das portarias Restituio dos valores recebidos Inadmissibilidade Servios que foram efetivamente prestados Restituio dos valores que caracterizaria enriquecimento ilcito da Cmara Municipal Recursos de ofcio e do ento Prefeito parcialmente providos Recurso dos servidores desacolhidos [Tribunal de Justia de So Paulo Apelao Civil n. 054.889-5/4 Guarulhos 4 Cmara de Direito Pblico Relator Climaco de Godoy 29 nov. 2001 V.U]. 12
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Em assim sendo resta indevida a devoluo das quantias percebidas pelo servidor pblico, desde que correspondam a uma contraprestao pelo exerccio de uma funo pblica mesmo que ela tenha sido exercida de forma irregular. V. CONCLUSO A Lei de Improbidade Administrativa tem sido deturpada no curso dos anos, pela verificao do ajuizamento de natimortas aes, que mesmo no possuindo supedneo jurdico, so manejadas para constranger a vida de pessoas probas e ilibadas. bem verdade, que tal situao jurdica em grande parte se deve ao fato da lei ser imprecisa e falha, possuindo um carter aberto, por no ter estabelecido a definio de ato de improbidade administrativa. A lei em tela partiu apenas dos trs tipos previstos de improbidade administrativa, que so espcies do gnero da improbidade administrativa. Ao ficar em branco o gnero (definio de improbidade administrativa), os tipos (espcies) so interpretados de forma elstica, com uma amplitude bem dilatada, possibilitando, via de conseqncia, o manejo indevido de aes. A improbidade administrativa consiste na prtica de um ato desonesto e devasso, causando leso ao princpio da moralidade (CF, art. 37). Dessa forma, somente o ato doloso, consistente na vontade de lesar o errio que poder, em tese, ser tido como um ato mprobo. Como a lei permite que o servidor pblico opte por uma das situaes jurdicas que seja objeto de uma acumulao de cargos ilcita, considerando tal ato opo de boa-f, ficam eliminadas as condies para a propositura da ao de improbidade administrativa, por ausente inclusive a tipicidade necessria. Este tipo de ao voltada para outras situaes jurdicas e no para aquelas que mesmo ilegais no so mprobas. Nem todo ato omissivo ou comissivo ilegal do servidor pblico pode ser considerado como ato de improbidade administrativa, por no comportar a conduta culposa neste tipo de ao. Por outro lado, a restituio de valores recebidos pelo servidor pblico como contraprestao pecuniria impenhorvel e no ser objeto de devoluo ao errio, por ter sido recebida pelo labor da funo exercida. O presente estudo desenvolvido por termos tomado conhecimento de que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo tem ajuizado inmeras aes contra servidores pblicos que mesmo acumulando ilegalmente dois cargos pblicos, ao serem cientificados de tal fato, optaram por um s vnculo com o estado paulista.

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Mesmo tendo praticado ato de boa-f (opo), o Ministrio Pblico solicita a demisso/exonerao do agora nico e permitido vnculo, alm da devoluo ao errio do que foi recebido como contraprestao pecuniria no perodo do acmulo dos dois cargos pblicos. No concordamos com este tipo de ao de improbidade administrativa pelo fato de no haver ato de devassido e nem ato tipificado na Lei n 8.429/92. Portanto, objetiva o presente estudo resgatar a dignidade de zelosos servidores pblicos que esto sendo vtimas do manejo indevido de aes de Improbidade Administrativa.

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS

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