DOCTRINA

El lucro cesante frente a la responsabilidad por actividad lcita del Estado, su regulacin en la Ley de Emergencia Econmica y en el Decreto Delegado N 1.023/01
I. Introduccin Sabido es que el alcance del resarcimiento debido en supuestos de daos provocados a particulares por la actividad lcita del Estado, no es un tema pacfico, no slo a nivel doctrinal (Vase: Dres. Jun Carlos Cassagne 1 , Toms Hutchinson 2 , Julio R. Comadira3, Alberto Bianchi4, Rodolfo Barra5, Miguel S. Marienhoff6, Agustn Gordillo7, Mximo Fonrouge8, etc.), sino tampoco lo es,
1 En Derecho Administrativo. T. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982; La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo, El Derecho, 100-986; y en El Contrato administrativo, Abeledo-Perrot. 2 En La responsabilidad del Estado por la revocacin del contrato administrativo por razones de inters pblico, en Contratos administrativos-Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, p. 535. 3 En Derecho Administrativo, Acto administrativo, Procedimiento administrativo, Otros estudios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996. 4 En Nuevos Alcances en la extensin de la responsabilidad contractual del Estado y fallo Snchez Granel. El Derecho 111-550. 5 En Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, El Derecho, 122-859 y adems Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos, El Derecho, 142-931. 6 En su Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, N 1.284, Abeledo-Perrot; adems en su Revocacin del acto administrativo por oportunidad, mrito o conveniencia, La Ley 1980-B-817; El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocacin de actos o contratos administrativos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, El Derecho, 114-949; Responsabilidad del Estado por actos lcitos, El Derecho, 127-111; y en Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Respuesta a algunas objeciones, La Ley, 1992-E-1031. 7 En su Tratado de Derecho Administrativo, T. 3. 8 En La indemnizacin en la revocacin del contrato administrativo por razones de inters pblico, en Contratos administrativos-Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1999, p. 554.

Por Diego Paulo Isabella

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en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (C.S.J.N., in re: Sanchez Granel,Motor Once,Cantn, Jucaln Forestal, Los Pinos, Ruiz Orrico, etc.). Nos proponemos, pues, en base al anlisis de las distintas opiniones doctrinales y de la jurisprudencia existente sobre el tema, proyectar una conclusin sobre el alcance y efectos de la regulacin que sobre este asunto ha trado la nueva Ley de Emergencia Econmica (L.E.E.), como as tambin el Decreto N 1.023/01 del Poder Ejecutivo, el cual establece el Rgimen de contrataciones de la Administracin Pblica.

algunos casos ha decidido la aplicacin analgica de la Ley de Expropiaciones, y por ende, la exclusin del lucro cesante.10 Y en otros11, se dispuso que el lucro cesante se incluir en la indemnizacin. As en el primer supuesto, los casos en que la Corte ha excluido el lucro cesante, se han tratado de supuestos de responsabilidad por actividad lcita del Estado en el mbito extracontractual. Y en el segundo de ellos, se ha tratado de esa responsabilidad, en el marco de relaciones convencionales. Es por ello, y como veremos al comentar la doctrina del Dr. Cassagne, que creemos que su criterio es el seguido por la Corte Suprema de Justicia. En el caso Snchez Granel, se trat un supuesto de revocacin por mrito, oportunidad o conveniencia de un contrato de obra pblica12 (construccin de un tramo de carretera) antes de que comenzare la ejecucin de la obra. Nos limitaremos a exponer los principales argumentos sostenidos en apoyo del voto mayoritario. As, la Corte dispuso la indemnizacin del lucro cesante sobre la base de los siguientes argumentos: 1) La responsabilidad del Estado por actos lcitos se traduce en el derecho a una indemnizacin plena a favor del damnificado (Considerando 7mo.); 2) La responsabilidad del Estado por su actividad lcita otorga, a favor del damnificado y en razn del mencionado principio, el derecho a una indemnizacin plena. Dicho precepto general slo acepta excepciones fundadas en razones de fuerza mayor, estipulaciones contractua-

II. Presupuestos de la responsabilidad por actividad lcita del Estado Slo cabe referir en este punto, que para viabilizar la procedencia del resarcimiento frente a alguno de los supuestos de responsabilidad por actividad lcita del Estado, el particular deber acreditar la concurrencia de los siguientes presupuestos, los cuales han sido sistematizados por la C.S.J.N., a partir del caso Tejedura Magallanes, a saber: 1) Existencia de un dao actual y cierto; 2) Imputabilidad material de los daos al Estado, u rgano del Estado en ejercicio o en ocasin de sus funciones, an en forma aparente; 3) Relacin de causalidad entre las acciones del Estado y el perjuicio; 4) Factor de Atribucin Objetivo: Sacrificio Especial en caso de actividad lcita, y la ausencia del deber de soportar el dao (in re Columbia C.S.J.N.).

III. Alcance de la indemnizacin. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia La jurisprudencia de la Corte parece en principio no haber mantenido una lnea uniforme en cuanto al alcance del resarcimiento por actividad lcita del Estado.9 En
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Ello en virtud de lo sostenido por Fonrouge, Mximo en Contratos administrativos- Jornadas organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho, p. 557, al decir que si bien algunos interpretaron que a partir del fallo en el caso Motor Once, la Corte volva a su doctrina tradicional del no reconocimiento del lucro cesante; entendi que lo cierto es que en realidad cabe decir que la Procuradora Fiscal Dra. Reiriz se ocup especialmente en su dictamen al que adhiri la C.S.J.N., de distinguir que no estbamos frente a un supuesto igual al de Snchez Granel, ya que en ese caso se trataba de una relacin de origen convencional, mientras que en Motor Once se trataba de un acto del Estado en ejercicio de sus poderes de polica. As concluye que para la Corte el criterio es la procedencia del lucro cesante en materia contractual, mxime cuando luego del caso Motor Once, en Jucaln Forestal, que era un caso de responsabilidad extracontractual, la Corte

sostiene all tambin la procedencia del lucro cesante, con lo cual para l la discrepancia slo podra plantearse en si la Corte en algunos casos difiere en cuanto al alcance de la reparacin cuando estamos frente a la responsabilidad extracontractual, pero no cuando nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad contractual, donde pacficamente la Corte viene admitiendo la procedencia del lucro cesante. Y agrega que la Corte parte de la reparacin plena en el ao 1993, en el caso Ruiz Orrico Fallos: 316:1.025, el que se trataba de una revocacin por inters pblico, morigerada por el Art. 1.638 del Cdigo Civil. 10 In re: Corporacin inversora Los Pinos S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daos y perjuicios, fallo de la C.S.J.N. 293617; Cantn, Mario Elbio c/Gobierno Nacional s/ ordinario. Fallos: 301: 403; Motor Once S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 1989-D-25. 11 In re Sanchez Granel, El Derecho, 111-551; y Ruiz Orrico, Fallos: 316:1.025. 12 Sin perjuicio de la crtica que hace Bianchi en su trabajo Nuevos alcances en la extensin de la responsabilidad contractual del Estado y fallo Snchez Granel, El Derecho, 111-550, al entender que en el caso se trataba de un supuesto de responsabilidad por actividad ilegtima, y as consider que el resarcimiento por lucro cesante debi haber sido pleno y no meramente limitado a lo que el Tribunal reconociera en mrito a la equidad.

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les o expresas disposiciones legales, que en el caso no se configuran (Considerando 6to.); 3) No se opone a la solucin propiciada en el Artculo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, pues al no aclarar cul es el alcance de la indemnizacin de perjuicios, funda la concesin del lucro cesante antes que su prohibicin, a la luz del principio enunciado en a) (Considerando 7mo.); 4) La extensin analgica de las pautas brindadas por la Ley de Expropiaciones que vedan la reparacin del lucro cesante es improcedente, dado que sta supone una restriccin constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pblica del bien sujeto a desapropio (Considerando 8vo.); 5) El lucro cesante debe ser establecido con prudencia, atendiendo a factores tales como la situacin econmica por la que atravesaba el pas al momento de la rescisin, por la que no considera inadecuado recurrir por analoga, a la norma del Artculo 1.638 del Cdigo Civil, cuya ltima parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad aprecindola con equidad (Considerando 12). En el caso Motor Once, la cuestin debatida era el alcance del resarcimiento que corresponda otorgar, en virtud de la responsabilidad de la Administracin Municipal, derivada de la aplicacin de una norma general de polica de seguridad, a travs de actos individuales de ejecucin, que estableci la prohibicin de seguir ejerciendo una actividad (expendio de combustible) en el establecimiento comercial que explotaba la actora. As el Tribunal adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal no reconoci el derecho a reclamar resarcimiento por el lucro cesante, en base a los fundamentos que se exponen a continuacin: [...] creo conveniente destacar, en primer trmino, las diferencias que median entre la situacin de autos y la resuelta por V.E. en Fallos, t. 306, p. 1.409, de modo que lo all establecido no resulta aplicable a este pleito [...] En este caso, se trat de un sacrificio patrimonial que la Administracin decidi, en el curso de una relacin especial de origen convencional, [...] En cambio, el que aqu examino consiste en un acto imperativo, que se produce en el mbito de una relacin de supremaca general, justificado por el poder de polica de seguridad [...], y agrega, que [...] el Art. 18 de la Ley N 19.549 vigente en el orden municipal por imperio de la Ley N 20.261 se limita a establecer que la revocacin de un acto administrativo regular como lo era la habilitacin para el expendio de combustibles resulta legtima indemnizando los perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los alcances del resarcimiento debido. El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analoga con la situacin discutida en autos, conduce irremediablemente

a encontrar la solucin en la Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, es decir, en la norma legal tpica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el inters pblico las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz de cumplir sus funciones. Ello as por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lcita no puede disciplinarse por normas de Derecho Privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilcitos. La solucin slo puede deducirse de los principios del derecho pblico [...]. Adems hace notar que la analoga est justificada en la coincidencia de las siguientes notas esenciales (al decir de Comadira13) entre el instituto expropiatorio y el rgimen de responsabilidad por actividad estatal legitima: se desenvuelven dentro del mismo mbito mencionado de intromisiones estatales autorizadas; tienden a proteger la misma garanta constitucional y, sobre todo, persiguen la misma finalidad tpica de inters pblico. Bianchi14 sostiene que no existe analoga entre el supuesto expropiatorio y la revocacin del contrato administrativo por mrito, oportunidad o conveniencia. Ello basado en que hay suficientes diferencias entre dichos institutos, a saber: La expropiacin requiere para su perfeccionamiento la actividad de los tres poderes del Estado; la rescisin contractual o revocacin del acto, es slo dispuesta por la Administracin, que tambin priva de su propiedad al particular, pero sin tutela, ni las garantas que ofrece la expropiacin.Y ello determina que la reparacin o resarcimiento que deba acordar el Estado sea pleno. Estas razones seran vlidas frente a la actividad unilateral de la Administracin. En el caso Jucaln Forestal15, la empresa demand a la Provincia de Buenos Aires por daos y perjuicios, dado que, como consecuencia de trabajos hidrulicos realizados por el Estado provincial para encauzar el Ro Quinto evitando as, el anegamiento de zonas pobladas y de mayor productividad el establecimiento del que era propietaria la actora fue totalmente inundado. Vemos que aqu se trata de un supuesto de responsabilidad lcita extracontractual. En el caso se dieron tres posturas diferentes respecto de la admisibilidad del resarcimiento del lucro cesante. La Corte, reconoci en el caso la procedencia de la indemnizacin integral que abarcara tanto el dao emergente y el lucro cesante. No obstante ello, el Ministro

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Comadira J., op. cit., p. 438. Op. cit. Fallos: 312:2.266

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Bacqu, admiti en su voto que el caso en cuestin constitua una excepcin del principio general en materia de responsabilidad por actividad lcita de la Administracin, conforme el cual la indemnizacin no incluye el lucro cesante. En el caso Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social) s/ cobro de pesos16, del ao 1993, que vers sobre el cobro de indemnizacin por rescisin de un contrato administrativo (desistimiento de obra), la Corte ratific a nuestro criterio la doctrina de Snchez Granel en cuanto a la existencia del principio de la integralidad de la reparacin, y a su morigeracin por aplicacin de principios de equidad, en tanto dijo que en el caso no corresponde aplicar ciegamente la nocin de la reparacin plena, cuando ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella que se desprendera de una mera aplicacin mecnica de la idea de dao indirecto o utilidad no alcanzada. En suma, el reconocimiento de la indemnizacin debe atender a las circunstancias de cada caso (Fallos: 296:729) a fin de recomponer, con equidad, la situacin del contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad razonable y que ve frustrada su ganancia a raz del desistimiento. Adems seal que en el caso no se impide concluir que durante el lapso dejado transcurrir por la actora para el ejercicio inmediato de sus derechos, sta no haya asumido en lugar de la direccin de la obra a la que estaba comprometida, y que fuera desistida otros compromisos profesionales que atenuaran el lucro cesante (Fallos: 308:821, Considerando 11). En suma, a nuestro criterio, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en este ltimo caso, ratifica la existencia de la regla de la integralidad del resarcimiento en supuestos de revocacin contractual por inters pblico, pero rechaza su aplicacin automtica o mecnica, admitiendo que el reconocimiento de la indemnizacin tendiente a recomponer la situacin del contratista, debe ser evaluada en cada caso, bajo la aplicacin de la equidad.

en tanto hace a la seguridad jurdica y al funcionamiento o desenvolvimiento normal de las actividades y/o funciones del Estado, en torno a la previsin de las consecuencias patrimoniales de sus actos. 17 Sabemos que no existe en la Constitucin Nacional, una definicin expresa del quantum indemnizatorio debido a causa de las violaciones al derecho de propiedad (v.gr. Supuestos de responsabilidad por actividad ilegtima) o bien como consecuencia de su sacrificio jurdicamente exigible (v.gr. Supuestos de responsabilidad por actividad lcita del Estado). Para algunos autores, como Hutchinson18 y Comadira19, frente a ello, la extensin del resarcimiento depender de la reglamentacin legal efectuada por el legislador, en el marco de los Artculos 14 y 17 de la C.N., al derecho de propiedad. Esta doctrina parte de la base de que ningn derecho es absoluto, y que todo derecho es pasible de ser limitado por la reglamentacin que se haga del mismo. A los efectos de sintetizar y facilitar la exposicin, nos atrevemos a clasificar las opiniones doctrinales sobre el tema planteado, en dos posturas claramente definidas, y en otra postura del tipo mixta o intermedia, a saber: 1) La de los que proponen la aplicacin, analgica o directa en su caso, de la Ley de Expropiaciones para la determinacin del quantum indemnizatorio debido por los daos provocados por la actividad lcita del Estado, restringiendo la medida del resarcimiento al reconocimiento del dao emergente, excluyendo el lucro cesante. En principio, los sostenedores de dicha doctrina, adhieren a la opinin que rechaza la existencia de un principio general a la integralidad de la indemnizacin.20 2) La otra postura, es la de quienes consideran no aplicable al caso la Ley de Expropiaciones, por lo cual se abre la posibilidad del reconocimiento de ambos rubros indemnizatorios, esto es el dao emergente y el lucro cesante, ello sobre la base de la existencia de un principio de integralidad del resarcimiento en estos casos, basado en la inviolabilidad del derecho de propiedad (Art. 17 C.N.).21 3) Y con un criterio que nos atrevemos a definir como mixto, se encuentra la opinin del Dr. Cassagne22, quien propone que se aplique la Ley de Expropiaciones en ca-

IV. Alcance del resarcimiento. Posiciones de la doctrina Son diversas las posturas doctrinarias en torno al alcance de la indemnizacin en materia de actividad lcita del Estado, es decir, si el rubro lucro cesante debe o no ser resarcido en este tipo de responsabilidad estatal. La resolucin del tema, es de vital trascendencia legal y prctica,

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Fallos: 316:1.025.

En un sentido amplio, comprensivo de los distintos supuestos de actividad lcita estatal en los cuales se provoque un dao. 18 Hutchinson T., op. cit. p. 546. 19 Comadira, J. Derecho administrativo, p. 439. 20 En esta lnea se encuentran: Comadira, Hutchinson y Marienhoff, entre otros. 21 En los lineamientos de esta postura se encuentran: Bianchi, Fonrouge, Tawil y Barra, entre otros. 22 Cassagne, J.C., op. cit.

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sos de modificacin o revocacin de actos administrativos unilaterales por razones de inters pblico; y que el resarcimiento sea integral en el caso de revocacin o variacin por inters pblico de contratos administrativos. Pasamos a comentar, algunas de las distintas doctrinas referentes al tema. Entendemos que el Dr. Cassagne, propicia diferenciar los supuestos de responsabilidad contractual de la extracontractual. En materia extracontractual, sostiene que la indemnizacin debida por los daos provocados por actos legtimos del Estado no incluye el lucro cesante; encontrando el fundamento positivo de esa solucin en el Artculo 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones. La razn de dicha exclusin es que el particular soporta un dao en virtud de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general. Agrega que tratndose de un acto administrativo de estructura unilateral, se aplican, en principio, las reglas indemnizatorias que rigen el instituto de la expropiacin dadas las similitudes existentes entre una y otra figura jurdica, excluyendo, en principio el lucro cesante. En supuestos de revocacin del acto administrativo por esas razones, entiende que siempre que no se disponga en forma expresa, debera indemnizarse el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata (con exclusin del lucro cesante eventual o relativo a otros daos), por aplicacin de las reglas que rigen en materia de expropiacin.23 En materia contractual, este autor24 sostiene el criterio que abona la indemnizacin plena (v.gr. dao emergente y lucro cesante), en cuanto resguarda la incolumidad del patrimonio del contratista afectado con la revocacin del contrato (Art. 17 C.N.), y protege contra la tentacin en que incurren muchas veces los funcionarios con el objeto de incumplir el contrato sin que la Administracin asuma el costo integral del perjuicio, costo que, se transforma en una prdida para el contratista. Y sigue diciendo que, la indemnizacin en estos supuestos, debe ser plena, dada la necesidad de reestablecer las condiciones originarias, bases de la contratacin, que constituyen ley del contrato, cuyas disposiciones obligan como la ley misma (Art.1.197 C.C.), obligacin de justicia que no tiene su fuente en la materia objeto del contrato sino en el hecho mismo del acuerdo sobre la materia lcita.25 Desde este punto de vista, la aplicacin de los principios

expropiatorios no corresponde en casos en que el deber de reparacin se origine en un contrato administrativo, como suceda en Snchez Granel. Adems agrega que, la indemnizacin debe ser justa y armonizar con dicha garanta constitucional; tiene que representar, como mnimo, el valor objetivo del contrato que se mide, como es obvio, de acuerdo al plazo faltante para su ejecucin y a la rentabilidad calculada. Coincidimos en la necesidad, de que en supuestos de revocacin por inters pblico de contratos administrativos, la correspondiente indemnizacin debiera ser integral o plena morigerada por la equidad, es decir, comprensiva tanto del dao emergente como del lucro cesante, ello en tanto no exista una norma que expresa y especficamente se oponga. Esto, se justifica en la medida en que en dichos supuestos, el contratista tiene una razonable expectativa de lucro, y ella integra su derecho de propiedad, y debe serle reconocida26, quiz morigerada por la equidad. Sin duda que esa expectativa de lucro, que se ir efectivizando en la medida que se ejecute el contrato respectivo, tiene como contrapartida o contraprestacin, el cumplimiento de las prestaciones a las que se comprometiera el contratista; de all, que de revocarse por inters pblico el contrato, queda truncada la posibilidad de llevar adelante la ejecucin del mismo y, por ende, podra pensarse que de otorgarse el reconocimiento del lucro cesante, ello configurara un enriquecimiento sin causa, toda vez que el contratista cobrara las ganancias previstas por la ejecucin del contrato, pero sin tener que cumplir con las prestaciones a su cargo. Frente a ello, no hay que olvidar, que en dicho supuesto, el contrato ha sido revocado por causas ajenas al contratista, sin su culpa27, y la contraprestacin que en principio estaba dada por la correcta ejecucin de las prestaciones a su cargo, sufre una suerte de mutacin y queda saldada con la satisfaccin del inters pblico actual que justifica su revocacin. Y que adems no se propugna la satisfaccin total del lucro cesante, sino su morigeracin por la equidad, en razn de la falta de culpa de la Administracin al resolver el contrato por inters pblico. Caso contrario podra darse una suerte de beneficio sin causa a favor del inters pblico. Creemos que ese ha sido el criterio seguido por la C.S.J.N. en el fallo Snchez Granel, postura ratificada luego en el caso Ruiz Orric, no contrariada por la exclusin del lucro cesante en el caso Motor Once, tal por lo expuesto en la referencia N 1 del presente.

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Vase Cassagne, J. C. ,en su Derecho Administrativo II, p. 293. Cassagne, J.C., El Contrato administrativo, Abeledo-Perrot, pp. 94-98. 25 Vase Cassagne, J. C., en su: Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, t. II, pp. 37 y 38.
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Cfr. Bianchi A. en: Nuevos Alcances en la extensin de la responsabilidad contractual del Estado, El Derecho, 111-550. 27 Bianchi A., ob. cit.

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Para el Dr. Hutchinson28, la Constitucin Nacional no tiene norma que justifique la reparacin integral, ni mediante la tutela de la propiedad que genricamente prev el Artculo 17, ni por el Artculo 75 inc. 22 que reconoce jerarqua Constitucional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 29, que en su Artculo 21 dice: [...] Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante pago de una indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. Agrega que, la C.N. garantiza la inviolabilidad de la propiedad, pero ello no importa revestir a la propiedad de carcter absoluto ni ilimitado, sino slo tutelarla contra el apoderamiento o agresin injustificados. Expresando que indemnizar no quiere decir dejar indemne o sin dao; que el monto de la indemnizacin queda sujeto a la reglamentacin legal y que debe aplicarse al supuesto, la fuerza expansiva de la solucin expropiatoria, en principio.30 Citamos al Dr. Marienhoff, quien sostuvo el carcter expansivo de la nocin de expropiacin, pues entenda aplicable sus soluciones a todos los supuestos de privacin de la propiedad privada o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad pblica o de inters pblico, tesis a la que ha adherido el Dr. Comadira. Nos remitimos a esta ltima, en mrito a la brevedad.31

de dicha norma, es decir, si goza del carcter comn32 al que refiere el Artculo 1 de la LEE, y por ende no sujeta al plazo de caducidad establecido por la ley para la vigencia del estado de emergencia, o si por el contrario, es una norma de carcter transitoria, sujeta al plazo de caducidad que la ley asigna al estado de emergencia. Para el caso de que dicha norma fuera interpretada como de carcter comn, y por ende con vigencia permanente, ergo, superadora del plazo de caducidad establecido para la emergencia, cabra analizar su validez constitucional; tema el cual, si bien excede las pretensiones de este trabajo, es comentado brevemente en el captulo VI del presente. Tengamos en cuenta aqu que la revocacin contractual por inters pblico 33, es slo uno de diversos supuestos de responsabilidad lcita del Estado.34 Adelantamos nuestra opinin de que la norma que excluye la indemnizacin del lucro cesante en casos de revocacin de los contratos administrativos all mencionados, por razones de mrito, oportunidad o conveniencia, se tratara de una norma de carcter transitorio es decir, no gozara del carcter comn , y por ende circunscrita a la vigencia del estado de emergencia que por la ley se declara, y por ello la misma perdera vigencia al vencer el plazo de caducidad estatuido por el artculo primero de la ley. Si bien el tema no queda agotado, nos contentamos con la posibilidad de dejar planteada la discusin.Volviendo a la cuestin que es objeto del presente captulo, creemos que sobre la vigencia del Artculo 26 que excluye el lucro cesante en caso de revocacin contractual por oportunidad, podran hacerse dos interpretaciones. Una la de considerar a dicho artculo como una norma de carcter comn, y por ende soslayando la problemtica de su incorporacin a una norma de este tipo, asignarle la vigencia permanente que estatuye la ley para ese tipo de normas, por lo que sta no quedara condicionada a la vigencia de la emergencia, sino por el contrario, la su-

V. Ley de Emergencia Econmica. Decreto N 1.023/01 y la exclusin del lucro cesante en supuestos de revocacin de contratos administrativos por razones de inters pblico V.1. El supuesto de la Ley de Emergencia Econmica (Ley N 25.344) El Artculo 26 de la LEE dice: Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mrito o conveniencia contratos del sector pblico nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultora, la indemnizacin que corresponda abonar al contratista no incluir el pago de lucro cesante ni gastos improductivos. La cuestin a considerar, radica en nuestro criterio, en interpretar cul es el carcter y la consecuente vigencia
Vase Hutchonson T., en: La Responsabilidad del Estado por la revocacin del contrato administrativo por razones de inters pblico, en la obra colectiva: Contratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1999, p. 545. 29 En igual sentido Comadira, Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo lcito: Fuerza expansiva de los principios de al expropiacin, Derecho Administrativo; obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 436. 30 Por las razones que seala en su op. cit. pp. 551-552. 31 Vase Comadira, J., op. cit., p. 461 y sigs.
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Ver Canosa, ob. cit., quien considera que la alocucin disposiciones de carcter comn utilizada por el legislador, no resulta feliz. 33 Tal como lo seala Marienhoff en:Revocacin del acto administrativo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, La Ley, T. 1980-B. Sec. doctrina, p. 817, Hablar de revocacin por razones de oportunidad, equivale a hablar de revocacin por razones de inters pblico. 34 Vase Marienhoff, en: Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos, El Derecho, T. 127-716, en donde seala como supuestos de responsabilidad extracontractual por actividades lcitas del Estado, los siguientes: a) Ley formal que causa lesin en el patrimonio de los administratodos (Ej. Cambio en el derecho objetivo); b) Casos de daos provocados por el hecho del prncipe o del soberano; c) Caso de valor del bien del particular disminuido por causa de un trabajo u operacin administrativa, ej.: perjuicios provocados a propiedades privadas por la construccin de obras pblicas, ej: la construccin de calles o puentes que alteran los niveles existentes.

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perara. La otra interpretacin, creemos, podra ser la de considerar que la vigencia de la norma del Artculo 26, estara entrelazada y/o condicionada 35 a la vigencia de la situacin de emergencia, caducando junto con sta al vencer el plazo estipulado en la ley, o en su caso, la prrroga dispuesta por el Poder Ejecutivo, por nica vez. Es decir, de sostener sta ltima interpretacin, al caducar la vigencia de la emergencia, caducara tambin la norma que excluye el lucro cesante en los casos mencionados. El artculo segundo de la ley faculta al Poder Ejecutivo36 a disponer por razones de emergencia la rescisin de los contratos, sean de obra, de servicios, de suministros, de consultora o de cualquier tipo que generen obligaciones a cargo del Estado, limitando esa posibilidad a aquellos contratos celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 1999. Cabe referir aqu, que a esos efectos la ley considera configuradas las causales de fuerza mayor segn el rgimen previsto en los Artculos 53 y 54 de la Ley N 13.064 y modificatorios, norma que declara aplicable a esos fines a dichos contratos. Es decir, creemos que la ley en su Artculo 2 configura la emergencia econmica como un supuesto de fuerza mayor, y bajo esa causal faculta a la rescisin de los contratos mencionados37, con las consecuencias que la LOP asigna a ese tipo de rescisin en su Artculo 54 inc. f), es decir, la exclusin del lucro cesante. La LEE, atribuye a la fuerza mayor un concepto especfico, que podra ser distinto al de la legislacin general y al de la doctrina, en tanto los acontecimientos v.gr.: emergencia econmica que justifican la fuerza mayor podran no tener los caracteres que se la atribuyen a la fuerza mayor, ello en tanto, por un lado aunque sea parcialmente podran atribuirse a una de las partes: el Estado Nacional, es decir se considerara fuerza mayor a casos emergencia econmica que no son extraos, en alguna medida, a la voluntad de una de las partes: como

dijramos, a la Administracin Pblica Nacional; y por el otro, en tanto esos acontecimientos podran ser considerados previsibles y/o evitables, y pese a todo ello quedar configurada la causal de fuerza mayor por disposicin legal. En el caso, se estara dando un supuesto de fuerza mayor configurado por el Poder Legislativo, y a cuya invocacin38 estara facultado el Poder Ejecutivo, ello como modo de justificar tanto una eventual rescisin contractual, como quiz aplicando el aforismo de quien puede lo ms puede lo menos, justificar incumplimientos de algunas de sus obligaciones contractuales. Cabe advertir que de la lectura de la norma, entendemos que la causal de fuerza mayor, configurada por la emergencia econmica, est limitada a justificar la rescisin de los contratos mencionados en el Artculo segundo (v.gr. en cuanto a la fecha de su celebracin y la amplitud de los contratos comprendidos en ella). Es decir, que no podra basarse en dicha causal la rescisin de contratos administrativos del Sector Pblico Nacional, celebrados con posterioridad al 10 de diciembre de 1999, en tanto surge expresamente dicha limitacin del Artculo segundo de la ley. El Artculo 26 de la ley, se inserta en el marco de una ley declarativa de un estado de emergencia econmico-financiera, en la cual se ha previsto la forma de extincin de contratos administrativos anteriores al 10 de diciembre de 1999 por haberse configurado un supuesto de fuerza mayor. Es decir, habiendo limitado la revocacin por razones de fuerza mayor para los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha, el legislador pudo haber previsto y ello justificara la inclusin de la norma del Artculo 26 de la ley 39 otro instrumento jurdico para superar y/o sobrellevar la emergencia, que consistira en la regulacin expresa de las consecuencias patrimoniales v.gr. exclusin del lucro cesante a las que se debera atener la Administracin Pblica en caso de ejercer su facultad de revocar por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, contratos del Sector Pblico Nacional, que fueran celebrados con posterioridad a dicha fecha y hasta la vigencia de la emergencia. Despejando, como veremos, toda incertidumbre a su respecto. Podramos decir, en este contexto, que el legislador quiso diferenciar, en el mismo marco de la emergencia, dos situaciones diversas, en primer lugar, aquella situacin configurada por los contratos celebrados por la Administracin Pblica, con anterioridad al 10-12-99, para los cuales se estableci la facultad de rescindirlos
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Por la existencia de una relacin o vinculacin directa entre lo normado por el Artculo 26 y la situacin o estado de emergencia econmica-financiera del Estado Nacional, tema al que infra nos avocaremos. 36 Vase la reglamentacin a la ley por Decreto N 1.116/00, por la que se efecta una delegacin en el Jefe de Gabinete de Ministros, ministros, secretarios de presidencia y titulares de entidades descentralizadas a los efectos de que determinen cules son los contratos que estarn sujetos al rgimen, con la conformidad del Ministro de Economa. 37 Sabida es la opinin de Marienhoff para quien las partes de un contrato administrativo pueden no slo limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor sino que tambin pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. Pero vemos que en el caso, es la norma legal LEE la que permite establecer qu se entender por fuerza mayor, y eso es la emergencia econmica.

Ver Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. T. III-A. pto. 725, p. 369, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994. 39 Aun si considerramos a la tcnica legislativa utilizada como defectuosa.

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por razones de fuerza mayor, y por el otro, diferenci, reiteramos, en el marco de la misma emergencia, a aquellos contratos celebrados con posterioridad a la fecha mencionada, para los que no consider configurados supuestos de emergencia o de fuerza mayor, pero a los que sign con una expresa limitacin indemnizatoria, para el eventual caso en que el Poder Ejecutivo resolviera rescindirlos por razones de inters pblico, lo cual, por supuesto que requerira de una nueva valorizacin del inters pblico en cada caso. Podra decirse que se quiso determinar de antemano cules seran las consecuencias patrimoniales para la administracin, en caso de que el Poder Ejecutivo decidiera rescindir los contratos previstos por el Artculo 26 por razones de inters pblico, en el marco de la vigencia del Estado de emergencia. Es por ello que creemos que existe suficiente relacin directa e inmediata entre el estado de emergencia y la previsin que restringe el derecho indemnizatorio en supuestos de revocacin por oportunidad. Creemos que el legislador tuvo en miras y, con base inmediata en la situacin de emergencia econmica declarada por ley, facultar al Poder Ejecutivo para rescindir contratos del sector Nacional (por causas ajenas a los contratistas) sin que ello le generara al Estado Nacional el tener que abonar el lucro cesante, rubro que hasta el dictado de la norma, haba sido reconocido (en caso de revocaciones por inters pblico) en su procedencia por la C.S.J.N. en fallos como Snchez Granel y Ruiz Orric.40 Para ello se vali de dos instrumentos jurdicos, por un lado norm expresamente la exclusin del lucro cesante en caso de revocacin por razones de inters pblico y, por el otro, declar configurada una situacin de fuerza mayor para justificar la rescisin de diversos contratos (v.gr. anteriores a la ley), con consecuencias patrimoniales tambin limitadas para el Estado. Ahora, si las consecuencias patrimoniales en ambos casos (v.gr. en caso de rescisin por fuerza mayor o revocacin por inters pblico) son iguales, es decir, la exclusin del lucro cesante y de los gastos improductivos41, nos preguntamos cul pudo ser el motivo por el cual el legislador quiso distinguir esos dos supuestos. O podramos preguntarnos si el legislador fue redundante en ello. Obviamente la cuestin sera de fcil solucin de considerarse que el Artculo 26 est normado para perdurar luego de vencido el plazo de caducidad de la emergencia. Pero, vamos al otro supuesto. A ello responderamos

que lo hizo para evitar toda discusin a la que se podra haber visto sujeta la Administracin de haber intentado aplicar una limitacin normativa expresa como la prevista por el Artculo 26 de la LEE, a contratos celebrados con anterioridad a la sancin de la ley, ello en base al principio de irretroactividad de las leyes, confrontado adems con la doctrina de la C.S.J. antes referida. En sntesis, creemos que las dos figuras normadas por la LEE, persiguen una misma finalidad, que no es otra que servir de instrumentos para sobrepasar o sobrellevar la situacin de emergencia declarada, y que por ello quedan ligadas y relacionadas directamente a la vigencia de sta, por lo que perderan vigencia al caducar el plazo fijado por la norma. Conforme lo hasta aqu expuesto, y de considerarse al Artculo 26 de la LEE una norma transitoria, es decir de carcter no comn, sujeta al plazo de caducidad del estado de emergencia, podemos concluir que de ella no surgira principio de derecho alguno (que perdure luego de vencido el plazo referido) que pudiera extenderse a otros supuestos de responsabilidad lcita del Estado Nacional. Sin perjuicio de la posibilidad de aplicarse a otros supuestos de ese tipo de responsabilidad, durante la vigencia del plazo mencionado. 42 Caso contrario, y de considerar que dicha limitacin resarcitoria debe perdurar ms all del plazo de caducidad de la emergencia, podra considerarse la existencia de un principio general de derecho aplicable a otros supuestos de responsabilidad lcita del Estado.

V.2. Limitacin del lucro cesante en el nuevo rgimen de contrataciones de la Administracin Nacional (Decreto N 1.023/01) No podemos dejar de advertir, que el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 1.023/0143, posterior a la Ley de

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Ello sin perjuicio de las discusiones de la doctrina sobre el tema. Vase Art. 2 de la LEE, Arts. 53 y 54 LOP, y Art. 26 de la LEE.

No se descarta la posibilidad de analizar la constitucionalidad de la exclusin del rubro lucro cesante inserta en el Artculo 26 de la LEE, para el supuesto de que fuera interpretada sta como una norma de carcter comn, y por ende, con vigencia superadora del plazo de caducidad estatuido para la situacin de emergencia que la misma ley declara. Sin la pretensin de analizar en profundidad esta problemtica, y en torno a lo planteado, pensamos que la exclusin genrica y abstracta que la norma hace del lucro cesante podra ser inconstitucional en aquellos casos concretos en los que se acredite que el rubro indemnizatorio lucro cesante forma parte del derecho de propiedad. Sealamos a su respecto que la Corte Suprema de Justicia, como hemos visto, ha declarado, en supuestos de responsabilidad estatal lcita, la procedencia de este rubro indemnizatorio en los casos antes expuestos, ello en base a la existencia de un principio de integralidad de la reparacin. Ello, sin olvidar que la misma ha indicado que dicho precepto general acepta, entre otras, excepciones fundadas en expresas disposiciones legales. Quedar en manos del mximo Tribunal la oportunidad del establecimiento de una doctrina clara y precisa sobre el tema. 43 Sancionado el 13-8-01.

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Emergencia Econmica antes referida, tambin regula lo atinente al tema. As, establece el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional, ello como veremos en el marco de las competencias delegadas por la Ley N 25.414.44 En este marco, el Artculo 12, inciso a) establece: [...] La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. Creemos que dicha norma podra ser analizada desde los siguientes ngulos: En primer lugar, cabe analizar si la materia normada por la ley, es delegable por el Congreso, es decir si constituye o no una reserva absoluta de la Ley, y asimismo evaluar si la norma cumple los trminos fijados para la delegacin de facultades al Poder Ejecutivo por el Artculo 76 de la Constitucin reformada. Es sabido que el Poder Ejecutivo debe respetar, al emitir un reglamento, la llamada Reserva de la ley, es decir, debe abstenerse de reglar sobre materias reservadas a la competencia del Congreso. Creemos que el Poder Ejecutivo en el artculo que comentamos del Decreto N 1.023/01, al fijar el alcance del resarcimiento en los supuestos de revocacin de contratos administrativos por la Administracin en razn del inters pblico, lo que hace, es reglamentar o fijar el alcance de un derecho, que no es otro que el de propiedad. Aclaremos que lo hizo en el marco de una supuesta delegacin legislativa, a lo cual volveremos infra. La reglamentacin del derecho de propiedad corresponde, en principio, al Congreso, en ejercicio del llamado poder de polica, es decir, es una facultad que se enmarca dentro de la mencionada Reserva de la ley. Los reglamentos carecen de aptitud para crear ex novo limitaciones de derechos privados.45 Como seala Cassagne46, el poder normativo de la Administracin requiere siempre de una ley, careciendo sta de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y circunscripta en razn de la materia. Ahora, es claro que luego de la reforma de la Constitucin Nacional en el ao 1994, se ha producido una suerte de relativizacin del concepto de Reserva legal, en cuanto si bien subsiste como regla la prohibicin al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carcter legisla-

tivo, por otro lado, ello se excepta en los supuestos de delegacin y de necesidad y urgencia. El Dr. Cassagne advierte que existen ciertos derechos que, por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal y como tal se encuentran excluidos de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, y la reglamentacin de los derechos individuales (Art. 14 C.N.). Se manifiesta que en esos casos se evidencia el carcter absoluto que asume la reserva legal, y es all donde la Administracin mantiene una vinculacin positiva con la ley (ver en este sentido: Ley N 13.064, en sus Arts. 30, 34, 54 inc.f); Ley de Expropiacin; etc.). As estemos, o no de acuerdo, con el hecho de que una poltica legislativa47 haga las veces de patrn inteligible y configure las bases de la delegacin necesarias para la validez de la misma, entendemos que el reglamento delegado deber explicitar motivar claramente los fundamentos por los cuales las medidas en l tomadas, se enmarcan dentro de las referidas bases de delegacin, o poltica legislativa, permitiendo a su vez, el control de razonabilidad del mismo. Es decir, debera existir una vinculacin directa y proporcionada entre las bases prefijadas por el Congreso y los medios objeto del reglamento para la consecucin de aquellas. En otros trminos, podramos decir que esas bases de delegacin haran las veces de causa del decreto delegado, por lo que el reglamento que se dicte en consecuencia debera explicitar esa causa, es decir, debera estar motivado.48 Ello en tanto, podra decirse que los reglamentos, en lo que respecta a sus formas son administrativos, sin perjuicio de su sustancia o contenido materialmente legislativo. Sin perjuicio de los reparos que podran hacerse sobre ello, cunto ms cierto sera para aquella doctrina que sostiene que los reglamentos son una especie de actos administrativos.49 Adems, si bien el reglamento delegado podr dictarse en ejercicio de facultades regladas, discrecionales o en base a los llamados conceptos jurdicos indeterminados, ello segn la precisin fijada por el Congreso en la ley que establezca las bases de la delegacin, no es menos cierto que en todos esos casos podr juzgarse el ajuste del mismo al principio de razonabilidad o justicia.

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44 Sancionada en marzo de 2001, y promulgada por Decreto N: 378/01 del 30-3-01. 45 Garca de Entrerra. Curso de derecho administrativo, Madrid, 1981, T.II, p. 103. 46 La Intervencin Administrativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 69.

C.S.J.N., 2-12-93, in re Cocchia, Jorge D. c/ Estado Nacional y otros, Jurisprudencia Argentina, 15-6-94. 48 Ello sin perjuicio de que se considere al reglamento delegado como integrativo de la ley delegatoria, en cuyo caso participa de sus caracteres. 49 Marienhoff, op. cit., T.II, p. 228; Fiorini, Teora etc., p. 79; Bielsa, Derecho administrativo, T. 1, pp. 204-205; etc. Garca de Enterra, en Curso de Derecho Administrativo I, Civitas S. A. Madrid, Cap. IV, p. 201 expresa que no sera correcto explicar el Reglamento como un simple acto administrativo general y hacer aplicacin al mismo de toda la teora de los actos.

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En el caso, la Ley Delegatoria N 25.414, en su Artculo 1, inciso II, apartado e), establece: Facultase al Poder Ejecutivo nacional al ejercicio de las siguientes atribuciones [...] II. Emergencia Econmica: [...]e) Dar continuidad a la desregulacin econmica, derogando y modificando normas de rango legislativo de orden nacional slo en caso de que perjudiquen la competitividad de la economa [...]. En ese apartado se basa el Decreto N 1.023/01 para dictar el Reglamento de Contrataciones del Estado Nacional. Tal como sealara Marienhoff, sabemos que los reglamentos delegados deben limitarse a desarrollar los principios bsicos contenidos en la ley que hace la delegacin. Es as que se resalta el doble lmite al que estn sujetos esos reglamentos: uno inmediato, que resultara ser la ley delegatoria; y otro mediato, que es la Constitucin, cuyos principios, en lo atinente a la materia delegada y a la extensin de la delegacin, deben ser respetadas por el delegante. As en el caso, el reglamento N 1.023/01, debe respetar las bases de delegacin que le fija la ley delegatoria, es decir sus atribuciones delegadas deben dar continuidad a la desregulacin econmica y proteger la competitividad de la economa, pudiendo en consecuencia, derogar y modificar normas de rango legislativo de orden nacional, siempre y cuando ellas perjudiquen la competitividad de la economa. El Poder Ejecutivo, en el caso, deroga los Artculos 55 al 63 del Decreto N 23.354/56, ratificado por Ley N 14.467, modifica algunos artculos de la Ley N 13.064 (LOP), y de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Ley N 19.549), entre otras innovaciones. En lo que aqu nos interesa, se incluye en el Artculo 12, inc. a) apartado 2do., del Decreto N 1.023/01, que la revocacin, modificacin o sustitucin de contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. Cabe destacar que en el decreto referido, no se justifica de modo alguno, es decir estara inmotivado, en lo referente a la inclusin de la clusula restrictiva de la indemnizacin antes referida; es decir, no hay anlisis sobre el modo en que dicha norma, restrictiva en materia de indemnizacin, hace o propende al cumplimiento de las bases de la delegacin. Adems tngase en cuenta que si bien el decreto, deroga el rgimen de contrataciones estatuido por los Artculos 53 a 63 del Captulo VI de la Ley de Contabilidad, no es menos cierto que lo que se hace es sustituir un rgimen por otro, es decir, la llamada derogacin orgnica (Vase, en los considerandos, y en dicho sentido, el trmino utilizado por el decreto al decir sustituir). Si bien el decreto referido, explicita de qu modo la derogacin o sustitucin de los artculos de la Ley de Contabilidad,

propenden al cumplimiento de los principios que la ley delegatoria fijara al Poder Ejecutivo, hay que destacar que ese rgimen derogado no contena norma alguna que fijara el alcance del rubro indemnizatorio en caso de revocacin de contratos administrativos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, por lo que consideramos, que debi ser explicitada expresamente, y en concreto, la existencia de vinculacin directa entre las bases de la delegacin y la clusula restrictiva en materia de indemnizacin, es decir, la justificacin del modo en que dicho precepto podra servir a los fines y principios fijados en la norma delegatoria. Sin perjuicio de lo dicho hasta aqu, creemos que la ley delegatoria, y en especial su Art. 1, inc. a) apartado e), fijara un patrn inteligible y/o las bases de la delegacin en un sentido tan amplio e impreciso, que podra configurar una delegacin en sentido estricto, absoluta o tambin llamada propia, la cual estara prohibida en la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, creemos que no es en vano el anlisis de la Ley de Emergencia Econmica en relacin al tema planteado, toda vez que no ha perdido virtualidad frente al dictado del Decreto N 1.023/01, en tanto ste podra ser declarado inconstitucional, por lo que retornara el inters en la interpretacin de aquella. Adems, en el perodo en que se sancion la LEE y el dictado del decreto, pudieron celebrarse y revocarse por inters pblico contratos a los que sera de aplicacin dicha Ley de Emergencia.

VIII. Conclusin A manera de conclusin, podemos decir: 1) El Artculo 26 de la Ley de Emergencia Econmica, es de carcter transitorio, no comn, en tanto ha sido prescrito como uno de los dos instrumentos jurdicos regulados por la LEE para rescindir contratos del sector pblico nacional, normados para palear o atenuar la emergencia econmica del Estado Nacional, regulacin que est dirigida a aquellos contratos del sector pblico nacional a los cuales, al no aplicrseles los supuestos rescisorios basados en la fuerza mayor institucin normada para rescindir contratos celebrados con anterioridad a determinada fecha, se les ha previsto una limitacin expresa del resarcimiento para supuestos de revocacin contractual por inters pblico; adems dicho carcter transitorio est dado por la ubicacin del artculo y tomando en consideracin sus similares que integran el respectivo captulo.50
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Vase: Canosa, A.N. La ley de emergencia y los contratos del Estado. Emergencia Econmica, p. 39.

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2) Dicho carcter transitorio o no comn de la norma, se solventa adems en el hecho de que el legislador quiso referirse al decir disposiciones de carcter comn, a aquellas normas sobre juicios contra el Estado Nacional, las que inclusive modifican algunos artculos de la L.N.P.A. 51 Agrega el Dr. Canosa, que dicha posicin estara corroborada por el contenido de la reglamentacin de la ley aprobada por Decreto N 1.116/00, del que surge que, dentro de las normas relativas a los juicios contra el Estado existen reglas de carcter transitorio el relevamiento de todos los juicios que tuvieran como demandadas a la administracin y otros de carcter permanente la obligatoriedad de remisin del oficio a la Procuracin del Tesoro de la Nacin que contenga copia de la demanda y de toda otra prueba documental. 3) Dicha restriccin indemnizatoria debe limitarse a los contratos all previstos expresamente, y no extenderse a otros contratos no mencionados por la norma. 4) La nocin de fuerza mayor ha sido circunscripta para contratos celebrados con anterioridad a la fecha que indica el Artculo 2 de la LEE. 5) La regulacin que expresamente excluye el rubro lucro cesante ante supuestos de revocacin por mrito, oportunidad o conveniencia, estara circunscripta en su vigencia, al plazo de caducidad fijado para el estado de emergencia. 6) No creemos que de la regulacin que hace el Artculo 26 de la LEE, se pudiera extraer principio de derecho

alguno que rigiera luego de caducar la vigencia de la emergencia que pudiera extenderse a otros supuestos de responsabilidad por actividad lcita de la Administracin Pblica. Sin perjuicio de que ello suceda durante el plazo de vigencia de la emergencia declarada. 7) No se descarta la posibilidad del anlisis de la constitucionalidad de los preceptos restrictivos del lucro cesante, en aquellos casos en que pudiera acreditarse que dicho rubro forma parte del derecho de propiedad, ello en base a anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. 8) Los supuestos de responsabilidad extracontractual no quedaran alcanzados por las normas analizadas, por lo que podra eventualmente llegar a reconocerse el pago del lucro cesante en estos supuestos, estando vedado expresamente en materia contractual. Sin perjuicio de las regulaciones que han sido motivo del presente, no vemos que la justicia del instituto tratado, venga de la mano de una regulacin general y abstracta, que eventualmente podra significar un perjuicio al principio de concurrencia en materia de contrataciones del Estado, redundando ello en un desmedro al inters pblico. Podra decirse que las regulaciones comentadas, antes que aclarar una cuestin que hasta all haba sido moldeada pretorianamente con mayor o menor previsin en los fallos de la C.S.J.N., ha hecho an ms impredecible la respuesta de este Alto Tribunal a la cuestin en los trminos tratados en el presente.

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Vase: Canosa, A.N. op. cit., p. 39, referencia N: 28.

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