LA TERMINACION ANTICIPADA A PROPOSITO DEL ACUERDO PLENARIO N 5-2008/CJ-116

VICTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ1

Egresado de la Universidad de San Marcos. Con estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial y Maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San Marcos. Post Ttulo en Derecho Procesal Constitucional PUCP. Juez Penal Titular de la Corte del Callao. Autor de los Libros Temas de Derecho Informtico y Estudio Crtico de los Precedentes Vinculantes Penales de la Corte Suprema. Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Las cuestiones que se plantearon los Jueces Supremos en el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 respecto de la Terminacin Anticipada, fue su viabilidad en la etapa intermedia del proceso comn u ordinario; la posibilidad de emitir sentencia absolutoria a pesar de existir un acuerdo entre las partes; los criterios para determinar la aplicacin del beneficio de rebaja de un sexto sobre la pena: los alcances de la aplicacin de la atenuacin excepcional por confesin sincera, y la procedencia y alcances, en su caso; la apelacin del auto que desaprueba el acuerdo de terminacin anticipada y de la sentencia anticipada; si es posible apelar si es que el procesado considera que la sentencia no le favorece al no haber tenido en cuenta su confesin sincera, si es necesario para la terminacin anticipada que el procesado preste declaracin previa; y los alcances de los acuerdos extra judiciales realizados por el Fiscal con el imputado. En el recorrido crtico que haremos al Acuerdo Plenario trataremos la Terminacin Anticipada desde sus antecedentes, la aplicacin en el Nuevo Modelo procesal penal y los problemas que se han generado en la praxis judicial

LA TERMINACION COMPARADO

ANTICIPADA

EN

EL

DERECHO

En el derecho comparado se aprecia que la terminacin anticipada tiene como antecedente inmediato el artculo 37 del C. de P. P. de Colombia de 1991 que regula la denominada sentencia anticipada y que fue modificada por la Ley N 365 de 1997, Art. 11 que dice que hasta antes de que se cierre la investigacin, el procesado podr solicitar que se dicte sentencia anticipada. Realizada la solicitud, el fiscal, si lo considera necesario, podr ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo mximo de ocho das. Los cargos formulados por el Fiscal y su aceptacin por parte del procesado se consignarn en un acta suscrita por quienes hayan intervenido. El Juez dentro del trmino de diez das hbiles,

dictar sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados, y verificando que no haya existido violacin de garantas fundamentales. Al momento de sentenciar el Juez dosificar la pena que corresponda y sobre el monto que determine har una disminucin de un tercio por razn de haber aceptado el procesado su responsabilidad. Si hay acusacin y hasta antes que se fije fecha para la celebracin de la audiencia pblica el procesado acepta todos los cargos, el Juez le rebajar la pena en una sexta parte de la pena. Es decir mientras ms se demore en aceptar cargos el procesado el Juez tendr menos margen en la rebaja de la sancin. Otro antecedente de la terminacin anticipada como proceso especial, es el reglado por el artculo 444 del Cdigo Procesal Penal Italiano de 1988, y que se le denomina el pattegiamento (negociacin), que es una aplicacin de la pena solicitada por las partes. El imputado renuncia a un juicio oral aceptando cargos.

En Estados Unidos la negociacin de Fiscal con imputados se conoce como el Plea Bargaining. Este procedimiento ha sido concebido como un componente esencial de la administracin de justicia. Las normas que regulan la negociacin entre el imputado y el fiscal son: a) Que el fiscal se comprometa e enmendar los cargos limitndolo a un cargo sobre el cual se llegue a un acuerdo. b) El fiscal se comprometa a no proceder con ciertos cargos. c) Se acepte que la pena no exceda un plazo d) El inculpado renuncie apelar. En la doctrina procesal penal advierten que el principio de investigacin ha entrado en crisis por la sobrecarga procesal y praeter legem se ha desarrollado la prctica de terminar cada vez ms procedimientos penales en la etapa de investigacin2. TERMINACION ANTICIPADA. NATURALEZA JURIDICA El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 Lima dado el trece de noviembre de dos mil nueve en su sexto considerando dice sobre la naturaleza jurdica del la Terminacin Anticipada que es: un proceso penal especial y, adems, una forma de simplificacin procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, adems,
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ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 100

uno de los exponentes de la justicia penal negociada () se erige en un proceso penal autnomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar.

Esta precisin conceptual respecto de la terminacin anticipada en el sentido de tenerlo como un proceso penal especial permite segn el Pleno de Jueces Supremos como regla hermenutica: la aplicacin supletoria del proceso comn u ordinario siempre que exista un vaco normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integracin jurdica no vulnere los principios que sustentan el proceso de terminacin anticipada o las disposiciones y su estructura procesal.

LA TERMINACION ANTICIPADA. ANTECEDENTES NORMATIVOS EN LA LEGISLACION PERUANA

El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 respecto del tratamiento legal del proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal del 2004 en su sptimo considerando dice que su contenido fluye del artculo 468. 4 y 5 del Cdigo Procesal Penal del 2004 y que al haberse regulado para todo tipo de delitos mbito de aplicacin general- y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de primaca de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las disposiciones del Cdigo Procesal del 2004 ha reemplazado a las Leyes nmeros 26320 y 28008. Pero en cuanto a esta ultima Ley de Delitos Aduaneros nmero 28008-, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales especficas vinculadas a las primeras y al modo cmo se han regulado estos delitos siguen rigiendo, como los literales c), d) y e), y los cinco prrafos finales del artculo 20. TERMINACION ANTICIPADA EN TID SEGN LA LEY N 26320 Esta ley estableci en su artculo 2 que los procesos por delito de trfico ilcito de drogas previsto en los Artculos 296, 298, 300, 301 y 302 del Cdigo Penal, podan terminar anticipadamente observndose las siguientes reglas:

La iniciativa era del Ministerio Pblico o del procesado que solicitaban al Juez que en cualquier momento una vez iniciado el proceso y antes que culminara el plazo de instruccin o investigacin, o el plazo complementario, por una sola vez, la celebracin de una audiencia especial y privada, que se realizaba en cuaderno aparte con la sola asistencia de dichos sujetos procesales y del abogado defensor. En la audiencia, el Fiscal presentaba los cargos y ste tena la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El Juez deba explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo y las limitaciones que representaba a la posibilidad de controvertir su responsabilidad. Si el Fiscal y el procesado llegaban a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible y de la pena a imponer el Juez debia controlar la legalidad de dichas convenciones. Si el Juez consideraba que la calificacin jurdica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad a lo acordado por los sujetos procesales, eran correctas y obraba prueba suficiente, sentenciaba aplicando la pena y la reparacin civil La sentencia aprobatoria a diferencia del Codigo Procesal Penal del 2004 debia subir en consulta y el auto desaprobatorio era apelable en un solo efecto. La Parte Civil slo poda solicitar el incremento del monto de la reparacin civil. Ademas en procesos complejos, ya sea por el nmero de delitos -incluidos los conexos con el trfico ilcito de drogas, siempre que no fueran de mayor gravedad que ste- o de inculpados, se exigia el acuerdo de todos estos y por todos los cargos que se imputaba a cada uno. La excepcion era aprobar acuerdos parciales, siempre y cuando se trataran de hechos punibles independientes. En caso de fracasar la terminacion anticipada las declaraciones realizadas en este procedimiento se consideraban inexistentes y no podan ser utilizadas en contra de los imputados. En cuanto a los beneficios se consideraba la rebaja de la pena de una sexta parte y acumulable al beneficio por confesin. Se aprecia que este es un antecedente mas cercano con reglas casi idnticas a las del CPP.

LA CONCLUSION ANTICIPADA EN DELITOS ADUANEROS Es necesario hacer un examen del artculo 20 incisos c), d) y e)

de la Ley N 28008 que regula la Conclusin Anticipada del proceso por delitos aduaneros, porque en el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ116 se sostiene que an con la puesta en vigencia la Terminacion Anticipada, esas normas no han sido derogadas, en consecuencia siguen siendo aplicables. c. Tratndose de la terminacin anticipada, se impondr al procesado que acepte su aplicacin el mnimo legal de la pena, segn corresponda al delito aduanero cometido. Con esto se fija una regla de determinacin de la pena. Aqu hay un beneficio de rebajar hasta el mnimo legal. Tngase presente que la pena mnima por delito aduanero en su tipo bsico, son cinco aos; entonces con esta regla prcticamente irian a prisin los imputados que aceptan llegar a un acuerdo con el fiscal. d. Tratndose de la reduccin de la pena privativa de la libertad, el procesado deber abonar por concepto del beneficio otorgado, una suma equivalente a dos veces el valor de las mercancas materia del delito ms los tributos dejados de pagar, y los derechos antidumping o compensatorios cuando correspondan, sin perjuicio del decomiso de las mercancas e instrumentos materia del delito. Adems de perder los bienes por decomiso, el imputado tendria que pagar el doble del valor de esa mercanca, mas los tributos y otros derechos. Esta regla hace impracticable una negociacin por la onerosidad con la que es sancionado el responsable. Completado con el siguiente inciso: e. Una vez efectuado el depsito del monto establecido en el inciso anterior, el Juez dictar sentencia conforme a lo acordado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. Esta ltima regla cancela definitivamente cualquier posibilidad de arreglo legal. Somos de la opinin que esas normas pueden inaplicarse via control difuso porque colisionan con el derecho de igualdad de los imputados ante la ley, y la puesta en vigencia del artculo 468 del CPP tiene primaca sobre el artculo 20 incisos c, d y e de la Ley N 28008 desde una perspectiva constitucional. REGULACION LEGAL DE LA TERMINACION ANTICIPADA POR EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

El Artculo 468 del CPP es el que fija normativamente las reglas para aplicar la terminacin anticipada. Estudiaremos cada una de estos criterios de aplicacin: Artculo 468.1. A iniciativa del Fiscal o del imputado, el Juez de la Investigacin Preparatoria dispondr, una vez expedida la Disposicin Fiscal del artculo 336 y hasta antes de formularse acusacin fiscal, pero por una sola vez, la celebracin de una audiencia de terminacin anticipada, de carcter privada. Su celebracin no impide la continuacin del proceso. Se formar, al respecto, cuaderno aparte.

Este proceso especial se llevar una vez expedida la disposicin fiscal y hasta antes de formularse la acusacin por una sola vez la audiencia de terminacin que tendr carcter de privada. Esto es la contraparte de la publicidad, puesto que en la negociacin con el fiscal se tocarn los temas ms sensibles para las partes. En el procedimiento penal de 1940 se aplica durante la etapa instructora en el proceso ordinario y en el sumario hasta antes que se formule acusacin. Los legitimados a solicitar el inicio de este proceso especial son el Fiscal y el imputado. Si bien es un proceso especial autnomo, sin embargo se tramita como incidente toda vez que no puede paralizar el proceso principal y as lo ha sealado expresamente el artculo 468 inciso 1 y respecto de la formacin del cuaderno, esta regla puede flexibilizarse en casos que ya por prctica se sabe que va a terminar por esta va, como los casos de Burriers en TID. Es un criterio de celeridad procesal.

Artculo 468. 2. El Fiscal y el imputado podrn presentar una solicitud conjunta y un Acuerdo Provisional sobre la pena y la reparacin civil y dems consecuencias accesorias. Estn autorizados a sostener reuniones preparatorias informales. En todo caso, la continuidad del trmite requiere necesariamente la no oposicin inicial del imputado o del Fiscal segn el caso. El articulo 468 inciso 2 del CPP autoriza que el Fiscal y el imputado se renan informalmente y puedan podrn presentar una

solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre pena y reparacin civil y se entiende que esta se presentar en la audiencia. Por ello es necesario que en la difusin de este proceso especial se deba orientar a los abogados y justiciables la posibilidad que entren en negociacin con el fiscal de tal forma que la audiencia privada sea lo mas fluida del caso. Ahora no est bien regulada la intervencin del Juez en esta etapa porque actualmente las audiencias se hacen en presencia de este y cuando los abogados estn negociando con el Fiscal tratan de involucrar al Juez en la negociacin lo que desvirta el rol que este debe tener de examinar la legalidad del acuerdo, y su imparcialidad. Por ello la regla debera ser que una vez dada las pautas por el Juez respecto de los alcances de la negociacin, los efectos, el tiempo necesario para acordarlo, este se debe retirar de la audiencia hasta que los actores lleguen a un acuerdo o no. Artculo 468. 3. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado ser puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. El Cdigo Procesal Penal no establece bajo que supuestos se formularn oposiciones a este proceso especial. Actualmente vemos una labor activa de la Procuradoria de Drogas para oponerse tajantemente y el fundamento es que con la Terminacin Anticipada se favorece la impunidad. Los casos donde se aplica mucho este procedimiento son los de los correos de drogas. mas conocidos como burriers. Alli se negocia la pena en 8 aos, generalmente cuando la droga es menos de 3 kg y luego de aprobado el acuerdo con la reduccion respectiva se les impone 6 aos 8 meses, de tal forma que a los 2 aos 2 meses el interno pueda salir beneficiado con semi libertad siempre y cuando sea la primera vez. Entonces es una alternativa rpida y sencilla para terminar con los procesos. Frente a esto la Procuradora se opone por considerar que las penas son leves; sin embargo vemos que por el lado del Poder Ejecutivo se dan muchas conmutaciones de penas de tal forma que los sentenciados salen con menos de dos aos de carceleria. Entonces el contrasentido es ese, y mas bien la Procuradoria por sus canales respectivos debera hacer que se examine la procedencia de las conmutaciones porque el mensaje del Ejecutivo al sistema judicial, es que el Estado no est siendo severo con estos casos. En fin es un tema a analizar. Cul sera otros sustento de la oposicion? Si acudimos a la ley, vemos que si hay una pluralidad de agentes y solo unos se acogen podrn oponerse a su procedencia, aunque a mi

modo de ver esta regla es irrazonable porque si uno acepta y otro no sobre el primero se debe llegar al acuerdo y con quien no se considera responsable se debe seguir el tramite del proceso, como ocurre por ejemplo en la conclusion anticipada en Juicio Oral, debiendo realizarse una modificacin legal en esta direccin. La pretensin de la reparacion civil debe presentarse tambien a efectos que se pueda calcular adecuadamente los daos a ser indemnizados. Se debe fundamentar con datos objetivos la magnitud de los daos causado como el emergente, el lucro cesante, el moral y el del proyecto de vida si fuese el caso. Artculo 468. 4. La audiencia de terminacin anticipada se instalar con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor. Es facultativa la concurrencia de los dems sujetos procesales. Acto seguido, el Fiscal presentar los cargos que como consecuencia de la Investigacin Preparatoria surjan contra el imputado y ste tendr la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El Juez deber explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, as como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuacin, el imputado se pronunciar al respecto, as como los dems sujetos procesales asistentes. El Juez instar a las partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve trmino, pero deber continuar el mismo da. No est permitida la actuacin de pruebas en la audiencia de terminacin anticipada. Al decir que la audiencia se instala con asistencia obligatoria de fiscal, imputado y abogado, debe entenderse que no se les puede limitar su derecho a participar; sin embargo en un caso judicializado en Huaura un juzgado determin as: constatndose la inasistencia del imputado, a quien he apercibido de que ordenar su conduccin compulsiva en caso de inasistencia voluntaria a esta audiencia, ya que es obligatoria su presencia para poder instalar la audiencia de terminacin anticipada Resuelvo: declrese REO CONTUMAZ al imputado ORDNESE la conduccin compulsiva del mismo. Huacho - Expediente N 808-2007, 18-09-2007. Esto va en contra del sustento de la terminacin anticipada que es el consenso. Si no asiste el imputado a la audiencia, debe entenderse que no desea llegar a ningn acuerdo.

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Se requiere la presencia del imputado porque hay derechos que no se pueden dejar a la libre disposicin del abogado, como la libertad, quien de todas formas debe intervenir necesariamente. El fiscal formular los cargos y el imputado los aceptar o los rechazar. La redaccin de la parte donde interviene el Juez para explicar al procesado los alcances y consecuencia del acuerdo no parece que sea la adecuada. Cuando se dice que Juez le advierte al imputado de las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad, aparentemente deja traslucir una velada amenaza, algo asi como, si no aceptas te va a ir mal. Por eso consideramos que es infeliz esta redaccin en la medida que es el Juez quien aprueba el acuerdo y quien dicta sentencia, debiendo resguardar su imparcialidad. La regla dice que se pronunciarn el imputado y las demas partes y el Juez las instar a que lleguen a un acuerdo. Esta peticin conlleva a decirle al imputado que acepte su responsabilidad. Por ello nos parece innecesaria la intervencion judicial aqu, por lo que insistimos que la participacin del Juez debe ser mnima dejando a las partes a que por su propia voluntad lleguen a un acuerdo.

LAS ETAPAS DE LA TERMINACIN ANTICIPADA

El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 en el considerando octavo describe las etapas de la terminacin anticipada as: El proceso de terminacin anticipada atraviesa diversas etapas o fases, que va desde la calificacin de la solicitud de terminacin anticipada sin que para ello o para la continuacin del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaracin al imputado- [fase inicial], hasta la realizacin de la audiencia respectiva [fase principal] y la consecuente emisin de la decisin resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipad [fase decisoria] La calificacin de la solicitud de terminacin anticipada deber realizarse haciendo un Examen de Inadmisibilidad y un Examen de Improcedencia.

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Examen de inadmisibilidad.- La inadmisiblidad se conceptualiza como la sancin prevista expresa y tcitamente en la ley para declarar la ineficacia de un acto procesal penal que la ley considera que no debe producir efectos procesales.3 Debe examinarse en la solicitud: - Que sea realizada por escrito - El objeto sobre el que se debe negociar est referido al cargo imputado. - La va procedimental sea el proceso especial de terminacion anticipada. - La firma del solicitante o de su abogado. El Pleno seala que no es necesario que se haya tomado una declaracin al imputado previamente a la solicitud o se realice una diligencia preliminar. Esto tiene sentido puesto que el tramite de la terminacion es incidental de tal forma que en la audiencia respectiva solo se requiere que el imputado acepte los cargos y negocie con el fiscal. Examen de improcedencia.La improcedencia sirve para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es considerado insubsanable y pone fin a un procedimiento, en cambio con la inadmisibilidad el juez de oficio o a pedido de parte expide una declaracin provisional de invalidez por medio de la cual sin concluir con el procedimiento otorga un plazo para remover el defecto que la provoc por considerar que es subsanable4 Una improcedencia ser la terminacin solicitada solo por unos de los agentes del mismo hecho delictivo cuando hay pluralidad. El Pleno indica que la audiencia es privada y que se justifica porque es consecuencia del carcter de publicidad relativa de la investigacin preparatoria desde la perspectiva del imputado. Es uno de los efectos benficos de este proceso especial, que apunta a que su caso no se ventile pblicamente.

LA EMISIN DE LA DECISIN RESOLUTORIA CORRESPONDIENTE: AUTO DESAPROBATORIO DEL ACUERDO O SENTENCIA ANTICIPADA.
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TORRES, Sergio. Nulidades en el Proceso Penal. II Edicin. Edit. Ad hoc. Buenos Aires. 1993. P. 53 4 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano. En Revista Oficial del poder Judicial. Lima. 2007. 302

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El Juez desde una ptica garantista debe revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar. Debe controlar que la aceptacin de cargo presentados por el fiscal, el consentimiento debe ser libre, voluntario sin presiones o amenazas-, informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo. El no ir a juicio implica que el imputado esta aceptando los cargos y tiene que ver con los elementos de conviccion o de juicio que tiene el Fiscal. Ahora esto dependera de la estrategia de la defensa quien si considera que su cliente no es culpable lo llevara afrontar el juicio oral para demostrar o lograr que se le declare inocente, o aun siendo culpable puede evaluar que el fiscal no tiene la informacion suficientemente slida para que en juicio se le condene al imputado. Por eso el xito del Plea Bargaining en sus variantes el Principio de Oportunidad y la Terminacin Anticipada depende del conjunto de evidencias acopiadas durante la investigacin preparatoria fiscal y que hayan sido suficientes para armar un caso slido contra el imputado. Es decir que una premisa previa a la salida alternativa es que la persona imputada haya sentido que los cargos contra ella tienen elementos de prueba suficientes y que preliminarmente, sin juicio ya exista una proyeccin de culpabilidad. Esta consideramos, es la verdadera razn del xito de la Terminacion Anticipada y por eso es importante labor de la funcin fiscal en la Investigacion Preparatoria. Una inteligente y eficiente investigacin realizada por la Fiscala con el apoyo de la Polica debe ir tamizando en lo que se ha denominado interdiccin de la arbitrariedad, quienes deberan de ser acusados e ir a juicio y ademas potenciales candidatos para que se aplique la Terminacion Anticipada; y quienes no lo son y cuya proyeccin es la inocencia. Mientras mayores evidencias tengan un fiscal contra un futuro acusado, mayor ser su fuerza para negociar un acuerdo con este ahorrndole un juicio al Estado y logrando la represin del delito. Artculo 468. 5. Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, reparacin civil y consecuencias accesorias a imponer, incluso la no imposicin de pena privativa de libertad efectiva conforme a la Ley penal, as lo declararn ante el Juez debindose consignar expresamente en el acta respectiva. El Juez dictar sentencia anticipada dentro

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de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia. La negociacin va a girar a sobre varios temas, uno de hechos o parte fctica; otro sobre la pena que podr ser condicional o efectiva; la reparacion civil para beneficiar a la vctima del comportamiento delictivo del imputado; las consecuencias accesorias en puridad son establecidas cuando hay personas juridicas involucradas en el proceso penal, descritas estas sanciones en los articulos 104 y 105 del Cdigo Penal. Los acuerdos deben presentarse al Juez que al aprobarlos dictar sentencia dentro de las 48 horas de realizada la audiencia.

CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS ARRIBADOS POR EL FISCAL Y EL IMPUTADO

El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 en el noveno considerando afirma que si el imputado y el Fiscal llegan a un acuerdo, que implica aceptacin de responsabilidad y la precisin de las consecuencias jurdico penales y civiles, le corresponde al Juez ejercer controles respecto de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena. En el dcimo considerando establece los niveles de control desarrollando el Artculo 468. 6 del Cdigo Procesal Penal:
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La tipicidad o calificacin jurdica penal, en relacin a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho punible. La legalidad de la pena; la correspondencia con los parmetros, mnimo y mximo de penas conminadas; as como las circunstancias modificativas de la responsabilidad (atenuantes p agravantes). El control de legalidad alcanza a la reparacin civil, bajo el principio dispositivo; y las consecuencias accesorias Suficiente actividad indiciaria; esto es que de los actos de investigacin realizados por el fiscal haya base suficiente para establecer en esta etapa (i) la comisin de los hechos imputados y su vinculacin con el imputado, y (ii) y estn presentes los presupuestos de la punibilidad y de perseguibilidad.

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RAZONABILIDAD DE LA PENA Y REPARACION CIVIL

El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 sobre la determinacin de la pena y su razonabilidad en su dcimo primer considerando establece que el centro es el examen del quantum de la pena y de la reparacin civil objeto del acuerdo. Como regla el Juez debe realizar una valoracin que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legtimos de la vctima. Si esto sucede as el Juez slo podr rechazar el acuerdo si de modo evidente se estipule una pena o una reparacin civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione manifiestamente el principio preventivo. En cuanto a la legitimidad, esta la ostenta el Ministerio Pblico y la parte agraviada cuando se ha constituido en actor civil. As lo sealan esta ejecutoria de un Juzgado de Investigacin Preparatoria: ... Si es que el acuerdo provisional lo transa el Ministerio Pblico existiendo Parte Civil constituida dicho acuerdo debe desaprobarse pues segn los artculos 11.1 y 94.2 si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso Tacna - Expediente N 2008-01062-87-2301, 19-08-2008.

SENTENCIA DE TERMINACION ANTICIPADA Y SENTENCIA DE JUICIO ORAL. DIFERENCIAS. En el considerando dcimo segundo el Pleno de Supremos dice que el anlisis corresponde al Juez Penal para homologar el acuerdo que le presentan las partes procesales y que es distinto a la valoracin y examen jurdico penal que hace el Juez en el proceso comn, luego de concluido el juicio oral. En la sentencia de Juicio Oral el Juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que no es posible en el proceso de terminacin anticipada, en atencin a los mecanismos reconocidos

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para su conformacin sobre la base del consenso procesal. Si el Juez advierte elementos para absolver debe desaprobar el acuerdo para que los cargos se diluciden en el proceso comn. Esta regla jurdica del Pleno de Supremo ya haba sido adoptada en las decisiones de los Jueces de la Investigacin Preparatoria como la siguiente: Si bien, el Juez considera que dichos presupuestos probatorios son insuficientes y por ende no genera conviccin sobre la responsabilidad penal del Imputado le corresponda nicamente limitarse a desaprobar el acuerdo y que se prosiga con el proceso penal Huacho - Expediente N 564-2006F1.30, 03-10-2006. Otra resolucin en esta direccin es la que proviene del Expediente N 2007-0045-0-1308-SP-PE1, 27-03-2007 Huacho que dice: El artculo 468.6 del CPP cuando nos remite al 398 da a entender que autoriza la emisin de una sentencia absolutoria, lo que considera esta instancia superior que es un error, porque no puede absolverse si no existe acusacin No deja de tener lgica este ltimo razonamiento, ya que el Fiscal va a la terminacin anticipada sin acusacin. Sin embargo han existido posturas distintas, esto es considerar que en terminacin anticipada se puede absolver como la que fluye del Expediente N 2008-00428-14-1308-JR-PE-2, 08-05-2008 Huacho que dice: el artculo 468 ltimo numeral expresamente remite al artculo 398 cuyo texto normativo contempla la posibilidad de absolver en audiencia de terminacin anticipada, es ms en el ltimo evento realizado en la ciudad de Tacna con la concurrencia de Magistrados de la ms alta jerarqua se lleg a establecer que en efecto s es posible absolver en una audiencia de terminacin anticipada. Por estas consideraciones DECIDO: ABSOLVER DE LA IMPUTACIN a la procesada LA SENTENCIA En la elaboracin de la sentencia de la Terminacin Anticipada la doctrina procesal penal alemana5, plantea que se deben respetar siete reglas:

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 101

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1.- El principio de investigacin esto es que no se puede fundar una sentencia solo en una confesin prestada en el marco de un acuerdo pudiendo examinar su credibilidad e incorporar otros elementos de prueba. 2.- El principio Nemo Tenetur por el cual nadie est obligado a auto incriminarse 3.- El principio de publicidad porque debe ser examinado en el juicio oral. En la prctica peruana esto ms se acerca a la conclusin anticipada del juicio oral mas no as en la terminacin anticipada donde se garantiza la privacidad. 4.- El principio de inmediacin no puede ser lesionado porque el tribunal no puede ofrecer antes de la sentencia una pena sin examinar la totalidad del debate. 5.- El principio de culpabilidad se debe respetar. El tribunal no puede ofrecer una pena por debajo de lo que le debe corresponder. 6.- El principio del procedimiento legal que significa que como regla general debe estar supeditado al mximo de la pena, y excepcionalmente si hay circunstancias agravantes, podra subir la pena. 7.- El tribunal no puede prometer que el imputado abandone los recursos.

En el sistema norteamericano el rol del Juez en cuanto al control de legalidad tiene limites precisos. El juez no acepta la declaracin de culpable sin cerciorarse que este haya entendido los cargos y haya cedido su derecho a un juicio por jurados y dems derechos como el de apelacin. Las discusiones y acuerdos previos con relacin a la declaracin de culpabilidad no son admisibles ni a favor ni en contra del imputado y en caso que se establezca un acuerdo a cambio de un proceso por una ofensa menos grave el fiscal norteamericano procede o as: presenta una accin por la que se desiste de los cargos acordados y recomienda una pena rebajada. La corte no toma parte en las negociaciones y puede aceptar o rechazar el acuerdo en su fallo por lo que al culpable declarado debe ser consciente que el acuerdo al que lleg con el Fiscal no obliga a la Corte; sin embargo si el Tribunal acepta el acuerdo debe respetarlo en su fallo6 Estamos aqu pues frente a un control de legalidad de los acuerdos a cargo del rgano jurisdiccional como el caso peruano
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FIERRO - MENDEZ HELIODORO. Sistema Procesal Penal de EE.UU. Editorial Ibez. Colombia. 2006. P. 109

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. En el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 en su dcimo tercer considerando se establece que la determinacin de la pena debe respetar las penas conminadas legalmente en el tipo penal y las normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genricas, sean agravantes y/o atenuantes y los factores de individualizacin estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal que permiten la fijacin de la pena concreta o final.

RECURSOS EN EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIN ANTICIPADA El artculo 468. 7. del Cdigo Procesal Penal habilita a los sujetos procesales apelar la sentencia aprobatoria pero slo en su mbito de intervencin procesal. Cuando apela el actor civil Sala Penal Superior puede incrementar la reparacin civil dentro de los lmites de la pretensin de aquel. El Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ116 respecto de los medios impugnatorios en su dcimo quinto considerando dice que estn regulados por el principio de taxatividad, esto es que la admisin de todo recurso est condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. Es parte del presupuesto procesal objetivo del recurso. Por el principio de singularidad cada recurso tiene su propia regulacin, porque est diseado para cada situacin especfica por lo que no admite un recurso cuando corresponde otro. El Pleno de Supremos fija que el gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carcter subjetivo del recurso y que la admisin esta condicionada a que perjudique el derecho o inters legtimo de la parte impugnante. El apelante como consecuencia del principio dispositivo es quien debe argumentar la forma que ha sufrido agravio y que el recurso es el remedio con capacidad para de excluir el perjuicio invocado que proviene de la parte decisional de la resolucin judicial. En su considerando dcimo sexto interpreta el Pleno que cuando el articulo 468.7 del CPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los dems sujetos procesales, lo entiende fuera de Fiscal y del imputado siempre que respecto de estos, la sentencia anticipada respete los lmites del

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acuerdo. Claro pues sera ilgico que si la sentencia ha recogido los acuerdos entre Fiscal e imputado estos apelen cuando all se expresa su voluntad de consenso. La legitimidad para impugnar el agraviado la obtiene cuando es constituido en actor civil como lo seala la siguiente decisin: S se requiere previa constitucin. Si la misma es posterior a la sentencia carece de efecto su intervencin. No tiene legitimidad para impugnar. Trujillo - Expediente N 157-2008, 05-052007. Respecto al artculo 468.7 del CPP el Pleno hace hincapi que esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelacin u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. En una interpretacin sistemtica tiene en consideracin la regla general establecida por el artculo 416.1 del CPP que determina como objeto impugnable en apelacin los autos que ponen fin al procedimiento o a la instancia literal b)- o, los que causen gravamen irreparable literal e). La desaprobacin del acuerdo tiene como efecto la culminacin del proceso de terminacin anticipada y causa un gravamen irreparable porque cancela la va consensuada y evita la aplicacin del beneficio premial. Si no se permite apelar se vulnerara el derecho a la tutela jurisdiccional en su expresin del acceso a los recursos legalmente previstos, adems la infraccin de la regla de pluralidad de instancia que est vinculado al derecho al debido proceso. El Plenario considera entonces que s puede apelarse la sentencia asi como el auto desaprobatorio. Esto permite corregir y orientar a la judicatura en el nuevo modelo puesto que ha existido tendencias contrarias a esta regla juridica como las emitidas por algunos Juzgados de Investigacin Preparatoria como la siguiente: La sentencia probatoria del acuerdo puede ser apelada por los dems sujetos procesales, siendo esto as, se verifica de la normatividad que slo est permitido el recurso de apelacin contra las resoluciones que aprueban el acuerdo, contrario sensu no procede contra las resoluciones que deniegan el acuerdo entre el imputado y el Ministerio Pblico; RESOLUCIN: DECLARARON NULO el concesorio de apelacin DECLARARON INADMISIBLE Trujillo Expediente N 351-2008, 09-06-2008. Sin embargo hay otras sentencias que si han sostenido la orientacin de la Corte Suprema como esa que dice: tal como se advierte de las apelaciones stas cumplen con los presupuestos legales previstos en el artculo 405 del Cdigo Procesal Penal, por lo que dichos recursos devienen en admisibles, en consecuencia este Colegiado procede a pronunciarse sobre el mismo RESOLVIERON: declarar NULO el

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auto que desaprueba el acuerdo. ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolucin Moquegua - Expediente N 200800015-25-2801-SP-PE-1, 23-06-2008.

PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES E IMPUTADOS El Artculo 469 del CPP como regla establece que cuando hay una pluralidad de hechos punibles o de imputados, se requerir del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno. Como excepcin el Juez podr aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relacin con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigacin o si la acumulacin resulta indispensable. Considero que esta regla no es consistente con la tendencia de fortalecer las salidas alternativas, como por ejemplo la de conclusion anticipada que s considera la aceptacion parcial. Hay casos concretos donde uno de los imputados desea acogerse a la terminacin y su co imputado no desea hacerlo. Hay un refran que dice al enemigo puentes de plata. Impedir acuerdos parciales va en contra de la celeridad procesal, no se entiende entonces porque todos los que han cometido el mismo delito tienen que asumir responsabilidad, cuando podria haber imputados que se consideran inocentes de tal forma que no se les puede obligar a la negociacion, y tampoco los que aceptando responsabilidad no tienen por que ser sometidos a un juicio oral y alargar mas las penurias propias de un proceso judicial. Este artculo debera ser modificado. Ya depender de la habilidad del Fiscal y del juez para ir precluyendo las otras etapas.

El artculo 470 del CPP establece como regla que cuando no se llegue a un acuerdo o ste no sea aprobado, la declaracin formulada por el imputado en este proceso se tendr como inexistente. El fracaso de una negociacion en este proceso especial conlleva como consecuencia que lo que se haya dicho en esas audiencias privadas no pueda ser utilizada contra el imputado. La base de esto es que el imputado ha tenido que aceptar responsabilidad y si luego se retracta esta aceptacin se tiene por no puesta, por el derecho a la no autoincriminacin. El cuaderno quedar cerrado, como si nunca se hubiese dado la Terminacin Anticipada.

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BENEFICIOS EN EL PROCESO TERMINACIN ANTICIPADA

ESPECIAL

DE

El artculo 471 del CPP seala que el imputado que se acoja a la terminacion Anticipada recibir un beneficio de reduccin de la pena de una sexta parte y este beneficio es adicional y se acumular al que reciba por confesin. Esta es una regla tasada por cuanto el derecho premial obliga a que sea beneficiado con un sexto de reduccin de la pena entendida esta como la pena pactada con el fiscal si obviamente es aprobada por el Juez. Si hay confesin esta ser acumulable. Podra darse el caso que la persona, en el mbito de la culpabilidad, en razn de la edad pueda ser beneficiado por el instituto de responsabilidad restringida; lo que facultar al juez a hacer otra disminucin; aunque esta no es obligatoria. En el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 en su dcimo cuarto considerando al analizar el artculo 471 del CPP respecto de la confesin la asimila como una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carcter genrica y excepcional, y que al verificarse esta condicin permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal adoptando la regla del artculo 161 del CPP.

PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA INTERMEDIA DEL PROCESO COMN

ETAPA

El Pleno de Jueces Supremos en su dcimo sptimo considerando desarrolla las diferencias entre la terminacin anticipada y la etapa intermedia y refiere que en el proceso comn, la etapa intermedia es imprescindible y que sus funciones ms importantes son controlar de los resultados de la investigacin preparatoria, y examinar el mrito de la acusacin fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral. El proceso de terminacin anticipada no guarda correspondencia con el proceso comn ya que es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciacin y con una estructura particular y actuaciones singulares no equiparables con el proceso comn, que se basa en el principio de contradiccin mientras que en la terminacin anticipada prima el consenso

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ETAPA INTERMEDIA Y TERMINACION ANTICIPADA

OPORTUNIDAD

DE

LA

La regla para la oportunidad de aplicacin de la Terminacin Anticipada es hasta antes de la acusacin fiscal. Entonces cuando el Cdigo Procesal Penal dice que uno de los procedimientos a realizarse en la etapa intermedia es someterse a un criterio de oportunidad, comprende esto a la Terminacin Anticipada? El Pleno de Supremos responde negativamente, en su considerando dcimo octavo porque la etapa intermedia y la terminacin anticipada tienen diferencias sustantivas en la primera hay contradiccin y en la segunda hay consenso. Que cuando se hace referencia a un criterio de oportunidad slo puede estar destinada a la aplicacin de los supuestos o criterios contemplados en el artculo 2 del CPP. En el dcimo noveno considerando el Pleno de Supremos hace una crtica a esta referencia de aplicacin de criterio de oportunidad en la etapa intermedia, y la incorporacin de la terminacin anticipada en dicha fase, en razn que desnaturaliza su regulacin propia y naturaleza jurdica, y tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional que es la funcin de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento. La conclusin de este razonamiento que hacen los Jueces Supremos es que la terminacin anticipada no se puede realizar en la etapa intermedia porque en esta se realiza el control de acusacin y tiene como base el contradictorio mientras que la terminacin anticipada se sustenta en el consenso. Entonces interpretan que debe entenderse que cuando se hace referencia a criterios de oportunidad estamos ante los supuestos del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal: en consecuencia estos acuerdos s se pueden hacer en la etapa intermedia. Dice un refrn tanto nadar para terminar ahogado en la orilla, por la sencilla razn que tambin en el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios prima el consenso, y en la lgica de los Jueces Supremos estas instituciones tampoco debieran contemplarse en la fase intermedia. Somos de la opinin que siendo la etapa intermedia la fase de examen del requerimiento fiscal acusatorio, aunque esto no es todo porque puede haber requerimiento de sobreseimiento; el ingreso de criterios de oportunidad en una audiencia donde hay contradictorio, puede

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atentar contra la estructura esencial de la etapa intermedia, por lo que esa referencia legal debiera ser dejada sin efecto bsicamente del escenario procesal intermedio y debiera tratarse no necesariamente hasta antes que el Fiscal acuse; sino puede extenderse teniendo como lmite la fecha de inicio del Juicio Oral, en audiencia especial aparte como se hace en el modelo colombiano artculo 37 del C. de P. P. de Colombia de 1991 que estableci la sentencia anticipada. CONCLUSIONES 1.- En la etapa intermedia se privilegia el contradictorio mientras que en la Terminacin Anticipada se sustenta en el consenso, siendo ambas incompatibles. 2.- Cualquier criterio de oportunidad debe ir en proceso especial distinta a la etapa intermedia donde prima el contradictorio, por lo que se debe realizar una modificacin del CPP. 3.- Deberan aceptarse acuerdos parciales en terminacin anticipada pero se requiere tambin de una modificacin legislativa del CPP. 4.- El Juez debe realizar un control de legalidad del acuerdo antes de aprobarlo y luego sentenciar. 5.- No puede absolverse en la terminacin anticipada, slo desaprobar el acuerdo. 6.- El Juez no puede ir por encima de la pena acordada, slo desaprobar el acuerdo. 7.- Si fracasa la terminacin anticipada lo declarado por el imputado como la aceptacin de cargos no podr ser utilizado por el Ministerio Publico contra l.

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BIBLIOGRAFIA

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