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Anotações de sala de aula: Curso Flávio Monteiro de Barros

Professor José Carlos Direito Processual Tributário

28/10/09

1. MANDADO DE SEGURANÇA

10/08/2009 Nova normatização para o Mandado de Segurança.

12.016/09

1.1.

MUDANÇAS

Art. 6º - Petição Inicial

Autoridade coatora e pessoa jurídica que integra, formalidade excessiva (Delegado da Receita Federal, União)

Art. 7º, II

Representação Judicial da Pessoa Jurídica: pode integrar a lide, em face do delegado, que é uma autoridade administrativa, a União tem sua representação, que é a Procuradoria. Esses procuradores sempre puderam recorrer, agora podem formalmente integrar a lide.

Art. 7º, § 2º

Consolida vedações, para concessão de tributo, por exemplo, a compensação de créditos tributários, etc.

Art. 14, § 2º

Direito de a autoridade coatora recorrer, cabe apelação, estende- se o direito de recorrer à autoridade coatora, por exemplo, o delegado da Receita Federal, que presta as informações sem advogado. A notificação equivale a citação, a autoridade coatora presta as informações, o que equivale à contestação. O delegado não precisa ser advogado, presta informações, participa do processo sem advogado. No caso de recurso, sempre eram os procuradores.

Art. 14, § 4º

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O mandado de execução não tem fase de execução, não há precatório etc. Ele não servia para pagamento de valores atrasados, continua não servindo. Mesmo as parcelas que se vencessem ao londo do mandado de segurança. Teria que se resolver de outra forma a partir da coisa julgada. Mas agora parece que se resolveu.

Art. 22, § 1º

Alteração discutível. O Mandado de Segurança Coletivo não litispendência com o individual, porque é uma figura de substituição processual, em nome próprio direito de terceiro, os legitimados individuais nunca ficaram privados de ingressarem de modo individual. Não gera litispendência. Para evitar duas decisões diferentes o individual poderia ficar suspenso, efeito secundum eventus litim.

Porém, foi dada outra solução, não induz litispendência. Não dá para aplicar o efeito secundum eventus litim.

Art. 26

Tipifica como crime de desobediência o não cumprimento das decisões em Mandado de Segurança.

2. EXECUÇÃO FISCAL

2.1. COBRANÇA DIRETA versus INDIRETA

2.1.1. COBRANÇA DIRETA

Os créditos da Fazenda Pública, tributários ou não, podem ser cobrados de forma direta ou indireta.

A cobrança direta ou própria é regida pela Lei 6.830/80, mediante propositura de Ação de Execução Fiscal.

2.1.2. COBRANÇA INDIRETA

Já a cobrança indireta ou imprópria dá-se por vários meios pelos quais a Fazenda Pública pressiona o devedor para que recolha o tributo ou dívida, destacando-se:

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2.1.2.1. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO PARA VÁRIAS OPERAÇÕES COM O PODER PÚBLICO PARA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO

Certas exigências foram consideradas inconstitucionais pelo STF, tais como a exigência para registro de atos societários para registro na Junta Comercial, mas, ainda assim, a exigência de CND é possível por conta de expressa exigência constitucional, mesmo porque fazendo ponderação entre interesses conflitantes, não é razoável que o Poder Público contrate obra ou serviço com quem lhe deve dinheiro.

O STF também entendeu inconstitucional, porque viola a livre

iniciativa e o direito de propriedade exigir o pagamento de tributos como

condição para a inscrição no CNPJ, emissão de notas fiscais e documentos correlatos.

Claro que o FISCO tem o direito de cobrar as suas dívidas, claro que o credor tem vários meios de cobrar, porém alguns meios de cobrança, que são os mais visíveis, que são as ações judiciais, outros, como cobranças vexatórias, ou outras que matam o devedor, essas medidas excessivas são vedadas. Por exemplo, no CDC, antigamente, é verdade, que até metade do século XX, quem tinha crédito mandava bandinha de música para a casa do devedor, para que todos ouvissem e soubessem que ali morava um devedor. A cobrança é um direito legítimo, mas d eoutro lado não pode matar financeiramente ou moralmente o devedor.

Logo é pautada pelo princípio da menor onerosidade, a cobrança

da dívida.

O FISCO não está privado de cobrar por meios indiretos, porém

tem limites. Não pode negar que o sujeito renove o seu CNPJ, das duas uma, ou o sujeito para de trabalhar porque perde a sua documentação, grandes empresas não contratam com quem não tem documentação; ou o sujeito vai para a informalidade. Na verdade, há para o FISCO limites, que não pode

barbarizar.

As cobranças são regidas pelo Princípio da Menor Onerosidade, de modo que não é possível sacrificar excessivamente o devedor, se há outros meios viáveis para a exigência do crédito fiscal.

O FISCO também não poderá criar meios vexatórios de cobrança

indireta.

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2.1.2.2. INSCRIÇÃO DO NOME DOS DEVEDORES EM CADASTRO DE INADIMPLEMENTES (CADIN)

O STF aceita esses cadastros que ficam de acesso restrito, uma

vez que não se considera válida a antiga lista de devedores colocada em

cartazes fixados em repartições públicas.

2.1.2.3. PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

É título executivo extrajudicial. A obrigação tributária principal

começa pelo fato gerador, depois o lançamento, com ele surge o crédito tributário, que será suspenso, extinto ou ocorre as hipóteses de exclusão (anistia ou isenção), depois disso ocorre uma nova etapa que é a inscrição na dívida ativa, essa inscrição permite a extração de um documento, que é a CDA, certidão de dívida ativa, que permite a execução. A obrigação tributária tem essa dinâmica.

Quando o poder público tem uma CDA na mão, tem um título executivo extrajudicial. Poderá protestar ou ingressar com uma ação judicial. Ajuizar uma ação custa, mas um protesto custa mais ainda. Não há como mover uma ação judicial para cobrar vinte centavos, o custo dessa ação é muito maior que o benefício econômico, será extinta porque não é adequada. Até dez mil reais não são ajuizadas ações executivas.

Ela não cobra de forma direta por execução fiscal, abaixo de dez mil reais. A certidão sai positiva, logo não consegue fazer contratos com o poder público.

Muitas vezes o montante do crédito tributário é baixo e não justifica a propositura da ação de execução fiscal, dada a relação custo- benefício, mas ainda assim o FISCO tem os meios de cobrança, pois se a dívida fica pendente não há expedição de CND (a certidão é positiva e não negativa); além disso, a CDA pode ser protestada em cartório (certidão de dívida ativa) do que decorrem efeitos, tais como, inscrição do nome no SERASA, etc.

Alguns entes estatais terceirização a cobrança da dívida ativa, passando-a para instituições como bancos privados, que já têm estruturas de cobrança montadas, por exemplo, parte dos créditos do Estado de São Paulo. Essa terceirização é polêmica, pois se discute se não é monopólio das procuradorias.

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2.2. EXECUÇÃO PRÓPRIA OU DIRETA

2.2.1. LEGISLAÇÃO

É regida pela 6.830/80, que cuida de todos os créditos fiscais, que

inclui créditos tributários, multas tributárias, multas de trânsito, multas administrativas, multas penais, aluguéis, devidos ao Poder Público etc.

2.2.2. CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CRÉDITO FISCAL

Não percebemos, inclusive, muita gente nem sabe a diferença entre crédito fiscal e crédito tributário, a expressão crédito fiscal é mais abrangente, pois são todos os direitos do Poder Público, logo é mais do que crédito tributário. Quando se emprega a expressão política fiscal, tem relação com orçamento, tributo, créditos etc.

2.2.3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIÇÕES DA AÇÃO E MÉRITO

A ação de execução fiscal é ação própria e exacional que tem

pressupostos, condições da ação e mérito.

Assim, como pressupostos é necessário observar juízo competente (os créditos fiscais, estaduais e municipais tramitam perante a Justiça Estadual, enquanto os créditos federais tramitam perante a Justiça Federal); se do domicílio do devedor não houver fórum federal os créditos fiscais são ajuizados no fórum estadual e os eventuais recursos serão dirigidos ao Tribunal Regional Federal.

As ações são ajuizadas por procuradores etc. Desenvolvem-se na Justiça Federal a execução fiscal eletrônica, pela qual não só a petição inicial da execução, mas todos os demais atos processuais se dão por meio eletrônico, incluindo a citação do devedor. Em São Paulo há duas Varas testando o modelo.

Como condição da ação a execução deve ser viável, uma vez que não haverá interesse em executar valor diminuto (abaixo de dez mil reais), porque não há relação favorável no aspecto custo-benefício.

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No mérito, a ação de execução fiscal tem como pressuposto um direito de crédito expresso na certidão de dívida ativa que desfruta de presunção relativa de veracidade e validade.

Assim, em uma fase inicial a análise de mérito possível, nas ações de execução fiscal, é restrita ao direito de crédito, bem como a verificação dos aspectos formais da CDA. Mas em um segundo momento essa análise de mérito pode se ampliar em razão de incidentes opostos nos próprios autos de ação de execução fiscal (especialmente a exceção de pré- executividade). Além disso, há várias situações incidentais que podem ser opostas no curso da própria execução fiscal, também de competência do juízo das execuções fiscais (por exemplo, embargos do devedor e embargos de terceiros). Além de outras ações prejudiciais à execução que tramitam perante a Justiça Comum (não tramitam perante o Juízo Especializado das Execuções, por exemplo, ação anulatória de débito).

A execução fiscal é uma ação judicial como outra qualquer, em

razão disso tem os pressupostos, condições da ação e mérito.

Cita o devedor, que pagará a dívida, uma sentença para extinção do processo. Mas se houver a citação, houver uma exceção de pré- executividade já vai embolar a situação. Muita coisa pode ser analisada neste caso. Ainda haverá muitas ações incidentais que podem ser opostas na exceção de pré-executividade. Ainda há as ações prejudiciais. As ações incidentais ocorreram formalmente, embargos à execução, que representam uma ação, que será apensado, que vai paralisar a execução fiscal, há uma incidentalidade, cortam o caminho direta e objetivamente da execução fiscal. Mas as ações prejudiciais estão correndo em outros lugares, o que for decidido nelas atrapalhará nas ações de execução fiscal. Se há uma ação anulatória, essa ação vai interferir na execução fiscal, é uma ação prejudicial, mas não é incidental, não ficará amarrada na execução fiscal.

Então, o mérito pode não ser tão simples assim.

2.2.4. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

A ação de execução fiscal depende da certidão de dívida ativa

que pode estar no documento à parte ou pode vir impressa na própria petição inicial da execução fiscal.

A CDA deve trazer informação clara e suficiente sobre quem

deve, por que deve e quanto deve.

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O art. 2º, § 5º e 6º da Lei 6.830/80 descrevem em detalhes o

conteúdo desses três aspectos.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o

artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária,

abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou

contrato.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será

feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem

como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado

o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e

será autenticada pela autoridade competente.

§ 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e

numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser

emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

§ 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.

A CDA poderá ser emendada ou substituída até a sentença de

primeiro grau (eventualmente devolvendo o prazo para o devedor se pronunciar), bem como pode ser cancelada (art. 26), o que, por óbvio,

representa a extinção da execução fiscal.

Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.

2.2.5. PRESCRIÇÃO (cobrar) e DECADÊNCIA (lançar, ou seja, constituir)

A Fazenda Pública tem cinco anos contados da constituição

definitiva do crédito fiscal, para propor a execução fiscal. Na prática, esse prazo

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é contado da data da constituição definitiva do crédito, bastando o protocolo da ação de execução fiscal dentro dos cinco anos, mas na forma da legislação é o despacho do juiz que ordena a citação (e não o protocolo que representa o termo final desse prazo), contudo o CPC é aplicado subsidiariamente à lei 6.830/80, razão pela qual se a dão demora no despacho inicial levar ao perecimento do direito da Fazenda Pública, é possível considerar que os efeitos do despacho que determina a citação retroagem à data do protocolo da petição inicial.

O poder público tem prazo para isso, até o momento que você protocola. Não é o momento em que se faz a citação, mas é sua determinação. Mas por excesso de trabalho isso demora. Logo, o entendimento é que os efeitos retroagem à distribuição.

Esse prazo de cinco anos tem natureza prescricional e o art. 2º, prevê a suspensão do mesmo por 180 dias a partir da data inscrição na dívida ativa. Do que resulta a possibilidade desse prazo chegar a cinco anos e 180 dias. Essa suspensão é válida quando se trata de todos os créditos fiscais, exceto os tributários, uma vez que é pacífico na jurisprudência que os prazos prescricionais em matéria tributária devem ser objeto de lei complementar, em matéria de prescrição e decadência (a lei 6.830/80 é lei ordinária).

Art. 2º. § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

A Fazenda Pública tem qual prazo para propor a execução

fiscal?

Via de regra, são cinco anos. O grosso da execução fiscal é execução fiscal.

2.2.6. PÓLO ATIVO

Estará o poder público, bem como suas fundações e autarquias (conselhos de profissões regulamentadas).

Empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas basicamente pelo direito privado, executam seus créditos na forma do CPC e não da Lei 6.830/80 (por exemplo, Banco do Brasil move suas execuções

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perante a Justiça Estadual comum e não perante as justiças especializadas de execução).

2.2.7. TERCEIRIZAÇÃO DA COBRANÇA DE CRÉDITOS

Sempre deverá ser ajuizada por procuradores da Fazenda Pública ou por Advogados contratados.

Atualmente, inicia-se terceirização da cobrança de créditos, com a cobrança por meio de instituições financeiras.

O Poder Público sempre pode contratar advogados privados, porque é mais fácil e lógico. Faz isso nos interiores. Não vê problema jurídico, quanto a problema do ponto de vista de gestão é outra história, pode ficar mais caro. Assim, é problema de gestão.

2.2.8. LEGITIMADO PASSIVO

É o devedor do crédito fiscal, que pode ser pessoa física, pessoa

jurídica, massa falida, espólio etc.

Cobra-se tanto o contribuinte, quanto o responsável (dependendo da modalidade de responsabilidade, que, via de regra, é solidária) alcançando, ainda, o fiador e eventuais outros garantes da obrigação fiscal.

Como o crédito fiscal abrange até mesmo o aluguel, abrange uma série de outras garantias. Deve ser usada a expressão crédito fiscal e obrigação fiscal, e não tributária ou tributário.

2.2.8.1. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

A desconsideração da pessoa jurídica para que sua dívida seja

cobrada de seus sócios-gerentes e administradores pode se dar tanto na via administrativa (especialmente no lançamento, que tem por finalidade também identificar o devedor do tributo), como também após o ajuizamento da

execução fiscal.

A desconsideração foi feita na via administrativa se a CDA e a

execução fiscal já trazem o nome do sócio-gerente e administradores como

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devedores, mas quando é feita na via judicial a inclusão é feita por requerimento ao juízo competente para que inclua o nome dos novos devedores no pólo passivo da execução. Na prática, essa desconsideração vem sendo feita de modo displicente, pois juridicamente a mesma é

(a limitação de responsabilidade conferida às empresas é um

legítimo instrumento para estimular investimentos produtivos ao mesmo tempo em que a responsabilidade dos sócios-gerentes e administradores é pessoal e, portanto, deve ser expressamente fundamentada em situações concretas de desvio doloso ou culposo nos termos do contrato social e da legislação, a partir do que esses sócios-gerentes e administradores se beneficiaram ilicitamente, até mesmo o cônjuge do sócio-gerente ou do administrador pode ter seu patrimônio atingido na parte da meação se ficar provado que ele se beneficiou das irregularidades).

excepcional

A lógica do direito comercial ou privado é proteger o investidor, quando quebra jogando limpo, de modo diverso não tem proteção quando age de modo doloso ou culposo.

A responsabilidade de que permite a desconsideração é pessoal, portanto é matéria de fato, você tem que justificar

Como a inclusão dos sócios e administradores amplia a responsabilidade pela dívida fiscal discute-se se há prazo decadencial para tanto, seria como aditar o lançamento na fase judicial (na prática, essas desconsiderações na via judicial são feitas sem observação do prazo, ou seja, pode estar há 20 anos, ainda assim você pode, portanto, fazer a desconsideração).

2.2.9. PROCEDIMENTO

Com a formação da relação jurídica entre o credor e o devedor a execução fiscal se processa com a citação do devedor para pagar dívida ou para oferecer bens à penhora. Assim, o devedor é citado para assim proceder em 5 dias (no caso dos créditos tributários a lei 8.212/91 fixa prazo de 2 dias), para embargar a execução, em condições normais, o executado deve garantir integralmente a execução mediante depósito ou oferecimento de bens à penhora (servem outras garantias, tais como fiança bancária e seguro). Excepcionalmente, os embargos podem ser admitidos ainda que não garantida integralmente a execução. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário (e daí a possibilidade de expedição de certidão positiva com efeito de negativa CND) decorre da garantia da execução e não dos embargos recebidos, razão pela qual há divergência sobre o recebimento dos embargos com garantia insuficiente permite a expedição de CND.

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TFR Súmula nº 38 - 08-05-1980 - DJ 02-07-80 Certificados de Quitação e de Regularidade - Débito Tributário Os certificados de quitação e de regularidade de situação não podem ser negados, se o débito estiver garantido por penhora regular (CTN, Art. 206).

Mesmo com embargos ou exceção de pré-executividade pendentes, eventualmente, é importante leiloar os bens penhorados se os mesmos forem sujeitos a rápida obsolescência, perecimento ou outra forma de depreciação (por exemplo, se penhorados computadores de uma revenda a demora em leiloá-los pode torná-los obsoletos e, conseqüentemente, agravar a situação do devedor.

A execução fiscal é regida pelo Princípio da Menor Onerosidade

para o devedor, motivo pelo qual o leilão dos bens penhorados deve ser feito

em último caso.

O Sistema de Leilão dos Bens penhorados ou apreendidos vem

sofrendo transformação. Na Justiça do Trabalho e Federal há leilão coletivo, todas as varas fazem um único e grande leilão. Valor vil: abaixo de 30%.

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