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En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve En el recurso de casacin por infraccin de Ley interpuesto por EL MINISTERIO

FISCAL y por la representacin de Onesimo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Seccin Primera, que le conden por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaqun Delgado Garca que hace voto particular y es sustitudo en la Ponencia por el Excmo. Sr. D. Andrs Martnez Arrieta, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Gmez Cebrin.

ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin n 4 de Torrente, instruy sumario 5/06 contra Onesimo , por delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Vale ncia, que con fecha 30 de abril de dos mil ocho dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Probado, y as se declara, que: PRIMERO.- El acusado Onesimo , de 24 aos de edad, natural de Ecuador, sin antecedentes penales, a finales del ao 2004, entabl una relacin sentimental o de noviazgo con la menor Natividad , de doce aos de edad. Pese a que el procesado resida en Getafe, solan verse al menos una o dos veces al mes manteniendo con regularidad relaciones sexuales consentidas, con pen etracin vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tena Natividad , aunque desconoca que este acto pudiera ser delictivo. Natividad aparenta una edad superior a la biolgica y posee una marcada personalidad. Por su parte, el acusado, que no suf alteracin de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual re normal, presenta una formacin cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana. SEGUNDO.- El 10 de enero de 2006, creyendo Natividad que se encontraba embarazada, telefone asu novio y le comunic que se iba de casa por temor a sus padres, como ya haba hecho en otras ocasiones, dicindole el acusado que poda ir a Madrid al domicilio que este comparta con su madre, accediendo a ello y quedando en recogerla en la estacin de autobuses de Madrid." 2 .- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : En atencin a todo lo expuesto, visto adems lo dispuesto por los artculos 24, 25 y 120.3 de la Constitucin, los artculos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 20, 73 y 74, 11l0 a 115 y 127 del CP, los artculos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la LECriminal y 248 de la LOPJ, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Valencia. ha decidido: PRIMERO.- ABSOLVER al procesado Onesimo del delito de INDUCCIN AL ABANDONO DE DOMICILIO FAMILIAR de que vena acusado por el Ministerio Fiscal. SEGUNDO.- CONDENAR al procesado Onesimo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, ya descrito. TERCERO.- Imponerle por tal motivo la pena de DOS AOS DE PRISIN, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo de igual tiempo. CUARTO.- APRECIAR la concurrencia de un error vencible de prohibicin. QUINTO.- CONDENARLE igualmente a la prohibicin de comunicar con Natividad y sus padres por cualquier medio o de aproximarse a los mencionados o a su domicilio a menos de 500 metros de distancia, ambas prohibiciones por un periodo de 5 aos. SEXTO.- IMPONERLE el pago de la mitad de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras. Contra la presente resolucin, cabe interponer recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Seccin en el territorio de cinco das a contar desde su notificacin." Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por el Ministerio Fiscal y por la representacin de Onesimo , que se tuvo por anunciado remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo

las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondien te rollo y formalizndose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representacin del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: El Ministerio Fiscal: NICO.- Infraccin de Ley, con base en el n 1 del art. 849 LECr, aplicacin indebida del art. 14.3 CP error de prohibicin vencible. La representacin de Onesimo : NICO.- Infraccin de Ley, con base en el n 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneracin art. 14.3 CP por considerar indebidamente aplicado el referido artculo a aplicarse el error de prohibicin en su modalidad de vencible en lugar de invencible. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admiti el mismo, quedando conclu sos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebr la deliberacin el da 25 de Marzo de 2009, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Joaqun Delgado Garca, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andrs Martnez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
NICO.- La sentencia objeto del presente recurso de casacin es recurrida tanto por el Ministerio pblico como por la defensa del acusado. En la misma se condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual concurriendo un error de prohibicin vencible sobre la antijuricidad. El Ministerio fiscal, recurre la subsuncin del hecho en el error de prohibicin vencible en tanto que la defensa del acusado recurre esa declaracin a entender l que el error era invencible. La sentencia impugnada afirma en el relato fctico que el acusado, de 24 aos de edad, a finales del ao 2004 entabl una relacin de amistad o de noviazgo con la menor Natividad de doce aos de edad. Sola verse almenos una o dos veces al mes "manteniendo relaciones sexuales consentidas con penetracin vaginal". El acusado, se afirma en la sentencia, conoca la edad de la menor porque sta se lo haba comunicado, aunque aleg en el juicio desconocer su edad. En el h echo probado se declara, no obstante, que "desconoca que este acto pudiera ser delictivo". Se aade que el acusado no sufre alteracin mental alguna y presenta "una formacin cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana". Analizamos conjuntamente ambas impugnaciones, la del Ministerio fiscal y la de la defensa del acusado, unificando la argumentacin que daremos a ambos recursos que versan sobre un mismo contenido, la valoracin que haya de darse al error de prohibicin, al desconocimiento sobre la ilicitud del hecho que la sentencia declara, como vencible, inexistente para la acusacin, e invencible para la defensa, que postula la absolucin. El error de prohibicin aparece recogido en el art. 14.3 del Cdigo penal que determina la exclusin de la responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho, en tanto que su vencibilidad determina una pena atenuada en uno o dos grados. El Ministerio fiscal arguye que no existi el error que se declara y argumenta que la expresin de la sentencia sobre el conocimiento de la ilicitud de su accin, es un juicio de valor revisable en casacin. En la impugnacin seala que el pretendido error recae sobre la disponibilidad de la libertad sexual, limitada a 13 aos, norma de "imperativo acatamiento cuyo contenido esencial es de general conocimiento y " patente para la generalidad de las personas. Se trata de una alegacin de error que ha de ser tenida por irrelevante por tratarse de una norma fundamental del derecho penal, "siendo claro la ilicitud d trato sexual el entre adultos plenamente capaces y nias de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento no se encuentra mnimamente formada, es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general". Concluye su argumento destacando que el acusado se ha formado personal y culturalmente en Espaa, que los padres de la menor slo tuvieron conocimiento de la relacin cuando sta se escap de la casa para venir a Madrid con el acusado, con lo que este mostr su conocimiento sobre la ilicitud de los hechos y expone la legislacin civil y penal de su pas de origen, Ecuador, con una normativa sobre la celebracin de matrimonios y sobre la ilicitud de relaciones sexuales respecto a menores, similar a la espaola. Concretamente, refiere, con trascripcin del Cdi o penal ecuatoriano, g que dicho Cdigo punitivo castiga con pena privativa de libertad los actos de "atentado al pudor sin llegar a la cpula carnal", cuando la vctima es inferior a doce aos, y como violacin, el acceso carnal, cuando la vctima fuere menor de catorce aos. "Por lo tanto -concluye el Ministerio fiscal- su conducta no es "normal" ya que el hecho de comenzar una relacin sentimental con una nia de 11 aos y ocho meses y mantener relaciones sexuales con ella, sin tener sta an formada las bases de su personalidad, con la madurez mental propia de su edad, es delito tanto en su pas como en el nuestro".

La defensa del acusado arguye la invencibilidad del error. Basa su recurso en entender que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala II, STS de 20 de julio de 2000 , para apreciar cualquier tipo de error jurdico ha de atenderse a las circunstancias objetivas y a las subjetivas del agente, sus condiciones psicolgicas y de cultura as como a las posibilidades de recibir instruccin y asesoramie nto o de acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurdica de su obra, as como la naturaleza del hecho delictivo y sus caractersticas. Cita en apoyo de su pretensin revisora la STS de 18 de abril de 2006 , dictada en un supuesto similar en el que el acusado y la vctima, son ecuatorianos, y "pertenecientes a una cultura que permite y consiente las relaciones y matrimonios con personas de doce y trece aos, debe entenderse concurrente el error sobre la tipicidad del hecho". Destaca las condiciones culturales y psicolgicas del acusado, "su origen es la selva, lo que denota unas enseanzas, costumbres ideas y forma de ver y atender la vida y las relaciones de pareja total y diametralmente distintas a como se ven y viven en el mundo occidental. Por ello, a mi representado, desde el punto de vista de sus conocimientos, de su limitada cultura y escaso raciocinio, a pesar de no sufrir alteraciones mentales, no se le puede medir con los mismos parmetros que se medira a una persona occidental de suedad no se le puede equiparar a un hombre medio o estndares del mundo occidental...". Analizamos conjuntamente ambas impugnaciones, anticipando que las dos sern desestimadas. Toda norma, y concretamente, la norma penal, contiene varias funciones. Por la primera, funcin de valoracin, la norma valora de forma negativa un concreto hecho, pues el legislador penal la incluye en un catlogo de conductas negativas para la convivencia social. Desde la perspectiva de lesividad al bien jurdico, constituye el mn imo exigible para la concurrencia. En segundo trmino, la funcin de sancin, por la que se comunica al juez que, en el caso de que concurra el supuesto tipificado los reprima con la consecuencia que ha sealado. En tercer trmino, la norma contiene una funcin de determinacin por la que se ordena a los ciudadanos que realicen o se abstengan de realizar una conducta. Es una funcin motivadora al ciudadano para que sea fiel al derecho, ordenando su conducta de acuerdo a la norma general de convivencia. Se t ata de mandatos generales, por lo que no cabe, r como sugiere la defensa del condenado, la vertebracin de tantos derechos penales como sujetos, o grupos de sujetos, puedan concurrir en una sociedad. Cuestin distinta es la virtualidad del error de prohibicin en los trminos que aparece en el art. 14.3 del Cdigo penal . Existe error de prohibicin cuando el autor cree que acta lcitamente. Doctrinalmente, se ha distinguido entre un error de prohibicin directo, el que recae sobre la norma de prohibicin, o indirecto, el que recae sobre la esencia, lmites o presupuestos de las causas de justificacin. En el caso de autos, el que tratamos es el directo, esto es, el que versa sobre la existencia de la norma que prohbe su conducta. Con esta relevancia dada a error, l el Estado, titular del ius puniendi, se muestra partidario a reconocer que determinadas circunstancias de ausencia de socializacin tengan cierta relevancia en la responsabilidad penal, siempre que ello no suponga negar vigencia objetiva a las normas objetivas, pues esa vigencia no puede depender de creencias u opiniones subjetivas individuales. Lo determinante en el error de prohibicin es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es que el sujeto conozca que su conducta es antijurdica, no que la acepta como antijurdica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que resultan de la objecin de conciencia o situaciones de colisin entre derechos, para los que el ordenamientoprev alternativas, merezcan otras soluciones dogmticas. La jurisprudencia de la Sala II sobre el error de prohibicin ha sealado que ste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilida y exige que el autor de la d infraccin penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que acte en la creencia de estar obrando lcitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sancin penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y nicamente se excluye, o atena, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Adems, el error de prohibicin no puede confundirse con la situacin de duda, pues sta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errnea, de manera que no habr situacin de error de prohibicin cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la accin dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. (STS 1141/97, de 14 de noviembre ). Por otra parte, el presupuesto del error de prohibicin debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un estado democrtico realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de Espaa, pas en el que vive y trabaja desde hace aos, o de Ecuador, pas de origen que mantiene una legislacin similar a la norma espaola vulnerada y cuyo conocimiento es cuestionado. Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusin de la responsabilidad penal, o su atenuacin, por la concurrencia del error, y su razonabilidad deber ser extrada de condicionamientos particulares que concurranen el sujeto, y bien entendido que, como ha declarado la Sala II, resulta inverosmil, y por lo tanto inadmisible la invocacin del error de prohibicin (STS 71/2004 , de 2 de febrero y las que cita) cuando se trata de "infracciones de carcter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensin y constancia generalizada". En esta Sentencia se abord un supuesto muy similar al que es objeto de esta impugnacin, afirmando la inadmisibilidad del error alegado cuando "se trata del trato sexual entre adultos plenamente capaces y nias de edad tan escasa como los doce aos, cuya capacidad de discernimiento todava no se encuentra mnimamente formada, lo que es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general". Bien es cierto que de est conclusin se aparta la Sentencia de a

esta Sala, que el recurrente destaca, (STS 18 de abril de 2006 ), en la que se realizan determinadas afirmaciones que son contradichas por la legislacin ecuatoriana en los trminos que se recogen en la impugnacin de l Ministerio fiscal y cuya precisin hemos constatado. Desde la perspectiva expuesta, y supuesto que la invencibilidad del error radica en la imposibilidad de haber podido evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho, no procede atender la pretensin revisora planteada por la defensa del acusado, pues, adems, de que la norma se corresponde con planteamientos naturales o elementales, tambin es coincidente con el ordenamiento del pas originario, incluso con una previsin de edad superior a la prevista en el ordenamiento espaol para la disponibilidad de las relaciones sexuales. En el caso de autos, constatamos adems, que el recurrente lleva varios aos en Espaa, por lo tanto con posibilidad de asumir planteamientos culturales que, por otra parte, no le son ajenos. El examen de la causa pone de manifiesto otros datos que redundan en lo anterior y que no permiten afirmar el desconocimiento de la ilicitud. As resulta de la propia clandestinidad de las relaciones mantenidas, pues el recurrente plante nicialmente su lnea de defensa i sobre el desconocimiento de la edad de la menor, lo que el tribunal de instancia deshecha, atendiendo a las manifestaciones de la menor que refiri que el acusado lo saba, y del hecho de que la menor y el acusado decidieran, ante un posible embarazo, que la menor abandonara el domicilio paterno, lo que razonablemente hace pensar en la clandestinidad de la accin. En todo caso, el acusado pudo deshacer el desconocimiento que alega acudiendo a fuentes de informacin fcilmente accesibles, lo que ni siquiera intent, y en autos no hay constancia alguna de una situacin de marginacin social, o de socializacin del acusado, que le haga no entender el alcance y significacin antijurdica de la norma. Ahora bien, sealado lo anterior, y ahora desde la perspectiva del hecho probado, tampoco procede la estimacin del recurso del Ministerio fiscal, pues si bien es cierto que la expresin sobre el desconocimiento de la ilicitud es un juicio de valor susceptible de ser revisado en casaci n, las afirmaciones fcticas y de la fundamentacin de la sentencia contiene expresiones y elementos que slo desde el conocimiento personal del que ha dispuesto el tribunal sentenciador pueden ser afirmadas. De ah que el tribunal haya valorado las manif staciones del acusado e y de la familia de la menor en unos trminos asertivos sobre los condicionamientos culturales y contextuales del acusado y su entorno, datos que permiten, ante la excepcionalidad de la situacin descrita en el hecho probado, la subsuncin realizada en la vencibilidad del error de prohibicin que se declara y que no aparecen desvirtuados por la impugnacin del Ministerio fiscal.

FALLO

ERROR DE TIPOERROR DE TIPO/ ERROR DE PROHIBICIONERROR DE PROHIBICION 4 El defensor acude a la vieja denominacin dada a la "defensa putativa" como conducta justificada en el condenado por haber realizado el comportamiento por error "esencial de hecho", descripcin que en la legislacin de 1936 configuraba la causal de inculpabilidad descrita en el numeral 2 del artculo 23 as: "2. Con plena buena fe determinada por ignorancia invencible o por error esencial de hecho o de derecho, no provenientes de negligencia". Estas clases de error, lo tena ms o menos consolidado la doctrina, convenan cuando la equivocacin recaa sobre los elementos constitutivos de la conducta, sobre una caracterstica del sujeto pasivo o sobre el objeto material, en el primer caso -error de hecho- , o cuando la equivocacin versaba sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta como ilcita o sobre su interpretacin, en el segundo caso -error de derecho- (cfr. Reyes Echanda Alfonso -La culpabilidad. U.E. de Colombia. 1977 ps.202 y s.s.) Sin embargo dicha clasificacin de las formas de error se fue haciendo insuficiente frente a los criterios que sobre los contenidos de uno y otro concepto se habran ido delimitando y sobre la imposibilidad dogmtica de sostener dicha divisin, sobre todo porque "todo error jurdicamente relevante es necesariamente un error de derecho". (BINDING). De ah que se terminara sustituyendo ambas modalidades de error por los denominados doctrinalmente error de tipo y error de prohibicin. Con el objetivo de superar el absolutismo de la presuncin de conocimiento de la ley penal, para destacar, en los primeros el desconocimiento de circunstancias de hecho objetivas pertenecientes al tipo de conjunto, tanto en el mbito de lo descriptivo como en el de lo normativo, y para recoger en los segundos los que versan sobre la antijuricidad de la conducta. La defensa putativa, falsa o errnea cabra as, en dichos esquemas, en la categora de los errores de hecho en la primera fase de la evolucin y en la de los errores de prohibicin en la segunda, recogidos por el numeral 3 del artculo 40 del C.P. actualmente vigente. PROCESO No. 9382 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 124 Santaf de Bogot D.C., octubre quince (15) de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS El Juzgado Dcimo Segundo Penal del Circuito de Ccuta, el veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) profiri sentencia condenatoria en contra del reo en contumacia JULIO CESAR SUAREZ NEIRA, en virtud de la cual le impuso pena principal privativa de libertad de diez (10) aos de prisin, la accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por igual lapso, adems de la obligacin de indemnizar los perjuicio causados con la infraccin en cuanta de $ 23040.000.oo, en calidad de autor responsable del delito de Homicidio agotado en Jaime Figueroa Ramrez, provedo que recibi entera confirmacin por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ccuta el nueve (9) de diciembre del mismo ao al ser apelado por el defensor convencional de Surez Neira.

Contra la sentencia de segunda instancia, oportunamente el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casacin; presentada la demanda se declar formalmente ajustada a derecho y escuc hado el concepto del Ministerio Pblico corresponde a la Corte decidir sobre la impugnacin a travs de la presente providencia. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Sobre lo acaecido se colige que aproximadamente a las nueve de la noche del treinta y uno (31) de marzo de 1991, a la Urbanizacin Gualanday situada en la calle 11 con la Avenida 7a. de la ciudad de Ccuta se traslad Jaime Figueroa Ramrez con la finalidad de dialogar con su cnyuge Luz Aid Caldern Gmez, de quien se haba separado meses antes, razn por la cual la dama retorn a su hogar paterno, all situado; despus de breve charla, interrumpida por el padre de aquella, quien le orden entrar a la casa, Figueroa Ramrez se dedic a ingerir una cerveza, momentos en que hizo aparicin Julio Csar Surez Neira, socio del padre de Luz Aid y quien andaba de clandestino paseo con Gladys Stella, otra de las hijas de aquel, reclamndole a Jaime el por qu se encontraba all, respondindole ste que no se metiera en los problemas de l, procediendo a empujarlo, lo que fue suficiente para que Surez Neira sacara el revlver que llevaba consigo y realizara reiterados disparos contra la anatoma de Figueroa R., quien recibi dos impactos que ocasionaron su deceso al da siguiente en uno de los centros de atencin mdica de aquella capital. Acto seguido, el agresor huy del escenario en la misma motocicleta en que haba llegado poco antes, desconocindose su actual ubicacin por cuanto no ha sido posible su comparecencia fsica al proceso. Acerca de la actuacin sumarial, bsicamente se tiene que la investigacin fue iniciada el 3 de abril de 1991 por parte del Juzgado Quinto de Instruccin Criminal de Ccuta, luego de practicar algunas diligencias preliminares. Ante la imposibilidad de obtener la captura del imputado Surez Neira, se dispuso su emplazamiento para que compareciera a indagatoria, diligencia que result nugatoria, debiendo ser declarado persona ausente, aceptndose como defensor a quien diera poder autenticado ante Notario Pblico y resolvindose su situacin jurdica mediante medida asegurativa de detencin preventiva por el delito del Homicidio de que trata el Art. 323 del C. Penal sancionable entonces con pena de prisin de diez a quince aos. Evacuados diferentes medios de prueba, se procede a la clausura de la investigacin y su mrito es calificado por el mencionado Despacho el 13 de noviembre de 1991 profiriendo resolucin de acusacin (fs. 155 y ss.), la misma que apelada por el defensor es confirmada el 20 de Agosto de 1992 por la Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior de Ccuta (fs. 180 y ss.). Por competencia y previo reparto, el proceso correspondi al Juzgado 12 Penal del Circuito de aquella capital, dependencia que rita en debida forma la etapa de la causa y profiere fallo de primera instancia el 27 de octubre de 1993 (fs. 358 del c. original No. 2), confirmada por la Sala de Decisin Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad el 9 de diciembre siguiente (fs. 3 y ss. del cuaderno del Tribunal). Interpuesto el recurso extraordinario de casacin dentro del trmino legal se presenta la demanda, la cual se declara ajustada en su aspecto formal a los requisitos demandados por el Art. 225 del C. de P. Penal y se dispone traslado al seor Procurador Delegado en lo Penal. LA DEMANDA DE CASACION Fundamenta el censor su ataque a la sentencia de segunda instancia en la causal primera de casacin tratada por el Art. 220 del C. de P. Penal, cuerpo segundo, al incurrir en falsos juicios de identidad por error de hecho en la apreciacin de las pruebas testimonial y pericial (necropsia), los que determinaron que no se reconociera en el fallo que Surez Neira actu en defensa putativa de la vida, llevado por el error esencial de hecho, ya que en verdad se entrev, con toda claridad la defensa objetiva de la vida, acotando que en ausencia de esos yerros su poderdante habra resultado absuelto por falta de pruebas, por defensa justa, o por duda procesal, reclamando de la Corte, seguidamente y sin precisar los errores que estima fueron cometidos, estudie la credibilidad que el Juzgador otorg a las declaraciones de Miryan Caldern Gmez, Fredy Pineda Garay y Pablo Emilio Caldern, desechando las de Gladys Mercedes Gmez, Gladys Stella Caldern Gmez y Rafael Tarazona Berbesi.

El Tribunal, estima el casacionista, dej de administrar justicia conforme al rgimen probatorio que le impone la obligacin de apreciar los testimonios conforme a los criterios que demanda el Art. 294 del C. de P. Penal porque desestim el de la seora Gmez Caldern sin tener en cuenta su sinceridad luego de un acto de contricin, la de Gladys Stella por negar afirmaciones que otros colocaron en su boca y el de Tarazona Berbesi por resultar testigo ocasional o casual. Presupuesto final de los anunciados cargos, lo hace consistir en que los fundamentos jurdico-dialcticos del fallo resultan confusos y sus conclusiones contrarias a la lgica y a la realidad objetiva del proceso. Entra luego a formular cada uno de los cargos, as: 1. Miryan Caldern G. acept que su madre dijo la verdad cuando en ampliacin testimonial acept que el sindicado actu en legtima defensa, circunstancia que inexplicablemente fue rechazada por el Tribunal y as interpret mal la prueba violando el Art. 394 del C. de P. Penal; era posible que la testigo rectificara su inicial postura para quedar bien con la justicia de los hombres y con la moral cristiana. La declaracin de Jackeline Caldern Gmez es mendaz porque si acaso estuvo presente se encontraba a apreciable distancia de vctima y victimario, adems de observar una reprochable conducta en la audiencia pblica; su testimonio fue sobrevalorado por el Tribunal. La exposicin jurada de Fredy Pineda Garay tambin fue apreciada en forma errnea, pues su relato es inexacto y con omisiones de trascendencia y, sin embargo, hay ms elementos de fuerza de conviccin sobre la justificacin que elementos incriminantes. Y el dicho de Pablo Caldern presente vacos, contradicciones e imperfecciones que conducen a predicar se trata de un testigo mendaz y falso. Estos cuatro testimonios son sospechosos, audaces, mentirosos, sagaces, deformantes de la verdad histrica y constituyen un verdadero fraude procesal tendiente a obtener un resultado doloso en disfavor de Surez Neira. 2. Contrario a la realidad que revelan los testimonios de Gladys Mercedes Gmez, Gladys Stella Caldern Gmez, Rafael Tarazona Berbesi y Miryan Caldern Gmez, el Tribunal los interpret en forma restrictiva al quitarles su valor de credibilidad al hacer caso omiso de la sinceridad, espontaneidad, verosimilitud, veracidad y solidez que posee. Los declarantes reafirman la justificacin del hecho y son suficientes para reclamar de la Corte el reconocimiento de la legtima defensa o de la defensa putativa. Se produjo un error en la apreciacin de las pruebas por falso juicio de identidad y por ello se viol la ley sustancial. 3. Lo relaciona con el indicio de huida, el cual no puede tenerse como tal porque esta situacin puede obedecer a mltiples motivos; carece de fuerza de conviccin para condenar o para confirmar un fallo de primera instancia y por ello el fallador incurri en error de interpretacin en el anlisis de la prueba y en Falso juicio de identidad, para violar indirectamente la ley sustancial. 4. A travs de los anteriores medios de conviccin, el Tribunal flocula las leyes del indicio que exigen la prueba del hecho indicador porque no est demostrado que Surez Neira haya huido para burlar a la justicia. 5. Es de ndole subsidiario y contiene un ataque al dictamen pericial (necropsia), el que demuestra que el sindicado actu en legtima defensa de su vida. Abandona cualquier otra proposicin y regresa al cuestionamiento de la prueba testimonial. Para concluir, solicita la absolucin de su poderdante. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Para el Procurador Tercero Delegado en lo Penal protuberantes son las fallas tcnicas que presenta la demanda. Carece de secuencia lgica en la argumentacin que impide determinar la elaboracin de un concreto cargo contra la sentencia por cualquiera de las causales legales. Ms que una demanda, el escrito presenta una serie de frases hechas, extractadas del lenguaje propio del recurso extraordinario que sustentan

alegaciones propias de las instancias pero que estn lejos de demostrar los errores en que incurri el fallador, si acaso se presentaron. A guisa de ejemplo, es dable apreciar que el censor propone algunos falsos juicios de identidad por tergiversar el contenido de las pruebas, pero para demostrarlo aduce la existencia de condiciones que imponan dar credibilidad a aquellas pruebas que fueron desestimadas y desestimar aquellas que fueron consideradas como vlidas para la formacin del juicio del sentenciador, planteado entonces un falso juicio de conviccin al protestar sobre el valor que el fallador dio a las pruebas. Ms crtica se torna la situacin cuando se trata de buscar cul es el alcance de la violacin, puesto que si bien enuncia como tal el Art. 29 del C. Penal, se muestra incapaz de definir si el quebrantamiento se produce porque en verdad se encuentran probados los requisitos para reconocer la causal de justificacin o bien porque actu amparado por un error esencial de hecho, lo que supondra la referencia al Art. 40 ibdem con la argumentacin que demuestre dicha vulneracin. Carece el memorial de contenido que oriente a la Corte para asumir el estudio de una concreta inconformidad; la crtica testimonial, por ejemplo, se construye sin apego a reglas lgicas que exigiran del censor la determinacin del contenido de las versiones, la forma como ellas fueron tomadas por el sentenciador (poniendo as de presente la distorsin correspondiente) y la consiguiente consecuencia del error en el sentido de la sentencia; en lugar de as proceder el censor se limit a adjetivar negativamente las pruebas que sustentaron el fallo y calificar positivamente las que l esgrime como necesario fundamento del mismo, en lo que no constituye ms que una contraposicin de criterios entre el sentenciador y el recurrente. Al ocuparse de los criterios de valoracin de las pruebas, si limita a mencionar los que en su posicin considera vlidos, sin abordar examen alguno sobre la credibilidad de las pruebas frente a los factores por l enunciados cuando menos para tratar de convencer ante su improcedente crtica. Tan evidente la falta de requisitos de la demanda, que el censor divide en cinco cargos unas mismas alusiones - que no ataques contra las pruebas - y en cada uno de los captulos separados no hace ms que reiterar frases ya dichas, insistir en la infraccin de la ley sustancial proveniente de una errnea interpretacin de las pruebas respecto de las cuales se incurri en falsos juicios de identidad, sin determinar, como se ha dicho, cules son los yerros cometidos ni las normas infringidas ... desde un comienzo se ha debido rechazar in limine la demanda al no responder a las notas de claridad y precisin que se exigen de este tipo de escritos terminando por sugerir a la Corte NO CASAR la sentencia materia de impugnacin. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Amalgama de desordenados y genricos comentarios, casi incomprensibles para la Corte, es el escrito que con pretensin de tcnica demanda de casacin alleg el defensor del procesado Julio Csar Surez Neira con solicitud de absolucin, previa casacin de la sentencia recurrida y que, al final de cuentas, no constituye asunto diferente a un alegato ms de instancia, en desarrollo del cual pretende aquel confrontar sus propios puntos de vista con los tenidos en cuenta por el fallador para proferir condena. Para comenzar, todo indica que el impugnante parece desconocer qu personas tienen la calidad de sujetos procesales en la actuacin, pues les otorga tal condicin a las diferentes autoridades judiciales que han tramitado y decidido el proceso, identificndoles por su cargo y nombre y otorgando inclusive aquella connotacin al perito avaluador de los daos y perjuicios causados con el delito. Aduce el demandante a manera de cargo principal (subdividido luego en cuatro cargos), ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial por error en la apreciacin de las pruebas, ubicndose concretamente en la causal primera, cuerpo segundo, del Art. 220 ibdem denominada Violacin Indirecta. Concretamente pretende dirigir el ataque por la va del error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciacin de prueba testimonial y pericial (necropsia), al edificarse la sentencia sobre bases y hechos materia del litigio no probados, o porque recort los elementos de fuerza probatoria, o lo que es lo mismo, apreci las pruebas de acriminacin o de cargo, equivocadamente materializando el alcance de la

impugnacin a que se invalide la sentencia reconociendo que la conducta de Julio Csar se justifica por cuanto actu en defensa putativa de la vida, llevado por error esencial de hecho. El defensor acude a la vieja denominacin dada a la defensa putativa como conducta justificada en el condenado por haber realizado el comportamiento por error esencial de hecho, descripcin que en la legislacin de 1936 configuraba la causal de inculpabilidad descrita en el numeral 2 del artculo 23 as: 2. Con plena buena fe determinada por ignorancia invencible o por error esencial de hecho o de derecho, no provenientes de negligencia. Estas clases de error, lo tena ms o menos consolidado la doctrina, convenan cuando la equivocacin recaa sobre los elementos constitutivos de la conducta, sobre una caracterstica del sujeto pasivo o sobre el objeto material, en el primer caso -error de hecho- , o cuando la equivocacin versaba sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta como ilcita o sobre su interpretacin, en el segundo caso -error de derecho- (cfr. Reyes Echanda Alfonso -La culpabilidad. U.E. de Colombia. 1977 ps.202 y s.s.) Sin embargo dicha clasificacin de las formas de error se fue haciendo insuficiente frente a los criterios que sobre los contenidos de uno y otro concepto se habran ido delimitando y sobre la imposibilidad dogmtica de sostener dicha divisin, sobre todo porque todo error jurdicamente relevante es necesariamente un error de derecho. (BINDING). De ah que se terminara sustituyendo ambas modalidades de error por los denominados doctrinalmente error de tipo y error de prohibicin. Con el objetivo de superar el absolutismo de la presuncin de conocimiento de la ley penal, para destacar, en los primeros el desconocimiento de circunstancias de hecho objetivas pertenecientes al tipo de conjunto, tanto en el mbito de lo descriptivo como en el de lo normativo, y para recoger en los segundos los que versan sobre la antijuricidad de la conducta. La defensa putativa, falsa o errnea cabra as, en dichos esquemas, en la categora de los errores de hecho en la primera fase de la evolucin y en la de los errores de prohibicin en la segunda, recogidos por el numeral 3 del artculo 40 del C.P. actualmente vigente. La defeccin conceptual de la demanda radica -en esta materia- en que el censor acude a categoras ya superadas por la ley sustancial vigente para sostener, a final de cuentas, que se viol indirectamente el artculo 29.4 del C.P. que consagra un fenmeno diferente y excluyente frente al desarrollo del cargo, pues all se consagra la causal de justificacin del hecho denominada como legtima defensa o defensa justa, aunque luego, en otro cargo utilizara el mismo anlisis y la misma fundamentacin para pedir -subsidiaria y separadamente- la exclusin de antijuridicidad de la conducta por la va del error. La confusin de tales conceptos, la mezcla inapropiada de los dos fenmenos previstos por la ley sustancial, dentro de un mismo cargo, hacen inepta la censura y se oponen a las exigencias que de claridad y coherencia en la presentacin y demostracin de los cargos hace el artculo 225 del C.P.P. Pero hay ms: Acude el memorialista a proponer el cargo por variados falsos juicios de identidad en la apreciacin de la prueba testimonial y pericial que implican necesariamente, como una de las formas del error de hecho, que el sentenciador tergivers el contenido de un medio probatorio hacindolo expresar menos de lo que su contenido dice o ponindolo a indicar ms de lo que encierra; cuando busca demostrar este cargo dirige el ataque a la existencia de condiciones que imponan dar credibilidad a aquellos medios de prueba que fueron desestimados por los falladores o a derruir las que se consideraron de valor para el juicio de condena. Quiere entonces demostrar el error de hecho por falso juicio de identidad con argumentos propios del error de derecho por falso juicio de conviccin, atacando el valor que el juzgador otorg a las pruebas, desconociendo que el rgimen probatorio penal colombiano proscribi el sistema de tarifa legal para la evaluacin de aquellas y acogi el de la sana crtica o persuasin racional.

Jams se ocup el censor de indicar claramente y con apego a la causal deprecada, de qu manera fueron las pruebas tergiversadas por el fallador; en qu sentido recort su alcance o las aument en su contenido sobrepasando su literal contexto; simple y llanamente, a manera de cargos separados discrimina uno a uno los testimonios acriminatorios tenidos en cuenta en la sentencia como pilar fundamental para demostrar la responsabilidad de Surez Neira; los para l demostrativos del actuar inculpable por parte de su poderdante que debieron llevar al Tribunal a la absolucin; el indicio de huida como inferencia de responsabilidad; subsidiaria y finalmente, la legtima defensa de la vida como causal excluyente de antijuridicidad. Expresiones tales como no analiz, en su sentido obvio y certero, conforme a la Sana Crtica del testimonio, la interpretacin de esa ampliacin testimonial no puede ser sino la de entender de (sic) que (...) rectific su versin para quedar bien con la justicia de los hombres, este testimonio fue sobrevalorado por encima de su contenido y por debajo del mandamiento del artculo 294, al examen de su testimonio hay ms elementos de fuerza de conviccin sobre la justificacin de mi defendido, que elementos de incriminacin, pues son muchos los puntos negativos de esta versin, frente a una riqueza formidable de expresiones que avalan la justificacin de los hechos, estamos frente a una trade peligrosamente mentirosa que ha distorsionado la verdad del proceso y ha logrado hacer incurrir en error al H. Tribunal, La base del fallo de segunda instancia, en sntesis, se objetiva en el siguiente anlisis, que es hondamente discutible y fuera de tono procesal y acientfico (sic), es un regresar a los tiempos de la tarifa legal de pruebas, no puede servir como elemento de conviccin para una condena, cargarle, adems, la presuncin de responsabilidad, sera imponerle un fardo ms al imputado, jams pueden ser argumentos tendientes a demostrar el presunto error de hecho por falso juicio de identidad en que presuntamente incurrieron los falladores. Al contrario, buscan nada menos que contraponer los peculiares razonamientos del censor a los tenidos en cuenta en las sentencias, generando as un alegato propio de instancia, completamente ajeno a los fines propios del recurso extraordinario. Las sentencia se integra por los fallos de primera y segunda instancia. Uno y otro, ha dicho la Corte, conforman una unidad jurdica inseparable en todos aquellos aspectos que tcita o expresamente no se contrapongan ( Sentencia de casacin Penal, septiembre 22 de 1993. M.P. Dr. Valencia Martnez). Valga al respecto anotar que el A-quo, de manera pormenorizada se ocup de los aspectos que ahora quiere volver a entronizar el censor, acotando las razones por las cuales los asertos testimoniales de Jackeline y Miryan Caldern Gmez, Fredy Pineda Garay y Pablo Emilio Caldern merecan entera credibilidad, conforme a las reglas de la crtica del testimonio para predicar de Surez Neira la responsabilidad como autor del homicidio de Figueroa Ramrez. y el porqu desechaba los provenientes de Gladys Mercedes Gmez, su hija Gladys Stella Caldern Gmez y Rafael Tarazona Berbesi. Aprciese al respecto: ... ese acervo probatorio conformado por los testimonios no desestimables que segn dijimos comportan la carga incriminatoria, en forma razonada y coherente nos estn sealando inequvocamente que no existi la legtima defensa ya objetiva o subjetiva que con ahnco pregona la defensa (...). Plurales declarantes que de acuerdo con las pautas crtico racionales sealadas en el art. 294 C.P.P. por la calidad de presenciales que ostentan, las condiciones fsicas en que se hallaban para el momento de los hechos y las circunstancias de modo y tiempo en que los mismos se desarrollaron, la forma en que rindieron sus deposiciones y la coherencia en sus relatos de lo central del suceso percibido, nos inclinan a pregonar su acendrada eficiencia probatoria, dndoles el carcter de plena prueba con el correspondiente valor crediticio que ello conlleva para armonizndola con los dems elementos de juicio obrantes obtener ... la certeza ... de la responsabilidad del sindicado dndose as los requisitos que para condenar exige nuestro ordenamiento procesal penal en su art. 247 (...). Legtima defensa que se busca obtener con fundamento en las declaraciones de los testigos Gladys Mercedes Gmez, de Gladys Stella Caldern Gmez y Rafael Tarazona Berbesi que segn se analiz son faltos de consistencia y de credibilidad por la sospecha y las marcadas contradicciones que en s misma y en su conjunto encierran y la exclusin de la ameritada prueba proveniente de las juramentadas de Miryan y Jackeline Caldern Gmez, de Fredy Pineda Garay y de Pablo Emilio Caldern Ortega... (Fallo de primera instancia).

Finalmente, sobre el cargo subsidiario de reconocer en el comportamiento del condenado la causal de justificacin de la legtima defensa valgan para desecharlo los mismos argumentos. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha, procedencia y naturaleza anotadas.