OAB 2010.

.3 GABARITO COMENTADO SEGUNDA FASE ADMINISTRATIVO PEA PRTICO PROFISSIONAL O examinando dever elaborar uma pea contestatria (artigo 17, 9, da Lei 8.429/92), abordando os seguintes temas: (i) Preliminarmente, deve ser deduzida a nulidade da citao por no ter sido observada a prvia notificao a que aduz o art. 17, 7, da Lei 8.429/92. (ii) Ainda preliminarmente ou como prejudicial de mrito , espera-se que o examinando sustente a prescrio da pretenso formulada pelo Ministrio Pblico (prescrio quinquenal), nos termos do art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92, destacando-se que no foi formulada pretenso de ressarcimento por dano ao errio, em relao a qual se poderia sustentar a imprescritibilidade, na forma do artigo 37, 5, da CRFB. (iii) No mrito, deve o examinando argumentar no sentido da impossibilidade de ser o ru responsabilizado, haja vista que a sua conduta no foi maliciosa ou de m-f, inexistindo, portanto, conduta dolosa, elemento subjetivo imprescindvel para a incidncia do art. 9 da Lei de Improbidade. (iv) Em reverncia ao princpio da eventualidade, o examinando dever mencionar a desproporcionalidade da multa postulada, a qual se submete aos limites impostos no artigo 12, inciso I, da Lei de Improbidade. (v) Em concluso, o examinando deve postular o acolhimento das preliminares suscitadas ou, caso assim no se entenda, no mrito, a improcedncia dos pedidos formulados pelo Ministrio Pblico. Em ateno ao princpio da eventualidade, caso se entenda pela procedncia do pedido, o examinando deve requerer a observncia do disposto no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.429/92. So esses os temas jurdicos que devero ser levantados na pea, exigindo-se que o examinando desenvolva a tese ftica da ausncia do dolo, demonstrando que o Prefeito, em sua omisso, nunca aderiu ideia de que seu Chefe de Gabinete fosse venal, bem como no ter tido aumento patrimonial que pudesse caracterizar um conluio com este ltimo. Segue abaixo modelo sinttico da pea. Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Mar Azul Estado X Caio da Silva Nunes, brasileiro, casado, portador da CI n e do CPF n , residente na rua n do municpio , vem perante Vossa Excelncia apresentar CONTESTAO ao de improbidade administrativa que lhe movida pelo Ministrio Pblico, de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor: I DOS FATOS SNTESE DA DEMANDA: O examinando dever expor os detalhes trazidos pelo enunciado da questo, principalmente aqueles que evidenciam a prescrio. Deve salientar, outrossim, que o ru no aderiu ideia de que seu Chefe de Gabinete estaria

se valendo do cargo para obter recurso indevido, bem como a ausncia de crescimento patrimonial, desproporcional aos seus ganhos, a denotar que no teria atuado de m-f, descaracterizando, pois, a atuao dolosa. II DO DIREITO: O examinando dever fazer aluso aos argumentos descritos nos itens (i) a (iv) supra ausncia de notificao, prescrio da ao e a ausncia de dolo, a retirar a ideia de ato de improbidade, e, na eventualidade, a impossibilidade de ser condenado na multa, diante de sua total desproporcionalidade. III DOS PEDIDOS CONCLUSO: Em desfecho da pea contestatria, espera-se que o examinando formule os seguintes pedidos: (i) reconhecimento da nulidade do feito, face ausncia de notificao; (ii) acolhimento da preliminar (ou prejudicial ambas so aceitas) de prescrio da pretenso, com a extino do processo com resoluo do mrito, na forma do artigo 269 do Estatuto Processual Civil; (iii) caso sejam superadas as preliminares o que se admite apenas em ateno ao princpio da eventualidade , deve o examinando postular a improcedncia do pedido; (iv) em assim no se entendendo, deve, ainda em reverncia eventualidade, deve o examinando postular a no imposio da multa administrativa. (v) por fim, deve o examinando requerer a produo de provas; N. Termos P. Deferimento Data (a indicao da data deve observar a existncia de litisconsrcio passivo com procuradores diferentes, a importar no prazo de 30 dias para a contestao, na forma do artigo 191 do CPC, aplicvel ao rito da ao de improbidade por fora do artigo 17 da Lei n. 8.429/92). Advogado OAB n Em relao aos itens da correo, assim ficaram divididos: Item Pontuao 1) Endereamento da petio inicial 0 / 0,45 2) Qualificao das partes 0 / 0,25 3) Preliminares (0,25 cada um): Nulidade das citaes 0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 / Citar norma (Art. 17, 7, Lei 8.429/92) 1,0 Anular recebimento da ao Determinar a notificao nos termos do art. 17, 7, Lei 8.429/92) 4) Prescrio (0,25) com fundamentao (Art. 23, I, da Lei 8.429/92) 0 / 0,25 / 0,5 (0,25) 5) Dolo 0 / 0,5 / 0,6 / 1,0 / 1,1 - ausncia de benefcio (0,6) / 1,6

- ausncia de vinculao entre as condutas do Prefeito e do Secretrio (0,5) - reduo da multa (0,5) 6) Pedidos (0,2 cada um) - protestar pela nulidade da citao - reconhecimento da prescrio 0 / 0,2 / 0,4 / 0,6 / 0,8 - improcedncia do pedido de ausncia de dolo / 1,0 - na eventualidade, reduzir multa - protestar por provas 7) Data da contestao 0 / 0,2

Tambm foi aceita, como pea processual adequada para a situao exposta no enunciado, a interposio de agravo de instrumento contra a deciso que recebeu a petio inicial (recurso contra o juzo de admissibilidade positivo da petio inicial, na forma do artigo 17, 10, da Lei 8.429/92). Aqueles examinandos que optaram pela interposio de agravo de instrumento devem desenvolver os seguintes temas: (i) Inicialmente, deve o examinando observar os requisitos de ndole processual para a interposio do agravo de instrumento, cabendo registrar o endereamento do agravo de instrumento ao Presidente do Tribunal de Justia (artigo 524 do CPC), a qualificao das partes, com a indicao do nome e endereo completo dos advogados constantes do processo (artigo 524, inciso III, do CPC), bem como a indicao de que a petio de agravo de instrumento encontra-se instruda com as peas obrigatrias, na forma no artigo 525, inciso I, do CPC. (ii) Ao desenvolver as razes do pedido de reforma da deciso agravada, deve o examinando sustentar, em primeiro lugar, a nulidade da citao, por inobservncia do rito estabelecido na norma do artigo 17, 7, da Lei 8.429/92 (no foi oportunizada ao agravante a apresentao de defesa prvia). Alm disso, tambm para fundamentar a necessidade de anulao da deciso agravada, deve o examinando desenvolver a ausncia de justa causa para a ao de improbidade. (iii) O examinando deve, outrossim, formular pedido de concesso de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, na forma do artigo 527, inciso III, a fim de suspender os efeitos da deciso que recebeu a petio inicial e determinou a citao do agravante. (iv) Em concluso, no captulo da petio de agravo destinado formulao dos pedidos, deve o examinando requerer a concesso de efeito suspensivo ao recurso, na forma do artigo 527, inciso III, do Estatuto Processual Civil e, aps ultimadas as providncias previstas naquela norma, o conhecimento do recurso e seu provimento, para o fim de reformar a deciso agravada e, com isso, anular a deciso que determinou a citao do agravante para responder aos termos da ao de improbidade. Segue abaixo modelo sinttico da pea:

Excelentssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrgio Tribunal de Justia

Caio da Silva Nunes, brasileiro, casado, portador da CI n e do CPF n , residente na rua n do municpio , inconformado, data venia, com a deciso proferida pelo MM. Juzo Fazendrio da Comarca de Mar Azul, que recebeu a petio inicial da ao de improbidade que lhe move o Ministrio Pblico e determinou sua citao, vem, tempestivamente, com fundamento na norma do artigo 17, 10, da Lei n. 8.429/92, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO pelos fundamentos de fato e de direito que passa a expor, requerendo, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a nulidade da r. deciso agravada. Em cumprimento ao que dispe a norma do artigo 524, o agravante informa o nome e o endereo completo dos advogados constantes do processo e registra que a presente petio encontra-se instruda com as peas obrigatrias referidas no artigo 525, inciso I, do CPC. Pede deferimento. Data (a indicao da data deve observar a existncia de litisconsrcio passivo com procuradores diferentes, a importar no prazo de 20 dias para o oferecimento do agravo de instrumento, na forma do artigo 191 do CPC, aplicvel ao rito da ao de improbidade por fora do artigo 17 da Lei n. 8.429/92). **************************************************************** ************** EGRGIO TRIBUNAL: RAZES DE RECURSO I DA DECISO AGRAVADA: O examinando dever expor os detalhes trazidos pelo enunciado da questo, principalmente aqueles que evidenciam a nulidade da citao e a inconformidade da deciso que recebeu a petio inicial com o rito estabelecido pela Lei de Improbidade no que tange defesa prvia. II RAZES DO PEDIDO RECURSAL: NULIDADE DA CITAO E AUSNCIA DE JUSTA CAUSA O examinando dever fazer aluso aos argumentos descritos no item (ii) supra, ausncia de notificao e de justa causa para o recebimento da petio inicial, impondo-se o reconhecimento da nulidade da citao. III PEDIDO DE CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO

O examinando deve demonstrar a presena dos requisitos previstos no artigo 558 do CPC (relevncia da fundamentao e a leso grave e de difcil reparao que pode resultar da inobservncia do devido processo legal), que justificam a concesso de efeito suspensivo ao recurso. IV CONCLUSO : Em desfecho da petio de agravo de instrumento, espera-se que o examinando formule os seguintes pedidos: (i) a concesso de efeito suspensivo ao recurso, na forma do artigo 527, III, c/c 558, ambos do CPC; (ii) o conhecimento do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade; (iii) o provimento do recurso, com o reconhecimento da nulidade da deciso agravada, que recebeu a petio inicial e determinou a citao do agravante, tendo em vista a inobservncia da norma do artigo 17, 7, da Lei n. 8.429/92. N. Termos P. Deferimento Data (a indicao da data deve observar a existncia de litisconsrcio passivo com procuradores diferentes, a importar no prazo de 20 dias para a interposio do agravo, na forma do artigo 191 do CPC, aplicvel ao rito da ao de improbidade por fora do artigo 17 da Lei n. 8.429/92). Advogado OAB n

Em relao aos itens da correo, ficaram assim divididos: Item 1) Endereamento do agravo 2) Qualificao das partes 3) Peas obrigatrias 4) Endereo dos advogados 5) Nulidade das citaes fundamentao 6) Justa causa ausente 7) Pedidos: - efeito suspensivo - nulidade 8) Data do agravo Pontuao 0 / 0, 5 0 / 0,25 0 / 0,5 0 / 0,25 0 / 1,0 / 1,5 0 / 0,75 0 / 0,5 0 / 0,5 0,25

QUESTO 1

O princpio da autotutela administrativa que se encontra consagrado por fora de reiterada jurisprudncia, pela Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal, impe Administrao Pblica o poder/dever de anular os atos ilegais ou revog-los, por motivo de oportunidade e convenincia, em ambos os casos, respeitados os direitos adquiridos.

Esse enunciado, entretanto, no afasta a apreciao do Poder Judicirio, ou seja, o controle judicial dos atos praticados pela Administrao Pblica que, hoje, ante ao avano das decises judiciais e da doutrina do direito pblico permite que seja realizado luz no s da adequao do ato aos ditames legais e jurdicos (princpios) controle de legalidade ou de juridicidade , como tambm permite ao Juiz apreciar o denominado mrito administrativo, ou seja, permite a anlise e o controle dos atos discricionrios. Os atos discricionrios, segundo a melhor e atual doutrina do direito administrativo, devem pautar a sua edio em determinados critrios eleitos que sero analisados pelo Poder Judicirio, quais sejam: 1) se o ato praticado atendeu ao princpio da razoabilidade (se foi necessrio e se os meios foram proporcionais aos fins pretendidos e executados); 2) se o ato atendeu aos motivos que determinaram a sua edio ou se apenas atendeu a interesses privados e secundrios (teoria dos motivos determinantes); 3) e se o ato atendeu s finalidades da lei, em ltima anlise, se o ato atendeu aos interesses pblicos reais, sem qualquer desvio de poder. Por fim, importa ressaltar que o Poder Judicirio no pode substituir o administrador. Dessa forma, quando da anulao do ato discricionrio, no cabe ao Juiz determinar a prtica do ato, mas sim devolver ao administrador pblico essa deciso que dever ser fundamentada e exposta, segundo novos critrios de oportunidade e convenincia, respeitados os motivos determinantes, a razoabilidade e a finalidade (interesse pblico). Em relao correo, levou-se em conta o seguinte critrio de pontuao: Item Identificao do ato administrativo (decreto de desapropriao) como ato discricionrio. Possibilidade do controle judicial dos atos por meio de uma ponderao de razoabilidade dimenso da legalidade de atingimento dos motivos determinantes, bem como a sua finalidade pblica real. Impossibilidade de o Poder Judicirio determinar a prtica do ato (construo do hospital). QUESTO 2 Nos termos do artigo 71, inciso III, da CRFB, compete ao TCU e, por simetria, aos Tribunais de Contas dos Estados apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concesso de aposentadoria. De acordo com os precedentes do STF, os atos de aposentadoria so considerados atos complexos, que somente se aperfeioam com o registro na Corte de Contas respectiva. O questionamento formulado pelo rgo de controle encontra-se correto, pois o exerccio de funo administrativa, estranha ao magistrio como o caso de cargo em comisso de assessora executiva na Secretaria de Administrao , no pode ser considerado para fins de aposentadoria especial de professores. A norma do artigo 40, 5, CRFB, ao disciplinar a matria, exige efetivo exerccio das funes de magistrio e o tema veio a ser objeto de smula do STF (En 726). Pontuao 0 / 0,3

0 / 0,3

0 / 0,4

Obs.: importante registrar que o art. 1 da Lei federal 11.301/2006, que acrescentou o 2 ao art. 67 da Lei 9.394/1996 e que veio a ser declarado constitucional pelo STF, no repercute sobre a questo, pois a situao-problema envolve cmputo, para fins de aposentadoria especial de professor, de funo eminentemente administrativa, e no relacionada ao magistrio.

Em relao correo, levou-se em conta o seguinte critrio de pontuao: Item a Os atos de aposentadoria submetem-se ao registro perante os Tribunais de Contas, que apreciam sua legalidade, nos termos do artigo 71, inciso III, da CRFB O ato de aposentadoria complexo e somente se aperfeioa com o registro no Tribunal de Contas respectivo. Item b O exerccio de funo administrativa, estranha ao magistrio, no pode ser considerado para fins de aposentadoria especial de professores (artigo 40, 5, CRFB, que exige efetivo exerccio das funes de magistrio) Referncia ao Enunciado 726 do STF QUESTO 3 A inexigibilidade de licitao, em tal hiptese, encontraria fundamento na norma do artigo 25, inciso II, que prev a inviabilidade de competio para a contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13, dentre os quais o patrocnio de causas judiciais (artigo 13, inciso V) da Lei n. 8.666./93. Entretanto, para configurar tal hiptese de inexigibilidade de licitao, exige-se a natureza singular dos servios, o que no ocorre na situao proposta, em que se pretende a contratao direta de escritrio de advocacia para o patrocnio de causas de massa (contencioso trabalhista de massa). Quanto ao item b, a responsabilidade solidria do agente pblico e do prestador do servio nos casos de superfaturamento em contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitao encontra previso expressa na norma do artigo 25, 2, da Lei n. 8.666/93. Pontuao 0 / 0,25 0 / 0,25 Pontuao

0 / 0,3

0 / 0,2

Em relao correo, levou-se em conta o seguinte critrio de pontuao:

Item a Meno norma do artigo 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (contratao de servios tcnicos) Identificao do patrocnio de causas judiciais como um dos servios tcnicos, em tese, passveis de contratao por inexigibilidade (artigo 13, inciso V, Lei n. 8.666/93). Inviabilidade da contratao direta por ausncia de singularidade do servio (contencioso de massa) Item b Sim; responsabilidade solidria fundamentada na norma do artigo

Pontuao 0 / 0,1 0 / 0,2 0 / 0,2 Pontuao 0 / 0,5

25, 2, da Lei 8.666/93. QUESTO 4 O examinando deve, em primeiro lugar, mencionar a necessidade de lei especfica para a instituio de empresa pblica, conforme norma do artigo 37, inciso XIX, da CRFB. Quanto ao regime de pessoal, s empresas pblicas submetem-se ao regime jurdico da iniciativa privada no que tange s obrigaes trabalhistas, donde se depreende a submisso ao regime de emprego pblico (celetista), conforme artigo 173, 1, inciso II, da CRFB. No entanto, embora o regime de pessoal seja o celetista, o examinando deve registrar que o acesso ao emprego pblico depende de aprovao em concurso pblico, aplicando-se o princpio da meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB). Por fim, quanto ao limite mximo de remunerao, a empresa pblica dever observ-lo caso receba recurso do Municpio de pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, conforme norma do artigo 37, 9, da CRFB.

Em relao correo, levou-se em conta o seguinte critrio de pontuao: Item a Necessidade de lei especfica (artigo 37, inciso XIX, CRFB) Item b Regime celetista (artigo 173, 1, inciso II, CRFB) Acesso por meio de concurso pblico meritocracia (artigo 37, inciso II, CRFB) Item c Sim, caso receba recurso do Municpio para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (artigo 37, 9, da CRFB). Pontuao 0 / 0,25 0 / 0,25 0 / 0,25

0 / 0,25

QUESTO 5 A questo deve ser analisada luz das normas dos artigos 243 e 184 da CRFB. Em relao ao item a, possvel a desapropriao sem pagamento de indenizao, eis que essa a hiptese de expropriao constitucional estabelecida no artigo 243 da CRFB, em que no haver o pagamento de indenizao. Entretanto, o prprio dispositivo constitucional estabelece que as glebas desapropriadas devem ser destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. Por sua vez, quanto ao item b, a competncia para a desapropriao para fins de reforma agrria, com pagamento de indenizao em ttulos da dvida agrria, da Unio Federal (artigo 184 CRFB) e, portanto, no poderia ser exercida pelo Estado-membro. No h impedimento, porm, para o Estado declarar de interesse social e desapropriar o bem, desde que mediante prvia e justa indenizao em dinheiro (observncia da regra geral prevista no artigo 5, inciso XXIV, CRFB).

Em relao correo, levou-se em conta o seguinte critrio de pontuao:

Item a Desapropriao-sano prevista no artigo 243 CRFB sem

Pontuao 0 / 0,3

indenizao Item b Necessidade de observncia da destinao constitucional (assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos) Item c No poderia desapropriar mediante indenizao em ttulos da dvida agrria competncia da Unio Federal (artigo 184, CRFB) Poderia desapropriar para fins de interesse social, observando a regra geral da prvia e justa indenizao em dinheiro (artigo 5, inciso XXIV, CRFB).

0 / 0,4

0 / 0,15 0 / 0,15