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40.987. H. L., C.. Nulidad y sobres. Hurto. Correcc. 5/73. Sala VII.

Poder Judicial de la Nacin

///nos Aires, 22 de junio de 2011.Y VISTOS: Luego de celebrarse la audiencia prevista por el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal, convoca a la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico Fiscal contra el auto pasado a fs. 180/187, puntos I y II, en cuanto se declar la nulidad del procedimiento policial a partir del acta de detencin, lectura de derechos y secuestro obrante a fs. 4/5 y de todo lo actuado con posterioridad y se sobresey a C. L. H., L. F. H. L. y A. A. A. El juez Juan Esteban Cicciaro dijo: El contexto que motiv la actuacin funcional del polica A. A. A. (fs. 1 y 103), tal es, un lugar donde se aglomera un buen nmero de personas y que facilita las sustracciones de bienes recital de msica- es el que permiti poner su atencin en las dos personas que resultaran detenidas. Ello no se bas en una mera corazonada, sino en la existencia de mnimos elementos objetivos que claramente diferenciaban la actitud de aqullos de la que normalmente asuman otras personas que asistieron al evento. As, el hecho de que los causantes al notar la presencia policial que se hallaba en prevencin en el lugar, intentar [intentan] eludirlos para no pasar prximos a los mismos, y adems de ello la mujer tom fuertemente la mochila entre sus manos, en el contexto aludido, justific en el particular caso del sub examen la intervencin del preventor, con arreglo a la autorizacin que emerge de los arts. 183, 184, inciso 5, 230 bis y 284, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal. Lo expuesto, ms all de la espontnea de suyo inverosmil- versin que habra proporcionado C. L. H. (fs. 1 vta.), en el sentido de que haban encontrado los telfonos celulares al concurrir al estadio; ello, en funcin del singular nmero de elementos secuestrados y sin perjuicio de destacar que estos dichos habran tenido lugar antes de desarrollarse el acta de secuestro. As, la actuacin de A. A. traduce la legitimidad de lo obrado en prevencin y deteccin de delitos, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de

una actividad prudente y razonable del funcionario policial en el ejercicio de sus funciones especficas (de esta Sala, causa N 33.880, Pontes, Diego, del 27-3-2008). Por lo dems, cierto es que en relacin con el testigo de actuacin M. A. D. (fs.7), se han obtenido los resultados adversos documentados a fs. 102, 109, 133, 153, 155 vta. y 163, y en torno a J. S. (fs. 8), aquellas respuestas que lucen a fs. 106, 133 y 155 vta., pese a que A. A. afirm que ambos le exhibieron los documentos, con la aclaracin de que ya no vivan en los domicilios all consignados. Consecuentemente y en orden a agotar las diligencias encaminadas a su localizacin, entiendo que, como lo ha sugerido la Cmara Nacional Electoral, debera requerirse la informacin pertinente al Registro Nacional de las Personas, con mayor razn cuando en el caso de ., ms all de que no corresponda la numeracin suministrada, segn lo referenciado a fs. 106. Voto entonces por revocar la resolucin trada a estudio.El juez Mauro A. Divito dijo: Comparto la decisin puesta en crisis toda vez que estimo que el preventor actu excediendo sus atribuciones legales, ya que tal como surge de la declaracin inicial del subinspector A. E. A. A. (fs. 1/2)- lo que lo condujo a detener la marcha de los hermanos H. y practicar sin contar para ello con una orden judicial- la requisa que en definitiva permiti el secuestro de una serie de telfonos mviles presuntamente sustrados (fs. 6), fue la mera circunstancia de que observ a una mujer que llevaba consigo una mochila de color negra y azul, acompaado [a] por un masculino, los cuales al notar la presencia policial que se hallaba en prevencin en el lugar, intentar [intentaron] eludirlos para no pasar prximos a los mismos, y adems de ello la mujer tom fuertemente la mochila entre sus manos. Posteriormente, al ampliar sus dichos, A. A. indic que los encartados, al momento de ser interceptados, se encontraban en la puerta del estadio, en la vereda de enfrente, que justo se estaba desconcentrando la gente que sala del recital y que la idea es mezclarse con la gente, aclarando que estaba vestido de civil (fs. 103). Dicho relato no evidencia una actitud inusual por parte de los imputados que, razonablemente, pudiera despertar la sospecha de que quienes as se conducan

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haban perpetrado o pretendan hacerlo- un delito o contravencin, mxime cuando el sujetar fuertemente una mochila a la salida de un concurrido evento resulta una conducta frecuente para evitar sustracciones. En ese sentido, de las disposiciones contenidas en los artculos 284 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal y 1 de la ley 23.950 se deriva que, si no media orden judicial o un supuesto de flagrancia, la polica solamente puede restringir la libertad de un habitante cuanto concurren indicios vehementes de culpabilidad o, al menos, circunstancias objetivas y debidamente fundadas que hagan presumir que cometi o pudiese cometer- un hecho delictivo o contravencional, extremos que por lo expuestono se vislumbran configurados en el sub examen, conforme a los dichos del agente policial. La regulacin citada resulta claramente demostrativa de que la simple intuicin de un agente, desprovista como en el presente- de todo dato objetivo que permita conformar un cuadro razonablemente indicativo respecto de la posible actividad ilcita de un individuo, no basta para detenerlo. De otro lado, cabe apuntar que luego de observar la conducta de los imputados e interceptarlos, el preventor le solicit a la mujer que le exhibiera las pertenencias que llevaba en su mochila y entre sus ropas, haciendo lo propio con el masculino. Sin embargo, para proceder de tal modo los artculos 184, inciso 5, 230 y 230 bis del canon ritual exigen motivos suficientes que lleven a presumir que alguien oculta cosas relacionadas con un delito y asimismo- la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la medida, lo que comporta un standard mnimo que no fue satisfecho en el caso del sub lite. A mayor abundamiento, la irregularidad de la actuacin policial tambin se infiere del hecho de que M. A. D. y J. S., testigos de las actas de procedimiento (fs. 7 y 8), no fueron habidos en los domicilios aportados (fs. 102, 106 y 107/110) y se determin que uno de los nmeros de Documento Nacional de Identidad consignados

perteneca a otro ciudadano y el restante no aparece registrado en el padrn electoral (fs. 133, 153/156 y 163/165). En consecuencia, toda vez que las diligencias cumplidas por el personal policial no se basaron en datos objetivos indicativos de una posible infraccin a la ley y siempre que no existe un cauce independiente puesto que la prueba recogida deriva directamente de la detencin de los encartados, corresponde homologar la decisin apelada en cuanto fuera materia de recurso. El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo: Habiendo escuchado la grabacin de la audiencia oral, participado de la deliberacin y no teniendo preguntas para formular, adhiero al voto del juez Cicciaro. En mrito al acuerdo que antecede, esta Sala del Tribunal RESUELVE: REVOCAR el auto documentado a fs. 180/187, puntos I y II, en cuanto fuera materia de recurso. Devulvase, y sirva la presente de atenta nota. El juez Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala VII por disposicin de la Presidencia de esta Cmara, del 5 de agosto de 2009, y no presenci la audiencia con motivo de su actuacin simultnea en la Sala V del Tribunal.

Juan Esteban Cicciaro

Mauro A. Divito
(en disidencia)

Rodolfo Pociello Argerich

Ante m: Roberto Miguel Besansn