DEFESA TCNICA NO PAD COM PRESENA DE ADVOGADO

Tal entendimento, como bvio, j era pacfico na Terceira Seo. Porm, agora sumulado, cristaliza-se mais ainda como jurisprudncia predominante. O acrdo paradigma, na Terceira Seo (havia outros precedentes nas Turmas e na prpria Seo, mas foi esse Acrdo que firmou a jurisprudncia), foi o MS 10.837/DF, Relator Ministro Paulo Galotti, Relatora para o Acrdo Ministra Laurita Vaz, DJ de 13.11.2006, assim ementado: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TCNICA CONSTITUDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUO REALIZADA SEM A PRESENA DO ACUSADO. INEXISTNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Apesar de no haver qualquer disposio legal que determine a nomeao de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constitudo como existe no mbito do processo penal , no se pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica vlida sem a presena, ainda que meramente potencial, da defesa tcnica. 2. A constituio de advogado ou de defensor dativo , tambm no mbito do processo disciplinar, elementar essncia da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, no apenas com a oportunizao ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constitudo desde a instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que no foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existncia de direito lquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. 4. Mandado de segurana concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o incio da fase instrutria e, por conseqncia, da penalidade aplicada.". A jurisprudncia na qual se baseou a Terceira Seo do STJ para editar a Smula n 343 sempre exigiu a presena de advogado ou de defensor dativo. Vejam-se, a respeito, alguns julgados: "O Superior Tribunal de Justia tem entendido que, em observncia ao princpio da ampla defesa, indispensvel a presena de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutria." [05].

"A Terceira Seo desta Corte, no julgamento do Mandado de Segurana n 10.837/DF, em 28/6/2006, Relatora p/ acrdo a Ministra Laurita Vaz, ratificou o entendimento de que, no obstante a falta de expressa determinao no texto da Lei n 8.112/90, indispensvel a presena de advogado ou de defensor dativo na fase instrutria do processo administrativo disciplinar." [06]. Caso o servidor no seja acompanhado por advogado constitudo ou defensor dativo, teremos, a par do que dispe a Smula 343, ausncia de defesa, causa de nulidade do processo disciplinar, nos termos do art. 169. Portanto, a autoridade ou a comisso de processo devem declarar de ofcio tal defeito processual (Lei de Processo Administrativo, art. 53, e Smula n 473 do STF), providenciando a constituio de nova comisso (em caso de vcio insanvel). Porm, a Lei n 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), aplicvel subsidiariamente ao processo disciplinar (art. 69), prev a possibilidade de convalidao dos atos defeituosos, desde que se trate de vcio sanvel (art. 55). A jurisprudncia do STJ parece acolher tal entendimento, na medida em que considera a ausncia de acompanhamento por advogado uma nulidade relativa, sujeita comprovao de efetivo prejuzo para a defesa: "(...) 3. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que, em observncia ao princpio da ampla defesa, indispensvel a presena de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutria. 4. No caso, todavia, a impetrante, que foi notificada a respeito das oitivas das testemunhas, aps o indiciamento, constituiu advogado que apresentou defesa escrita, na qual no alegou cerceamento de defesa ou vcio na formao das provas. Manifestou-se sobre todo o conjunto probatrio, refutou os fatos imputados e requereu diligncias, pelo que no houve demonstrao de efetivo prejuzo para a defesa." [11]. "Em observncia ao princpio da ampla defesa, indispensvel a presena de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutria em processo disciplinar. No caso, embora o impetrante tenha comparecido em parte das audincias de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado, mostra-se desnecessria a anulao do processo, complexo e extenso, mngua de demonstrao de efetivo prejuzo e considerando que a comisso processante formou convico com fundamento em outros elementos probatrios, inclusive de natureza documental, no sendo as testemunhas as nicas a fundamentarem sua concluso." [12] . Assim, pode-se dizer que a ausncia de defesa tcnica no processo administrativo disciplinar causa de nulidade, mas relativa, necessitando de demonstrao do efetivo prejuzo sofrido pela defesa para, s ento, justificar a anulao do processo. Caso contrrio, considerar-se-o convalidados os atos praticados irregularmente, nos termos do art. 55 da Lei de Processo Administrativo. Defesa tcnica em processo administrativo disciplinar e ampla defesa

Defesa Tcnica em Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa O Tribunal aprovou o Enunciado da Smula Vinculante 5 nestes termos: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.. Essa orientao foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, que concedera mandado de segurana para anular a aplicao de penalidade expulsiva, ao fundamento de ausncia de defesa tcnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor pblico. Salientouse, inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa no se resume a simples direito de manifestao no processo, e que o constituinte pretende garantir uma pretenso tutela jurdica. Tendo em conta a avaliao do tema no direito constitucional comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemo, afirmou-se que a pretenso tutela jurdica, que corresponderia exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da CF, abrangeria o direito de manifestao (que obriga o rgo julgador a informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informao sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos contidos no processo); e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreenso e iseno de nimo para contemplar as razes apresentadas). Asseverou-se, ademais, que o direito defesa e ao contraditrio tem aplicao plena em relao a processos judiciais e procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2, e pargrafo nico, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, enfatizando que o Supremo, nos casos de restries de direitos em geral e, especificamente, nos de punies disciplinares, tem exigido a observncia de tais garantias. Considerou-se, entretanto, que, na espcie, os direitos informao, manifestao e considerao dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo, portanto, o exerccio da ampla defesa em sua plenitude. Reportando-se, ainda, a precedentes da Corte no sentido de que a ausncia de advogado constitudo ou de defensor dativo no importa nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse entendimento, teria violado os artigos 5, LV e 133, da CF. Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28.6.2002); AI 207197/PR (DJU de 5.6.98); MS 24961/DF (DJU de 4.3.2005). Na praxe administrativa em nosso pas predomina a autodefesa, salvo em processos disciplinares, em que obrigatria a presena de advogado. , justamente, nesse sentido que a defesa tcnica se traduz: o direito do acusado, no processo disciplinar, ser assistido por um advogado legalmente habilitado. Contudo, vem se firmando entendimento de que a defesa tcnica, nos casos dos servidores desassistidos, s tida como imprescindvel quando se tratar de falta grave (que enseje demisso ou expulso). Esboa Medauar[xxiv], que, nos demais processos, seria invivel que a Administrao propiciasse defensor dativo a todos os sujeitos sem advogado prprio; da a defesa tcnica ser vista como possibilidade, no como exigncia

Diante das garantias constitucionais asseguradas ao processo administrativo (contraditrio e ampla defesa (art. 5, inciso LV, CF)), no h como corroborar com esse entendimento. Ademais, a presena do advogado indispensvel administrao da justia, consoante o art. 133, da CF. Nesse sentido, com muita pertinncia discorre Martins[xxv]: Plasmava-se na doutrina o entendimento de que o advogado era imprescindvel defesa na rbita administrativa, por imperativo do disposto no artigo 5 LV da Constituio Federal, em consonncia com o pargrafo 3 do artigo 71 da lei 4.215, de 27 de abril de 1963, o agora revogado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispunha "verbis": "Compete privativamente aos advogados elaborar e subscrever peties iniciais, contestaes, rplicas, memoriais, razes, minutas e contraminutas nos processos judiciais, bem como a defesa em qualquer foro ou instncia". Donde se inferia que o legislador infraconstitucional, ao dizer que a defesa era ato privativo de advogado em qualquer foro, estava a explicitar que a defesa no "foro" administrativo era ato da alada dos advogados como elemento assegurador da ampla defesa, j que no se pode conceber a referida garantia, sem a defesa tcnica. Malgrado a evoluo doutrinria e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores, leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador, veio a nova lei e nada disps sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro (...). Inobstante a tudo isso, cremos que os bens jurdicos envolvidos no processo administrativo disciplinar, so indisponveis, devendo a Administrao Pblica, propiciar advogado dativo ao servidor desassistido. Entendemos que, a defesa tcnica imprescindvel, malgrado a Lei Federal 9.784/99 no seu art. 3, dispor que o administrado pode se fazer assistir por advogado, ou seja, prev assistncia facultativa do advogado (inc. IV), fazendo, entretanto, exceo, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. Aspira-se com isso, que o princpio da ampla defesa no seja mero dispositivo formal, mas sim, que seja aplicado em todos os casos concretos, como verdadeira garantia fundamental.

Ensina Figueiredo[xxvi], que no processo administrativo assegura-se o amplo contraditrio porque a lei pretende seja assegurado direito amplo de defesa, formal e materialmente. Nesse passo, o amplo contraditrio seria condio sine qua non para que haja deciso justa ao final. Dessa forma decidiu o STF[xxvii]: DEVIDO PROCESSO LEGAL - DEFESA - PROCESSO ADMINISTRATIVO GRADAO DA PENA. A garantia constitucional da observncia do processo administrativo em sua plenitude, ou seja, considerados o contraditrio e a ampla defesa, no sofre mitigao diante da pena imposta, no caso de repreenso, a decorrer de imputao da qual, logicamente, o destinatrio tem interesse em defenderse. Intangibilidade da norma inserta no inciso LV do artigo 5 da Carta de 1988, no que glosada a adoo da punio sumria. possvel se depreender, portanto, que os servidores que respondem a processo disciplinar, no devem ser punidos sem a devida assistncia tcnica, qualquer que seja a gravidade da penalidade. Por isso, dever da Administrao nomear defensor dativo ao acusado desassistido em processo administrativo disciplinar, assegurando ao mesmo um devido processo legal. Corrobora com o que pretendemos demonstrar, os ensinamentos de Figueiredo[xxviii], de que se o servidor em processo disciplinar, no se defender por advogado, dever lhe ser nomeado defensor. Da mesma forma que, se houver revelia, ou a parte no apresente defesa, a nomeao de defensor dativo absolutamente necessria do mesmo modo que no processo penal (art. 126, CPP). JURISPRUDNCIA: TRF4

EMENTA: NULIDADE TCNICA

AGRAVO EM EXECUO. FALTA GRAVE. DA NO DECISO. AUSNCIA DE DEFESA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

Imprescindvel a instaurao de PAD em decorrncia de falta disciplinar (art. 59 da LEP). Nulo o PAD por violao ampla defesa pela ausncia de advogado, nulas eventuais consequncias fixadas na deciso impugnada. AGRAVO

PROVIDO.

(Agravo

70034635003,

Quinta

Cmara

Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Genacia da Silva Alberton, Julgado em 07/07/2010) EMENTA: GRAVE. AGRAVO EM EXECUO. NULIDADE FUGA. DA FALTA

PRELIMINAR.

DECISO.

AUSNCIA DE DEFESA TCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Imprescindvel a instaurao de PAD em decorrncia de falta disciplinar (art. 59 da LEP). No homologado PAD por violao ampla defesa pela ausncia de advogado, nulas eventuais consequncias fixadas na deciso impugnada. AGRAVO PROVIDO. (Agravo N 70033955873, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Genacia da Silva Alberton, Julgado em 16/06/2010) EMENTA: EXECUO PENAL. FALTA GRAVE. NULIDADE DO PAD. DEFESA TCNICA: a garantia constitucional da ampla defesa impe que a defesa seja realizada por advogado, devidamente inscrito nos quadros da OAB. FALTA DISCIPLINAR AFASTADA. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. POR MAIORIA. (Agravo N 70034056739, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 30/06/2010)