A Anlise Econmica do Direito como mtodo e disciplina Fabiano Teodoro de Rezende Lara 1

Resumo
A Anlise Econmica do Direito, como mtodo e disciplina, desenvolve-se a partir de 1960, com os estudos de Ronald Coase. Para Coase, enquanto a delimitao de direitos um preldio essencial das transaes de mercado, o resultado final independente daquele arranjo inicial. A Anlise Econmica do Direito desvincula o exame do Direito das bases morais, da investigao da culpa, preocupando-se mais com o arranjo final das decises tomadas do que com a engenharia do fato causador. O Direito teria a funo de assegurar o equilbrio de mercado, de corrigir os desequilbrios ou de simular condies de mercado, conforme o contexto de sua aplicao. No h incompatibilidade do mtodo da Anlise Econmica do Direito com seu objeto. O mtodo adequado para a discusso do Direito em bases objetivas, com a formulao de proposies objetivamente verificveis.

Palavras chave: Anlise econmica do Direito Metodologia jurdica Eficincia econmica.

Abstract
Economic Analysis of Law, as a method and discipline, gained prominence during the 1960s with Ronald Coasess pioneering studies. According to Coase, while the delimitation of rights is an essential prelude to market transactions, the ultimate result is independent of the legal decision. Economic Analysis of Law disentails the study of Law from the moral basis, from investigation of guilt, searching for the optimum result of the decisions. The Law should guarantee market equilibrium, correct market unbalances or simulate market conditions, depending on the application context. There are no incompatibilities between the Economic Analysis of Law method and its object. The method is adequate to give an objective basis for legal discussion, making it possible to formulate assumptions that are objectively verifiable.

Key words: Economic Analysis of Law Methodology in Law Economic efficiency. 1 Introduo

A Anlise Econmica do Direito, como mtodo e disciplina, pode ter seu surgimento identificado em meados do sculo XX, com os estudos de Ronald Coase, sendo apontado como marco inicial o artigo The Problem of Social Cost, em 1960. Ao tratar de um tema especificamente econmico, que o

Bacharel, Mestre e Doutor em Direito (UFMG). Bacharel em Comunicao Social (PUC-MG). fabianolara@estadao.com.br

custo social, elabora um pressuposto terico que ser chamado de Teorema de Coase. importante, para a compreenso da Anlise Econmica do Direito, o entendimento do pensamento de Coase manifestado naquele artigo. Por intermdio da anlise econmica, Coase conclui pela irrelevncia da atribuio inicial de direitos em um sistema em que no existam custos de transao 2 , devendo o Direito servir apenas como forma de organizao eficiente da economia na realidade em que os custos de transao existem. Conforme Joo Bosco Leopoldino da Fonseca Coase coloca em evidncia a instrumentalizao do sistema jurdico para alcanar a assignao e distribuio dos recursos econmicos, funcionando, destarte, o direito como um mercado simulado, em que a lgica do direito dever impregnar-se da lgica prpria do mercado (FONSECA, 1997, p. 6-7). fundamental entender no apenas a sntese do pensamento de Coase naquele artigo, mas tambm a sua estrutura. 2 O pensamento de Coase em The problem of Social Cost Coase (1960, p. 1-44), inicialmente, manifesta sua preocupao com as aes de empresas que causam prejuzos a terceiros com um exame crtico das estratgias econmicas ento tradicionais, como a de Pigou, de soluo desses tipos de problemas. Na verdade, Coase prope uma inverso paradigmtica na abordagem do fenmeno jurdico-econmico. Aponta que a anlise tradicionalmente empreendida tende a obscurecer a natureza da deciso que se deve tomar, porque investiga o fato causador da leso. Coase entende que, em ltima anlise, os prejuzos so sempre de natureza recproca, afirmando que a soluo deve ser a que provoque o menor prejuzo. Seria irrelevante a investigao das causas. Para esclarecer seu raciocnio, Coase cria um modelo terico de preos em que exista a responsabilidade civil pela reparao dos danos, ou seja, em que o causador do dano seja obrigado reparar o dano causado, e que o sistema de preos funcione perfeitamente. Coase usa como exemplo o caso em que o gado errante destri plantaes em terras vizinhas. De forma simplificada, prope um exemplo aritmtico em que define como custo de construo da cerca a quantia de $9 e como preo da plantao $1 por tonelada. Estabelece, ainda, uma relao entre o nmero de cabeas de gado e a perda anual de plantao, conforme a seguinte tabela, constante de seu

No texto, usamos o termo transao no lugar de negociao, porque o termo negociao poderia remeter a ato de vontade. O termo transao corresponde transferncia de valor, ou seja, um deslocamento jurdico do bem, que tambm se pode dar por ato de vontade, mas que no tem o ato de vontade como elemento essencial. Custos de transao so aqueles decorrentes do deslocamento jurdico do bem.

artigo: Tabela 1 - Modelo de Coase Nmero em Rebanho (em cabeas de gado) 1 2 3 4 Fonte: Coase, 1988, p. 97. Se o rebanho do pecuarista for de uma cabea de gado, a perda anual do agricultor ser de uma tonelada de seu produto. Se o rebanho for de duas cabeas de gado, a perda anual do agricultor ser de trs toneladas, aumentando-se duas toneladas de perda, portanto, em funo daquela cabea de gado adicionada. Se o rebanho for de trs cabeas de gado, a perda anual do agricultor ser de seis toneladas, havendo perda adicional de trs toneladas. Se o rebanho for de quatro cabeas de gado, a perda anual do agricultor ser de 10 toneladas, havendo perda adicional de quatro toneladas devido insero daquela quarta cabea de gado no rebanho 3 . Desenvolvendo seu raciocnio, Coase conclui que, sendo $9 o custo anual da cerca, o pecuarista que pretende ter um rebanho com quatro cabeas ou mais pagaria pela construo e manuteno da cerca, se no houvesse outros meios mais baratos de impedir a destruio da plantao. Afirma, ainda, que seria mais barato para o pecuarista no construir a cerca e reparar os prejuzos causados se tivesse trs ou menos cabeas de gado. Sofisticando o exemplo inicial, Coase atribui plantao o valor de $12, considerando $10 o custo incorrido pelo agricultor para mant-la, o que significa que a plantao geraria o lucro lquido de $2. Se houver danos plantao no valor de $1, os $11 obtidos na venda da plantao acrescidos de $1 obtido de indenizao pelo pecuarista seriam capazes de gerar o lucro lquido de $2. Mas, prossegue Coase, supondo que o pecuarista entenda ser lucrativo o aumento de seu rebanho, mesmo que os danos passem a $3, mantido o lucro lquido de $2 do agricultor, ele estaria melhor se o agricultor concordasse em no cultivar suas terras por qualquer quantia inferior a $3. E o agricultor concordaria em no cultivar por qualquer valor superior a $2, que o lucro que obteria com Perda Anual de Plantao (em toneladas) 1 3 6 10 Perda Adicional de Plantao por Cabea de Gado (em toneladas) 1 2 3 4

O modelo de Coase pressupe prejuzos crescentes na escala. Poderamos substituir, por exemplo, por efeitos da poluio do ar. O lanamento na atmosfera de duas toneladas de enxofre por dia durante uma semana capaz de produzir mais prejuzo que o lanamento da mesma quantidade total de enxofre em doses de quarenta quilos por dia durante um ano.

a plantao. Havendo espao para negociao racional, o resultado seria o abandono da plantao. Em seguida, para demonstrar a irrelevncia da norma que impe a responsabilidade civil, Coase prope um sistema de preos em que no exista responsabilidade civil pelos danos. Retornando ao mesmo caso do agricultor e do pecuarista, supe que o rebanho do pecuarista de trs cabeas. Inexistindo responsabilidade civil do pecuarista, o agricultor pagaria at $3 para que se reduzisse o rebanho de trs para duas cabeas, porque este o valor de seu prejuzo adicionado pela terceira cabea de gado. O agricultor pagaria at $5 para que o pecuarista reduzisse o rebanho de trs para uma cabea de gado, e at $6 para que se abandonasse a criao de gado. Ento, $3 o custo de manter a terceira cabea de gado. Ora, o resultado final no afetado se $3 o pagamento que o pecuarista tem que fazer ao adicionar a terceira cabea ao seu rebanho, ou se a quantia que recebe para no adicionar a terceira cabea ao rebanho. Em ambos os casos, $3 parte do custo para adicionar a terceira cabea, ao qual devem adicionados outros custos: se o aumento do valor na produo de gado de duas para trs cabeas for maior que $3, o tamanho do rebanho aumentar. Do contrrio, no aumentar. Em outras palavras, havendo ou no dever de reparar o dano causado pelo gado, ser acrescida a terceira cabea de gado, se o seu valor de mercado for superior a $3. Independentemente da responsabilidade civil, a soluo de mercado ser a mesma. Inexistindo custos na transao entre o pecuarista e o agricultor, havendo ou no responsabilidade civil do pecuarista pelo prejuzo que seu gado causar, a terceira cabea de gado ser adicionada ao seu rebanho se tiver um valor de mercado superior a $3. Estabelecendo ainda outras variaes para o mesmo caso, Coase conclui que, havendo ou no um sistema de responsabilidade civil, no h alterao do resultado final maximizador do valor da produo. Ou, em suas palavras: [...] o resultado ltimo (que maximiza o valor da produo) independente da posio jurdica se o sistema de preos funcionar sem custos 4 (COASE, 1960, p. 104).

[...] the ultimate result (which maximizes the value of production) is independent of the legal position if the pricing system is assumed to work without cost.

Renovando sua argumentao, prossegue citando os casos de Sturges v. Bridgman 5 , Cooke v. Forbes 6 , Bryant v. Lefever 7 e Bass v. Gregory 8 , todos envolvendo questes de responsabilidade civil. Conclui Coase que sem os custos de transao, as decises judiciais acerca da responsabilidade civil no tm qualquer efeito na alocao de recursos 9 (COASE, 1960, p. 11), anotando que
sempre possvel modificar, atravs de transaes, a atribuio inicial de direitos. E, claro, se as transaes no tiverem custo, a reorganizao dos direitos vai sempre ocorrer no sentido de aumentar o valor da produo. 10 (COASE, 1960, p. 19).

Contudo, sendo fato que os custos de transao existem, e esto sempre presentes, a atribuio inicial de direitos poder ensejar uma organizao final que no seja tima. Uma das solues seria a regulamentao governamental, principalmente por intermdio de lei, impondo os direitos em sua posio de maior valor e diminuindo os eventuais custos de transao

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Bridgman era um confeiteiro que tinha seu negcio estabelecido no mesmo local h mais de 60 anos. Sturges era um mdico que se mudou para o prdio vizinho e, aps 8 anos, decidiu colocar uma sala de consulta contra a parede de divisa com Bridgman. Alegando que os rudos causados pelo confeiteiro impossibilitavam o uso da sala de consulta, Sturges ajuza uma ao contra Bridgman. O Tribunal decidiu, em 1879, pela existncia do direito do mdico ao silncio para o exerccio de suas funes. Comentando a deciso, afirma Coase que, evidentemente, aps a deciso judicial, as partes poderiam negociar de forma que se estabelecesse uma realidade diversa daquela determinada pelo judicirio (COASE, 1960, p.10). Forbes era um fabricante de tapetes de fibra de coqueiro cujo processo de fabricao exalava sulfato de amnia. Prejudicado pela amnia e alegando que seu uso era desnecessrio, Cooke ajuza uma ao requerendo a determinao judicial da alterao do modo de produo ou proibio do uso daquele produto. Decidiu-se, no caso, que no dado ao vizinho (Cooke) estabelecer o processo de produo; e, inexistindo prova material de prejuzo, julgou-se improcedente o pedido (COASE, 1960, p.12). Bryant e Lefever eram ocupantes de casas adjacentes. As casas tinham praticamente a mesma altura. Por aproximadamente 40 anos, at 1876, Bryant podia acender a lareira de qualquer cmodo de sua casa que a chamin funcionaria perfeitamente. Naquele ano de 1876, Lefever decidiu derrubar sua casa para reedificla, construindo uma parede que prejudicou a ventilao na chamin de Bryant, ocasionando seu mau funcionamento e, conseqentemente, fumaa no interior da casa. Bryant ajuizou ao contra Lefever, objetivando a destruio daquela nova parede, julgada procedente na primeira instncia. Em sede recursal, o Tribunal de Apelaes da Pensilvnia reverteu o julgado, afirmando, naquela ocasio, o Juiz Bramwell: deixe que o autor (Bryant) pare de acender seu fogo, mova a chamin ou a eleve e no haver dano [...]. Comenta Coase que essa deciso evidencia a natureza recproca das condutas na formao do dano (COASE, 1960, p.14). O autor (Bass) era dono de um restaurante chamado Jolly Anglers, em terreno adjacente ao de propriedade do ru (Gregory). Abaixo do restaurante havia um cmodo, cavado na pedra, usado para fabricao de cerveja, que era ventilado por um duto cuja sada estava no terreno do ru. Por causa do cheiro exalado pelo duto, Gregory fechou o duto, impedindo a atividade do autor, ensejando a propositura da ao com objetivo de restabelecer a passagem de ar. Nesse caso, a Corte decidiu que havia direito passagem de ar, presumindo legtima a utilizao (posse) do duto, devendo Gregory suportar o forte cheiro de cerveja. Comenta Coase que o caso se assemelha muito a Bryant v. Lefever, mas tem deciso absolutamente distinta, e que, em termos econmicos, a questo da posse e da servido to relevante para a soluo do caso quanto a cor dos olhos do juiz (COASE, 1960, p.17). With costless market transactions, the decision of the courts concerning liability for damage would be without effect on the allocation of resources. It is always possible to modify by transactions on the market the initial legal delimitation of rights. And, of course, if such market transactions are costless, such a rearrangement of rights will always take place if it would lead to an increase in the value of production.

entre os indivduos. O Estado assumiria as feies de uma superfirma, seria organizador dos fatores de produo. Entretanto, a abstrao da lei poderia levar ineficincia em alguns casos concretos. Alm do mais, de qualquer forma, seriam exigidos instrumentos de imposio das normas por intermdio da utilizao do prprio aparato estatal, o que implicaria custos. De toda forma, mesmo quando no exista regulao, haver custos de transao. E, por isso, o Judicirio 11 teria influncia direta na atividade econmica, sendo, portanto,
[...] desejvel que as cortes entendessem as conseqncias econmicas de suas decises e, tanto quanto possvel sem a criao de incerteza, levassem em conta estas conseqncias em suas decises. Mesmo quando possvel a mudana da atribuio de direitos por meio das transaes no mercado, obviamente desejvel que se reduza a necessidade destas transaes, e, por conseqncia, a necessidade de gastos de recursos na sua realizao. 12 (COASE, 1960, p. 30).

Prossegue Coase com o exame de uma srie de casos em que teria sido feita grosseira anlise econmica, particularmente envolvendo responsabilidade civil e contratual, apontando que
[...] a questo que enfrentamos quando lidamos com casos envolvendo prejuzos no apenas a de impedir o causador, mas decidir se o ganho obtido com a proibio maior que o conseqente prejuzo geral que ser sofrido com esta proibio. 13 (COASE, 1960, p. 37).

Coase critica duramente Pigou, atribuindo sua enorme influncia falta de clareza de suas exposies 14 , anotando que o objetivo da norma no deve ser o de contraposio de interesses privados e pblicos, mas o de estabelecimento de um equilbrio timo que maximize o valor do produto econmico final. Prope uma mudana no tratamento da anlise econmica. Afirma que a anlise em termos de divergncias entre os produtos privados e sociais concentra ateno em deficincias do sistema e tende a nutrir a crena de que qualquer medida que remova tais deficincias desejvel. Esse

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Recorde-se que o judicirio fonte primria do direito no sistema anglo-saxo. It would therefore seem desirable that the courts should understand the economic consequence of their decisions and should, insofar as this is possible without creating too much uncertainty about the legal position itself, take these consequences into account when making their decisions. Even when it is possible to change the legal delimitation of rights through market transactions, it is obviously desirable to reduce the need for such transactions and thus reduce the employment of resources in carrying them out. The problem which we face in dealing with actions which have harmful effects is not simply one of restraining those responsible for them. What has to be decided is whether the gain from preventing the harm is greater than the loss which would be suffered elsewhere as a result of stopping the action which produced the harm. Afirma Coase (1960, p. 38) textualmente: It is strange that a doctrine as faulty as that developed by Pigou should have been so influential, although part of its success has probably been due to the lack of clarity in the exposition. Not being clear, it was never clearly wrong.

exame propiciaria uma concepo desatenta ao fato de que a mudana pode ser pior que o problema inicial (COASE, 1960, p. 41). Seria necessrio, portanto, avaliar as polticas pblicas de solues de conflitos de acordo com um critrio de comparao de produtos finais obtidos conforme a avaliao do mercado. Textualmente, afirma que desejvel que a escolha entre diferentes arranjos sociais para a soluo de problemas econmicos seja feita em termos mais amplos, levando-se em conta o efeito total desses arranjos em todas as esferas da vida. 15 (COASE, 1960, p. 42). Afirma, ainda, que as propostas de polticas pblicas devem considerar uma abordagem da situao existente e no do mundo ideal, ou do mundo do laissez faire, para que haja uma comparao entre o existente e os provveis efeitos daquela poltica a ser adotada. Por fim, afirma que uma razo final para a falha de uma teoria que resolva o problema dos prejuzos causados a terceiros reside em uma falsa concepo de fator de produo, que pensado como um ente fsico mais que como um direito de realizar determinados atos. A propriedade, por exemplo, no seria um ente ilimitado, mas o direito de praticar determinadas categorias de atos em um espao limitado. Se os fatores de produo so pensados como direitos, torna-se mais fcil entender que o direito de fazer alguma coisa que tenha um efeito nocivo (como emitir fumaa, barulho, cheiros, etc.) tambm um fator de produo. 16 (COASE, 1960, p. 43). Conclui Coase que seria prefervel que fossem realizadas apenas as aes em que os ganhos superassem as perdas, levando-se em considerao, ainda, os efeitos daquele tipo de ao na formao de novos arranjos sociais, ou seja, o efeito total da poltica adotada (COASE, 1960). Segundo o prprio Coase, a essncia de seu Teorema que enquanto a delimitao de direitos preldio essencial das transaes de mercado [...] o resultado final (que maximiza o valor da produo) independente daquela deciso jurdica 17 (COASE, 1988, p. 158).

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But it is, of course, desirable that the choice among different social arrangements for the solution of economic problems should be carried out in broader terms than this and that the total effect of these arrangements in all spheres should be taken into account. 16 If factors of production are thought of as rights, it becomes easier to understand that the right to do something which has a harmful effect (such as creation of smoke, noise, smells, etc.) is also a factor of production. 17 while the delimitation of rights is an essential prelude to market transactions [] the ultimate result (which maximizes the value of production) is independent of the legal decision.

3 Implicaes do pensamento de Coase e a Anlise Econmica do Direito como mtodo Trs aspectos, geralmente, so percebidos em relao teoria desenvolvida por Ronald Coase, referentes aos casos em que os custos de transao so to altos que a transferncia voluntria no possvel. Primeiramente, a imputao da responsabilidade parte que causa o dano pode no produzir a soluo mais eficiente do conflito. Na verdade, como j afirmado, para Coase, os danos so sempre de natureza recproca, sendo a norma de justia evitar o prejuzo mais grave, maximizando a riqueza. Por isso, a regra da causalidade deve ser reinterpretada como uma tentativa de aumentar o valor do recurso econmico, atribuindo sua titularidade parte que o utilizar em sua forma mais valiosa. E, por fim, em relao questo da interveno estatal no domnio econmico, o que se deve observar se essa interveno capaz de gerar uma riqueza maior que a soluo apresentada espontaneamente pelo mercado (POSNER, 1992). Pode-se apontar a desiluso provocada pela crise do Estado do Bem-Estar Social como o fato que induziu os juristas norte-americanos busca de um novo discurso jurdico terico seguro, capaz de traduzir os conflitos particulares num novo aparato conceitual que racionalizasse a fragmentao e arbitrariedade da experincia jurdica do Welfare State (MERCADO PACHECO, 1994, p. 259 et segs.), da resultando o discurso da Anlise Econmica do Direito. Com efeito, o sistema jurdico anglo-saxnico, fundado na tradio jurisprudencial, naquele contexto histrico do incio do surgimento dos fenmenos ps-modernos, era incapaz de abordar eficientemente as questes jurdicas, que comeavam a exigir uma noo de interdisciplinaridade para evitar a perpetuao de normas incompatveis com o novo aparato scio-econmico emergente. Questionava-se o isolamento terico do Direito, afirmando-se que a idia do Direito como uma disciplina autnoma fundada na necessidade poltica de os juzes afastarem as interferncias de outros poderes em suas decises e de os advogados defenderem seu monoplio de representao do povo em questes jurdicas (POSNER, 1987). Aquela poca marcaria o despertar da ps-modernidade, caracterizada pela transio entre duas eras e pela exigncia de reestruturao do pensamento moderno que, por certo, tem dificuldades para a explicao da nova ordem social. Iniciava-se a transio entre duas eras da histria da humanidade: a era industrial e a era da informao. Naquela conjuntura de crise do pensamento jurdico anglo-saxo, surgiu a Anlise Econmica do Direito, apontando uma sada tecnocrtica crise da cultura jurdica norte-americana. Ela busca reinterpretar as questes jurdicas, utilizando-se, para tanto, de uma linguagem tcnica.

A Anlise Econmica do Direito serve como instrumento tcnico para a operao jurdica de deciso. Seria, portanto, instrumento do jurista na traduo das demandas concretas dos sujeitos para a linguagem que os poderes de deciso costumam utilizar, principalmente os poderes econmicos. Os argumentos apresentados de forma econmico-matemtica ganham objetividade e certeza. E sobre essa base da objetividade e da certeza do clculo custo/benefcio da deciso jurdica a ser adotada que se sustenta a soluo encontrada pela Anlise Econmica do Direito. A anlise custobenefcio passa a ser tcnica bsica em que so traduzidos os conflitos intersubjetivos (MERCADO PACHECO, 1994). Seu fundamento eminentemente pragmtico e tem como objetivo a soluo eficiente de lides concretas. A Anlise Econmica do Direito sofre grande influncia intelectual do pragmatismo filosfico. Entende-se que os indivduos, seus objetivos e aes ocupam a posio central na anlise da realidade. Nesse mtodo, supe-se que no h realidade maior que a experincia e, por isso, toda metafsica e todo formalismo so expulsos da reflexo terica. Busca-se uma idia de filosofia e, por conseqncia, de Direito, que vise ao progresso construtivo da sociedade por intermdio da adoo de um mtodo que rejeite os preconceitos e os dogmas, ligando-se aos problemas concretos e ao seu contexto social. Abandona-se a investigao do fato causador, visando-se a um modo de proceder que esteja fundamentado na inter-relao das aes e seus resultados. Procura-se fundamentar uma engenharia social. A relao entre objetivos desejveis e meios disponveis deriva da anlise de custo-benefcio de condutas sociais. Portanto, do ponto de vista pragmtico, para se compreender uma determinada situao social seria necessrio ter uma clara concepo da conseqncia que se quer obter e da tcnica que se deve empregar para consegui-la. A Anlise Econmica do Direito tem como pressuposto a idia de que o Direito instrumento para conseguir fins sociais, sendo que o fim a conseguir o da eficincia econmica. Afirma a idia do jurista como engenheiro social que no descarta conhecimento das demais cincias sociais e considera a economia como teoria geral da sociedade, que serve como instrumento fundamental do estudo dos fenmenos jurdicos. Outrossim, a funo do Direito desloca-se de estabelecimento de parmetro meramente moral de ao para um parmetro de equilbrio entre foras da demanda e da eficincia econmica. Aponta Durn y Lalaguna (1992), de forma sistemtica, trs possibilidades de fato acerca do equilbrio do mercado - o equilbrio perfeito, o desequilbrio corrigvel (ou inalcanado) e o

desequilbrio incorrigvel (inalcanvel) - para as quais variaria a soluo apresentada pela Anlise Econmica do Direito. Em uma primeira situao, a de equilbrio perfeito do mercado, no competiria ao sistema jurdico nenhuma funo decisria, mas meramente assecuratria das condies ambientais de liberdade e segurana, por intermdio da atribuio de ineficcia jurdica s transaes irracionais, e, ainda, garantia executiva das decises do mercado. Na segunda hiptese, a de desequilbrio corrigvel (ou inalcanado), o Direito teria um papel de corrigir a diferena entre os custos e benefcios sociais. Por fim, na terceira situao, em que seja impossvel a recuperao do equilbrio de mercado e sejam irredutveis os custos de transao, a funo do Direito ser de distribuir custos e benefcios entre as partes, numa verdadeira simulao do que teria ocorrido se o mercado estivesse em situao de equilbrio. O Direito, nessas situaes, substituiria o mercado na tomada de decises e na configurao de medidas concretas. O estudo da resposta dos destinatrios das normas diante de uma modificao jurdica ocupa lugar central na Anlise Econmica do Direito. Essa anlise da ao do indivduo diante das regras jurdicas tem o objetivo de estabelecer premissas sobre as quais a deciso alcanar um resultado eficiente do ponto de vista econmico. O reconhecimento da idia de eficincia, como parmetro de deciso judicial, implica o estabelecimento de um esteio seguro de referncia, proporcionando a cada caso a relevncia jurdica proporcional ao seu impacto econmico e social. Independentemente das posies adotadas pelas doutrinas principais da Anlise Econmica do Direito, o problema principal, no fundo, refere-se adoo da eficincia econmica como parmetro de justia. Toda e qualquer teoria ponto de vista, forma de ver. Desse modo, em qualquer divagao terica, necessria a criao de modelos de universo no qual se desenvolver o raciocnio, seja o vcuo, para os fsicos; seja a condio fsica ideal, para os mdicos; sejam as condies normais de temperatura e presso, para os qumicos. Na anlise econmica, utilizam-se modelos reduzidos da realidade, com o fim de desenvolver o raciocnio econmico. Assim, a Anlise Econmica do Direito utiliza, para desenvolver sua investigao, um parmetro

reduzido fundado na idia de eficincia econmica. As normas jurdicas, sob tal perspectiva, encontram adequao na eficincia econmica. Isto , uma regra jurdica somente seria adequada se tornasse mais eficiente a utilizao dos bens econmicos e das prprias regras jurdicas. Nesse sentido, ao mesmo tempo em que seria uma anlise interdisciplinar, medida que interage com a esfera econmica, a abordagem revelaria uma faceta auto-referente, posto que busca tanto a eficincia econmica quanto a prpria eficincia jurdica.

4 O princpio do maior prazer e o conceito do Homo oeconomicus

A utilizao da Anlise Econmica do Direito como mtodo demanda a definio de alguns pressupostos conceituais. Um desses conceitos o do Homo oeconomicus, ou seja, a idia de que o indivduo um maximizador de seus interesses. Isso significa dizer que as pessoas respondem a incentivos do meio externo com o fim de aumentar o nvel de satisfao de seus interesses. O sujeito, na Anlise Econmica do Direito, s age quando provocado pela perspectiva de um ganho, de aumento de seu conjunto de bens. Espera-se como resultado da conduta individual um benefcio maior do que o custo daquela conduta. Essa idia encontra seu substrato filosfico em Epicuro que, por volta do ano 300 a.C, afirmava em sua carta a Meneceu, que:
O prazer o incio e o fim de uma vida feliz. Com efeito, ns o identificamos como o bem primeiro e inerente ao ser humano, em razo dele praticamos toda escolha e toda recusa, e a ele chegamos escolhendo todo bem de acordo com a distino entre prazer e dor (EPICURO, 1999, p. 37).

Ressalvando, entretanto, que:

[...] todo prazer constitui um bem por sua prpria natureza, no obstante isso, nem todos so escolhidos; do mesmo modo, toda dor um mal, mas nem todas devem ser evitadas. Convm, portanto, avaliar todos os prazeres e sofrimentos de acordo com o critrio dos benefcios e dos danos. H ocasies em que utilizamos um bem como se fosse um mal, e ao contrrio, um mal como se fosse um bem. (EPICURO, 1999, p. 39).

Deste pressuposto, de que o indivduo se comporta de maneira racional na busca da maximizao de

seus prazeres, derivam trs princpios fundamentais, indicados por Posner (1992, p. 4 et segs.): a) A Lei da Oferta e da Procura: tambm expressa na proporo inversa entre preo (custo) e demanda. Na Anlise Econmica do Direito, a regra no se aplica somente aos bens com preos explcitos, cotados em moeda, mas a qualquer comportamento humano. A toda conduta jurdica seria imputado um preo, de forma a estimular ou desestimular a conduta, segundo as regras fundamentais do prazer e da dor. b) Custo de oportunidade (opportunity cost): assim entendido como um preo alternativo utilizao do bem de outra forma. A utilizao de um determinado bem de uma determinada maneira implica negar-lhe a utilizao de outra forma possvel. Por outro lado, o bem cujo uso nico e cuja fonte abundante, perde o valor. As foras do mercado tendem a fazer do custo de oportunidade o preo mximo e o mnimo. O preo do recurso estabelecido acima do custo de oportunidade, ou melhor, um preo estabelecido em um nvel superior ao do mercado funciona como um m atraindo recursos para a produo do bem at que o aumento da produo (em obedincia Lei da Oferta e da Procura) reduza esse preo. c) Os recursos econmicos tendem a gravitar em torno de seu maior valor no mercado livre. Quando os recursos esto sendo utilizados onde seu valor maior, podemos afirmar que esto sendo eficientes. A oportunidade de lucro (preo acima do custo de oportunidade) o m que atrai os recursos para certa atividade (POSNER, 1992, p. 4 et segs.). No entanto, quando esse m no funciona, no quer dizer que no exista o comportamento racional, mas que existem falhas no mercado que impedem o fluxo natural dos recursos e dos preos. Decorreria exatamente dessa possibilidade de falha a funo do Direito como elemento organizador do mercado, afastando as ineficincias de alocao, estimulando os deslocamentos eficientes de valor e facilitando o estabelecimento de uma ordem em que os recursos sejam utilizados onde tm mais valor, como se mencionou.

5 A Anlise Econmica do Direito e a idia de justia Questiona-se, no raro, o uso da anlise econmica para a investigao no Direito, que tradicionalmente guarda suas razes na moral e na filosofia. Com efeito, no so poucas as crticas que a Anlise Econmica do Direito recebe nesse sentido. Ronald Dworkin, em artigo publicado no Journal of Legal Studies, afirma que o problema central da Anlise Econmica do Direito o estabelecimento da riqueza social como objetivo jurdico. Ou seja, que as decises judiciais devem tentar maximizar a riqueza, por exemplo, atribuindo direitos a quem os compraria. Afirma que alguns pontos no esto claros no estabelecimento dessa premissa, porque no se esclarece a causa de a riqueza social ser um objetivo valioso. Textualmente afirma

Dworkin:
Quem pensaria que uma sociedade que tem mais riqueza, como definido, melhor que a sociedade que tem menos riquezas, exceto algum que comete o erro de personificar a sociedade, e por isso conclui que estar melhor com mais riqueza da mesma forma que qualquer indivduo? Por que qualquer um que no cometeu esse erro deveria pensar que maximizao de riqueza social uma meta valiosa? 18 (DWORKIN, 1980, p. 194).

Ora, quando surge a questo da relao entre eficincia e justia, preciso aludir aos equvocos que dificultam a comunicao entre juristas e economistas. O conceito econmico de eficincia na distribuio de recursos no se relaciona com as associaes tericas da vida cotidiana que freqentemente so vinculadas ao conceito da eficincia. Eficincia no virtude secundria, mas preceito elementar de qualquer atividade. Uma sociedade eficiente quando, ao distribuir a riqueza, cria uma situao na qual se maximizam os valores produzidos. Haver eficincia social se as prestaes que os indivduos demandam, passveis de serem satisfeitas, so realmente produzidas, e se os recursos so empregados no lugar em que sua aplicao socialmente mais proveitosa. Com efeito, uma sociedade com instituies e um sistema jurdico eficientes no necessariamente justa. Pode ser preciso aceitar determinadas perdas de eficincia para a consecuo de objetivos normativos mais valiosos. O entendimento tem razes em Epicuro, que afirmava que todo prazer constitui um bem por sua prpria natureza, no obstante isso, nem todos so escolhidos; do mesmo modo, toda dor um mal, mas nem todas devem ser evitadas (EPICURO, 1999, p. 39). Apesar de aceitvel a crtica de Dworkin, para quem a sociedade rica ou eficiente, no necessariamente justa, de se observar que, por outro lado, uma sociedade pobre ou ineficiente geralmente injusta. Com razo, respondem Schfer e Ott (1991, p. 26): A eficincia compatvel com uma situao de injustia distributiva; por isso, a justia distributiva colocada como um objetivo adicional na consecuo da eficincia na distribuio de recursos19 .

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Who would think that a society that has more wealth, as defined, is either better or better off than a society that has less, except someone who made the mistake of personifying society, and therefore thought that a society is better off with more wealth in just the way any individual is? Why should anyone who has not made this mistake think social wealth maximization a worthy goal?. La eficiencia es compatible con una situacin de injusticia distributiva; por eso, a la justicia distributiva se la coloca como un objetivo adicional a la consecucin de la eficiencia en la asignacin de recursos.

Paloma Durn y Lalaguna (1992, p. 196) afirma que acima da eficincia estaria a idia de distribuio justa, adotando como critrio de justia a regra de dar a cada um o que seu 20 . Ora, a invocao da frmula do suum cuique, como bem ensina Kelsen, frmula destituda de contedo, porque no traz consigo a forma de conhecimento da questo de o que de quem. Como aquilo que devido a cada um aquilo que deve ser dado, a frmula do suum cuique conduz tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo que lhe deve ser dado. (KELSEN, 1996, p. 18). Sob esse mesmo ponto de vista, ento, pode-se entender que as crticas feitas Anlise Econmica do Direito estariam circularmente destitudas de qualquer sentido. A questo debatida, que sempre se finda por colocar os seus termos em aparente contradio, no se nos apresenta dessa forma. indispensvel, antes de tudo, diferenciar o individualismo metodolgico, suposto pelo mtodo da Anlise Econmica do Direito, e o egosmo atico ou antitico, que o comportamento socialmente indesejvel. O conceito econmico do homem como um maximizador racional pressupe a idia de que o indivduo age com o fim de aumentar o valor de seus objetivos individuais. O sujeito racional atua sempre guiado pela necessidade de satisfazer os prprios interesses da melhor maneira possvel. Dessa forma, dizer que o seu comportamento racional no implica a conscincia do individualismo. A anlise objetiva. A questo do individualismo metodolgico deve ser superada, pois o fato no reflete, necessariamente, um comportamento individual egosta e, por isso, contrrio distributividade.

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Sin embargo, en mi opinin la eficiencia y la justicia no pueden definirse como propiedad y virtud del sistema, en los trminos que lo ha planteado Stigler ms bien se trata de plantear si puede articularse un sistema jurdico sobre la base de la riqueza como valor social esencial. Por otra parte tanto la justicia como la eficiencia afectan fundamentalmente a la distribucin. En ese sentido hay quien entiende que el respeto al principio de igualdad no implica automticamente la justicia. Hace falta asignar correctamente los recursos de manera que la eficiencia se entienda como componente esencial de la justicia. Probablemente en el modo de llevar a cabo la distribucin se encuentra parte de la solucin al problema. Calabresi entiende que la distribucin es materia de decisin poltica, como lo entiende tambin - aunque en trminos mucho ms radicales - el representante de la escuela de Chicago; sin embargo, Dworkin plantea que se trata de una decisin de principios. En cualquiera de los casos las prioridades se plantean nuevamente en torno a la riqueza como ncleo preferente. Si sta se adopta como tal - como se ha hecho en el anlisis econmico del Derecho - el problema ser encontrar solucin a las normas eficientes que puedan ser injustas, o en su caso a las que se puedan presentar como justas pero ineficientes. La solucin, remitida a la decisin poltica requiere de una respuesta ms sustancial. Sobre todo se tratara de constatar que la eficiencia es solamente un componente de justicia; y que en todo caso, el respeto a lo que es debido a cada miembro de la sociedad est muy por encima del condicionamiento exclusivamente econmico.

O uso da racionalidade individual como mtodo no implica presuno de estmulo ao comportamento anti-social ou imoral, ou mesmo estmulo concentrao de riquezas. Pelo contrrio, busca-se estabelecer pressupostos para uma estrutura tima de racionalidade na explorao dos bens. Alis, a concentrao de riqueza deve ser criticada pela teoria do valor, porque a concentrao provoca ineficincia, em funo da utilidade marginal dos bens. A idia de que a Anlise Econmica do Direito tem apenas a preocupao com a acumulao do valor incorre no equvoco de que o valor acumulado maior do que o valor distribudo. Ora, o valor relativo de um objeto reduzido no patrimnio de uma pessoa, diante do acrscimo de um segundo objeto de igual utilidade. Exemplificando, se temos um carro, aquele nico carro tem valor relativo mais alto que teria se agregssemos um segundo carro. E a cada carro que se adicionar ao patrimnio, menor a utilidade e, portanto, menor o valor daquele primeiro. Por outro lado, a distribuio de riquezas, por uma questo de moral econmica, subproduto da distribuio de direitos. O sistema de liberdade natural pensado por Adam Smith traz, consigo, naturalmente, uma moralidade que premia, alm do desenvolvimento econmico individual, a repartio de riquezas como um fator de maximizao. O valor e a eficincia na maximizao de valor no so determinados pela cincia econmica; so objetos do estudo da cincia econmica. O valor no dado pela economia, mas pela sociedade estudada pela economia. Em ltima anlise, o valor econmico dado pelo conjunto de valores dos indivduos que compem a sociedade. A utilizao da eficincia econmica como critrio de justia, portanto, no implica a criao de um modelo contrrio moral ou que de qualquer forma desconsidere os fundamentos morais de uma sociedade. Pelo contrrio, a alocao e o valor relativo dos bens jurdicos so postos segundo os valores dos indivduos na sociedade. O valor de um bem dado pelos valores sociais, que so condicionados pela moral. Portanto, o valor econmico do bem decorre das estruturas de valor moral.

6 Concluso Diante deste quadro, pode-se concluir que a Anlise Econmica do Direito mtodo compatvel com a investigao de contedos jurdicos. No h incompatibilidade do mtodo da Anlise Econmica com o estudo do Direito. O mtodo apresenta adequao no apenas para o estudo de fenmenos

sociais de contedo econmico evidente, como concorrncia, contratos etc. Tambm se apresenta como mtodo adequado para investigao de fenmenos sociais majoritariamente examinados, no direito, sob outras perspectivas, como famlia, sexualidade e criminologia. As bases concretas da Anlise Econmica do Direito propiciam a estruturao de um discurso objetivo e a formulao de proposies objetivamente verificveis, imprimindo maior segurana s decises jurdicas.

7 Referncias

COASE, Ronald H. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1988. COASE, Ronald H. The problem of social cost. The Journal of Law and Economics, v. 3, p. 1-44, Oct. 1960. DURN Y LALAGUNA, Paloma. Una aproximacin al anlisis econmico del derecho. Granada: Comares, 1992. DWORKIN, Ronald M. Is Wealth a Value?. The Journal of Legal Studies, Chicago, v. 9, p. 1991226, Mar. 1980. EPICURO. Carta sobre a felicidade a Meneceu. Traduo lvaro Lorencini e Enzo Del Carratore. So Paulo: Ed. Unesp, 1999. FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico: polticas econmicas. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 1997. KELSEN, Hans. O problema da justia. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996. MERCADO PACHECO, Pedro. El anlisis econmico del derecho: una reconstruccin terica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. POSNER, Richard A. Economic analysis of law. Toronto: Little, Brown and Company, 1992. POSNER, Richard A. The decline of law as an autonomous discipline: 1962-1987. Harvard Law Review, Cambridge, v. 100, p. 760-780, 1987. SCHFER, Hans-Bernd; OTT, Claus. Manual de anlisis econmico del derecho civil. Traduo Macarena Von Carstenn-Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991.