A FORMAO DA PROVA DOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO ATRAVS DAS EMPRESAS OFF SHORES E SEUS REFLEXOS NO DIREITO SOCIETRIO

BRASILEIRO

Introduo O conceito de lavagem de dinheiro ou branqueamento de capitais, na linguagem lusitana, embora possua vertentes variadas, apresenta-se como um procedimento (conjunto de atos coordenados) voltados para a ocultao, converso e aproveitamento de bens de origem ilcita para sua introduo na economia legal. Embora seja um fenmeno scio-econmico antigo, a criminalizao da lavagem de dinheiro algo relativamente recente, tendo em vista o aumento do trfico internacional de drogas no incio da dcada de 1990. A globalizao ou internacionalizao da economia vem sendo a fora motriz da lavagem de dinheiro, bem como o avano da tecnologia de informtica e comunicao. Nesse aspecto, afirma Luiz Regis Prado: Em se abrindo e se internacionalizando, o sistema financeiro oferece ao dinheiro de origem ilcita lugares mais secretos, circuitos mais rpidos, rendimentos mais atrativos. A ausncia de intemediao financeira, a facilidade crescente oferecida s empresas para criar filiais offshore, a expanso dos parasos fiscais, as sociedades fantasmas ou de fachada, as dificuldades operacionais redirecionadas aos proprietrios reais de algumas empresas que utilizao todas as possibilidades Fjurdicas para proteger suas identidades e ativos, a concorrncia entre estabelecimentos financeiros, os avanos tecnolgicos no campo das telecomunicaes e as transferncias eletrnicas de fundos so igualmente alguns fatores que concorrem expanso da lavagem de dinheiro. ( PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. Ed RT, 3 edio, pg.349). ASPECTOS PENAIS E AS ETAPAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO No Brasil, a criminalizao da lavagem de dinheiro veio com a Lei 9613 de 03 de maro de 1998, que dispe em seu art 1, 1 e 2:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento; (Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa.

VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). (Inciso includo pela Lei n 10.467, de 11.6.2002) Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

Pelo texto legal, v-se que a tipificao abrange as seguintes condutas:

IIIIII-

Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime; utilizao, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de lavagem de dinheiro; participao em grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria a lavagem de dinheiro;

A doutrina elenca como fases necessrias para o cometimento do delito de lavagem de dinheiro: a) insero do bem ou valor no mercado financeiro; b) ocultao da origem ilcita do bem ou valor; integrao do bem ou valor na economia legal. Todavia, de se salientar que existem inmeras possibilidades de condutas, dependendo da tcnica e do aperfeioamento na prtica do delito. AS EMPRESAS OFFSHORES As offshores companies so sociedades empresrias sediadas em pas estrangeiro e constituda por aes ao portador e objeto social bastante elastecido. Segundo Fbio Ulhoa Coelho; Uma vez adquiridas as aes ao portador representativas do capital social da offshore company, o devedor transfere para o domnio da pessoa jurdica os seus principais bens, como imveis, veculos e quotas ou aes de sociedades brasileiras. Os que vier a adquirir j sero tambm registrados em nome da pessoa jurdica estrangeira. Em seu prprio nome no se encontra nenhum bem de expresso econmica (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial- Direito de Empresa, V. 2, Ed Saraiva, 10 Ed. , pgina 48). O Ministrio da Justia, na exposio de motivos n 692 de 18 de dezembro de 1996, em relao ao crime de lavagem de dinheiro, demonstrou especial preocupao com as pessoas jurdicas que pudessem ser criadas com o escopo de praticar a lavagem de dinheiro, em que se pode citar:

42. Considerado como um ilcito que envolve pessoas fsicas e jurdicas de mltiplas camadas, a punio da lavagem de dinheiro deve alcanar modalidades especiais de colaborao delituosa.

91. Por isso que o artigo 9, ao definir as pessoas jurdicas sujeitas ao regime administrativo, procura abarcar no s as instituies financeiras (bancos, financeiras, distribuidoras de ttulos mobilirios, sociedades creditcias etc... ), como tambm todas aquelas instituies que, por terem como atividade principal ou acessria, o giro de mdias e grandes quantidades de dinheiro, podem ser utilizadas como canais para a lavagem de dinheiro, em virtude do que o projeto abrange tambm as entidades seguradoras, de capitalizao, distribuidoras de prmios, administradoras de cartes de crdito e de credenciamento, etc.

92. Abrange, ainda, o projeto as pessoas jurdicas que operem no ramo imobilirio, assim como aquelas que, tambm fsicas, comercializem jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigidades (art. 9o, X e XI). Quanto a estas, a autoridade competente disciplinar aquelas que esto sujeitas s regras da lei, evitando-se, assim, uma banalizao da fiscalizao (art. 14, 1o). preciso esclarecer que as offshores companies no so sinnimo de fraude, pode ser meio lcito de operao financeira com o objetivo de diminuio de carga tributria, por exemplo. Ulhoa afirma: ... no h na offshore company nenhum trao que a diferencie de qualquer outra pessoa jurdica sediada no Brasil quando ela fraudulentamente manipulada para desvio de bens..... O fato de a offshore company estar sediada fora do Brasil apenas um elemento que torna mais custoso o levantamento de informaes indispensveis produo da prova do uso fraudulento da pessoa jurdica em juzo. (COELHO, Fbio Ulhoa, Ob. Cit, pg.48)

A FORMAO DA PROVA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COMETIDO ATRAVS DE OFFSHORES COMPANIES A formao da prova nesses casos passa necessariamente pela noo de paraso fiscal. Este um local (um pas ou jurisdio) que possui legislao bancria e financeira mais permissiva em relao aos clientes e maior rigidez em relao privacidade pessoal. Seus nveis de tributao so menores. Os parasos fiscais podem ser puros e relativos. Os primeiros tm carga tributria. Nos segundos, h carga tributria com alquotas reduzidas. Outro conceito refere-se chamada blindagem patrimonial, que a proteo criada em torno dos bens ou direitos dos devedores ou de

terceiros interessados, para evitar o alcance dos ativos por meios de medidas judiciais, sendo assim um meio de se permitir a fraudes contra credores, contra a execuo ou fraude execuo fiscal. Segundo dispe o art. 4 da Lei 9613/98, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes de lavagem de dinheiro. O 2 do citado artigo inverte o nus da prova relativamente licitude de bens, direitos ou valores que tenham sido objeto da busca e apreenso ou do seqestro (art. 4o). Essa inverso encontra-se prevista na Conveno de Viena (art. 5o, no 7) e foi objeto de previso no direito argentino (art. 25, Lei 23.737/89): O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. A inverso do nus da prova restrita apreenso ou ao seqestro dos bens, direitos ou valores, no alcanando o perdimento, que somente se dar com a condenao (art. 7, I). Dentro desse diapaso, podem ser citados alguns fatores negativos para a persecuo criminal: a prova dos crimes antecedentes lavagem, regra rgidas de sigilo bancrio, falta de controle aduaneiro e de fronteira, possibilidade de uso de ttulos ao portador. Em sede internacional, o GAFI -Grupo de Ao Financeira sobre o Branqueamento de Capitais, assim recomendou: Os pases deveriam assegurar que as investigaes sobre o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo so confiadas a autoridades de aplicao da lei especficas. Os pases so encorajados a apoiar e a desenvolver, tanto quanto possvel, tcnicas especiais de investigao adequadas investigao do branqueamento de capitais, tais como as entregas controladas, as operaes encobertas e outras tcnicas pertinentes. Os pases so tambm encorajados a usar outros mecanismos eficazes, tais como o recurso a grupos permanentes ou temporrios especializados em investigaes sobre o patrimnio e em investigaes realizadas em colaborao com as correspondentes autoridades competentes de outros pases. Formada em 1989 pelo G-7, o Financial Action Task Force on Money Branqueamento de Capitais (GAFI) um organismo intergovernamental cujo objetivo desenvolver e promover uma resposta internacional para combater lavagem de dinheiro. Em outubro de 2001, o GAFI expandiu sua misso para incluir o combate ao financiamento do terrorismo. O GAFI um organismo de deciso poltica, que rene peritos jurdicos, financeiras e policiais para conseguir a legislao nacional e AML regulamentares e reformas CFT. Atualmente, formada por 31 pases e territrios e duas organizaes regionais. Alm disso, o GAFI trabalha em colaborao com vrios organismos e organizaes internacionais. Estas entidades tm estatuto de observador junto do GAFI, que no do direito a voto, no entanto permite a plena participao em sesses plenrias e grupos de trabalho. (fonte:

http://pt.wikipedia.org/wiki/Lavagem_de_dinheiro#GAFI:_Grupo_de_A.C3.A 7.C3.A3o_Financeira_contra_a_Lavagem_de_Dinheiro). Fases da investigao A fase inicial da coleta de provas do crime de lavagem de dinheiro a identificao dos recursos suspeitos, que passa por investigaes patrimoniais, fiscais e criminais e cuja fonte de consulta a mais variada, em que podem ser citados: bancos de dados das Receitas estaduais e federal, INCRA, Cartrios de Registro de Imveis, Detrans, CVM, Juntas Comercias. A CARTA-CIRCULAR N 2826, de 04.12.98, elenca uma srie de situaes suspeitas:
- saques a descoberto, com cobertura no mesmo dia; - movimentaes feitas por pessoa fsica ou jurdica cujas transaes ou negcios normalmente se efetivam por meio da utilizao de cheques ou outras formas de pagamento; - aumentos substanciais no volume de depsitos de qualquer pessoa fsica ou jurdica, sem causa aparente, em especial se tais depsitos so posteriormente transferidos, dentro de curto perodo de tempo, a destino anteriormente no relacionado com o cliente; - depsitos mediante numerosas entregas, de maneira que o total de cada depsito no significativo, mas o conjunto de tais depsitos o ; - movimentao de recursos incompatvel com o patrimnio, a atividade econmica ou a ocupao profissional e a capacidade financeira presumida do cliente; - resistncia em facilitar as informaes necessrias para a abertura de conta, oferecimento de informao falsa ou prestao de informao de difcil ou onerosa verificao; - atuao, de forma contumaz, em nome de terceiros ou sem a revelao da verdadeira identidade do beneficirio; - numerosas contas com vistas ao acolhimento de depsitos em nome de um mesmo cliente, cujos valores, somados, resultem em quantia significativa;

Aps a identificao do recurso suspeito, seguem-se as fases de Rastreamento, Bloqueio judicial, Perdimento definitivo, Partilha internacional, Repatriao. CONSEQUENCIAS NO DIREITO SOCIETRIO J foi dito em linhas anteriores que a existncia de uma offshore company no significa necessariamente um indcio de ilcito, uma vez que ela pode ser usada como forma de planejamento tributrio, com as devidas comunicaes ao fisco brasileiro. Todavia, uma vez demonstrada a irregularidade, o direito brasileiro admite a desconsiderao da personalidade jurdica. Dispe o art. 50 do Cdigo Civil: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e

determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

bens

Para que seja promovida a desconsiderao da personalidade jurdica preciso o ajuizamento de ao judicial de conhecimento. Ulhoa assim se pronuncia: A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, portanto, o modo de se coibirem fraudes de desvio de bens, ou outras, perpetradas com o uso da autonomia patrimonial da offshore company.