Voces: ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ DERECHOS HUMANOS ~ CONFLICTO DE LEYES ~ MENOR

Ttulo: Orden pblico internacional y derechos fundamentales del nio Autor: Najurieta, Mara Susana Publicado en: LA LEY1997-B, 1436 SUMARIO: I. Introduccin. -- II La nocin de orden pblico internacional en el conflicto de leyes. -- III. El orden pblico internacional y los derechos humanos. -- IV. La reduccin del orden pblico internacional en materia de menores. -- V. Conclusiones.

I. Introduccin El orden pblico internacional sufre una crisis de desprestigio pues se le atribuye el carcter de "magma" difuso en el que se escuda un Estado para liberarse de sus obligaciones internacionales e imponer una solucin propia de su lex fori. Incluso es una excepcin que tiende a desaparecer en las ms recientes convenciones. Es propsito de este trabajo revalorizar esta institucin clsica del derecho internacional privado a fin de destacar su utilidad en la funcin de garantizar y de dar efectividad a los derechos fundamentales del nio. Por una parte, corresponde ampliar el contenido tradicional del orden pblico internacional, a fin de hacerlo comprensivo de todos los principios que se han plasmado en la Convencin sobre los derechos del nio (Adla, L-D, 3693) y en otros tratados sobre derechos humanos. Por otra parte, la nocin debe ser reducida a su ncleo esencial, vigoroso pero despojado de las adherencias de un contexto puramente local, cuando el conflicto versa sobre la aplicacin de una convencin, elaborada y vigente para satisfacer un objetivo concreto, en inters superior del nio. II. La nocin de orden pblico internacional en el conflicto de leyes La concepcin ms antigua se remonta al siglo XII. Segn Aldrico, cuando personas de diferentes orgenes invocaban una contra la otra costumbres diferentes, el juez deba aplicar la costumbre que pareca superior y ms ventajosa. Los canonistas de fin de siglo XII hablaban de costumbre "ms prxima a la verdad". En esta nocin, el orden pblico parece funcionar como factor de conexin positiva y flexible que retiene la "mejor ley" entre varias con vocacin a aplicarse al caso. En el siglo XIV, Bartolo distingui los estatutos odiosos, que no podan tener efecto fuera de la ciudad que los haba dictado, y los estatutos favorables. Ms tarde, en el siglo XVII, Bouhier identific las leyes exorbitantes del derecho comn o manifiestamente injustas, pero la nocin no tuvo desarrollo, probablemente porque los conflictos se presentaban entre costumbre que reconocan un mismo origen romano y cristiano (1). En 1849 cuando Savigny dio a conocer el volumen octavo de su Sistema de Derecho Romano Actual, sostuvo que aun cuando un Estado est jurdicamente obligado a aplicar en los casos en que as corresponda, las leyes extranjeras, ese Estado se reserva el derecho de no aplicar las que desplacen a una ley propia absolutamente obligatoria, ni las que impongan alguna institucin que no puede ser reconocida dentro de las fronteras (2). Estas proposiciones de Savigny no resultaron claras y hubo que esperar a los autores que recibieron su influjo, Etienne Bartin en Francia y Luis von Bar en Alemania, para llegar a la nocin del orden pblico internacional que es hoy reconocida como ortodoxa en la teora del conflicto de leyes. Consiste en constatar, como ltima etapa del razonamiento conflictual, la compatibilidad de la solucin aportada por la ley extranjera competente, con los principios sociales, culturales, morales y jurdicos del foro. Si el juicio es negativo, corresponde la eviccin de la solucin de derecho extranjero y su reemplazo por una solucin compatible con los principios del foro. Esta nocin es la que nos interesa, aun cuando la vaguedad del concepto ha favorecido su uso en otro tipo de razonamiento apriorstico y unilateralista --que hoy se manifiesta en las llamadas normas de polica, normas de aplicacin inmediata, normas superimperativas--, que tambin reconoce orgenes antiguos. En el siglo XIX Mancini perfeccion una nocin de orden pblico como factor autnomo de conexin: ciertas leyes del foro, esenciales para la comunidad, deban aplicarse en territorio nacional en toda clase de supuestos, en carcter de leyes de orden pblico. Esta doctrina --que inspir el art. 12 de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil italiano de 1865 (3)-- fue recibida en Francia por Pillet a comienzos de siglo (4), y ejerci sus influencias sobre el Cdigo de Derecho Internacional Privado, anexo a la convencin aprobada en la Sexta Conferencia Internacional Americana reunida en La Habana en 1928(5). Excedera los lmites de este trabajo intentar profundizar sobre las diferencias entre las nociones de orden pblico internacional y de normas de polica del Derecho Internacional Privado. Bastar recordar que estas ltimas, expresin del mtodo unilateralista en nuestros das, son normas positivistas que el legislador dicta en un momento dado, para ser aplicadas en un mbito unilateralmente determinado, con prescindencia de la mediacin de la norma de conflicto. El legislador del foro quiere asegurarse una solucin de fondo y entiende

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que ese objetivo slo puede alcanzarse si aplica la regla sustancial en el mbito exorbitante que ella misma define, explcitamente (6). En cambio, el contenido del orden pblico consiste en el conjunto de principios --morales, culturales, jurdicos, religiosos-- que inspiran una legislacin y hallan determinacin en una o varias normas. Los principios bsicos a ser protegidos pertenecen a una legislacin nacional, por ello la denominacin Orden Pblico Internacional no hace referencia a principios de validez universal, sino a principios esenciales de cada uno de los Estados que integran la comunidad internacional --a veces plasmados en un tratado internacional que obliga al Estado--, y que funcionan como recprocos controles de compatibilidad en las relaciones privadas internacionales (7). Se trata, pues, de un correctivo al funcionamiento del razonamiento conflictualista: el juez se reserva la posibilidad de descartar la aplicacin de una ley extranjera cuando su contenido conduce a una solucin repugnante al espritu del foro. Insistimos en esta nocin --que supone evitar la tentacin de aplicar directamente las soluciones del foro-- puesto que el derecho de familia y particularmente el derecho de los menores es normalmente imperativo en el orden interno y los jueces se resisten a desplazar las soluciones conocidas cuando, en los casos internacionales, el normal juego de las normas de conflicto da competencia legislativa a un derecho extranjero (8). La reaccin del orden pblico internacional es ms fuerte cuanto mayor sea el lazo de la relacin sometida a la decisin del juez con el territorio del foro (9). Este requisito fue especialmente sealado por los autores alemanes, especialmente Franz Kahn a fines de siglo XIX, si bien las reflexiones de este autor parecen estar referidas al orden pblico como factor de conexin positiva y no en la funcin de excepcin al resultado del mecanismo conflictual. En nuestros das, el orden pblico es concebido tanto en Alemania como en Francia como un correctivo o excepcin a la regla de conflicto. El contenido del orden pblico internacional es de contornos variables. La vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan en la base de la legislacin de un pas, reconocen fuentes muy diversas (la religin, el tronco jurdico a que pertenece el pas, la inmigracin). El espritu que informa la legislacin de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislacin que se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es la que impera en el foro al momento en que el juez resuelve. En este sentido, se habla de la "actualidad" del orden pblico internacional, caracterstica enunciada hace muchos aos por la Corte de Casacin francesa (10), que se expandi rpidamente en el derecho comparado (11). Finalmente, recordaremos que esta nocin funciona tanto en el conflicto de leyes como en oportunidad del reconocimiento en el foro de una decisin jurdica formalmente extranjera. Algunos autores han propuesto que el control de la regularidad internacional de una sentencia extranjera, en oportunidad de su reconocimiento, versara nicamente --dejando a salvo la hiptesis de jurisdiccin exclusiva del foro-- sobre la conformidad con el orden pblico internacional del Estado requerido (12). III. El orden pblico internacional y los derechos humanos III. 1. El orden pblico internacional comprende los principios que subyacen en todo tratado sobre derechos humanos As como el derecho en general, evoluciona de lo nacional a lo universal, los derechos humanos se han internacionalizado, es decir, han pasado de ser una cuestin de derecho interno, perteneciente a la jurisdiccin domstica de los Estados, a ser una cuestin internacional en la que coexisten diversas fuentes: por un lado, la Constitucin y la ley, por otro lado, los tratados, las declaraciones y la jurisprudencia internacionales (13). Estas fuentes se encuentran en constante interaccin y tal dinamismo no deja de tener consecuencias en la definicin del orden pblico internacional de un Estado. Hay algunos principios (la proteccin de la vida, de la integridad, de la libertad, de la legtima defensa) que son de orden pblico verdaderamente internacional o de ius cogens. Un pas los debera aplicar independientemente de los compromisos asumidos por tratado o de toda disposicin de derecho interno. Normalmente estos principios aparecen enumerados entre los derechos y garantas de la constitucin y por tanto no hace falta la referencia directa al derecho internacional coactivo y basta la cita constitucional. Son principios que forman el sustrato mnimo comn del orden pblico internacional. La Corte Suprema de la Nacin Argentina ha invocado, ante muy variadas circunstancias fcticas, las normas imperativas del derecho internacional general al cual deberan conformarse las normas internas (14). En el sistema constitucional de la Repblica Argentina, todo tratado, acto complejo federal, tiene jerarqua superior a las leyes (15). Ciertos tratados sobre derechos humanos --entre ellos la Convencin Americana sobre derechos humanos (aprobada por el Congreso Nacional por ley 23.054 --Adla, XLIV-B, 1250--), la Convencin sobre los derechos del nio (aprobada por ley 23.849), el Pacto internacional de derechos civiles y polticos firmado en Nueva York el 19/12/66 (aprobado por ley 23.313 --Adla, XLVI-B, 1107)-- tienen, en las

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condiciones de su vigencia, jerarqua constitucional, "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos" (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional). Ello significa que todos los principios plasmados en esos tratados, por tener el carcter de principios constitucionales --e incluso si su valor constitucional es de segundo rango (16)-- integran el orden pblico internacional argentino. Aun cuando el sistema constitucional de un Estado no contemplase una tal jerarquizacin, debe afirmarse que, desde la vigencia de un tratado, sus principios --no sus normas concretas, sino los principio que en ellas se expresan-- forman parte del bloque de legalidad de ese Estado y, en su contenido esencial, obligan a todos los operadores del derecho. Ahora bien, nada impide que un Estado, cualquiera sea su sistema constitucional, limite el grado y la extensin de sus compromisos. Puede as comprometerse a un resultado o asumir frente a otros Estados la obligacin de tomar las medidas necesarias para lograr un cierto resultado (lo cual implica que el incumplimiento se verificar despus de cierto tiempo y en atencin a mltiples circunstancias). En este sentido cobra importancia la distincin entre tratados --o clusulas de un tratado-- que necesitan de disposiciones legales o reglamentarias sin cuya sancin no pueden ejecutarse o quedan parcialmente incumplidos, y tratados operativos o autosuficientes. Dijo la Corte Suprema argentina: "...debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso"(17). Esta distincin afecta el modo de aplicacin de un tratado pero no puede llegar a anular su eficacia. Esta afirmacin cobra una fuerza inusitada cuando se trata de un tratado internacional sobre derechos humanos. Cuando un Estado se compromete en este sentido, sus tribunales tienen que reconocer y garantizar los derechos del hombre, en lo interno y en lo internacional (18). Ha dicho la Corte Suprema de Justicia --con cita de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-- que "el sistema mismo de la Convencin (el Pacto de San Jos de Costa Rica) est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo". Tambin se ha afirmado: "...los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recprocamente intereses entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un orden pblico comn cuyos destinatarios no son los Estados sino los seres humanos que pueblan sus territorios...". Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin..."(19). Si se trata de casos totalmente nacionales a los que se aplica la norma operativa o presumiblemente operativa contenida en un tratado sobre derechos humanos, la solucin del tratado sustituye a la solucin de derecho interno, o la complementa si esta ltima constituye una determinacin posible del mismo principio expresado en el compromiso internacional. La justicia argentina, en un caso fallado el 20 de febrero de 1992, consider autosuficientes las normas de la Convencin sobre Derechos del Nio relativas a la preservacin de los lazos del nio con su madre biolgica y a la proteccin de su derecho a la identidad (20). Sin embargo, esta solucin no est uniformemente aceptada. La jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa ha reiterado en diversas oportunidades la imposibilidad de que los particulares invoquen a su favor ante los tribunales los derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tal fue la posicin en la sentencia del 10 de marzo de 1993, en la causa "La Jeune c. Mme. Sorel"(21). La nia Frderique tena 11 aos al tiempo del litigio. Despus de una etapa de vida en comn, los padres --que no estaban casados y haban, ambos, reconocido a la nia-- se separaron. El padre reclam judicialmente que se le fijaran las condiciones de ejercicio de su derecho de visita. El juez orden a un experto que determinara por medio de estudios a efectuar a la nia, las razones por las cuales sta rechazaba la relacin con el padre y si la ausencia de contacto era o no era conforme al inters de la menor. Tras los resultados del examen psicolgico, el juez suspendi las visitas del padre. La Corte de Apelacin confirm la decisin sin aceptar el argumento sobre la presin psicolgica que ejerca la madre sobre la nia. La Corte de Casacin rechaz el recurso del padre que invocaba la violacin a los artculos 1, 3, 9 y 12 de la Convencin sobre derechos del nio. En lo que interesa dijo: "...que las disposiciones de la Convencin sobre derechos del nio, firmada en Nueva York el 26 de enero de 1990, no pueden ser invocadas ante los tribunales, puesto que esta Convencin --que slo crea obligaciones a cargo de los Estados partes-- no es directamente aplicable en derecho interno". Este fallo ha sido duramente criticado dentro del pas al que pertenece.
(22).

Sin duda, lo esencial es que el hombre disfrute ciertos derechos

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Aun cuando se llegara a la conclusin de que las normas no son operativas, ello no significa que el Estado que haya asumido compromisos internacionales en virtud de la firma de un tratado, no haya incorporado los principios de ese tratado en el espritu de la propia legislacin. El trmino "principio" puede tener varias significaciones (23). En derecho, puede enunciarse as: "un principio es una regla jurdica establecida por un texto en trminos muy generales, destinada a inspirar diversas aplicaciones y que se impone con una autoridad superior (24). Un principio puede ser traducido en diferentes trminos normativos y puede efectuar la sntesis de varias reglas jurdicas, de tal suerte que, basta el solo enunciado del principio y tales reglas se deducen de manera lgica e inmediata (25). Si la clusula de un tratado vigente es ntidamente programtica --por ejemplo, los artculos 11, 24.2 y 27.4 de la Convencin sobre los derechos del nio, o el art. 10.1, primera parte, del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales-- el principio que se revela condiciona la actuacin de las autoridades administrativas, judiciales y legislativas. Dicho en otros trminos: tratndose de principios --y en ellos consiste el orden pblico internacional-- no tiene sentido la distincin entre clusulas operativas y programticas. En suma: el orden pblico internacional, como ltima etapa del razonamiento conflictual, es una tcnica propia del derecho internacional privado que, frente a la designacin de un derecho extranjero para regir el caso multinacional, permite asegurar la vigencia de principios que el foro considera esenciales. Al abarcar a todos los principios plasmados en los tratados sobre derechos fundamentales del nio, se convierte en un eficaz instrumento de proteccin. III. 2. La contribucin del Derecho internacional privado Para la solucin de los casos multinacionales, todo Estado debe recurrir a su sistema de derecho internacional privado. Desde esta ptica, destacaremos tres razonamientos posibles: a) El "falso conflicto". Si dos Estados relacionados con el caso estn obligados por el mismo tratado sobre derechos humanos, y la solucin pasa por la aplicacin de una clusula operativa o presumiblemente operativa, ese contenido constituye el derecho material comn a ambos Estados, que se aplica directamente, eliminando el razonamiento propio del conflicto de leyes. Ciertamente, la aplicacin de la norma de conflicto no est sujeta a la condicin sustancial de que los derechos involucrados en el caso sean realmente discordantes sin embargo, cuando concuerdan en una misma solucin material, la dilucidacin de cul de esos derechos sera aplicable, se torna abstracta (26). b) El razonamiento conflictualista. Si el otro Estado conectado con el caso no es parte del tratado sobre derechos humanos, no por ello el Estado del foro queda liberado de sus compromisos internacionales. Corresponder recurrir a la aplicacin de la norma de conflicto del foro, que designar, segn el caso, el derecho propio o un derecho extranjero. Si la solucin debe buscarse en el derecho patrio, el juez debe aplicar la norma operativa contenida en el tratado. Si esa clusula fuese programtica, el juez deber elaborar una solucin para el caso concreto, compatible con el principio o con la garanta contenidos en el tratado. Consideremos el siguiente caso, fallado por la justicia argentina el 16 de julio de 1992 (27). A raz del fallecimiento de la madre, la menor de cuatro aos fue confiada a la abuela y se decret una medida cautelar prohibiendo la salida de la nia de la Repblica Argentina. El padre, que viva en Espaa desde haca aos, solicit ante le juez argentino la guarda de su hija, que le fue otorgada. Dado el domicilio paterno en Espaa, se plante la cuestin del levantamiento de la cautelar y de la salida del pas de la menor. El juez record la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno y sostuvo que el art. 9 de la Convencin sobre los derechos del nio dispona que: "Los Estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio". Cit asimismo el art. 10: "Los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus padres de salir de cualquier pas incluido el propio y de entrar en su propio pas". Consecuentemente, orden el levantamiento de la prohibicin de salida de la menor de la Argentina. Si la norma de conflicto de foro designa el derecho extranjero, debe considerarse que la norma del tratado, cualquiera sea su grado de operatividad, expresa un principio que integra el orden pblico internacional del foro (28). Ello significa que la solucin de derecho extranjero puede mejorar la situacin del beneficiario, superando el standard mnimo contemplado en la norma del tratado. Los principios del tratado funcionan en el rol tradicional del orden pblico internacional, esto es, sin suprimir la comparacin con el derecho extranjero, que puede elevar el marco de proteccin pero no puede limitarlo. c) El razonamiento unilateralista propio de las llamadas normas de polica o normas de aplicacin inmediata: Las manifestaciones del mtodo unilateralista en ciertos sectores que el legislador no quiere dejar liberados al juego propio de la norma de conflicto y a regulaciones eventualmente extranjeras, goza hoy de aceptacin generalizada y se las identifica en los instrumentos de fuente internacional como "disposiciones

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imperativas que, segn la voluntad del legislador que las ha dictado, son aplicables cualquiera sea la ley que normalmente rige el caso" (art. 7, Convencin europea sobre obligaciones contractuales, abierta a la firma en Roma, el 19 de junio de 1980). Si bien presentan estructura formal diversa segn los pases, siempre se advierte la voluntad superimperativa de imponer un contenido sustancial --a veces de transformar en materia imperativa todo un sector normativo de derecho privado-- y de forzar un mbito excesivo de aplicacin (29). Es tal el atractivo de este razonamiento --cuando se trata de asegurar la efectividad de un derecho-- que podemos caer en la tentacin de prescindir de la mediacin de la norma de conflicto y aplicar la solucin del tratado en carcter de derecho local, en un razonamiento apriorstico. Sin embargo, ello priva de la posibilidad de consultar el contenido del derecho extranjero designado por la norma de conflicto. Es concebible que ese derecho prevea una solucin de fondo ms protectora y beneficiosa en el caso concreto que la determinacin del principio --generalmente un standard medio de posible ratificacin por un nmero elevado de pases-- plasmada en el tratado internacional. No parece conveniente este razonamiento. Es preferible que el principio captado en la norma del tratado de derechos humanos se integre en la nocin de orden pblico internacional y funcione como una garanta irreductible. La formulacin implcita sera una norma materialmente orientada, redactada en estos similares trminos: se aplica la solucin de derecho extranjero o la plasmada en el tratado internacional, aquella que asegure el grado ms elevado de proteccin. Este orden pblico internacional, integrado por los principios de los tratados sobre derechos humanos vigente en un Estado dado, reaccionar tambin para evitar el reconocimiento en ese foro de una sentencia o decisin administrativa extranjera inspirada en principios opuestos (30). IV. La reduccin del orden pblico internacional en materia de menores Cmo es posible que en materia de menores la clusula que expresa el espritu de la legislacin de un pas, en vez de expandirse para desplegar el grado ms alto de proteccin, se reduzca a su contenido esencial, ese corazn duro e irreductible? Dice el art. 20 de la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre secuestro internacional de nios: "La restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podr negarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales". Se trata de una frmula por primera vez en un convenio internacional y su aplicacin debe ser de carcter excepcional (31). Fue consagrada como solucin de compromiso entre dos corrientes: la de aquellos que deseaban incorporar una clusula de orden pblico internacional de tipo clsica (podr rechazarse el retorno del menor cuando fuera manifiestamente incompatible con los principios del orden pblico internacional del Estado requerido), y la de aquellos que entendan que si cada pas poda liberarse de sus obligaciones invocando motivos jurdicos propios de su derecho interno, se derrumbaba todo el edificio de la convencin. Mxime considerando que las otras excepciones a la obligacin de restitucin eran atinentes a cuestiones de hecho ponderadas en inters superior del nio o a la conducta de las partes, pero no se contemplaba la posibilidad de invocar argumentos puramente jurdicos propios del Estado requerido. La frmula en su redaccin final reconoce la inspiracin de la convencin europea de proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales --que estaba vigente en muchos de los pases participantes en la Conferencia de La Haya (Adla, XLVII-A, 87) (32)--, pero no concierne a ningn instrumento internacional en especial: son los principios que estn admitidos en el Estado parte requerido, principalmente en el respectivo derecho constitucional. En el mbito americano tambin se discuti la opcin entre la frmula tradicional del orden pblico internacional o una frmula ms limitada, en ocasin de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana que se reuni en Montevideo en julio de 1989 y que concret la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores. En la sexta sesin del 12 de julio de ese ao se precis la redaccin del art. 25 --que tuvo como antecedente el proyecto redactado en la reunin de expertos de San Jos de Costa Rica en mayo de 1989--, que es la versin latinoamericana de aquella idea europea de volver a definir el concepto tradicional del orden pblico internacional a fin de favorecer la cooperacin internacional y evitar que objetivos que slo pueden lograrse en un marco universal se frustren por la presin de un contexto puramente nacional. Los delegados interpretaron que los lmites que surgan del art. 20 de la Convencin de La Haya se mantenan en el marco del derecho constitucional del Estado requerido --ese ncleo duro de los principios de salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales--; en cambio, en el mbito americano, la intencin era superar los principios puramente jurdicos de la legislacin nacional y establecer un "orden pblico mejorado"(33), constituido por principios jurdicos, religiosos, culturales, sociales, aceptados por la comunidad internacional, una especie de derecho supranacional protector de la integridad del individuo. Finalmente, el art. 25 fue

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redactado en los siguientes trminos: "La restitucin del menor dispuesta conforme a la presente Convencin podr negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido y consagrados en instrumentos de carcter universal y regional sobre derechos humanos y del nio". Dos decisiones jurisprudenciales, dictadas por tribunales argentinos en el ao 1995, hicieron aplicacin del concepto "reducido" del orden pblico internacional. La primera en el tiempo fue la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 14 de junio de 1995. El Alto Tribunal dispuso --por mayora-- el retorno al Canad de una nia de cinco aos, retenida en Argentina por su madre en ocasin de una visita a Buenos Aires para pasar las fiestas de fin de ao con los abuelos. El marco jurdico estaba dado por la Convencin de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores del 25/10/80. Cmo causar menos dao en un angustiante problema familiar que los padres se mostraran incapaces de resolver? Cmo asegurar el mximo nivel de proteccin? La decisin comportaba la interpretacin del citado art. 20 de la Convencin, relativo a la nueva definicin del orden pblico internacional. Dijo la Corte Suprema: "...la resignacin a la invocacin del orden pblico interno, que la Repblica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hace para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convencin sobe los derechos del nio y procurar que la vigencia de un tratado de aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilcitas en atropello de los derechos del nio..."(34). Meses ms tarde, el fallo de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un caso de caractersticas fcticas diferentes (35), calific de ilcito el desplazamiento de un menor hacia la Argentina, realizado por su madre y, sin embargo, neg la restitucin del nio a su padre, con fundamento en el citado art. 20 de la Convencin de La Haya del 25/10/80. El matrimonio resida en Kuwait, donde naci un hijo en 1979. A raz de la trgica guerra del Golfo, la familia huy y se refugi en Inglaterra en agosto de 1990, donde el nio comenz a concurrir a una guardera. La madre trajo su hijo a la Argentina sin el consentimiento paterno e inici juicio de tenencia. A travs de la Autoridad Central del Reino Unido, el padre promovi demanda de restitucin en los trminos de la Convencin de La Haya de 1980 sobre secuestro internacional de menores. La primera instancia orden la restitucin. Apelaron la madre del nio, el Asesor de Menores y el Fiscal de Cmara. Opusieron a la restitucin, el art. 206, prrafo segundo, del Cdigo Civil argentino (36), al que reputaron principio fundamental del Estado requerido. La cmara neg el retorno del nio con su padre con fundamento en la excepcin del art. 20 de la Convencin. Sostuvo el tribunal: "El aludido precepto del Cdigo Civil es slo un principio del derecho de familia argentino y los Estados partes de la Convencin han aceptado sacrificar la invocacin de los principios de su derecho de familia como causa de oposicin...". "...En cambio, cabe analizar si el derecho a la vida, que la Convencin sobre derechos del nio (incorporada con rango constitucional por la reciente reforma al art. 75 de la Constitucin Nacional) reconoce (art. 6.1), se encuentra en riesgo... El derecho a la vida es un objetivo esencial de los tratados de derechos humanos, toda vez que constituye un ncleo indestructible". El tribunal estim que, de reinstalarse en la situacin anterior al traslado ilcito, la vida del nio estara expuesta a grave riesgo pues grupos fanticos haban dictado sentencia de muerte contra su padre. El tribunal concluy: "...se debe otorgar preeminencia a la proteccin contra un grave riesgo de vida, que en el caso parece verosmil"..."es preciso que se entienda que no se trata de resolver las cuestiones articuladas con falso nacionalismo, de modo de favorecer la actitud del connacional que traslad o retuvo al menor pese a la ilicitud de tal conducta... Pero as como el tribunal comprende que le corresponde desempear adecuadamente su papel en tanto parte de uno de los poderes del Gobierno Federal en la aplicacin de los tratados internacionales... tambin se encuentra plenamente convencido de que sirve lealmente a esa aplicacin mediante un apropiado anlisis de los supuestos de excepcin". '"Esta sentencia revela magistralmente cmo una jerarquizacin de valores, en cuya cspide se encuentra el valor a la vida, su integridad y su dignidad, gua la solucin de esa tensin entre dos fuerzas: por un lado, el derecho interno coactivo en materia de menores, que todo juez tiende naturalmente a imponer, y, por otro lado, los imperativos de las obligaciones asumidas internacionalmente, en materias --como los desplazamientos ilcitos o el trfico internacional de menores-- en que ningn Estado puede combatir el flagelo de manera aislada. V. Conclusiones El orden pblico internacional, en su concepcin tradicional, como ltima etapa del razonamiento conflictual, constituye un instrumento til para dar eficacia a todo principio contenido en un tratado sobre derechos fundamentales y ello es vlido incluso si el compromiso internacional se ha formulado mediante una norma claramente programtica. Los principios subyacentes integran el bloque de legalidad de un Estado desde la vigencia del tratado, y obligan a todas las autoridades del foro, especialmente a las judiciales, a decidir de

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conformidad con ellos y a abstenerse de consentir una solucin que responda a un espritu contrario. Los gravsimos riesgos a que estn expuestos los menores en la poca actual, requieren una frrea voluntad de combate por un nmero elevado de Estados que cooperen efectivamente. Por ello, cuando la finalidad del tratado es lograr un objetivo tuitivo concreto en inters superior del menor, en temas cuya solucin slo puede alcanzarse mediante una actuacin concertada y solidaria de los Estados, la excepcin del orden pblico internacional --que habilita a cada Estado parte a liberarse de su obligacin convencional--, debe limitarse a su contenido mnimo tolerable, que es evitar la ofensa a los derechos humanos fundamentales del nio. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)BATIFFOL-LAGARDE, "Trait de Droit International Priv", t. I, ps. 567/8, 8 ed., L.G.D.J., Pars, 1993. (2)QUINTIN ALFONSIN, "Savigny, nota sobre su sistema de derecho privado internacional", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Ao II, octubre de 1951, p. 938, N 15. (3)Art. 12 disposiciones preliminares Cdigo Civil italiano de 1865: "No obstante los artculos precedentes (relativos a normas de conflicto), las leyes, los actos y decisiones de un Estado extranjero, as como los reglamentos y convenciones privadas no podrn desplazar, en todo o en parte, las leyes que prescriban una prohibicin referente a las personas, los bienes o los actos que conciernan al orden pblico o a las buenas costumbres". (4)PILLET, "Principes de Droit International Priv", Pars, 1905, p. 519, N 286. Este autor sostena que el orden pblico francs determinaba la competencia de la ley francesa a todo lo que ocurra en territorio francs. "A l'inverse, l'ordre public franais est tout fait dsintress de ce qui advient sur un territoire tranger". (5)El Cdigo Bustamante distingue las leyes de orden privado, las de orden pblico interno y las de orden pblico internacional, y engloba dentro de estas ltimas a las normas constitucionales y a todas "las reglas de proteccin individual y colectivas, establecidas por el derecho poltico y administrativo...salvo el caso de que expresamente se disponga en ellas lo contrario" (arts. 3, 4, 5). (6)Sobre el concepto de normas de polica: GOTHOT, Pierre, "Le renouveau de la tendance unilatraliste en droit international priv", Revue Critique de Droit International Priv 1971, p. 1-36; 209-243; 415-450. BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t. 1, 3 ed., Abeledo Perrot, 1991, p. 515 y sigtes. MAYER, Pierre, "Les lois de police trangres", Journal Clunet 1981, p. 277/345. (7)PARRA ARANGUREN, Gonzalo, "Curso General de Derecho Internacional Privado, Problemas selectos y otros estudios", p. 123, N 95 y nota 168, Caracas 1992. Es interesante sobre este tema la opinin vertida por la Repblica Oriental del Uruguay al ratificar la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada en Montevideo en 1979: "...la frmula comporta una autorizacin excepcional a los distintos Estados Partes para que en forma discrecional y fundada, declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando stos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden pblico internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurdica" (documentos OEA 13/1/1988, B-45; nota 170, p. 124, en la obra de Parra Aranguren). (8)La Corte de Casacin francesa ha revocado reiteradamente decisiones de las cortes de apelaciones en razn de que los jueces, en materias especialmente sensibles, aplicaron la "lex fori" sin buscar si la ley extranjera era manifiestamente incompatible con el orden pblico entendido en el sentido del derecho internacional. As: Rev. Cr. DIP 1990-316 nota Lagarde; Rev. Cr. DIP 1991-354 nota Boure. En materia de obligacin alimentaria la jurisprudencia de la Cour de Cassation ha considerado la solucin de la regla sustancial francesa como un mnimo que no se puede descartar por una solucin extranjera, por razones de orden pblico: "in re": "Darmouni", Rev. Cr. DIP 1973/70 nota Simon Depitre. (9)BATIFFOL-LAGARDE, obra citada en nota 1, p. 576/77 y nota 359.3. (10)Cour de Cassation, Civ., 22 marzo de 1944, Revue Critique DIP 1947, p. 107, nota Niboyet; Cass.Civ. 23 noviembre 1976, Revue Critique DIP 1977, p. 746, nota J. Foyer. Conf. Lagarde P., Recherches sur l'ordre public en droit international priv, 1959, p. 188 y sigtes. Rodrguez, Angulo, "Du moment auquel il faut se placer pour apprcier l'ordre public international", Revue Critique DIP 1972, p. 369 y siguientes. (11)Incluso ha sido sostenida por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en sus sentencias sobre los prstamos servios y brasileros. BATIFFOL-LAGARDE, obra citada en nota 1, p. 586, N 364, nota 8. (12)MAYER, Pierre, "Droit International Priv", 3 ed. N 374; HOLLEAUX, Dominique, "Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements", p. 381 y sigtes. La distincin del efecto "atenuado" del orden pblico --cuando no se trata de crear una situacin en el foro sino de examinar la conformidad de los efectos no

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realizados de una situacin ya creada en el extranjero-- fue un aporte de la jurisprudencia que fue formndose progresivamente, sobre todo en litigios relativos al divorcio y a la bsqueda de la paternidad natural. Actualmente se invoca frecuentemente en materia de poligamia y repudiacin (Revue Critique DIP 1953-412/421 con nota H. Batiffol; Cass. Civ., 3/11/83, "Rohbi c. Mme. Kharkouch" Revue Critique DIP 1984-325 con nota I. Fadlallah). En el mismo orden de ideas, el tribunal federal suizo ha dispuesto interpretar la reserva del orden pblico de manera ms estrecha en materia de reconocimiento y de ejecucin de decisiones extranjeras que en el mbito de la aplicacin directa de una ley extranjera. LAGARDE, P., obra citada en nota 1, p. 582 nota 361.7; Najurieta, M.S., "Reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana (Convencin aprobada por ley 23.720)", en ED, 141-929 y sigtes., esp. p. 938 y notas 33 y 34. (13)BIDART CAMPOS, Germn J., "Teora general de los derechos humanos", p. 416/417, Astrea, 1991. (14)Fallo de la Corte Suprema 305:2150 (La Ley, 1984-B, 206) voto de los jueces Gabrielli y Guastavino. Sobre una nueva relacin entre el derecho internacional y los derechos internos: BOGGIANO, Antonio, "Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos", Ed. La Ley S.A., 1995, p. 117 y p. 123/129. (15)Al fallar la causa "Ekmekdjian, Miguel Angel v. Sofovich Gerardo y otros", del 7/7/92 (La Ley, 1992-C, 543), dijo la Corte Suprema de la Repblica Argentina; "...la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados --aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 en vigor desde el 27 de enero de 1980-- confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra al ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional sobre el propio derecho interno" (consid. 18, primer prrafo). Un ao ms tarde, el principio se volvi a afirmar "in re": "Fibraca Constructora S.C.A. v. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", fallada el 7/7/93, donde se dijo: "...la necesaria aplicacin de este artculo (el art. 27, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) impone a los rganos del Estado argentino --una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales-- asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria" (consid. 3). El 10 de octubre de 1994, en la causa "Cafs La Virginia S.A. s/ apelacin (por denegacin de repeticin)", la Corte reiter: "La aplicacin por los rganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado --adems de constituir el incumplimiento de una obligacin internacional--vulnera el principio de la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas (causa F. 433 XXIII Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", del 7 de julio de 1993, arts. 31 y 75 inc. 22, Constitucin Nacional)". (16)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia. LA LEY, 1994-E, 936; SAGES, Nstor Pedro, "Los Tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", LA LEY, 1994-E, 1036, apart. IV. (17)Fallos 315:1492, consid. 20. (18)BIDART CAMPOS, Germn J., "La aplicacin judicial de la Convencin sobre los derechos del nio", ED, 150-514/5. (19)Fallos 315:1492, consid. 21. Con cita de la Opinin Consultiva OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta" (arts. 14.1, 1.1. y 2., Serie A, N 7, p. 13, par. 14). Ver asimismo, la disidencia de los jueces doctores Petracchi y Molin O'Connor, consid. 14 y 15. (20)Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, causa "G.D.O., L.M., fallada el 20/2/92. Publicada en ED, 149-650 con nota de Delia Gutirrez. (21)Cour de Cassation, 10/3/93, "Le Jeune c. Mme. Sorel", Revue Critique de Droit International Priv 1993-449, nota Paul Lagarde. En el mismo sentido Cour Cass. soc. 13/7/94, "CPAM de Seine-et-Marne c. Ponnau", publicado en La smaine juridique del 11/1/95, Droit Civil II N 22.363, nota Ives Benhamou, quien afirma: "il semble que la controverse sur le point de savoir si la Conventin de New York est ou non self executing soit bel et bien close". (22)NEIRINCK, Claire y MARTIN, P. M., "Un trait bien maltrait. A propos del l'arrt Le Jeune". Juris Classeu Priodique 1993-1-3677. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Convencin interamericana de los derechos del nio. Su aplicacin en el derecho interno argentino", Revista Investigacin y Desarrollo N 22, 1994, p. 13/15. Universidad Nacional de Rosario.

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(23)Una de las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Espaola, edicin vigsimo primera, p. 1182: "9. norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta". (24)Vocabulario Capitant, primera edicin, 1987. (25)VILLARY, "Le rle des principes dans le dveloppement du droit international", Mlanges Guggenheim, 1968, p. 534. (26)BOGGIANO, A., "Tratado de Derecho Internacional Privado" t. II, 3a. ed. p. 367, comentario al caso publicado en Fallos 236:404. (27)Juzgado Nacional en lo civil N 10, 16 de julio de 1992, "B. R.A. c. D.F., E.", publicado en ED, 150-514. (28)MAYER, Pierre, "La Convention europenne des droits de l'homme et l'application des normes trangres", Revue Critique de Droit International Priv 1991-651/665 esp. 653. En p. 654 afirma: cuando el juez francs se enfrenta a la aplicacin de una ley extranjera contraria a la Convencin, debe interrogarse solamente sobre la cuestin de saber si la decisin francesa que correspondera dictar en aplicacin de esa ley constituira en s una violacin a un derecho del hombre. En la afirmativa, debe descartar ese derecho, incluso si su adopcin por parte del estado extranjero no constituye una transgresin de la Convencin, por cuanto ese estado no est obligado por ella. (29)BOGGIANO, A., "Derecho Internacional Privado", t. 1, 3a. ed. p. 515 y sigtes. (obra citada en nota 6). NAJURIETA, M.S., "El pluralismo metodolgico en el derecho internacional privado actual", ED, 161-1064/70. (30)Esta concusin que parece evidente no es, sin embargo, admitida en forma uniforme por la jurisprudencia de los pases. Ver, por ejemplo, el caso --que no involucra menores-- fallado por la Corte de Casacin francesa el 10 de julio de 1990 y publicado en la Revue Critique DIP 1991-757, relativo al exequatur en Francia de una decisin dictada en Gabn en violacin al art. 6 de la Convencin europea para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. (31)Rapport Elisa Prez Vera, Actes et documents de la XIV Session, p. 434 y 433. (32)ADAIR DYER, "International Child Abuction by parents", Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International", 1980-III-, p. 231/267, t. 168. (33)Intervencin del representante de Colombia. Actas y documentos de la Cuarta Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP IV, volumen II (Comisin I), Secretara General OEA, 1990, p. 125/126. Intervencin del Presidente, p. 125. Intervencin del representante de Argentina, p. 128/129. (34)Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 14 de junio de 1995, caso "W., E.M. c. O., M.G., JA, 1995-III-430 y siguientes. (35)CNCiv., sala I, 14 de setiembre 1995, caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/ exhorto", La Ley, 1996-E, 165. (36)Art. 206 del Cdigo Civil argentino, segundo prrafo: "Los hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo".

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