ASPECTOS POLMICOS E ATUAIS DAS TUTELAS DE URGNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO LUZ DAS RECENTES ALTERAES DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

L Mauro Schiavi1

1. Conceito e espcies

A fim de que seja observado o devido processo legal, que um mandamento constitucional e uma garantia da cidadania, o processo deve obedecer aos trmites legais, passando por todas as fases at atingir uma deciso definitiva, com o trnsito em julgado. No obstante, situaes h em que o direito postulado no pode aguardar o regular desenrolar do processo, sob conseqncia de perecimento. Desse modo, h instrumentos processuais destinados a tutelar pretenses que no podem esperar a tramitao do processo, muitas vezes, sequer aguardar a citao do ru. Tais medidas processuais so chamadas pela doutrina de tutelas de urgncia, que tm por objetivo resguardar direito (tutela cautelar), antecipar o prprio provimento de mrito (tutela antecipatria) ou impedir que um dano iminente acontea (tutela inibitria). Como destaca Jos Roberto dos Santos Bedaque2: Os provimentos antecipatrios urgentes so cabveis em qualquer forma de tutela e podem antecipar totalmente os efeitos da tutela final. Essa circunstncia confere instrumentalidade, caracterstica fundamental das cautelares, conotao pouco diversa daquela atribuda tradicionalmente a essa modalidade de tutela, se analisadas as medidas meramente conservativas. Alis, exatamente em razo desse fator, passou a doutrina a pensar em outra categoria de proteo jurisdicional a tutela de urgncia destinada a abranger todas as medidas necessrias a evitar risco de dano ao direito. Caracterizam-se no pela sumariedade da cognio, circunstncia tambm presente em tutelas no cautelares, mas pelo periculum in mora. Analisa-se a situao substancial e verifica-se a necessidade de proteo imediata, em sede cautelar, ante a impossibilidade de se aguardar o tempo necessrio para a entrega da tutela final. A Consolidao das Leis do Trabalho contm disposio sobre tutela de urgncia no artigo 659, incisos IX e X, que tem a seguinte redao:

Mauro Schiavi Juiz do Trabalho na 2 Regio. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Ps-Graduado em Direito Processual do Trabalho. Professor Universitrio (Graduao e PsGraduao). Professor de Cursos Preparatrios. Professor do Curso de Ps-Graduao da Escola Paulista de Direito. Colaborador da Revista e do Suplemento LTr. Autor de cinco livros publicados pela Editora LTr, dentre o qual: Manual de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2008 (984 pginas).
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 3 Edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 158.

Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, alm das que lhes forem conferidas neste Ttulo e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuies: IX Conceder medida liminar, at deciso final do processo em reclamaes trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferncia disciplinada pelos pargrafos do art. 469 desta Consolidao. (Acrescentado pela Lei n 6.203/75 DOU 18.04.75) X conceder medida liminar at deciso final do processo, em reclamaes trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. (Acrescentado pelo Decreto n 9.270/96 DOU 18.04.96). Conforme o referido dispositivo legal, o Juiz do Trabalho poder conceder liminares, antes da deciso final, a fim de evitar a transferncia abusiva do empregado, ou para reintegrar dirigente sindical. H divergncia na doutrina sobre a natureza da liminar mencionada nos incisos IX e X, do artigo 659, da CLT, no obstante, conforme acertadamente se posicionou a doutrina majoritria, no se trata de tutela cautelar, pois no providncia de cautela a fim de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, mas de concesso da prpria tutela de mrito, antes da sentena. Em razo disso, tal liminar tem contornos de tutela antecipada. Nesse sentido destacamos a seguinte ementa: A antecipao de tutela prevista no art. 273 do CPC, instituto do Processo Civil, que deve sofrer adaptao no Processo do Trabalho. Segundo o art. 769 da CLT, o Processo Civil fonte subsidiria do Processo do Trabalho, sendo que a transposio de seus institutos deve se dar em consonncia com as normas, princpios e peculiaridades a ele inerentes. O art. 659 da CLT, que, em seus incisos IX e X, contempla providncia cuja natureza verdadeira antecipao de tutela, atribui ao juiz presidente das Juntas a competncia privativa para conced-la (TST, RO-MS 417.142/98.7, Milton de Moura Frana, Ac. SBDI-2)3. 2.Da fungibilidade das tutelas de urgncia no Processo do Trabalho Considerando-se o carter urgente das tutelas antecipatrias, cautelares e inibitrias, o resultado til de tais medidas, a instrumentalidade do processo, e a efetividade processual, a moderna doutrina, luz das recentes alteraes do Cdigo de Processo Civil pelas leis 10.444/2002 e 11.1280/06, consagrou o chamado princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia. Ensina Plcido e Silva4:
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In: CARRION, Valentin. Comentrios CLT. 30 Edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 674. Vocabulrio Jurdico. Volume II. 12 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 336.

Coisa fungvel substituvel. A coisa consumvel a que se anula ou desaparece desde que cumpra a sua finalidade ou dela se tenha tirado a sua utilidade. Mas, o direito emprega fungvel para significar substitutibilidade de uma coisa por outra, sem alterao de seu valor, desde que possa contar, medir ou pesar. Pelo princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia possvel que o Juiz possa conceder uma medida de urgncia no lugar de outra postulada, desde que presentes os requisitos para concesso. Como bem adverte Cndido Rangel Dinamarco5, a fungibilidade entre duas tutelas deve ser o canal posto pela lei disposio do intrprete e do operador para a necessria caminhada rumo unificao da teoria das medidas urgentes ou seja, para a descoberta de que muito h, na disciplina explcita das medidas cautelares que comporta plena aplicao s antecipaes de tutela. Nesse sentido o 7, do artigo 273 do CPC, includo pela Lei n 10.444, de 2002: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Conforme o referido dispositivo, possvel ao Juiz, de ofcio, converter o pedido de tutela antecipada em cautelar, desde que presentes os requisitos para concesso da medida cautelar. Pensamos que o referido dispositivo de mo dupla, vale dizer: se o autor pedir provimento cautelar, mas se estiverem presentes os requisitos da tutela antecipada, o juiz poder conceder o provimento antecipatrio. Nesse sentido a viso de Dinamarco6: O novo texto no deve ser lido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedido fora antecipao de tutela. Tambm o contrrio est autorizado, isto : tambm quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um. No mesmo diapaso a redao do artigo 489 do CPC, com a redao dada pela Lei 11.280/2006, in verbis: O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela. O referido dispositivo ratificou a existncia do princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia, consignando que possvel tanto a concesso de tutela antecipada como da cautelar, desde que presentes os requisitos legais, a fim de suspender o cumprimento da sentena que est sendo objeto de ao rescisria.
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 91. Op. cit. p. 92.

O Tribunal Superior do Trabalho consagrou o princpio da fungibilidade, conforme a redao da Smula 405, de sua jurisprudncia in verbis: AO RESCISRIA. LIMINAR. ANTECIPAO DE TUTELA. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 1, 3 e 121 da SDI-2). I Em face do que dispe a MP n 1.984-22/00 e reedies e o artigo 273, 7, do CPC, cabvel o pedido liminar formulado na petio inicial de ao rescisria ou na fase recursal, visando a suspender a execuo da deciso rescindenda; II O pedido de antecipao de tutela, formulado nas mesmas condies, ser recebido como medida acautelatria em ao rescisria, por no se admitir tutela antecipada em sede de ao rescisria. (ex-OJs n 1 Inserida em 20.09.00, n 3 inserida em 20.09.00 e n 121 DJ 11.08.03) (Res. 137/2005 DJ 22.08.2005). Diante da redao clara do artigo 489 do CPC, nos parece que o inciso II da Smula 405 do C. TST foi tacitamente revogado, pois restou expressamente consignado na lei a possibilidade de concesso de tutela antecipada na ao rescisria, para o fim de suspender a execuo da sentena. Nesse sentido a viso de Luciano Athayde Chaves7, ao comentar a Smula 405 do TST: parece-me superado, em parte, o entendimento sumular, exatamente quanto impossibilidade legal de antecipao de tutela em sede rescisria, agora expressamente previsto no art. 489, do CPC. Tambm diante do princpio da fungibilidade, pensamos ser possvel a concesso de tutela inibitria (preventiva) quando presentes os requisitos, na hiptese do o autor equivocadamente formular pedido de tutela antecipada ou cautelar.

3.Da tutela antecipada e o Processo do Trabalho

Segundo Carnelutti: o tempo um inimigo do Direito contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trguas. Antes da existncia da tutela antecipada, doutrina e jurisprudncia utilizavam o artigo 798, da CLT como vlvula de escape para a adoo de medidas cautelares com natureza satisfativa. Consiste a tutela antecipada na concesso da pretenso postulada pelo autor, antes do julgamento definitivo do processo, mediante a presena dos requisitos legais. Trata-se de medida satisfativa, pois ser entregue ao autor o bem da vida pretendido antes da existncia do ttulo executivo judicial8. Conforme a definio de Nlson Nery Jnior9:
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CHAVES, Luciano Athayde. A recente Reforma no Processo Comum: Reflexos no Direito Judicirio do Trabalho. 3 Edio. So Paulo: LTr, 2007, p. 153. 8 Para Chiovenda s h jurisdio onde havia coisa julgada. A tutela antecipada rompe com o mito da coisa julgada material. As novas exigncias do mundo contemporneo, no mais podem esperar a coisa julgada material. A cognio sumria tambm pode dar guarida pretenso, dentro da moderna teoria geral do processo que prima pelo resultado til do processo e sua efetividade. 9 Cdigo de Processo Civil Comentado. 10 Edio. So Paulo: RT, 2007, p. 523.

Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito, espcie do gnero tutelas de urgncia, providncia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente o bem da via por ele pretendido com a ao de conhecimento. Como bem adverte Luiz Guilherme Marinoni10, a tutela antecipatria produz o efeito que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que, por bvio, no descende de uma eficcia que tem a mesma qualidade a eficcia da sentena. A tutela antecipatria permite que sejam realizadas antecipadamente as conseqncias concretas da sentena de mrito. Essas conseqncias concretas podem ser identificadas com os efeitos externos da sentena, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no mbito das relaes de direito material. A tutela antecipada, prevista no CPC, compatvel com o Processo do Trabalho, por fora da aplicao do artigo 769, da CLT. Dispe o artigo 273 do CPC: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 2002) 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
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MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 9 Edio. So Paulo: RT, 2006, p. 50.

pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002). Conforme o referido dispositivo legal, so pressupostos para a concesso da tutela antecipada: a)Requerimento do autor: A tutela antecipada necessita de pedido expresso do autor, no podendo o Juiz conced-la de ofcio. Pensamos que mesmo no processo do trabalho, h necessidade de requerimento. No obstante, nos casos em que o autor estiver sem advogado, pensamos, com suporte em autores de nomeada como Jorge Luiz Souto Maior, Francisco Antonio de Oliveira, Estevo Mallet , Armando Couce de Menezes e Pedro Paulo Teixeira Manus, que o Juiz do Trabalho possa conceder a medida de ofcio, com suporte nos artigos 765 e 791, da CLT, considerando-se ainda a funo social do processo do trabalho, e a hipossuficincia do trabalhador. Somente o autor poder requerer a antecipao de tutela. Entretanto, havendo reconveno ou nas aes de natureza dplice, o ru tambm poder formular o requerimento. b)Prova inequvoca: a capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao. Como bem adverte Jorge Luiz Souto Maior11, a prova inequvoca aqui refere-se no impossibilidade de o fato vir a ser desconstitudo por prova da oura parte, mas idoneidade da prova produzida, no sentido de ser clara, inequvoca. A prova no necessita ser documental, pode ser testemunhal, pericial, etc, desde que apta a convencer o juiz sobre a verso narrada pelo autor. c)Verossimilhana da Alegao: Conforme Plcido e Silva12 entende-se por verossimilhana a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhana resulta das circunstncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possvel, ou como real, mesmo que no tenham delas provas diretas. No entanto, conforme assente na jurisprudncia, sendo a verossimilhana uma questo de fato, no se podem sobre ela estabelecer regras doutrinrias. Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbtrio do juiz, que a resolver segundo as circunstncias que cercam cada caso, diante do exame das relaes existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem provar. Aparentemente, prova inequvoca est em confronto com a definio de verossimilhana. Para conciliar esta contradio, a doutrina chegou ao conceito de probabilidade, que, segundo Nlson Nery Jnior mais forte que verossimilhana, mas no to contundente como a prova inequvoca. Acreditamos que na avaliao da verossimilhana, conforme a doutrina de Malatesta, o Juiz deve verificar se h mais motivos para crer do que para no crer na veracidade da verso do autor. Estando em dvida quanto probabilidade da existncia do direito do autor, deve o juiz proceder dilao probatria antes de conceder a antecipao da tutela.
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SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito Processual do Trabalho: Efetividade. Acesso Justia. Procedimento Oral. So Paulo: LTr, 1998, p. 187. 12 Vocabulrio Jurdico. Volume IV. 12 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 482.

Segundo a melhor doutrina, na avaliao da verossimilhana, deve o Juiz considerar: a)o valor do bem jurdico ameaado; b)dificuldade do autor provar sua alegao; c)a credibilidade da alegao, de acordo com as regras de experincia; d)a prpria urgncia da alegao. No aspecto, destacamos a seguinte ementa: Para a concesso da tutela antecipatria necessrio que exista uma situao de probabilidade das alegaes do autor, ou seja, que os motivos que apresenta no apenas se equiparem, mas suplantem os argumentos em contrrio. Em se tratando de pedido de readmisso de empregado anistiado pela Lei n 8.878/94, se de um lado existem fundamentos juridicamente razoveis para a exigncia do retorno ao emprego, de outro o artigo 3 da Lei n 8.878/94 e o artigo 6 do Decreto n 1.499/95 so srios motivos para que a empresa pblica se oponha readmisso. Havendo, deste modo, equivalncia entre pretenso e resistncia, constitui ilegalidade a antecipao da tutela. (TRT 18 R Ac. n 1285/96 Rel. Juiz Azevedo Filho DJGO 05.06.96 pg. 36). Conforme os incisos I e II do artigo 273 do CPC, so requisitos alternativos para a concesso da tutela antecipada: a)haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao: Trata-se do perigo da demora. Caso a tutela no seja concedida antes do provimento final haver grande risco de perecimento do direito. Como bem adverte Nlson Nery Jnior13, essa urgncia no tem o condo de transmudar sua natureza satisfativa-executiva em medida cautelar. Esse perigo, como requisito para a concesso da tutela antecipada, o mesmo perigo exigido para a concesso de qualquer cautelar. b) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru: Embora o direito ampla defesa seja um cnone constitucional (artigo 5, LV, da CF), o abuso desse direito, ou seu exerccio manifestamente protelatrio, autorizam o Juiz a conceder a tutela. Abusa do direito de defesa, o ru que invoca teses infundadas, sem consistncia jurdica, ou sustenta argumentos divorciados da realidade do processo com a finalidade de protelar o feito. Segundo Marinoni, tal antecipao possvel quando os fatos constitutivos do direito do autor esto provados e os fatos modificativos impeditivos ou extintivos alegados pelo ru em uma avaliao de cognio sumria, so considerados infundados. O critrio racional e tem por objetivo evitar que o ru abuse do direito de defesa. A tutela antecipada cabvel em todas as espcies de provimentos, sejam condenatrios, declaratrios ou constitutivos. A tutela antecipada pode ser concedida antes da citao do ru (inaudita altera parte), antes da sentena, na prpria sentena e aps a sentena. Na hiptese do inciso II do artigo 273 do CPC, a concesso da tutela somente ocorrer aps a
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Op. cit. p. 529.

apresentao da defesa.

Pode ser requerida na segunda instncia, ocasio em que a Antecipao de tutela. Competncia. Inserida em 20.09.00.

competncia ser do relator. Nesse sentido a OJ 68 da SDI-II, do C. TST, in verbis: Nos Tribunais, compete ao relator decidir sobre pedido de antecipao de tutela, submetendo sua deciso ao colegiado respectivo, independentemente de pauta, na sesso imediatamente subseqente. Alguns autores dizem que a tutela antecipada no processo civil no pode ser concedida na sentena, pois a apelao tem efeito suspensivo. A nova redao do artigo 520, inciso VII, do CPC, espancou qualquer dvida no sentido de que a antecipao da tutela pode ser deferida na sentena. Quanto parte que antecipou a tutela, a apelao interposta em face da sentena no ter efeito suspensivo. No Processo do Trabalho, praticamente, no h divergncia no sentido de que a tutela antecipada pode ser concedida na sentena, em razo do recurso ordinrio no ter efeito suspensivo. Nesse sentido, est pacificada a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se constata da redao da Smula 414, in verbis: MANDADO DE SEGURANA. ANTECIPAO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENA. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 50, 51, 58, 86 e 139 da SDI-2) I A antecipao da tutela concedida na sentena no comporta impugnao pela via do mandado de segurana, por ser impugnvel mediante recurso ordinrio. A ao cautelar o meio prprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ n 51 inserida em 20.09.00); II No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentena, cabe a impetrao do mandado de segurana, em face da inexistncia de recurso prprio. (ex-OJs ns 50 e 58 ambas inseridas em 20.09.00); III A supervenincia da sentena, nos autos originrios, faz perder o objeto do mandado de segurana que impugnava a concesso da tutela antecipada (ou liminar). (ex-OJs no 86 inserida em 13.03.02 e n 139 DJ 04.05.04). (Res. 137/2005 DJ 22.08.200). Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento, conforme exige o artigo 93, IX, da CF. Segundo a doutrina, a deciso que aprecia a tutela antecipada tem natureza interlocutria. Conforme o 4 do artigo 273 do CPC, a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Diz o 2 do artigo 273 do PC que no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Trata-se de requisito que deve ser avaliado discricionariamente pelo juiz, analisando o custo benefcio de se conceder a medida, sempre atento aos princpios da razoabilidade e efetividade processual. Como adverte Alice Monteiro de Barros14, a questo do perigo de irreversibilidade dever ser examinada com reserva, mesmo porque, em sentido

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BARROS, Alice Monteiro de. Tutela Antecipada no Processo do Trabalho. In: Revista LTr 60-11/1164.

inverso, enquanto no ultrapassado o prazo legal para a ao rescisria, tambm no poderia uma sentena ser executada de forma definitiva, dada a possibilidade de sua desconstituio. Conforme Nlson Nery Jnior15, essa irreversibilidade no bice intransponvel concesso do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrria pelos prejuzos que ela sofreu com a execuo da medida. A responsabilidade do autor caso a deciso de concesso da tutela seja reformada objetiva pelos prejuzos causados ao ru (artigo 811, do CPC), vale dizer: independe de culpa. Nos termos do 6, do artigo 273 do CPC, a tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Pedido incontroverso o que no foi contestado ou que foi admitido pelo ru. Conforme tem salientado a melhor doutrina, havendo incontrovrsia, a deciso da antecipao da tutela ser definitiva. Segundo a doutrina, a deciso que concede a antecipao da tutela, tem natureza mandamental, pois determina uma ordem imediata para cumprimento da medida. Conforme o 3, do artigo 273, nas obrigaes de fazer, no fazer, ou de entrega de coisa e at mesmo nas obrigaes de pagar, para a efetivao da tutela antecipada, o Juiz tomar as medidas necessrias, fixando, de ofcio, ou a requerimento da parte, multa pecuniria pelo descumprimento da medida, nos termos dos 461, 4o e 5o, e 461-A, ambos do CPC.

4.Da antecipada no Processo do Trabalho

impugnao da medida que aprecia a tutela

Em face da deciso que aprecia a tutela antecipada, no processo civil, cabvel o agravo de instrumento, por se tratar de deciso interlocutria. No pode ser o agravo retido, pois a parte no ter interesse processual em tal medida processual. No processo do trabalho as decises interlocutrias no so recorrveis de imediato (artigo 893, da CLT). Admite-se a interposio de mandado de segurana, se presentes os requisitos deste, caso a concesso ou a no concesso da tutela cause dano irreparvel parte, ou seja concedida ou negada de forma abusiva. Se a tutela antecipada for concedida na sentena, conforme pacificado na Jurisprudncia, ser cabvel o recurso ordinrio. Nesse sentido o inciso II da Smula 414 do C. TST: No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentena, cabe a impetrao do mandado de
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Op. cit. p. 529.

segurana, em face da inexistncia de recurso prprio. (ex-OJs ns 50 e 58 ambas inseridas em 20.09.00). A fim de obstar os efeitos da tutela antecipada deferida na sentena, a jurisprudncia tem admitido a propositura de medida cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinrio interposto em face de tal deciso. Nesse sentido o inciso I, da Smula 414 do C. TST, in verbis: A antecipao da tutela concedida na sentena no comporta impugnao pela via do mandado de segurana, por ser impugnvel mediante recurso ordinrio. A ao cautelar o meio prprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ n 51 inserida em 20.09.00);

5.Da execuo da tutela antecipada no Processo do Trabalho. Dispe o 3 do artigo 273 do CPC que a efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas no art. 588 do CPC. O artigo 588 do CPC foi revogado pelo artigo 475-O do CPC16, que trata da execuo provisria.
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Dispe o artigo 475-O do CPC: A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) 1o No caso do inciso II do deste artigo, se a sentena provisria for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a execuo. (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) 2o A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) II nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) 3o Ao requerer a execuo provisria, o exeqente instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, 1o: (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) I sentena ou acrdo exeqendo; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) III procuraes outorgadas pelas partes; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) IV deciso de habilitao, se for o caso; (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05) V facultativamente, outras peas processuais que o exeqente considere necessrias. (Includo pela Lei n 11.232/05 DOU de 23.12.05)

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No obstante o CPC aludir s regras que regem a execuo provisria para execuo da tutela antecipada, pensamos que a efetivao da tutela antecipada ir at a entrega do bem da vida postulado ao requerente, inclusive a liberao de quantias em dinheiro, mesmo sem cauo, pois o provimento antecipatrio tem ndole satisfativa. De nada adianta todo o esforo judicial para se conceder a tutela antecipada se o autor no puder obter a satisfao do seu direito. A possibilidade de irreversibilidade do provimento no pode ser bice para a efetivao da medida (ser definitiva), pois a Lei atribui responsabilidade objetiva ao autor pelos danos causados parte contrria em caso de alterao da deciso. Conforme as palavras de Marinoni, o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razo. necessrio que o juiz compreenda que no h efetividade sem riscos. O juiz que se omite to nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudncia e equilbrio no se confundem com medo, e a lentido da justia exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinrio no qual alguns imaginam que ele no erra para assumir as responsabilidade de um novo juiz, de um juiz que trata dos novos direitos e que tambm tem que entender para cumprir sua funo, sem deixar de lado sua responsabilidade social. O juiz moderno um juiz mais ativo, principalmente o juiz do trabalho que tem maior responsabilidade social, por isso o juiz do trabalho tem que ser irreverente, desbravar caminhos. Se a execuo da tutela antecipada para na penhora, esta se equipara medida cautelar de arresto ou outras cautelares. O autor, no caso de antecipao de tutela no pode esperar, sem dano grave, a realizao do direito de crdito. A doutrina alem j deixou claro que o arresto no obsta antecipao do pagamento de soma em dinheiro, demonstrando que o fim da antecipao no cautelar ao direito de crdito, mas proteger o direito que somente atravs da realizao do direito de crdito pode ser adequadamente tutelado. No mesmo sentido so os slidos argumentos invocados por Jorge Luiz Souto Maior17: O avano da efetividade no procedimento trabalhista requer um passo audacioso, que no se dar, entretanto, fora dos parmetros legais. Ora, quando se pensa no requisito negativo do perigo da irreversibilidade dos efeitos da antecipao concedia, para efeito de conced-la ou no, h de se avaliar, por critrios de proporcionalidade, o que mais malfico: o dano de no se antecipar efetivamente a tutela, ou o dano de no se poder reverter os efeitos da antecipao concedida. Chegando-se concluso de que os efeitos devem ser antecipados, ainda que sejam irreversveis, por conseqncia bvia a execuo dever ser completa e no meramente provisria ou incompleta pois, do contrrio, a considerao de se proteger, prioritariamente, o risco do autor, transforma-se em mera figura de retrica.

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Op.cit. p. 191.

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6.Da Tutela Inibitria e sua Aplicao no Processo do Trabalho Faz parte do gnero das tutelas de urgncia, a chamada tutela inibitria, ainda pouco estudada, mas que tem sido utilizada com eficcia, inclusive no Processo do Trabalho. Ao contrrio das tutelas cautelares e antecipatrias que pressupe um direito j violado que merece imediata tutela, a tutela inibitria preventiva. Como destaca Luiz Guilherme Marinoni18: A tutela inibitria caracterizada por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prtica, a continuao ou a repetio do ilcito. Note-se, com efeito, que a inibitria, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilcito ou a impedir a sua repetio, no perde a sua natureza preventiva, pois no tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado (...)A tutela inibitria funciona, basicamente, atravs de uma deciso ou sentena capaz de impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito, conforme a conduta ilcita temida seja de natureza comissiva ou omissiva, o que permite identificar o fundamento normativo-processual deste tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Na tutela inibitria ainda no h um dano, pois este dispensvel, basta a probabilidade do ilcito. No h necessidade de culpa, pois esta critrio para apurao da sano pelo dano. A tutela inibitria tem suporte no princpio constitucional do acesso justia (artigo 5 , XXXV, da CF), e na efetividade da tutela jurisdicional. A tutela inibitria tem aplicao na esfera trabalhista, exemplificativamente, como medida preventiva das seguintes condutas: a)anti-sindicais, que atentam contra a liberdade sindical; b) discriminatrias na relao de emprego; c)clusulas contratuais abusivas; d) interdito proibitrio em caso de greve (artigo 932 do CPC), dentre outras hipteses. Segundo a doutrina, a tutela inibitria encontra eco no j citado artigo 461 do CPC e se efetiva por meio da ao inibitria, que ao de conhecimento de
18 19 o

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria: Individual e Coletiva. 3 Edio. So Paulo: RT, 2003, p. 38-39. 19 Artigo 461 do CPC: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 2002) 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002).

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cunho condenatrio, podendo ser concedida a liminar, presentes os requisitos do 3 do artigo 461, do CPC. A natureza do provimento mandamental, independendo para sua efetivao de posterior processo de execuo. Conforme Nlson Nery Jnior20, pois seus efeitos so de execuo lato sensu. No aspecto relevante destacar a seguinte ementa: Tutela inibitria Previso no ordenamento jurdico Desnecessidade do dano. A necessidade do provimento inibitrio, buscado na presente ao, patente na medida em que direitos bsicos dos empregados cooperados estavam sendo sonegados, inviabilizando, inclusive, o prprio objeto do contrato de trabalho, a prestao de servios, conforme se constata dos procedimentos investigatrios juntados aos autos. Desse modo, a pretenso do autor exatamente obter a tutela inibitria, preventiva, voltada para o futuro, impondo-se recorrente a observncia dos ditames legais para contratao de mo-deobra, por meio de interposta pessoa, inclusive cooperativas de trabalho, para a execuo de suas atividades finalsticas. (TRT 3 R 7 T RO n 921/2004.079.03.00-6 Rel. Wilmeia da Costa Benevides DJ 05.07.05 p. 12) (RDT n 08 de Agosto de 2005) a sentena inibitria prescinde de posterior e seqencial processo de execuo para ser efetivada no mundo ftico,

7.Da tutela cautelar

A tutela cautelar, mais conhecida como medida cautelar, faz parte do gnero tutelas de urgncia, sendo uma providncia eminentemente acautelatria, tendo por objetivo resguardar um direito, ou o resultado til de um processo. Desse modo, as cautelares, como regra geral, no se destinam satisfao do direito, como objetiva a tutela antecipada, mas sim sua conservao. Desse modo, o Processo Cautelar tem natureza acessria e instrumental, no sendo um fim em si mesmo. Como bem assevera Humberto Theodoro Jnior21 Se os rgos jurisdicionais no contassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisa e provas, enquanto no atingido o estgio ltimo da prestao jurisdicional, esta correria o risco de cair no vazio, ou transformar-se em providncia incua. Surge, ento, o processo cautelar, como uma nova face da jurisdio e como um tertium genus, contento a um tempo as funes do processo de conhecimento e de execuo e tendo por elemento especfico a preveno (...) A atividade jurisdicional cautelar dirige-se segurana e garantia do eficaz desenvolvimento e do profcuo resultado das atividades de cognio e execuo, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo da jurisdio. So caractersticas da ao cautelar:

20 21

Op. cit. p. 671. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19 Edio. So Paulo: Leud, 2000, p. 43.

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a)acessoriedade e provisoriedade: A ao cautelar acessria a uma ao principal e provisria, pois sua existncia temporria. Tem vigncia, enquanto houver necessidade de resguardar uma pretenso. Nesse sentido dispe o artigo 796 do CPC, in verbis: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. Como destaca Humberto Theodoro Jnior22, a eficcia da medida preventiva obtida por meio da ao cautelar essencialmente temporria e provisria: s dura enquanto se aguarda a soluo do processo de cognio ou de execuo, que o principal, o que soluciona realmente a lide; e destina-se forosamente a ser substituda por outra media que ser determinada em carter definitivo, pelo processo principal. No aspecto, destaca-se a seguinte ementa: Medida cautelar Requisitos. As medidas cautelares, por suas caractersticas de acessoriedade e instrumentalidade, tm por objetivo garantir o resultado til da ao principal, evitando que eventual sucesso nesta se torne frustrada pela impossibilidade de sua efetividade prtica ante bices que impea seus efeitos. No caso dos autos, percebe-se desde logo a presena do fumus boni iuris em razo da probabilidade de xito da requerente em sua pretenso rescisria. De outro lado, o eventual pagamento das parcelas, objeto da execuo, acarretaria dano de difcil reparao, considerando-se o montante do crdito, o que certamente tornar penosa a empreitada da autora para obter a devoluo dos valores recebidos pelo empregado, restando caracterizado o periculum in mora. (TRT 10 R Pleno ACI n 0149/98 Rel. Juiz Joo Mathias de Souza Filho DJDF 06.11.98 pg. 8). b)Instrumentalidade: O processo cautelar no um fim em si mesmo, pois objetiva garantir o resultado de um outro processo. Nesse sentido destaca-se a seguinte ementa: Ao cautelar - Natureza instrumental. A ao cautelar, apesar de autnoma, de natureza instrumental, tendo por finalidade garantir o resultado til do processo principal, sendo imprpria a sua utilizao quando visa satisfao do direito. (TRT 12 R - 1 T - ROV n 1342/2006.037.12.00-1 - Ac. n 13143/06 - Rel. Marcus P. Mugnaini - DJ 06.10.06 - p. 52) (RDT n 11 - novembro de 2006). Como bem adverte Humberto Theodoro Jnior23, o fim ltimo do processo cautelar manter, quanto possvel, o equilbrio inicial das partes, pondo a situao de fato em que elas se encontram a salvo das contingncias temporais que envolvem necessariamente a prestao jurisdicional definitiva. c)Revogabilidade: Diante do carter precrio da ao cautelar, a tutela pode ser revogada a qualquer momento, bem como substituda por outra medida. No h formao de coisa julgada material no processo cautelar. Nesse sentido dispe o artigo 807 do CPC, in verbis:

22 23

Op. cit. p. 15. Op. cit. p. 63.

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As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. d)fungibilidade: As medidas cautelas so fungveis entre si, vale dizer: presentes os requisitos, o Juiz poder deferir tanto uma quanto outra tutela cautelar. Por exemplo: o juiz pode conceder o arresto se for pedido o seqestro, desde que presentes os requisitos daquele. Outrossim, a medida cautelar tambm fungvel em face da tutela antecipada e da tutela inibitria, conforme j nos pronunciamos, por aplicao do 7 do artigo 273 e 489, ambos do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido dispe o artigo 805 do CPC: A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994). e)autonomia: Embora tenha carter instrumental e precrio, o processo cautelar tem existncia prpria, inclusive h um ttulo prprio no Cdigo de Processo Civil que trata do processo cautelar. Conforme Theodoro Jnior24, essa autonomia decorre dos fins prprios perseguidos pelo processo cautelar que so realizados independentemente da procedncia ou no do processo principal. No aspecto, destaca-se a seguinte ementa: Processo cautelar Defesa Contedo. O objeto do processo cautelar e o da ao principal em curso ou a ser ajuizada so diversos: naquela se pede o acautelamento, no apenas em face da existncia do fumus boni juris e do periculum in mora, mas sobretudo no fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao, e no a definio da existncia do direito subjetivo propriamente dito. No processo cautelar o objeto da defesa sero as razes pelas quais no se deve conceder a cautela e no a defesa do prprio direito que ser ou objeto da ao principal. Assim no ocorrendo, tem-se como no contestado o pedido, presumindo-se aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor como justificadores da concesso da medida cautelar (art. 803/CPC). (TRT 10 R Pleno ACI n 1196/97 Rel. Juiz Fernando Amrico Veiga Damasceno DJDF 24.07.98 pg. 3) Segundo a doutrina, so requisitos especficos da ao cautelar, tambm chamados de pressupostos, ou at mesmo condies da ao cautelar: a)periculum in mora: o perigo da demora. Com sendo um medida de urgncia, a medida cautelar destina-se a resguardar um direito que no pode esperar a regular tramitao do processo.

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Op. cit. p. 68.

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b)fumus boni iuris: Significa a fumaa do plausibilidade do direito a ser resguardado.

bom direito. a

No nosso sentir, o perigo da demora e a fumaa do bom direito constituem o prprio mrito da pretenso cautelar, no sendo apenas uma condio especfica da ao cautelar ou um pressuposto processual. Se no estiverem presentes, pensamos que o Juiz dever julgar improcedente o pedido cautelar. Nesse diapaso, concordamos com as palavras expendidas por Theodoro Jnior25: No mbito exclusivo da tutela preventiva ela contm uma pretenso de segurana, traduzida num pedido de medida concreta para eliminar o dano. Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mrito da ao cautelar, que nada tem que ver com o mrito da ao principal. Analisando-se, pois, a ao preventiva de per si, perfeitamente possvel afirmar-se que tambm nela se pode separar o mrito das preliminares relativas aos pressupostos processuais e condies da ao propriamente ditas. Dentro desse prisma, o fumus boni juris e o periculum in mora devem figurar no mrito da ao cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e no apenas da regularidade do processo ou da sentena. No mesmo diapaso, destaca-se a seguinte ementa: Processo cautelar Requisitos Ausncia. 1. Inexistindo elementos que evidenciem a plausibilidade das alegaes da parte, no demonstrados, assim, os requisitos do fumus boni iuris e o do periculum in mora, a medida cautelar no pode ser concedida. 2. Ao cautelar julgada improcedente. (TRT 10 R 1 Seo Esp. AC n 241/2005.000.10.00-7 Rel. Braz Henriques de Oliveira DJ 12.05.06 p. 4) (RDT n 6 junho de 2006).

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Op. cit. p. 73.

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