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urante um signicativo tempo, a literatura sobre a justia de transio na Amrica Latina, que se renova na presente obra, ignorava o caso

brasileiro enquanto relevante para os debates transicionais. Mirando apenas a dimenso dos juzos penais, compreendia que o Brasil no possua, de fato, uma justia de transio. Quando, a partir da segunda metade dos anos 2000, aceleraram-se radicalmente os processos de reparao, memria e verdade, e viu-se surgir uma consistente demanda por justia, as singularidades do caso brasileiro passaram a desaar essa literatura, que no prestara ateno a dois fenmenos mpares e altamente relevantes de nossa transio: (i) a existncia de uma anistia paradoxalmente demandada pela sociedade e, ao mesmo tempo, imposta pelo regime, e (ii) a gradual articulao da demanda por justia transicional desde as comisses de reparao criadas em 1995 e 2001, que passaram a produzir, para alm de sua funo eminentemente reparatria, memria e verdade, rearticulando circuitos sociais de luta por justia transicional que pareciam desligados aps a promulgao da Constituio de 1988. O livro que este Ministrio da Justia agora apresenta, em conjunto com a Universidade de Oxford, procura debater justamente os papis que podem cumprir as leis de anistia em um cenrio global em que a norma de responsabilizao individual emerge cada vez com mais fora. Vale-se, para tanto, de uma especial nfase no caso brasileiro, que desaa a norma global ao manter vlida para dado conjunto de crimes a Lei de Anistia de 1979, sem com isso deixar de promover outras medidas que impactam positivamente seu processo democrtico. Os textos da obra exploram os feitos, ambiguidades e contradies do caso brasileiro em perspectiva comparada, objetivando apresentar um panorama amplo sobre seus processos e, mais ainda, fomentar novas crticas, investigaes e polticas pblicas, consolidando, ainda, redes de cooperao entre acadmicos e agentes pblicos da Amrica Latina e das instituies de ensino e pesquisa de ponta de todo o mundo. Paulo Abro Secretrio Nacional de Justia Presidente da Comisso de Anistia Ministrio da Justia

A Anistia na Era da Responsabilizao:


O Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada

Comisso de Anistia Ministrio da Justia Brasil Centro de Estudos Latino-Americanos Universidade de Oxford Reino Unido

A Anistia na Era da Responsabilizao

A Anistia na Era da Responsabilizao:


O Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada

REALIZAO

Latin American Centre Brazilian Studies Programme Oxford Transitional Justice Research John Fell Oxford University Press Research Fund

Comisso de Anistia

Ministrio da Justia

Braslia e Oxford 2011

GOVERNO FEDERAL MINISTRIO DA JUSTIA COMISSO DE ANISTIA Presidente da Repblica DILMA ROUSSEFF Ministro de Estado da Justia JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO Presidente da Comisso de Anistia PAULO ABRO Vice-Presidentes da Comisso de Anistia EGMAR JOS DE OLIVEIRA SUELI APARECIDA BELLATO Secretrio-Executivo da Comisso de Anistia MULLER BORGES Coordenador-Geral de Memria Histrica MARCELO D. TORELLY Realizao UNIVERSIDADE DE OXFORD ST. ANTHONYS COLLEGE PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO COMISSO DE ANISTIA DO MINISTRIO DA JUSTIA Organizadores LEIGH A. PAYNE PAULO ABRO MARCELO D. TORELLY
A599e A anistia na era da responsabilizao : o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia : Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford : Oxford University, Latin American Centre, 2011. 571 p. il. ISBN 978-85-85820-07-7 Esta edio resultado dos debates realizados na Conferncia Internacional A Anistia na Era da Responsabilizao: o Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada, com a participao do Centro de Estudos Latino Americanos da Universidade de Oxford, do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento e da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. 1. Anistia 2. Anistia poltica 3. Justia 4. Direito Comparado. 5. Direitos Humanos. I. Ministrio da Justia. Comisso de Anistia II. Oxford University. Latin American Centre. CDD 341.5462 Ficha Catalogrca elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia

Projeto Grco e capa RIBAMAR FONSECA Reviso Final ALESSANDRO MENDES As tradues do ingls foram providenciadas pelo Ministrio da Justia, salvo quando expresso em contrrio. Atuaram como revisores deste volume: ALINE AGNES VIEIRA MACABEU KELEN MEREGALI MODEL FERREIRA MARCELO D. TORELLY MARCIO P. B. N. CAMBRAIA ROBERTO FLORES REIS RUANNA LARISSA NUNES LEMOS Os textos contidos nesta edio so produto dos debates realizados na Conferncia Internacional A Anistia na Era da Responsabilizao: O Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada, realizada em outubro de 2010, em Oxford (Reino Unido), e no traduzem opinies institucionais do Ministrio da Justia. Sua publicao integral objetiva a difuso democrtica e plural do conhecimento l produzido, sem signicar a aceitao do mesmo como parte de uma poltica de Estado ou de Governo. Os textos puderam ser atualizados at abril de 2011. As opinies, datas, citaes, fontes e informaes contidas nos textos desta publicao so de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Organizadores LEIGH A. PAYNE PAULO ABRO MARCELO D. TORELLY

Autores ANDREW REITER BEATRIZ AFFONSO DEISY VENTURA ELIN SKAAR JESSIE JANE VIEIRA DE SOUSA JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO KATHRYN SIKKINK LEIGH A. PAYNE LESLIE VINJAMURI LOUISE MALLINDER MARCELO D. TORELLY MAX PENSKY NAOMI ROHT ARRIAZA PALOMA AGUILAR PAR ENGSTROM PAULO ABRO PHIL CLARK ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO TRICIA OLSEN VIVIANA KRSTICEVIC

Sumrio

Apresentao
JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO Ministro de Estado da Justia

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Introduo A Anistia na Era da Responsabilizao: contexto global, comparativo e introduo ao caso brasileiro
LEIGH A. PAYNE, PAULO ABRO E MARCELO D. TORELLY

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PARTE I

A ANISTIA NO DIREITO INTERNACIONAL

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A Era da Responsabilizao: a ascenso da responsabilizao penal individual


KATHRYN SIKKINK

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O status das anistias internas no Direito Penal Internacional


MAX PENSKY

76

A Anistia e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos


PAR ENGSTROM

102

Impunidade na Amrica Latina: tribunais nacionais e desaos ainda existentes


NAOMI ROHT ARRIAZA

140

Anistia, consequencialismo e julgamentos protelados


LESLIE VINJAMURI

162

PARTE II

A ANISTIA NO BRASIL

186

Anistia no Brasil: um processo poltico em disputa


JESSIE JANE VIEIRA DE SOUSA

188

As dimenses da Justia de Transio no Brasil, a eccia da Lei de Anistia e as alternativas para a verdade e a justia
PAULO ABRO E MARCELO D. TORELLY

212

Anistia e Reconhecimento: o processo de (des)integrao social da transio poltica brasiliera


ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO

250

Memria e reconciliao nacional: o impasse da anistia na inacabada transio democrtica brasileira


JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO

278

A interpretao judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional


DEISY VENTURA

308

A dvida histrica e o caso Guerrilha do Araguaia na Corte Interamericana de Direitos Humanos impulsionando o direito verdade e justia no Brasil
VIVIANA KRSTICEVIC E BEATRIZ AFFONSO

344

PARTE III

A ANISTIA EM PERSPECTIVA COMPARADA

392

A Lei Espanhola de Anistia de 1977 em Perspectiva Comparada: de uma lei pela democracia a uma lei pela impunidade
PALOMA AGUILAR

394

Impunidade versus responsabilidade no Uruguai: o papel da Ley de Caducidad


ELIN SKAAR

428

Perspectivas transnacionais sobre a anistia


LOUISE MALLINDER

470

Riachos de justia: debatendo a responsabilidade ps-atrocidade em Ruanda e Uganda


PHIL CLARK

506

As implicaes polticas dos processos de anistia


TRICIA D. OLSEN, LEIGH A. PAYNE E ANDREW G. REITER

542

Apresentao
JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO
Ministro de Estado da Justia

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A Anistia na Era da Responsabilizao

APRESENTAO

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

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Em outubro de 2010, a Universidade de Oxford e o Ministrio da Justia brasileiro promoveram o Seminrio Internacional A Anistia na Era da Responsabilizao: O Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada, reunindo acadmicos e agentes pblicos de diferentes partes do mundo para discutir um conjunto de questes-chave que agora apresentam-se ao grande pblico por meio desta obra coletiva. A realizao da conferncia objetivava, a um s tempo, divulgar a variedade de processos exitosos empreendidos pelo Estado brasileiro na reparao s vtimas, na promoo da memria histrica e na reforma dos aparelhos de segurana, pautada por diversos governos desde a transio, e, igualmente, colocar em intercmbio diferentes intelectuais e agentes pblicos, responsveis por dar continuidade a esses processos, derrubando fronteiras lingusticas e geogrficas impostas ao conhecimento. Nesse sentido, a divulgao da presente obra motivo de grande alegria, pois torna acessvel a centenas de estudiosos, pesquisadores, gestores pblicos e interessados em geral o contedo de uma atividade originalmente fechada, reservada a um pequeno conjunto de especialistas, tornando realidade aquele que o principal objetivo da justia de transio: a democratizao efetiva.
A Anistia na Era da Responsabilizao
APRESENTAO

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O programa de cooperao internacional da Comisso de Anistia vem, desde sua criao, em 2008, viabilizando diversos encontros dessa natureza, sendo importante embora no suficiente destacar o estabelecimento de atividades de cooperao com frica do Sul, Angola, Argentina, Chile, Colmbia, El Salvador, Espanha, Estados Unidos da Amrica, Frana, Guin Bissau, Inglaterra, Itlia, Mxico, Moambique, Paraguai, Peru, Portugal, Timor Leste, Uruguai e Venezuela. Em todos esses pases, a Comisso atuou com o mesmo propsito: buscar, mas tambm transferir conhecimentos. Priorizando o eixo de cooperao Sul-Sul, buscou caminhos integradores para a formulao de aes conjuntas na Amrica Latina e na frica de lngua portuguesa, de modo a concretizar a vocao brasileira de exercer uma liderana solidria. Os 16 textos aqui contidos avanam nessa direo, oferecendo pontos de vista variados, recolhidos entre especialistas do mais alto quilate, viabilizando a publicao em lngua portuguesa de estudos inditos e relevantes que, nos prximos anos, integraro a reflexo daqueles atores responsveis por desenhar novas polticas pblicas, prestar cooperao internacional ou, ainda, estudar o fenmeno das transies para a democracia. Esperamos que esta obra possa chegar as mos de muitos, ser de grande valia e, sobremaneira, permitir um amplo desenvolvimento de aes vocacionadas realizao dos quatro pilares da justia de transio, quais sejam: (i) a reforma das instituies de segurana para a democracia, (ii) a reparao s vtimas de atos de exceo, (iii) o esclarecimento histrico e as polticas de memria e, (iv) a normalizao das funes de Justia e do Estado de Direito. A promoo destes quatro pilares integram as atribuies institucionais deste Ministrio da Justia, que entende potencializar sua misso constitucional com o fomento intelectual de alto nvel ao seu desenvolvimento. Braslia, junho de 2011.

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A Anistia na Era da Responsabilizao: contexto global, comparativo e introduo ao caso brasileiro


LEIGH A. PAYNE
Professora de Sociologia e de Estudos Latino-Americanos St. Anthonys College, Universidade de Oxford (Reino Unido)

PAULO ABRO
Secretrio Nacional de Justia Presidente da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Braslia

MARCELO D. TORELLY
Coordenador-Geral de Memria Histrica da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia Professor do Curso de Direito da Universidade Catlica de Braslia

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A Anistia na Era da Responsabilizao

A ANISTIA NA ERA DA RESPONSABILIZAO: CONTEXTO GLOBAL, COMPARATIVO E INTRODUO AO CASO BRASILEIRO

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FONTE: CENTRO DE DOCUMENTAO E MEMRIA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA (CEDEM/UNESP)

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Desde tempos imemoriveis, a mudana de regimes polticos e de concepes de justia implicam em processos de transies nos quais restam arestas. O sculo XX, marcado por grandes guerras e conflitos, acompanhou diversos desses movimentos, com a gradual consolidao de um iderio democrtico sendo construdo em todo o ocidente. Um dos principais mecanismos utilizados para a consolidao de transies e supresso de arestas dos processos polticos foi a insero de leis de anistia no sistema jurdico, inobstante, tal processo amplamente questionado e muitas dessas anistias, com o passar dos anos, erodiram. Expomos a seguir, brevemente, alguns dos principais temas conexos a este debate, que sero enfrentados nos dezesseis textos deste livro, como forma de orientar o leitor quanto aos propsitos e resultados esperados por esta obra coletiva, fruto de conferncias e debates ocorridos durante o seminrio Amnesty in the Age of Accountability: Brazil in Comparative and International Perspective, promovido em outubro Unido), em copromoo com a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia da Repblica Federativa do Brasil. O evento teve o apoio do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil, do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), do Programa de Estudos sobre o Brasil e da Coordenao de Pesquisa em Justia de Transio da Universidade de Oxford, bem como do John Fell Oxford University Press Research Fund.

A Anistia na Era da Responsabilizao

de 2010 no Centro de Estudos Latino-Americanos da Universidade de Oxford (Reino

A ANISTIA NA ERA DA RESPONSABILIZAO: CONTEXTO GLOBAL, COMPARATIVO E INTRODUO AO CASO BRASILEIRO

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1.

A NORMA GLOBAL DE RESPONSABILIZAO E A PERSISTNCIA DA ANISTIA

A anistia a resposta apropriada para as atrocidades cometidas por governos? Acadmicos e profissionais que promovem a justia de transio ao redor do mundo tm argumentado, em geral, que no. Sustentam que deveres legais, morais e polticos compelem Estados que saem de regimes autoritrios a responsabilizar individualmente os perpetradores de crimes contra os direitos humanos. Desde os Tribunais de Nuremberg, aps a Segunda Guerra Mundial, chegando at a criao do Tribunal Penal Internacional, o sistema internacional de direitos humanos tem buscado substituir a anistia pela justia no que tange a violaes de direitos humanos no passado. Convenes internacionais obrigam pases a promoverem a reparao s vtimas de violaes de direitos civis e polticos, tortura e genocdio. Os tribunais penais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda ressaltaram o dever internacional de responsabilizar aqueles que perpetraram violaes no passado. As noes de Jurisdio Internacional e, mais ainda, de Jurisdio Universal, e sua utilizao em casos como a tentativa de extraditar o ex-ditador General Augusto Pinochet da Inglaterra para que fosse julgado na Espanha, sustentam que os tribunais de um pas podem julgar estrangeiros que cometeram crimes contra a humanidade em outros pases. A norma global de responsabilizao individual tem se espalhado pelo mundo, inclusive com a criao de cortes internacionais permanentes, como o Tribunal Penal Internacional, levando a resultados dramticos. Embora o General Pinochet no tenha enfrentado a Justia espanhola, ele foi processado em seu prprio pas antes de falecer. Outros chefes de Estado responsveis por abusos aos direitos humanos tambm enfrentaram julgamentos, condenaes e sentenas de priso, incluindo os ex-presidentes do Peru e do Uruguai, respectivamente, Alberto Fujimori e Juan Maria Bordaberry. Leis de anistia na Amrica Latina e ao redor do mundo so desafiadas por aes frente a tribunais nacionais, regionais e internacionais, graas mobilizao de vtimas, de sobreviventes, de organizaes de direitos humanos e, ainda, de instituies de defesa institucional dos regimes democrticos, como as fiscalias, os ministrios pblicos e as ordens de advogados. A sobrevivncia da Lei de Anistia no Brasil, aps trinta anos, no parece encaixar-se bem no contexto de forte tendncia internacional responsabilizao individual. Adotada em 1979, a lei continua perdoando os crimes dos perpetradores de violncia de Estado. Porm, nos dois ltimos anos, surgiram fortes questionamentos lei. Em audincia pblica realizada pela Comisso de Anistia em junho de 2008, pela primeira vez o Estado brasi-

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leiro discutiu a possibilidade de processar judicialmente os agentes pblicos que cometeram crimes contra os direitos humanos durante a Ditadura. Com forte participao social, a audincia levou a Ordem dos Advogados do Brasil a propor ao Supremo Tribunal Federal uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 153/2008) questionando a legalidade da interpretao da lei que concedia anistia a graves crimes, como a tortura. A Suprema Corte brasileira, por sete votos a dois, decidiu, em 29 de abril de 2010, declarar vlida a anistia para todos os crimes cometidos por agentes de Estado no Brasil durante a Ditadura. Paralelamente, duas famlias de vtimas processaram militares por tortura, exigindo do Estado, em frum civil, que os mesmos fossem declarados torturadores, desafiando a ideia de que a anistia implicava em amnsia e obtendo a primeira condenao de um agente da represso brasileira por seus atos, mesmo que na esfera civil. No entanto, encontrarem as portas da Justia penal fechadas devido Lei de Anistia e sua validao pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, esse fechamento de portas da Justia nacional levou o pas recente condenao, em dezembro de 2010, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, que entendeu que a Lei de 1979 configura-se como uma autoanistia para os agentes do regime e, mais ainda, funciona como mecanismo de impunidade frente a graves violaes de direitos humanos no passveis de anistia segundo a Conveno de San Jos da Costa Rica. Em seu acrdo, a Corte no apenas considerou ilegal e nula de qualquer efeito a Lei de Anistia para o caso em anlise (Caso n. 11.552, Gomes Lund e outros versus Brasil, mais conhecido como caso Guerrilha do Araguaia), como estabeleceu que a mesma lei no poderia obliterar a investigao e o processamento de qualquer outro crime de Estado. O Ministrio das Relaes Exteriores brasileiro manifestou-se no sentido de dar cumprimento sentena, mas, no obstante, restam severas dvidas sobre qual a margem de ao possvel no caso concreto sem violar-se o preceito da separao dos Poderes. Enquanto um conjunto de autoridades e lideranas, locais e internacionais, reconhecem e repudiam o fato de o Brasil estar na contramo da supracitada tendncia global de responsabilizao individual, ainda prevalece em outros setores fortes resistncias a mudanas na interpretao da lei e de seus significados tangentes (como a ndoa do esquecimento). Alguns setores militares, por exemplo, protestaram abertamente contra o anncio, no ano de 2009, da criao oficial de uma Comisso da Verdade no Brasil, que,
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mesmo sem poderes para processar e punir crimes, caso aprovada pelo Congresso Nacional, far a identificao e promover o esclarecimento de inmeros feitos at hoje cobertos pela penumbra do esquecimento, confrontando a ideia de que a anistia penal poderia, igualmente, implicar uma amnsia social. Por tudo isso, o caso brasileiro constitui-se um desafio potencial norma global da responsabilizao individual, sugerindo que a insurgncia dessa norma no mudou necessariamente o comportamento dos Estados. Alguns deles resistem presso internacional para que responsabilizem perpetradores de violncias no passado, mesmo quando grupos de apoio aos direitos humanos e de vtimas igualmente pressionam por mudanas no plano interno. O caso do Brasil indica, portanto, que a anistia pode prevalecer em alguns casos, apesar de a tendncia responsabilizao ser algo consolidado, levantando questes-chave para os meios acadmicos e polticos: Como o Brasil conseguiu evitar a responsabilizao individual pelos abusos contra os direitos humanos durante a Ditadura? Qual o papel de outros mecanismos transicionais nesse contexto? Quais as perspectivas de justia? At que ponto o processo de anistia no Brasil nico? essa singularidade a causa de sua negao responsabilizao individual? Todos esses questionamentos tornam necessrio analisar o caso brasileiro desde um conjunto de diferentes perspectivas, interpretando-o desde o prprio contexto da norma global da responsabilizao individual, mas tambm desde suas caractersticas e singularidades internas e desde o cenrio comparado. Essa combinao de enfoques tericos e empricos, locais e globais, que nos conduzir a um ltimo questionamento: como pode a comunidade internacional ligada aos direitos humanos responder questo da persistncia da anistia brasileira em uma era caracterizada pela responsabilizao? A produo acadmica existente em justia de transio tem focalizado, sobretudo, julgamentos e comisses da verdade que responsabilizam individualmente os perpetradores, tanto na seara moral quanto penal. Este livro analisar, de outro lado, a ausncia de responsabilizao individual e a persistncia da anistia. O foco no Brasil pauta e estrutura o conjunto de estudos, organizados de modo a ofertarem ao leitor, primeiramente, uma ampla perspectiva terica da questo das anistias no Direito Internacional, migrando para uma detalhada analtica do caso brasileiro e, finalmente, chegando a estudos globais e comparativos. Utiliza, portanto, o caso brasileiro como uma lente pela qual se enxergam os debates internacionais sobre leis e polticas, bem como processos comparados de anistia ao redor do mundo.

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2.

OS DEBATES ATUAIS SOBRE AS LEIS DE ANISTIA

A atual literatura especializada, ao colocar nfase nos avanos em matria de responsabilizao, tende a ignorar a persistncia de anistias em plena era da responsabilizao. A difuso da norma global contrria anistia tem impactado fortemente tribunais internacionais e locais, levando estudiosos a denominarem esse processo de justia em cascata (Lutz e Sikkink) ou revoluo de justia (Sriram). Esses pesquisadores argumentam que governos tm pouca alternativa a no ser promover a responsabilizao, devido presso internacional e mobilizao domstica. Tal processo de cascata, segundo Sikkink, tem origem em 1970, quando a Grcia inicia julgamentos ps-transicionais sendo posteriormente seguida por Portugal, Argentina, Bolvia e Guatemala inicialmente bastante contestados, mas que, nas dcadas de 1990 e 2000, tornar-se-iam bastante comuns, ganhando inclusive normativas prprias e consolidando-se fortemente no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, conforme nos demonstram Engstrom e Roht-Arriaza na primeira parte desta obra. A presso internacional reflete mudanas no Direito Internacional e na aplicao da proteo dos direitos humanos ocorridas aps a Segunda Guerra Mundial. Acadmicos tm identificado, especificamente na linguagem das Convenes sobre a Tortura e o Genocdio, o dever de proporcionar justia no caso de crimes contra a humanidade. A obrigao legal, ademais, se fortalece no dever moral dos Estados para com as vtimas de atrocidades cometidas no passado e na necessidade de estabelecimento de mecanismos que permitam que a populao violada volte a confiar nas instituies pblicas e nas regras delas emanadas, caracterstica fundamental de qualquer Estado de Direito. Nessa leitura, para alm do dever jurdico, Estados que emergem de conflitos tambm possuem o dever poltico de procurar deter futuras violaes por meio da responsabilizao dos perpetradores e da restaurao da confiana em instituies jurdicas e no Estado de Direito (confira-se neste volume: Roht-Arriaza; mas ainda: Mndez). Esses deveres morais, jurdicos e polticos orientam governos oriundos de regimes autoritrios e conflitos civis a rejeitarem leis de anistia e a punirem perpetradores do passado. Porm, nem toda a academia concorda com esses pressupostos referentes ao dever ou prtica da responsabilizao. Alguns trabalhos acadmicos recentes sustentam que o Direito Internacional no compele os Estados a promoverem a justia, o que legitima alguns tipos de anistia, especialmente aquelas anistias prprias (exclusas as anistias em branco),
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negociadas em processos de paz e reconciliao. Max Pensky, por exemplo, argumenta que a impossibilidade de anistia violaria o princpio fundamental da soberania estatal nacional que organiza a comunidade internacional e, ademais, que mesmo nos casos de adeso soberana a tratados que estabelecem tribunais e jurisdies internacionais, no mencionada a existncia de uma norma global de responsabilizao individual que seja inafastvel, nem possvel afirmar a existncia de um princpio cristalizado nessa direo, uma vez que a prtica dos Estados tem sido no sentido contrrio, com o aumento do nmero de anistias promulgadas com o passar dos anos. Em oposio a essa linha de raciocnio, internacionalistas como Ventura sustentam a cristalizao do princpio da norma global de responsabilizao por meio da leitura sistemtica de diplomas e prticas internacionais, denunciando a ideia de soberania como um forma de aplicao casustica de vontade poltica em atrito com a normativa internacional.

Os resultados obtidos por alguns acadmicos, com base em anlise de dados estatsticos de vrios pases, demonstram que comisses da verdade e julgamentos tm impacto positivo no progresso dos direitos humanos ao redor do mundo

Outros estudiosos chegaram concluso de que, independentemente de seu estatuto jurdico global nos direitos internacional e locais, as anistias podem servir de forma mais adequada aos processos de construo da paz, evitando violaes aos direitos humanos e estabelecendo o Estado de Direito ao apaziguar potenciais agentes sabotadores desses processos (Snyder e Vinjamuri). Em seu texto neste volume, Vinjamuri defende que o contexto de recursos limitados de uma transio, bem como a instabilidade poltica dela decorrente, podem opor justia e paz, tornando a negao da possibilidade de anis-

tias e a busca obstinada por justia em um desafio adicional para aqueles envolvidos no processo de paz e na garantia de direitos fundamentais. Para alm da discusso jurdica e filosfica acerca da compatibilidade das leis de anistia na era da responsabilizao, tem-se como dado de realidade o fato de que leis de anistia continuam existindo e, mais que isso, conforme nos aponta Mallinder, vm tendo sua aplicao ampliada atravs do tempo. Porm, num aparente paradoxo, Olsen, Payne e Reiter afirmam que, nos ltimos anos, tem igualmente aumentado o nmero de julgamentos e comisses da verdade que responsabilizam perpetradores, sem

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que as anistias deixem de ser aplicadas na mesma proporo. Esses estudiosos concluem, portanto, que um aumento na utilizao de julgamentos por violaes contra os direitos humanos e a criao de comisses da verdade refletem no o declnio das leis de anistia em pases especficos, mas a elevao da quantidade de transies em que julgamentos e comisses da verdade tambm so utilizados, apesar das anistias. Constatando, portanto, que julgamentos e comisses da verdade normalmente convivem com a anistia ao invs de substiturem-na. A literatura existente tambm mostra diferentes argumentos no que diz respeito ao xito das anistias na promoo dos direitos humanos e da democracia. Os resultados obtidos por alguns acadmicos, com base em anlise de dados estatsticos de vrios pases, demonstram que comisses da verdade e julgamentos tm impacto positivo no progresso dos direitos humanos ao redor do mundo (Sikkink). Outros questionam essa viso, ao sugerirem que tribunais, por si s, no possuem relao estatstica significativa com ndices de direitos humanos ou democracia, e, inclusive, que comisses da verdade, quando utilizadas de forma isolada, tm efeitos negativos sobre esses resultados. Acreditam, no entanto, que julgamentos e anistias, com ou sem comisses da verdade, aumentam a possibilidade de melhora nos ndices de direitos humanos e democracia (Olsen, Payne & Reiter). Os debates acima sumarizados e que, em boa parte, desenvolvem-se nos texto da presente obra, acerca de processos de anistia, sua legalidade e resultados, do a entender que pesquisadores do tema tm interagido entre si. Entretanto, no sempre que isso ocorre. Apenas algumas pesquisas sobre justia de transio e julgamentos efetivamente tratam da anistia, e a literatura tende a debruar-se sobre anistias somente no contexto de um trade-off entre verdade e justia. por isso que esta obra rene esses pesquisadores para que discutam aspectos importantes da anistia: casos comparados e empricos; debates polticos, jurdicos, morais e filosficos acerca de direitos humanos no plano internacional e nacional; e a eficcia em termos democrticos da proteo dos direitos humanos e da paz. 3. ESTUDOS COMPARADOS E O CASO BRASILEIRO
A Anistia na Era da Responsabilizao
A ANISTIA NA ERA DA RESPONSABILIZAO: CONTEXTO GLOBAL, COMPARATIVO E INTRODUO AO CASO BRASILEIRO

O Brasil um estudo de caso importante para pautar a discusso sobre anistias e justia de transio. Acadmicos e formuladores de polticas pblicas tendem a ignorar a experincia do pas ao lidar com seu passado, precisamente porque recorreu anistia ao invs de julgamentos.

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O amplo e indito desenvolvimento da justia transicional brasileira, aliado persistncia da Lei de Anistia e aos recentes desafios impostos a ela, inclusive pela jurisdio internacional (dado o julgado da Corte Interamericana), representam enigmas interessantes para os estudiosos do tema. O processo brasileiro, como um todo, desafia algumas afirmaes referentes a leis de anistia e sua legitimidade, e, ainda mais especialmente, permite o questionamento de variadas afirmaes egressas do campo da justia de transio. Ademais, o amplo desenvolvimento dos processos transicionais brasileiros na segunda metade da dcada dos anos 2000 lana novos desafios para a prpria literatura sobre o pas, em muito focada na ideia de que a ausncia de julgamento poderia descaracterizar a prpria existncia de uma justia transicional (ou, ainda, caracterizar uma justia de transio de m qualidade). A Lei de Anistia brasileira, promulgada em 1979, no pode ser vista como um mal necessrio projetado para lidar com a violncia contnua ou em massa. Dentre seus vizinhos sul-americanos, o Brasil teve o menor nvel per capita de violaes dos direitos humanos. Essas violaes, ademais, ocorreram em finais dos anos sessenta e incio dos setenta, quase uma dcada antes da Lei de Anistia, e foram massivamente direcionadas do regime para a populao, com pequenos e episdicos casos de violncia em sentido oposto, o que igualmente afasta argumentos como o dos dois demnios ou da existncia de uma guerra suja. O nvel ou a poca da violncia causada pelo regime no explica, portanto, a manuteno da Lei de Anistia. A Lei de Anistia propiciou ao regime autoritrio em decadncia um mecanismo para desvincular-se do poder, ao mesmo tempo controlando o processo de transio e garantindo proteo contra um possvel julgamento por violaes de direitos humanos. Alm disso, no inviabilizou a volta destes ao poder por outras vias (democrticas, inclusive). Tal fato torna a anistia brasileira essencialmente diferente de outras, como a da Argentina, que mesmo antes de ter sua validade erodida j era combinada com uma completa excluso de todos os agentes polticos do antigo regime da cena pblica. interessante, nesse sentido, cotejar o processo da lei brasileira com o processo espanhol. Aguilar trabalha, em seu estudo de caso neste volume, a transformao da lei de anistia espanhola de uma lei de liberdade em uma lei de impunidade, permitindo um rico paralelo com o caso brasileiro, no qual a lei e sua posterior ampliao interpretativa no s protegeram o regime autoritrio e suas foras de segurana como tambm a esquerda armada, os prisioneiros e os exilados, que foram os

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principais agentes para a mobilizao social pela aprovao de uma medida de anistia que beneficiasse os perseguidos polticos. No Brasil, a oposio ao regime autoritrio abraou o processo de anistia como um passo em direo democracia, ao invs de consider-lo uma regresso, assim como na Espanha a anistia foi passo fundamental para a ampliao do espectro poltico e o incio de um processo eleitoral limpo, no qual pode concorrer, inclusive, o partido socialista. A anistia tem, portanto, conotaes positivas em amplos setores da sociedade brasileira, o que leva Vieira de Souza a apresentar o processo histrico da anistia no Brasil como algo que, mesmo aps 30 anos, segue em disputa. por isso que Abro & Torelly apontam, entre o conjunto de razes para a eficcia da Lei de Anistia no Brasil, esta ambiguidade, muito bem traduzida na distoro apresentada por setores da imprensa que procuraram deslegitimar a busca por justia das vtimas como um tentativa de reviso da Lei de Anistia, mobilizando contra a responsabilizao atores sociais que lutaram pela anistia aos presos polticos na dcada de 1970, enquanto o que as vtimas e a Ordem dos Advogados buscavam era uma reinterpretao da lei, que dela exclusse os crimes contra a humanidade. Ainda analisando as causas da impunidade no Brasil, torna-se interessante o cotejo igualmente presente com o caso uruguaio, no qual a cultura poltica funciona como obstculo norma global de responsabilizao individual. Na anlise de Skaar, temos a constatao de que o Uruguai no uma, mas duas vezes, votou democraticamente pela no derrogao de sua lei de anistia (ley de caducidad), numa clara oposio do sistema poltico ao sistema jurdico, uma vez que, na vspera da segunda votao, a Suprema Corte acabara de aplicar a norma global e negar a possibilidade de anistia a crimes contra a humanidade. O contraste com o Brasil, novamente, aparece aqui: enquanto o tribunal superior Uruguaio valeu-se do princpio contramajoritrio para buscar a responsabilizao individual, o Supremo Tribunal Federal brasileiro construiu uma sada poltica para a no aplicao de princpios jurdicos previstos na Constituio e no Direito Internacional, sustentando um modelo de responsabilidade abstrata e impessoal do Estado, como a tida nos crimes de guerra anteriores s convenes de Haia. A comparao Uruguai/Brasil, inobstante, ainda permite entrecruzar outro aspectos comparativos, desde o cotejo do texto de Abro & Torelly com o de Skaar, uma vez que os primeiros autores buscam analisar alternativas para a verdade e a justia no caso brasileiro, enquanto a segunda apresenta, justamente, os casos em que foi possvel ao Uruguai romper com a lei de impunidade e aplicar medidas limitadas de justia por vias alternativas.
A Anistia na Era da Responsabilizao
A ANISTIA NA ERA DA RESPONSABILIZAO: CONTEXTO GLOBAL, COMPARATIVO E INTRODUO AO CASO BRASILEIRO

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Diferentemente do tido no Uruguai e, mais especialmente, na Argentina e Chile, a interpretao judicial da Lei de Anistia brasileira afastou-se do Direito Internacional e da norma global de responsabilizao individual, o que leva Ventura a apresentar um amplo estudo sobre a deciso da Suprema Corte brasileira desde a perspectiva internacionalista, apontando falhas que levaram o pas a ser, posteriormente, condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. no mesmo sentido que vem o estudo de Affonso e Krsticevic, que identifica e colaciona inmeras decises da Corte Interamericana que funcionaram como precedentes para a condenao do Brasil no caso Araguaia. De outro lado, o paradoxo contido na Lei de Anistia brasileira no impediu o amplo desenvolvimento da justia de transio do pas, o que torna-o um estudo de caso ainda mais rico. Baggio aponta para a importncia da disputa simblica da anistia, j diagnosticada por Vieira de Souza, como elemento constitutivo de uma nova tessitura moral da sociedade. Tal disputa passa principalmente pelo reconhecimento do valor tico empenhado nos atos de resistncia contra o regime de exceo, que so reconhecidos no pela anistia de 1979, ainda envolta em um clima de concesso do regime ante a ampla luta social por liberdade, mas sim pelo processo de reparao iniciado pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (criada em 1995) e, mais especialmente, pela Comisso de Anistia (criada em 2001/2002). O processo de reparao, neste sentido, funciona como mecanismo de reconhecimento e de recomposio da autoestima do perseguido poltico junto sociedade no contexto de uma transio marcada, inicialmente, pelo controle das foras do regime de exceo e pela consolidao de um modo depreciativo de valor-lo. O programa de reparaes brasileiro, integrado pelas duas comisses referidas e por outras aes tpicas (como a recente reparao coletiva concedida em dezembro de 2010 pelo Estado Unio Nacional dos Estudantes, que foi fechada e teve a sede incendiada durante a Ditadura), certamente um dos maiores do mundo, tendo j superado a marca dos dois bilhes de dlares em indenizaes. Ainda, para alm de seu aspecto econmico, caracteriza-se fortemente por aes de reparao moral, pedidos pblicos de desculpas e aes educativas e de memria, apresentados no panorama histrico do estudo de Abro & Torelly, bem como nos textos de Baggio e Moreira da Silva Filho, revelando aspectos ainda pouco explorados por boa parte da literatura comparada sobre os processos latino-americanos. A relao entre anistia e memria no caso brasileiro tambm relativamente singular, levando Moreira da Silva Filho a identificar um impasse entre memria e reconciliao nacional nesse processo transicional. Concebida pelo regime como uma lei de amnsia, a

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Lei de Anistia transmutou-se no tempo, a ponto de ser a Comisso de Anistia, trinta anos depois, polo difusor de memria. Se as divergncias de leituras sobre o passado so salutares para a democracia, a tentativa de evitar o debate pblico por meio da imposio do esquecimento acaba por atingir, justamente, o objetivo aposto, gerando ressentimentos e grupos que se sentem excludos da narrativa sobre o passado. A ausncia de espaos para a formulao pblica de narrativas, assim, tensiona ainda mais a anistia no Brasil. A leitura conjunta dos referenciais tericos da primeira parte da obra com o conjunto de textos sobre o caso brasileiro, postos na segunda parte, e cotejados pelos estudos de caso e comparativos da parte trs, permite uma muito ampla viso tanto do atual cenrio para as anistias no mundo quanto, e especialmente, do atual estgio de desenvolvimento do caso brasileiro. Na regio latino-americana, a anistia brasileira ocorreu concomitantemente com a de outros pases. Enquanto a Argentina revogou suas leis que garantiam impunidade, a maioria dos pases que levou os perpetradores justia o fizeram contornando, e no derrubando, suas leis de anistia, como no caso chileno. Em outras palavras, tal como no caso brasileiro, a maioria das leis de anistia prevalecem na regio. possvel que o Brasil siga os passos de seus vizinhos e inclua julgamentos que possam coexistir com a Lei de Anistia, especialmente aps a condenao pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Virando-se o olhar para o continente africano, os casos mais recentes de violncia e busca por justia proporcionam uma melhor compreenso acerca do papel do Tribunal Penal Internacional em impedir a implementao de leis de anistia. Porm, inobstante, existem fortssimas crticas atuao internacional na regio, especialmente no tocante justia transicional, conforme se depreende do estudo de Clark, ensejando uma reflexo sobre mecanismos de integrao de ferramentas locais e internacionais que viabilizem um melhor desenho para as instituies de justia ps-conflito. Esse conjunto de leituras agora apresentadas em um nico volume objetivam, sobretudo, fazer avanar o debate sobre a justia de transio e o uso de anistias, melhor desenvolvendo um caso central para essa rea, que o brasileiro. O esforo de reunir pesquisadores de diferentes campos do conhecimento, nacionalidades e posies quanto aos temas propostos resulta em uma obra ao mesmo tempo coesa, provocativa e pontuada por contraditrios, que esperamos possa contribuir no grande dilogo necessrio tanto para a boa vida acadmica quanto para a construo de polticas pblicas exitosas.
A Anistia na Era da Responsabilizao
A ANISTIA NA ERA DA RESPONSABILIZAO: CONTEXTO GLOBAL, COMPARATIVO E INTRODUO AO CASO BRASILEIRO

Contribuiu na traduo ao portugus do original o ex-Coordenador de Cooperao Internacional da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, Mrcio Rodrigo Penna Borges Nunes Cambraia.

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PARTE I A anistia no Direito Internacional

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A Era da Responsabilizao: a ascenso da responsabilizao penal individual


KATHRYN SIKKINK
Professora da Universidade de Minessota (Estados Unidos) Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de Colmbia (Estados Unidos)

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A Anistia na Era da Responsabilizao

A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

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Durante 15 anos, de 1975 a 1990, os primeiros processos de responsabilizao penal individual (aps os julgamentos da Segunda Guerra Mundial) foram realizados no sistema jurdico nacional de Grcia, Portugal, Argentina, Bolvia e Guatemala. Esses processos, muitas vezes, se moviam lentamente e eram contestados, incertos e percebidos ainda como perigosos e reversveis. Nos 20 anos seguintes, de 1990 a 2010, a responsabilizao penal individual ganharia impulso e, eventualmente, seria permanentemente incorporada ao Direito Internacional, nas instituies nacionais e internacionais e na conscincia global. esse impulso que nos permite falar da Era da Responsabilizao. Juntos, esses processos constituem uma tendncia nova, dramtica e inter-relacionada na poltica mundial, voltada responsabilizao criminal individual de agentes pblicos, alguns dos quais chefes de Estado, por violaes dos direitos humanos1. Essa termo serviu como ttulo de um artigo que eu coescrevi com meu colega Ellen Lutz, um advogado com vasta experincia como ativista de direitos humanos, acadmico e

1 Consulte, por exemplo, Ellen Lutz e Caitlin Reiger (eds.) (2009) Prosecuting Heads of State. Cambridge: Cambridge University Press.

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tendncia referenciada como justia em cascata [justice cascade]. Originalmente, o

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mediador2. Consideramos o termo adequado por duas razes. Primeiro, ele faz aluso ao trabalho do terico do Direito Cass Sunstein, que documentou a presena de cascatas da norma social. A cascata da norma, em suas palavras, uma mudana rpida e dramtica na legitimidade de normas e aes em nome dessas normas3. Justia em cascata a abreviao que eu usei para me referir mudana dramtica na legitimidade das leis de responsabilizao penal individual por violaes dos direitos humanos e um aumento nas aes (processos) em nome dessas leis. Neste volume, porm, referimo-nos a essa tendncia como a ascenso da Era da Responsabilizao. No decorrer do texto, tentarei descrever historicamente como essa tendncia ocorreu. A tendncia ocorreu simultaneamente em vrios nveis. Em um nvel, os Estados individuais, especialmente na Amrica Latina, mas tambm em outras partes do mundo, processaram violaes dos direitos humanos em tribunais nacionais. Em outro nvel, os Estados elaboraram novas leis internacionais de direitos humanos e, eventualmente, leis penais internacionais que fortificaram os fundamentos jurdicos da cascata, culminando, em 1998, no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. As instituies existentes, como a Corte Interamericana de direitos humanos, comearam a interpretar as obrigaes do Estado sob a atual legislao dos direitos humanos, incluindo a responsabilidade de investigar e punir os criminosos. Em seguida, os Estados criaram instituies internacionais ad-hoc especficas o Tribunal Ad-Hoc para a Antiga Iugoslvia (ICTY, na sigla em ingls) e o Tribunal Ad-Hoc para Ruanda (TPIR), que colocaram em prtica e avanaram a doutrina e a jurisprudncia da responsabilizao penal individual. Finalmente, os tribunais nacionais existentes, em alguns pases, comearam a utilizar os processos contra violaes aos direitos humanos tidos no estrangeiro para processar os autores responsveis por violaes em outros Estados. Alguns desses desenvolvimentos pareceram estar completamente separados entre si. Por exemplo, a criao do ICTY no ocorreu em funo da mirade de processos no nvel interno que o precedeu. O ICTY foi visto como o primeiro tribunal internacional desde Nuremberg e Tquio, e seus criadores buscaram sua inspirao quase que exclusivamente naquele precedente e no nas aes penais nacionais acontecendo ao seu redor. Nesse sentido, os criadores do ICTY no o veem como um exemplo da difuso da ideia da responsabilizao penal individual, mas como a criao de um novo tipo de instituio internacional.

2 Ellen Lutz e Kathryn Sikkink, The Justice Cascade: The Evolution and Impact of Foreign Human Rights Trials in Latin America, Chicago Journal of International Law Vol. 2, No 1 (Spring 2001). 3 Cass Sunstein, Free Markets and Social Justice (NY: Oxford University Press, 1997).

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Podemos pensar em vrias correntes a partir de diferentes fontes, fluindo na formao da justia em cascata, correntes que comearam a se fundir no Estatuto de Roma. As histrias por trs desses desenvolvimentos tm sido contadas em uma srie de excelentes livros e artigos4, mas raramente todas as partes dessa tendncia global esto unidas em um s lugar. Alguns sugerem que toda a ao aconteceu em Roma, em 1998, quando os representantes do povo se reuniram para elaborar o Estatuto do TPI. Mas Roma era uma consequncia de processos que tiveram incio em Nuremberg e continuaram em Atenas, Buenos Aires, Madri, Londres e Genebra acelerando nos ltimos 30 anos. Quando os delegados se reuniram em Roma, houve um grande pano de fundo que tornou o TPI possvel, mas no inevitvel. Este texto descreve e explica o curso e as origens das diversas correntes de doutrinas polticas e jurdicas e de prticas que fluram para a justia em cascata. A literatura acadmica sobre a difuso faz frequentemente parecer como se os fenmenos em cascata acontecessem por meio de contgio, como se essa mudana tivesse acontecido sem esforo ou planejamento. Em vez disso, em cada estgio da cascata, pessoas reais que passo a chamar de aliana pr-mudana em prol da responsabilizao penal individual. Eles incluem principalmente indivduos que trabalham com os governos que tm a mesma opinio e com pessoas que trabalham no bojo das ONGs de direitos humanos, nacionais e internacionais, e com associaes profissionais. Uma vez que impossvel, em um nico texto, apresentar todos os que trabalharam incansavelmente para forar a prestao de contas por parte dos culpados, as histrias de alguns dos principais instigadores tero que representar inmeros indivduos e grupos que fizeram a cascata acontecer. 1. RESPONSABILIDADE POR VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS: TRS MODELOS O que se entende por responsabilidade?. Responsabilidade significa que alguns atores tm o direito de manter outros atores sob a tutela de um conjunto de padres [...] e de impor sanes se for determinado que as responsabilidades deles decorrentes no foram cumpridas5. No campo dos direitos humanos, os Estados so responsabilizados principalmente de duas maneiras: por meio de um processo legal em tribunais ou em arenas
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A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

esto profundamente envolvidas na presso para a mudana. Essas pessoas fazem parte do

4 Por exemplo, para a questo da tortura e desaparecimentos, consulte Clark, A. M. (2001). Diplomacy of Conscience: Amnesty International and Changing Human Rights Norms. Princeton, Princeton University Press. 5 Ruth Grant e Robert O. Keohane, Accountability and Abuses of Power in World Politics, American Political Science Review 99:1 (Fevereiro, 2005), pp. 29-43.

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quase judiciais, como alguns dos rgos de direitos humanos da Organizao das Naes Unidas, e pela responsabilidade reputacional. A tendncia aqui descrita para a responsabilizao penal individual uma forma pura de responsabilizao legal. Mas a maioria dos trabalhos de direitos humanos se baseou na responsabilidade reputacional, em que as ONGs e os Estados tentam estigmatizar os Estados, documentando e denunciando suas violaes. Isso foi chamado estratgia da nominao e da vergonha, aderida por muito tempo pelo movimento de direitos humanos. Historicamente, os Estados tm utilizado trs diferentes modelos de responsabilizao por violaes dos direitos humanos no passado: (1) o modelo da imunidade, ou a impunidade; (2) o modelo de responsabilizao do Estado; e (3) o modelo de responsabilizao penal individual. De longe, o mais comum, historicamente, o modelo de impunidade, no qual ningum responsabilizado pelas violaes dos direitos humanos. Nos termos de um modelo de responsabilizao do Estado, este responsabilizado, fornece as reparaes e paga as indenizaes, enquanto que sob um modelo penal, os indivduos so julgados e, se condenados, vo para a priso6. Antes da Segunda Guerra Mundial, a ortodoxia reinante foi o modelo de impunidade, ditando que nem os Estados nem as autoridades estatais deveriam ou poderiam ser responsabilizados por violaes de direitos humanos do passado7. Houve exemplos isolados de responsabilizao na Grcia antiga e na Frana revolucionria, mas nenhuma tentativa sustentada em processos nacionais de direitos humanos at aps a Segunda Guerra Mundial8. No nvel internacional, vrias tentativas pr-Segunda Guerra Mundial de responsabilizao por crimes de guerra e atrocidades em massa ficaram aqum da criao das instituies necessrias9. O modelo de impunidade depende de uma doutrina na qual o prprio Estado e os agentes do estado devem permanecer indefinidamente imunes a processos, tanto nos tribunais nacionais quanto, sobretudo, em tribunais estrangeiros. A histria intelectual da doutrina da imunidade soberana busca amparo para tal modelo em vrias fontes. Alguns dizem que ela deriva do princpio antigo dos ingleses de que o

6 Embora o foco sobre a responsabilizao penal individual legal, h tambm um aumento da responsabilidade civil individual legal, em especial nos tribunais norte-americanos, nos quais os indivduos culpados de violaes dos direitos humanos so obrigados a pagar indenizaes s vtimas. Estes so casos trazidos principalmente sob o Alien Claims Tort Act, que permite pedidos de responsabilidade pelas violaes do direito internacional consuetudinrio. 7 Tomei o termo ortodoxia reinante de Jeffrey Legro para descrever as velhas ideias que mais tarde so substitudas por novas. 8 Consulte Jon Elster, Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective. New York: Cambridge, 2004. 9 Gary Bass, Stay the Hand of Vengeance.

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monarca no erra, outros do poder inerente do Estado para evitar o processo judicial. Alguns do explicaes funcionalistas de imunidade: os governos precisam estar protegidos contra processos judiciais frvolos, para que possam concentrar-se em governar e no se distrair das tarefas atinentes aos cargos. Seja qual for a explicao para a doutrina da imunidade, antes da Segunda Guerra Mundial era tido como certo que os agentes do Estado deviam estar livres da acusao de violaes aos direitos humanos, tanto em seus prprios tribunais quanto em tribunais estrangeiros ou internacionais. O modelo de imunidade comeou a corroer-se logo aps a Segunda Guerra Mundial. O Holocausto foi o choque que revelou as falhas morais e polticas profundas da ortodoxia reinante. Estados e atores no estatais perceberam que havia uma completa falta de padres internacionais de responsabilidade pelas macias violaes dos direitos humanos voltadas contra as populaes. Para resolver esse problema, eles entraram em ao por meio da recm-formada Organizao das Naes Unidas; em primeiro lugar, por meio da elaborao de um conjunto de normas da Declarao Universal dos Direitos Humanos em humanos. Nesses tratados, os Estados propuseram um novo modelo de responsabilizao em que o Estado, como um todo, era responsabilizado por violaes dos direitos humanos e deveria tomar medidas para remediar a situao. Mas o modelo de responsabilizao, do Estado convalidava tacitamente a ideia de que os prprios agentes do Estado ainda estavam imunes a processos por violaes dos direitos humanos. Ento, por exemplo, quando um Estado violou os direitos decorrentes do Pacto de Direitos Civis e Polticos, em alguns casos, os indivduos violados puderam apresentar peties junto ao Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, mas essas peties foram contra o prprio Estado, no contra um funcionrio em particular. Os Estados adotaram esse modelo de responsabilizao porque fora a norma aplicada em outras reas abrangidas pelo Direito Internacional. Mas no seria fcil ajustar o modelo de responsabilizao dos Estados com os direitos humanos que seriam criados nos anos subsequentes. Os Estados negociaram e produziram dezenas de tratados de direitos humanos na segunda metade do sculo XX, a maioria dos quais integram esse modelo de responsabilizao do Estado. Isso comeou a ser a nova ortodoxia de responsabilizao. Ele continua sendo o modelo usado por praticamente todo o aparato de direitos humanos nas Organizaes das Naes Unidas, incluindo quase todos os rgos dos tratados. tambm o modelo utilizado por instituies regionais de direitos humanos a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o novo Tribunal Africano dos Direitos Humanos. Por exemplo, a Corte Europeia julgou todo o governo britA Anistia na Era da Responsabilizao
A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

1948 e, posteriormente, por meio de uma srie mais detalhada de tratados dos direitos

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nico responsvel, em 1978, pelo tratamento desumano e degradante de prisioneiros irlandeses e apelou para que ele mudasse suas polticas de interrogatrio. Sob esse modelo, se o Estado se recusasse a tomar medidas para alterar suas polticas ou para fornecer reparao s vtimas, havia poucas formas de recurso disponveis. A Anistia Internacional, a ONU ou um governo estrangeiro emitiriam um relatrio que documentasse as violaes dos direitos humanos e incentivariam os pases a melhorar os seus nmeros. s vezes, os Estados tambm cortariam a ajuda militar ou econmica ou fariam outras presses sobre os recalcitrantes violadores dos direitos do homem. Nos poucos casos em que havia mecanismos mais fortes de execuo, especialmente os tribunais regionais de direitos humanos na Europa e nas Amricas, os tribunais poderiam achar que um Estado estava violando suas obrigaes sob dada Conveno e pediriam que ele fornecesse algum tipo de reparao, normalmente por meio da alterao da poltica violadora. Em alguns casos, essas presses conseguiram fazer importantes modificaes nas prticas de direitos humanos10. Mas o resultado foi que as pessoas reais que violaram os direitos humanos estavam alm do alcance das cortes. Nas dcadas de 1980 e 1990, depois de dcadas de elaborao e ratificao dos tratados de direitos humanos, percebeu-se que as violaes dos direitos humanos foram ficando piores, no melhores. Nesse contexto, alguns ativistas alegaram que, enquanto nenhum dos indivduos fosse considerado pessoalmente responsvel por violaes dos direitos humanos cometidas, no haveria um forte incentivo para mudar esse comportamento. Eles sugeriram que declarar os agentes do Estado criminalmente responsveis poderia ajudar a completar a responsabilizao do Estado e acrescentar uma nova forma de fazer cumprir a legislao de direitos humanos. A responsabilizao do Estado no desapareceu, em vez disso, surgiu um novo modelo, que combina a responsabilidade do Estado e a responsabilizao penal individual11. Esse novo modelo de responsabilizao penal individual (RPI) no se aplica a toda a gama de direitos civis e polticos, mas sim a um pequeno subconjunto de direitos, por vezes referido como direitos de integridade fsica, direitos da pessoa ou crimes centrais. Esses incluem proibio de tortura, de execuo sumria e de genocdio, bem como de

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Risse, et. al. 1999.

11 Responsabilidade jurdica a exigncia de que os agentes respeitem as regras formais e estejam preparados para justicar suas aes nestes termos em tribunais ou arenas quase judiciais. Grant and Keohane, 2005.

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crimes de guerra e crimes contra a humanidade12. Esse modelo regulatrio de RPI envolve uma convergncia importante do Direito Internacional (direitos humanos, humanitrios e Direito Penal Internacional) e Direito Penal Nacional13. A distino clara entre o Direito Internacional e o Direito Nacional no nica para essa rea temtica, mas caracteriza muitas reas da governana global14. A norma de justia est aninhada em um movimento maior em prol da responsabilizao por violaes dos direitos humanos no passado. Desde a dcada de 1980, os Estados no esto apenas iniciando os processos, mas tambm esto, cada vez mais, usando diversos mecanismos alternativos de justia transicional, incluindo as comisses de verdade, reparaes, anistias parciais, depurao, museus e outros locais de memria, arquivos e projetos de histria oral, para tratar de violaes dos direitos humanos cometidas no passado15. O uso crescente de todas essas prticas atesta um movimento mais amplo para a prestao de contas quanto s violaes aos direitos humanos em momentos crticos de transio poltica. A norma para a justia apenas uma parte desse movimento. 2. A ASCENSO DO MODELO DE RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL
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A Era da Responsabilizao foi, em parte, uma consequncia das mudanas-chave na rea do Direito Penal Internacional, liderada por um advogado egpcio chamado Cherif Bassiouni, que fez mais para ajudar a criar o TPI do que qualquer outro indivduo. Neto de um lder famoso da independncia do Egito, Bassiouni aprendeu cedo o poder da lei, quando seu av foi condenado morte para ento ter a sua condenao revertida pelo British Privy Council. Bassiouni, posteriormente, concluiu seus estudos em Direito e garantiu um trabalho como professor de Direito na Universidade DePaul, em Chicago, onde tem lecionado

12 Estes incluem direitos de apenas dois ou trs dos 27 artigos substanciais do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, aqueles que protegem o direito vida e probem a tortura. O novo modelo prev tambm o cumprimento da Conveno do Genocdio, da Conveno contra a Tortura, e das partes das Convenes de Genebra que probem crimes de guerra. 13 Rattner e Abrams (2001) referem-se a quatro rgos interligados de direito que sustentam o avano da responsabilizao individual por violaes dos direitos humanos: o Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitrio, o Direito Penal Internacional e Direito Nacional, p. 9-14. 14 Os estudiosos juristas falam de Direito Administrativo Global, ou processos legais, para descrever o que est acontecendo em diversas reas, incluindo comrcio, nanas e meio ambiente, bem como os direitos humanos. Consulte Nico Krisch and Benedict Kingsbury, Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order, European Journal of International Law Vol. 17, No 1 (February 2006). Consulte tambm Geoffrey Shaffer (2010) Transnational Legal Process and State Change: Opportunities and Constraints. Minnesota Legal Studies Research Paper No 10-28. Disponvel no SSRN: http://ssrn.com/abstract=1612401. Harold Koh (1996) Transnational Legal Order Nebraska Law Review 75: nota de rodap 181. 15 Jelin 2003.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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desde ento, usando-a como um trampolim para lanar uma carreira extraordinria ajudando a projetar as instituies jurdicas internacionais. No incio da carreira, Bassiouni foi impactado pela ausncia do indivduo em todo o Direito Penal Internacional. Principalmente por meio do seu envolvimento numa organizao profissional, a Associao Internacional de Direito Penal (AIDP), e sua participao na ONU, ele devotou sua carreira a um esforo para tornar o indivduo um sujeito do Direito Penal Internacional junto com o Estado. Essa mudana conceitual tambm reflete o movimento da responsabilidade do Estado responsabilizao penal individual, que o corao da justia em cascata. Alguns pensam nesse processo como a criminalizao do Direito Internacional, mas tambm se pode pensar nele como a individualizao do Direito Internacional. A justia em cascata envolve uma mudana dupla para o indivduo: os indivduos so responsabilizados pelas violaes lei e, em muitos pases, as vtimas individuais tambm ganharam mais confiana para apresentar os casos em que seus direitos foram violados. O processo pelo qual essa mudana conceitual se insere no Direito abrange trs campos previamente separados de leis direitos humanos, Direito Humanitrio (ou as leis da guerra) e Direito Penal Internacional , que eventualmente esto unidos no Estatuto de Roma. Para nossos propsitos, a histria comea com a elaborao da Conveno contra a Tortura (CAT), na qual Cherif Bassiouni estava intimamente envolvido. 3. ELABORAO DA BASE LEGAL PARA A RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes (CAT)

At a dcada de 1970, os Estados tinham elaborado uma srie de importantes tratados de direitos humanos, mas apenas a Conveno do Genocdio de 1948 e as Convenes de Genebra de 1949 continham linguagem especfica sobre a responsabilizao penal individual. No entanto, os princpios contidos nesses tratados no foram invocados para justificar a ao penal at a dcada de 1990. Aqui, estamos interessados no no surgimento da lei contra a tortura por si s, mas na lei mais especfica de responsabilizao penal individual, que apareceu claramente pela primeira vez nesse tratado de tortura. Por que e como a lei de responsabilizao penal individual encontra expresso na Conveno sobre Tortura?

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A ideia da criminalizao internacional da tortura comeou com a Anistia Internacional (AI), quando ela lanou sua primeira campanha em nvel mundial, a Campanha para a Abolio da Tortura, em dezembro de 1972. Como pea central da campanha, a AI publicou uma longa reportagem sobre o uso de tortura ao redor do mundo. Como parte dessa campanha, a Anistia emitiu uma srie de recomendaes que acreditava iriam contribuir para os esforos contra a tortura, incluindo uma recomendao aos tribunais internacionais para investigar tortura. Oito meses aps a AI ter lanado sua campanha, as foras armadas chilenas derrubaram o governo democraticamente eleito de Salvador Allende. Quando o uso de tortura generalizado das foras armadas chilenas foi divulgado, a indignao que isso provocou deu mais fora para a campanha da AI. Por sua vez, estimulado pela campanha da AI contra a tortura, e com a situao no Chile, os governos sueco e holands levaram a questo da tortura para a Assembleia Geral da ONU, com uma resoluo no outono de 1973. Essa resoluo deu incio a um longo processo de envolvimento da ONU na busca pela abolio da tortura. Dois anos mais tarde, os julgamentos nacionais gregos de seus antigos oficiais militares, por tortura, em 1975, deram impulso norma emergente para ampliar a responsabilizao pela tortura. A Anistia Internacional seguiu de perto as informaes sobre os julgamentos em jornais gregos, publicando, no final, um relatrio que ainda a melhor fonte sobre os julgamentos em ingls ou em grego. A AI distribuiu amplamente o documento e incitou os membros de suas sees a tentarem dar publicidade ao relatrio16, que foi publicado na ntegra em pelo menos dois jornais gregos, incluindo um jornal dirio de prestgio de Atenas. Ao faz-lo, a AI serviu como um amplificador crucial do trabalho dos atores da sociedade civil grega, que primeiro requereu a responsabilizao e a resposta do Estado s suas demandas. Os julgamentos gregos mostraram que era possvel realizar os processos de direitos humanos que respeitavam o devido processo legal sem comprometer a estabilidade da democracia. Apenas alguns meses depois dos principais julgamentos por tortura em Atenas, em 09 de dezembro de 1975, os pases da Assembleia Geral da ONU adotaram a Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
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A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

16 International, A. (1977). Torture in Greece: The First Torturers Trial 1975. London, Amesty International: 5-98. Um memorando interno da AI, Publicity for Greek Report, datado de 19 de abril de 1977, dirigido a todas as sees nacionais da AI, impeliu-os a fazer um esforo especial para obter publicidade para esse relatrio da AI, incluindo artigos e resenhas de livros em jornais nacionais.

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Desumanas ou Degradantes (a Declarao de Tortura). Aqui, os defensores deram o segundo passo no caminho de um padro normativo coerente com seus objetivos de obter um tratado. O artigo 10 da Declarao de Tortura afirma que se h suspeita de ato de tortura, os procedimentos penais devem ser institudos contra o suposto autor ou autores, em conformidade com a legislao nacional. Assim, a Decla-

O projeto trata por completo de uma pessoa, ou um oficial do Estado, como responsvel por cometer ou instigar a tortura ou no impedi-la

rao foi o ponto de partida para a responsabilizao penal individual por tortura, especificamente, e para as violaes centrais dos direitos humanos, em geral. Mas a Declarao mencionou apenas o processo penal, nos termos da legislao nacional, e no fez qualquer referncia possibilidade de responsabilizao internacional. O representante grego do novo governo democrtico trabalhou duro para incluir alguma meno sobre implementao internacional, pois, como ele explicou, durante a ditadu-

ra na Grcia, a legislao nacional no foi suficiente e a condenao internacional era essencial para interromper a tortura17. Mas os Estados, sempre zelosos de sua soberania, cortaram at mesmo as menes mais modestas no projeto de declarao sobre a ajuda internacional, temendo que esse tipo de linguagem pudesse incentivar uma interveno internacional nos seus assuntos domsticos. Aps a aprovao da Declarao, os representantes aprovaram uma resoluo proposta por Grcia, Pases Baixos e Sucia, convidando a ONU a promover ainda mais os esforos internacionais contra a tortura18. Eles queriam um tratado mais vinculante contra a tortura. poca, um jovem advogado da Anistia Internacional, Nigel Rodley, e McDermot Neill, diretor da Comisso Internacional de Juristas, aproximaram-se de Cherif Bassiouni, que estava muito envolvido com a ONU. Rodley e McDermot trabalharam com Bassiouni e com os governos dos Pases Baixos, Sucia e ustria para obter mais uma resoluo sobre a tortura, desta vez do Congresso das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime. Eventual-

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Rodley, N. (1999). The Treatment of Prisoners Under International Law. Oxford, Oxford University Press.

18 Burgers, J. H. a. D., Hans (1988). The United Nations Convention Against Tortures: A Handbook on the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. Dordrecht, Netherlands, Martinus Nijhoff, p. 13-18.

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mente, a resoluo que exige uma conveno contra a tortura foi enviada para estudo Subcomisso da Comisso de Direitos Humanos da ONU. Mas o presidente da Subcomisso disse que no tinha nenhum recurso para trabalhar nessa questo. Bassiouni e McDermot propuseram ao presidente convocar uma comisso de especialistas em Direito Penal Internacional e Comparado para trabalhar no assunto. O presidente concordou. O Comit de especialistas, organizado pela Associao Internacional de Direito Penal (AIDP), reuniu-se em Siracusa, em dezembro de 1977, para preparar um projeto de Conveno para a Preveno e Represso da Tortura. Bassiouni, Rodley e MacDermot estavam l, juntamente com outros 27 especialistas, principalmente professores de Direito dos pases ocidentais, embora alguns especialistas tambm fossem de Brasil, Egito, ndia, Nigria e Japo. Eles escolheram explicitamente usar uma abordagem baseada no Direito Penal Internacional para estabelecer a obrigao dos Estados de processar e punir os criminosos, ou de extradit-los para outro Estado disposto a faz-lo19. Assim que concluram o projeto de conveno, a AIDP, sob a liderana de Basprojeto foi o ponto de partida para a elaborao do CAT. Ele mostra como as ONGs internacionais trabalharam diretamente para influenciar o contedo da lei internacional. O fato de ser uma associao de estudiosos do Direito Penal, sob a liderana de Bassiouni, ajuda a explicar por que esse foi o primeiro grande tratado sobre direitos humanos que coloca o indivduo no centro do tratado, como o autor da tortura, e prev claramente a responsabilizao penal individual pelo ato. O projeto trata por completo de uma pessoa, ou um oficial do Estado, como responsvel por cometer ou instigar a tortura ou no impedi-la. Esse projeto estabelece claramente que pessoas supostamente responsveis por tortura devem ser investigadas, e deixa em aberto a possibilidade de processos judiciais nacionais, estrangeiros e internacionais. Uma clusula comedida, tornando possvel a jurisdio universal, aparece aqui pela primeira vez. A Sucia, mais tarde, submeteu esse projeto Comisso de Direitos Humanos, uma vez que os projetos devem ser apresentados formalmente pelos governos, e foi o ponto de partida para as negociaes sobre o CAT. A Sucia e os Pases Baixos esto entre os principais instigadores da Declarao contra a Tortura e da Conveno contra a Tortura, seguindo seus trabalhos anteriores sobre o caso grego na Comisso Europeia sobre Direitos Humanos. Os esforos do diplomata sueco
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siouni, apresentou o projeto Siracusa da Conveno sobre Tortura Subcomisso. Esse

19 Torture, C. o. E. o. (1977). Comit de Especialistas em Tortura, Siracusa, Itlia, 16-17 de dezembro de 1977 Revue International de Droit Penal 48 (3 and 4).

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Hans Danelius, assistido pelo diplomata holands Jan Herman Burgers, foram particularmente importantes. Burgers explicou que Danelius desempenhou um grande papel na elaborao da Declarao e tambm da Conveno contra a Tortura. Ento, poder-se-ia v-lo como o pai, e eu, em seguida, como a parteira, ajudando o beb a nascer20. Burgers tornou-se membro da Anistia Internacional no incio de 1970, e ressaltou que, tanto nos Pases Baixos como na Sucia, a influncia dos grupos locais de direitos humanos, como, por exemplo, a Anistia Internacional, havia sido muito importante para estimular os governos a trabalharem contra a tortura. Danelius e o governo sueco apresentaram o projeto AIDP, que serviu como base para a negociao do tratado. A verso final da Conveno exigiu tanto a responsabilizao do Estado quanto a responsabilizao penal individual. O CAT se refere s obrigaes de vrios Estados, mas o verdadeiro agressor, na maior parte do tratado, uma pessoa especificamente um funcionrio pblico que ou infligiu tortura diretamente ou a instigou, a consentiu ou concordou com ela. A Conveno exige que os Estados assegurem que os atos de tortura sejam considerados crimes nos termos da legislao penal nacional, para investigar supostos casos de tortura e para extraditar ou processar os acusados. Mais significativamente, a Conveno preservou uma linguagem simples e direta concedendo jurisdio universal para a tortura, o que simplesmente significa que cada Estado dever tomar medidas para estabelecer sua jurisdio sobre a tortura, caso o possvel ofensor se encontre em seu territrio. Em outras palavras, um torturador pode ser processado por qualquer Estado que tenha ratificado a conveno, se o infrator estiver nesse pas. A jurisdio universal previu um sistema de execuo descentralizado, em todos os sistemas judiciais nacionais, contra os indivduos que tenham cometido ou instigado a tortura. A Sucia considerou essa disposio como a base da Conveno, pois se destinava a dificultar a fuga, por parte dos torturadores, da represso nacional, encontrando refgio seguro em um pas estrangeiro. Muitos pases, incluindo os Estados Unidos, apoiaram a incluso de jurisdio universal no tratado21. Juristas da Anistia Internacional estiveram altamente envolvidos em propor e apoiar a responsabilizao penal individual e a jurisdio universal na Conveno sobre Tortura22.

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Burgers, J. H. (1993). Entrevista, 13 de novembro de 1993, em Haia.

21 Herman Burgers e Hans Danelius, The United Nations Convention against Torture: A Handbook on the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Dordrecht, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1988), p.78-79, ver tambm p. 58,62-63. 22 Veja Rodley e Huckerby.

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Esse conceito foi radical, mas no inteiramente novo. O que hoje chamamos de jurisdio universal foi por muito tempo usado para perseguir os piratas, e as disposies sobre a jurisdio universal includas no CAT foram inspiradas em artigos semelhantes, utilizados em diversas convenes relacionadas ao terrorismo, em particular s convenes sobre sequestro, sabotagem contra avies, ataques a diplomatas e uso de refns23. Mas essa linguagem especfica no tinha sido utilizada em nenhum dos tratados de direitos humanos at ento. Jurisdio universal tem sido, s vezes, algo mal-entendido. Alguns estudiosos e polticos acreditam que ela exige que os culpados no sejam julgados nacionalmente para serem julgados em outros pases. Mas a Jurisdio universal simplesmente complementa o processo interno, em vez de substitu-lo. Se o acusado viaja ou vive em outro pas, os oficiais de Justia daquele pas podem process-lo, extradit-lo para o seu pas de origem ou envi-lo para um outro pas para a execuo da ao legal. Outros parecem acreditar que toda a estrutura da responsabilizao penal individual repousa sobre a jurisdio univerJustia em Cascata. Tal jurisdio sempre ser, por natureza, uma jurisdio suplementar, de ltima instncia, e, muitas vezes, no ser possvel exerc-la24. Entretanto, a disposio da jurisdio universal na Conveno sobre Tortura provocou um grande debate. A Frana e o Reino Unido acharam que ela criaria problemas em seus sistemas jurdicos internos, enquanto a Argentina e o Uruguai, ainda sob governos autoritrios, se opuseram firmemente a ela25. O governo dos EUA estava profundamente envolvido na elaborao da Conveno contra a Tortura durante as administraes de Jimmy Carter e Ronald Reagan. Os deputados norte-americanos trabalharam para tornar o tratado mais preciso e eficaz e apoiaram, claramente, as disposies do tratado concernentes jurisdio universal em matria de tortura26. Mas como as negociaes para o tratado chegaram ao fim, pases como Argentina, Uruguai e Brasil, que originalmente se opuseram ao tratado, passaram por transies para a democracia. A democratizao na Argentina contribuiu fundamentalmente para a aproA Anistia na Era da Responsabilizao
A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

sal. Mas a jurisdio universal apenas uma parte, e no a parte mais importante da

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Burgers, J. H., and Hans Danielius (1988). The U.N. Convention Against Torture.

24 Broomhall, B. (2003). International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law. Oxford, Oxford University Press. 25 26 Burgers, J. H., e Hans Danielius (1988). The U.N. Convention Against Torture. Burgers e Danilius, p. 78-79, 58, 62-63.

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vao do CAT, quando o novo governo de Alfonsn ordenou que seus representantes trabalhassem na aprovao da Conveno. Isso ajudou a mudar o equilbrio nas negociaes em favor da Conveno, contribuindo para a sua aprovao pela Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 198427. A Conveno foi aberta para assinaturas em fevereiro de 1985 e entrou em vigor em 1987, aps a ratificao de 20 Estados. Entre os 20 primeiros Estados a assinarem o CAT (embora no necessariamente entre os primeiro a ratific-lo), no estiveram presentes apenas as bem estabelecidas democracias ocidentais, mas tambm muitos Estados em que os processos iniciais de direitos humanos eram introduzidos, incluindo Argentina, Bolvia, Grcia, Portugal e Panam. Na poca da ratificao, no estava claro se todos os Estados-parte tinham compreendido o alcance e os desdobramentos de uma disposio de jurisdio universal conforme as definidas no inciso II do artigo 5. Por exemplo, quando o prprio Pinochet aprovou a ratificao chilena do tratado, em 1989, ele no poderia ter previsto que isso poderia levar sua priso no futuro. Ainda assim, quando a administrao de Ronald Reagan submeteu o tratado ao Senado dos EUA, em 1988, e apoiou a ratificao, ele enfatizou especificamente o regime de jurisdio universal, ao observar: as disposies fundamentais da Conveno estabelecem um regime de cooperao internacional no processamento penal de torturadores contando com a chamada jurisdio universal. Cada Estado-parte obrigado tanto a processar os torturadores encontrados em seu territrio quanto a extradit-los para outros pases para serem processados28. Mas ningum previu, na poca, que a jurisdio universal seria usada contra os cidados dos EUA. Ao mesmo tempo, os Estados foram reformulando a Conveno contra a Tortura; eles tambm estavam trabalhando em dois tratados regionais: a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e a Conveno Europeia para a Preveno da Tortura. Todos os trs tratados entraram em vigor entre 1987 e 1989, tendo entrado primeiro em vigor a Conveno Interamericana, em fevereiro de 1987. Os pases da Amrica Latina que tinham voltado recentemente para a democracia assumiram a liderana na elaborao da Conveno Interamericana. Ela contm uma linguagem muito semelhante do CAT: a tortura uma ofensa prevista na legislao penal nacional e tambm um crime sujeito jurisdio universal.

27 Ingelse, C. (2001). The U.N. Committee Against Torture: As Assessment. The Hague, Martinus Nijhoff Publishers. 28 MENSAGEM AO SENADO, 20 de maio de 1988. sup.1, EUA assina a Conveno da ONU contra Tortura. Departamento Norte-Americano de Comunicao Estatal, Agosto de 1988.

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Para Bassiouni, o sucesso da Conveno sobre Tortura indicou que agora era possvel avanar para a criao da instituio que, por muito tempo, tinha sido o seu sonho e o sonho de sua organizao: um Tribunal Penal Internacional permanente. At agora voc tem suporte organizacional. Voc tem a histria da organizao. V atrs de mais. Foi quando eu comecei a avanar com a Associao para reacender o interesse pelo TPI. Mas ele pegaria um desvio inesperado em busca do TPI, por meio da Conveno do Apartheid. A Conveno AntiApartheid Ao mesmo tempo em que os Estados estavam negociando a Conveno sobre Tortura, em meados da dcada de 1970, os Estados africanos assumiram a liderana na elaborao de um dos tratados mais progressistas, com um componente de Direito Penal muito poderoso: a Conveno do Apartheid. A Conveno do Apartheid comea com a afirmao de que o Apartheid um crime contra a humanidade, referindo-se diretamente linguagem do Direito Penal do Tribunal de Nuremberg. Nem todos os defensores dos direitos humatheid no que tange responsabilizao penal individual. Cherif Bassiouni recorda que, em 1979, recebeu um telefonema de um membro da AIDP, que era do Poder Judicirio no Supremo Tribunal do Senegal, e que tambm era um membro da Comisso da ONU sobre Direitos Humanos. Ele perguntou a Bassiouni: voc est familiarizado com o artigo 5 da Conveno do Apartheid? e Bassiouni teve de admitir: no realmente. Ento, seu colega senegals disse: voc sabia que o artigo 5 o nico artigo em uma conveno internacional que afirma que deveria haver um Tribunal Penal Internacional?. Quando, em seguida, seu colega do Senegal perguntou: voc pode elaborar o estatuto para a criao de um Tribunal Penal Internacional para julgar o Apartheid?, Bassiouni respondeu: claro. Em 1980 e 1981, Baussiouni elaborou um estatuto para o TPI; um que nunca foi posto em prtica para julgar o Apartheid. Mas, quase 20 anos mais tarde, quando as delegaes dos Estados da ONU comearam a falar novamente sobre o TPI, o estatuto elaborado por Bassiouni estava l esperando. 4. DESAPARECIMENTOS E UMA NOVA OBRIGAO GOVERNAMENTAL DE PUNIR Aps a aprovao da Conveno do Apartheid e da Conveno sobre Tortura, uma coalizo informal de ONGs principalmente na Amrica Latina, nos Estados Unidos e Europa comeou a trabalhar em um outro tratado de direitos humanos que poderia melhorar o
A Anistia na Era da Responsabilizao
A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

nos e especialistas legais estavam conscientes das implicaes da Conveno do Apar-

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suporte legal para a responsabilizao penal individual. Esses grupos estavam trabalhando na elaborao de uma declarao e, em seguida, em um tratado para proibir e punir o uso de desaparecimentos forados quando os governos detm seus opositores, prendem-nos em prises clandestinas ou os matam, e negam a responsabilidade. O caso sobre os desaparecimentos mais importante em um tribunal internacional foi decidido antes que a norma contra os desaparecimentos tivesse sido totalmente desenvolvida no Direito Internacional. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, mais uma vez, desempenharam um papel muito precoce no incentivo responsabilizao penal individual, dessa vez com relao aos desaparecimentos. Em abril de 1986, a CIDH submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos trs casos que alegavam desaparecimentos em Honduras, entre 1981 e 1984. Muitos pases na Amrica Latina tiveram muito mais desaparecimentos do que Honduras. Grupos de direitos humanos estimam que havia cerca de 180 pessoas desaparecidas em Honduras, em comparao com mais de 10 mil na Argentina e mais de 3 mil no Chile. Mas Honduras havia ratificado a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e aceitado a jurisdio compulsria da Corte Interamericana anteriormente ao perodo em que ocorreram os desaparecimentos. Crucialmente, isso abriu a porta para a aplicao da lei contra Honduras, o que no estava disponvel em relao maioria dos outros pases na Amrica Latina naquele momento. Uma vez que os desaparecimentos no so especificamente mencionados na Conveno Americana, a CIDH pediu Corte para determinar que Honduras tinha violado as partes da Conveno que garantem os direitos a vida, tratamento humano, liberdade pessoal e segurana. A Corte Interamericana proferiu sua deciso nos trs casos hondurenhos em 1988 e 1989. Esses casos estabeleceram precedentes importantes, especialmente no que diz respeito responsabilidade internacional do Estado por violaes aos direitos humanos. Na sua deciso sobre o mrito no caso Velsquez Rodrguez, a Corte concluiu que a Conveno Americana estabelece que os governos tm a obrigao de respeitar os direitos humanos dos indivduos e garantir o gozo desses direitos. Como consequncia dessa obrigao, a Corte considerou que os Estados devem prevenir, investigar e punir qualquer violao dos direitos reconhecidos pela Conveno...29 (grifo nosso). Nessa deciso inovadora, um tribunal de direitos humanos entendeu, pela primeira vez, que os Estados tinham o dever de punir.

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Id., para. 166.

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Os ativistas e seus Estados aliados elaboraram a Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados, adotada em 1992, e um tratado regional, a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, que entrou em vigor em 1996. A Conveno Interamericana contm uma linguagem sobre jurisdio universal praticamente idntica do CAT e, portanto, enfatiza um movimento em direo responsabilizao penal individual para questes que vo alm da tortura30. A Conveno Interamericana sobre Desaparecimentos Forados incluiu algumas outras inovaes legais que tiveram implicaes importantes na responsabilizao penal individual. Primeiramente, como na Conveno do Apartheid, foi utilizado o termo crimes contra a humanidade para descrever o crime de desaparecimento. Essa descrio importante porque foi geralmente entendido que os crimes contra a humanidade no estavam sujeitos a prescrio ou a limitaes legais. A Conveno definiu desaparecimento como uma contnua ou permanente ofensa, contanto que o destino ou o paradeiro da vtima no tenha sido determinado. Essas disposies melhoram as chances de acusavtimas. As principais formas legais que os pases usam para impedir os processos relacionados aos direitos humanos ocorrem por meio de leis de anistia e de prescrio (estatutos de limitaes). Um estatuto de limitao define um prazo limite para que as medidas legais sejam tomadas. A prescrio feita para evitar o surgimento de reivindicaes aps os fatos relativos ao caso terem se tornado obscuros pelo decurso do tempo. Mas no caso de violaes aos direitos humanos, um estatuto de limitao pode impedir muitos julgamentos de crimes contra os direitos humanos. Por exemplo, a maioria dos pases no tem uma proibio referente aos desaparecimentos no seu Direito Penal Nacional. Em vez disso, os familiares das vtimas precisam levar os casos ao abrigo dos estatutos que proibiam o sequestro. Mas os membros da famlia foram incapazes de abrir casos contra os agentes do governo durante os regimes autoritrios. No momento em que a transio para a democracia ocorreu, o prazo prescricional para o crime de sequestro j tinha expirado. Os crimes contra a humanidade sob o Direito Internacional, contudo, no esto normalmente sujeitos aos estatutos de limitaes prescricionais ou s anistia. Da mesma forma, a definio de desaparecimento como um crime contnuo significa que os desaparecimentos no sero normalmente cobertos por
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A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

es contra indivduos que tenham participado ativamente no desaparecimento das

30 O caminho da conveno regional para o tratado internacional levou mais tempo. A Argentina e a Frana, em particular, continuaram avanando em direo ao tratado, e a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados foi adotada pela ONU em 2006, uma dcada aps a Conveno Interamericana ter entrado em vigor.

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leis de anistia, porque a anistia aplica-se aos crimes j concludos, no aos em curso. Assim, ao definir desaparecimentos como crimes contra a humanidade ou crime contnuo, esses tratados deram as ferramentas aos advogados e juzes ativistas para contornar alguns dos principais bloqueios legais aos processos. 5. RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL POR CRIMES DE GUERRA

Os Direitos Humanitrio e dos direitos humanos foram analiticamente separados at este ponto. O Direito humanitrio, tambm conhecido como das leis de guerra, foi regido pelas Convenes de Genebra e monitorado pela Cruz Vermelha. Tradicionalmente, as leis de guerra somente regiam os crimes cometidos entre grupos de combatentes na guerra, enquanto que as dos direitos humanos eram entendidos como algo a ser aplicado represso estatal dos cidados. Logo no incio da dcada de 1980, os advogados comearam a turvar essas linhas distintivas, especialmente tendo em conta que muitas violaes dos direitos humanos foram perpetradas por Estados e grupos armados no contexto da guerra civil. Como as Convenes de Genebra estabeleceram a responsabilizao penal individual por crimes de guerra, aplic-las s aes na esfera nacional ofereceu outro caminho para aprofundar a Justia em Cascata. No incio da dcada de 1980, uma nova organizao se uniu Anistia Internacional como uma influente ONG internacional de direitos humanos. Em 1978, Aryeh Neier ajudou a fundar um pequeno grupo de direitos humanos, Helsinki Watch, para trabalhar em questes de direitos humanos na antiga Unio Sovitica e no Leste Europeu. Antes de estabelecer a Helsinki Watch, Neier tinha trabalhado em liberdades civis domsticas com a ACLU. Quando Ronald Reagan foi eleito presidente, em 1980, Neier disse que se preocupava porque a Helsinki Watch seria lanada luz da Guerra Fria, assim pareceu apropriado criar a Americas Watch como uma organizao parceira da Helsinki Watch, em 1980, para focar nos ditadores anticomunistas na Amrica Latina, assim como nos regimes comunistas da Europa31. Depois de lanar a Americas Watch, uma das primeiras pessoas que ele contratou foi Juan Mndez. Neier escreveu mais tarde: Foi Juan quem me ajudou a compreender o significado tanto no nosso trabalho quanto na evoluo de uma conscincia dos direitos humanos em nvel internacional, de culpar os agentes responsveis pelos crimes do passado [...]. Juan ajudou a Human Rights Watch a emergir

31

Neier, A. (1992). Entrevista, 19 de maro de 1992, cidade de Nova Iorque.

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como a principal adversria da impunidade em mbito internacional32. A Helsinki Watch e a Americas Watch foram, mais tarde, fundidas com outros comits de vigilncia regional para se tornarem a Human Rights Watch (HRW). A Human Rights Watch, hoje mundialmente conhecida, viria unir-se Anistia Internacional como outra importante ONG transnacional de direitos humanos. Entretanto, na dcada de 1980, a HRW foi um grupo relativamente pequeno e flexvel com liderana inovadora. No incio da dcada de 1980, Neier viu e aproveitou a oportunidade para chamar mais ateno para o Direito Humanitrio. Muitos dos casos-chaves na Amrica Latina, na poca, especialmente em El Salvador e Guatemala, envolviam guerras civis. Os governos questionavam constantemente por que os grupos de direitos humanos no falavam sobre as violaes dos direitos humanos pelo outro lado, tambm, isto , pelas guerrilhas e grupos insurgentes. Mas o Direito dos direitos humanos naquela poca era composto apenas de jurisdio sobre as violaes por agentes do Estado, no por atores no estatais. As violaes cometidas por grupos no estatais eram tecnicamente crimes domsticos, essencialmente delitos, tais como homicdio ou assalto. Como tal, pensou-se que os governos tinham o Direito Penal Nacional adequado sua disposio para responder a tais crimes. Essa resposta, embora tecnicamente correta, no ressoou bem para muitos dos pblicos domsticos, que eram frequentemente persuadidos de que grupos de direitos humanos eram tendenciosos porque eles s criticavam os governos.
A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

Weissbrodt argumentou que um uso mais regular do Direito Humanitrio Internacional poderia proporcionar Anistia Internacional um fundamento jurdico adicional para as suas preocupaes

Em 1982, Neier e sua equipe tiveram a ideia de monitorar o Direito de guerra e tambm o Direito dos direitos humanos, o que lhes permitiu falar sobre as violaes cometidas pelos insurgentes e pelo governo. Para um militante experiente como Neier, usar o Direito Humanitrio para criticar os guerrilheiros e os governos tambm deu credibilidade atmosfera controversa de Washington durante o governo Reagan. Por exemplo, mesmo tendo criticado as violaes do Direito Humanitrio pelos guerrilheiros em El Salvador, a
A Anistia na Era da Responsabilizao

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Taking Liberties, p. 194, 195, 224.

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HRW tambm era capaz de falar sobre as violaes do grupo insurgente apoiadas pelos EUA, os Contras, que lutavam contra o governo sandinista na Nicargua33. Por volta da mesma poca, em 1982, a Anistia Internacional pediu a David Weissbrodt, em licena sabtica do seu trabalho de professor de Direito na escola de Direito da Universidade de Minnesota, para trabalhar no escritrio de advogados da Anistia Internacional em Londres, para preparar um memorando para a organizao sobre Direito humanitrio e como ele pode ser aplicado a situaes de graves violaes dos direitos humanos na guerra. Weissbrodt argumentou que um uso mais regular do Direito Humanitrio Internacional poderia proporcionar Anistia Internacional um fundamento jurdico adicional para as suas preocupaes. Segundo ele, em alguns casos, o Direito Humanitrio Internacional pode at fornecer uma base mais slida para o trabalho da Anistia Internacional, porque ele era, s vezes, mais especfico e exigente, e mais pases tinham ratificado a Conveno de Genebra, e militares e operadores do Direito a levavam mais a srio. Em particular, Weissbrodt escreveu que o artigo 3, comum a todas e presente em cada uma das quatro Convenes de Genebra, era diretamente aplicvel maioria das preocupaes da AI e poderia ser uma importante ferramenta para as organizaes de direitos humanos que esperavam aplicar o Direito Humanitrio s situaes de conflito interno. Os esforos da HRW e AI para incorporar o Direito Humanitrio em seus trabalhos foi um movimento presciente, que prenunciou a eventual fuso dos elementos da lei dos direitos humanos e do Direito Humanitrio no ICTY e do TPI. Na poca, para iniciados, isso foi um movimento inovador, embora estrangeiros, incluindo muitos governos e o pblico em geral, inicialmente, nunca tivessem compreendido claramente a diviso entre direitos humanos e Direito Humanitrio. Esse abrao tardio ao Direito Humanitrio colocou a HRW em um lugar para assumir tambm a liderana na solicitao de um tribunal internacional de crimes de guerra na antiga Iugoslvia. Em 1990, em seu artigo semanal sobre o tema da responsabilizao, publicado no New York Review of Books, intitulado What Should Be Done About the Guilty? (O que deve ser feito com o culpado?), Neier baseou-se na experincia da Amrica Latina para sugerir que o caminho de julgamentos nacionais estava repleto de risco e complexidade34.

33 34

Neier, A. (1992). Entrevista, 19 de maro de 1992, cidade de Nova Iorque. Volume 37, Number 1, February 1, 1990.

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Assim, no incio da dcada de 1990, mesmo um dos principais defensores da justia, na principal organizao de direitos humanos, estava bastante pessimista sobre as possibilidades de perseguio e punio nos tribunais nacionais. Isso pode ter contribudo para a deciso da HRW de apelar aos tribunais internacionais. O fim da Guerra Fria abriu espao poltico, e foi possvel comear a imaginar ressuscitar o precedente de Nuremberg. Mas a primeira demanda ps-Nuremberg de julgamentos de crimes de guerra no foi feita para a antiga Iugoslvia, mas para o Iraque. Em 1990, depois que Saddam Hussein invadiu o Kuwait e capturou refns ocidentais, tanto a primeira ministra britnica Margaret Thatcher quanto o presidente George Bush mencionaram o precedente de Nuremberg, endossando a ideia de um julgamento de Hussein por crimes de guerra. No regime iraquiano, os crimes de guerra mais graves tinham sido a campanha Anfal, na qual as foras iraquianas mataram cerca de 100 mil curdos no Iraque rural, inclusive por meio do uso de gs venenoso. Na poca, os EUA tinham apoiado o Iraque na guerra com o Ir, por isso se abstivenorte-americano, obteve acesso a 17 mil toneladas de documentao sobre a campanha, todos devolvidos para os Estados Unidos, e usou tudo isso para produzir um relatrio da Human Rights Watch que concluiu que o Iraque tinha cometido genocdio contra os curdos. Assim, a documentao existia para se julgar Saddam Hussein por genocdio. Mas poca, o nico local internacional que poderia julgar um caso de genocdio era o Tribunal Internacional de Justia (TIJ). O TIJ, como a maioria dos tribunais internacionais, contempla a responsabilizao do Estado, no a responsabilizao penal individual, e s poderia receber queixas apresentadas por Estados. Os agentes do HRW foram incapazes de encontrar um governo disposto a levar o caso contra o Iraque ao TIP36. Mas a ideia de julgar Hussein por crimes de guerra ressurgiu novamente em 1991, aps o surgimento de novos relatrios documentando os assassinatos generalizados de civis curdos. Em 1991, o primeiro ministro alemo Hans-Dietrich Genscher levantou, repetidamente, a possibilidade de processar Hussein. A ideia de processar Saddam Hussein nunca ganhou muita ateno at depois que os EUA invadiram o Iraque, em 2003. No entanto, o caso do Iraque colocou novamente o precedente de Nuremberg na agenda internacional.
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ram do protesto35. Mas um pesquisador da HRW, com a ajuda de um diplomata

35 36

Powers, S. (2002). A Problem from Hell: America and the Age of Genocide. New York, Basic Books. Dicker, R. (2009). Entrevista, 7 de fevereiro de 2009, New Haven, Connecticut.

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6.

ACELERAO DOS PROCESSOS NACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Entretanto, ao mesmo tempo em que o CAT estava sendo elaborado e ratificado, os desenvolvimentos legais continuavam em contextos domsticos em todo o mundo os desenvolvimentos que comearam a reforar a ideia de responsabilizao penal individual para agentes do Estado por violaes dos direitos humanos. Antes de o ICTY comear a trabalhar, em 1993, os processos ocorreram em tribunais espalhados em 23 Estados diferentes, e a jurisdio universal foi exercida pelos Estados, pelo menos, trs vezes. Muitos desses pases eram da Amrica Latina, mas aps o fim da Guerra Fria e do processo de transio no bloco sovitico, tambm foram includos os pases da Europa Oriental e, eventualmente, da frica. No sei o exato raciocnio jurdico utilizado pelos tribunais em cada um desses pases para justificar as acusaes, mas o que mais importante que eles estavam comeando a implementar um modelo de responsabilizao penal individual por violaes dos direitos humanos.
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ANOS DE JULGAMENTOS

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0 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 Internacional Nacional ANO

7.

O TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA IUGOSLVIA (ICTY)

Em 22 de fevereiro de 1993, sem dissidncia, o Conselho de Segurana da ONU aprovou um plano submetido pelo secretrio-geral Boutros Boutros-Ghali para estabelecer um tribunal penal internacional, o ICTY, para julgar os acusados de crimes de guerra na antiga Iugoslvia. A combinao do fim da Guerra Fria, da existncia de genocdio mais uma vez

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no solo da Europa e da incapacidade do mundo em reunir a vontade poltica para impedir esse genocdio deram um impulso criao do primeiro tribunal internacional de crimes de guerra desde a Segunda Guerra Mundial, o ICTY. Mas como a primeira metade deste texto deixa claro, na poca em que o Conselho de Segurana criou o TPI, no s 23 Estados tinham realizado processos nacionais ou internacionais de direitos humanos, mas os membros das Naes Unidas tinham trabalhado por 20 anos, desde a Declarao de Tortura em 1973, para estabelecer, no Direito Internacional, a obrigao de processar e punir agentes pblicos por violaes dos direitos humanos. Nesse sentido, a criao do ICTY no era to sem precedentes quanto alguns dos seus criadores sugeririam. A primeira pessoa a defender publicamente um tribunal internacional de crimes de guerra na ex-Iugoslvia foi um jornalista iugoslavo, que emitiu um apelo que apareceu em maio de 1991 em um jornal sob o ttulo Nuremberg agora!. Pouco tempo depois, a Human Rights Watch exigiu o estabelecimento de um tribunal por violaes de direitos humanos e crimes de guerra na antiga Iugoslvia, em julho de 1992, entre as primeiras a AIDP tenham, por muitos anos, feito campanha por um tribunal penal internacional, nem a Human Rights Watch, nem qualquer outro grupo de direitos humanos proeminente j tinham, anteriormente, feito campanha para estabelecer um tribunal internacional de crimes de guerra. Os pesquisadores da Human Rights Watch e outras organizaes de direitos humanos estavam no terreno da antiga Iugoslvia, e seus relatrios revelaram que a situao continuou piorando: o escopo e o tipo de violaes na guerra na Bsnia-Herzegovina, depois de 1992, tornaram adequado no s usar a expresso crimes contra a humanidade, mas tambm usar o nome para o crime irrevogvel: o genocdio. Como Neier explica em sua autobiografia, pensamos nessa expresso para preencher os pedidos por um tribunal como o que julgou os nazistas para responsabilizar aqueles envolvidos em crimes parecidos com os dos nazistas37. Muitos sugeriram que a deciso do Conselho de Segurana de formar um tribunal para a antiga Iugoslvia, em vez de outros casos de graves violaes dos direitos humanos, revelou o vis eurocntrico dos seus membros, que ficaram mais chocados com o genocdio na Europa do que no resto do mundo. Mas poucos outros casos reuniram todas as condies presentes no caso da antiga Iugoslvia: a guerra internacional, a documentao de crimes contra a humanidade e genocdio, uma histria longa e sem sucesso de se
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recomendaes para a responsabilizao penal individual nos Balcs. Embora Bassiouni e

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Neier, A. (1998). War Crimes. Brutality, Genocide, Terror, and the Struggle for Justice.

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tentar resolver o conflito por outros meios, assim como a forte presena dos meios de comunicao capazes de transmitir imagens poderosas ao redor do mundo. Apenas alguns dias depois do recurso apresentado pela HRW a um tribunal para a antiga Iugoslvia, a mdia acompanhou a primeira exposio de campos de concentrao nos Balcs, com fotos de prisioneiros emaciados em campos que pareciam muito semelhantes aos do Holocausto38. Por trs das novas imagens e informaes, o apelo por um tribunal ressoou por todo o pblico mundial. Em 13 de agosto de 1992, os Estados deram o primeiro passo rumo a um tribunal, quando o Conselho de Segurana estabeleceu a Comisso de Especialistas para Investigar Falhas Graves das Convenes de Genebra e nomeou, como presidente, Bassiouni. O Conselho de Segurana pediu que os Estados e as organizaes humanitrias internacionais apresentassem Comisso informaes fundamentadas referentes a crimes de guerra nos Balcs. Nessa primeira etapa, os tomadores de deciso foram conscientemente ecoando o precedente de Nuremberg, que tambm comeou com uma solicitao para que os Estados submetessem provas sobre os crimes de guerra. Um momento decisivo importante ocorreu assim que teve incio a administrao de Clinton, em janeiro de 1993, com a nomeao de Madeleine Albright como embaixadora dos EUA na ONU. Nascida na antiga Checoslovquia, Albright tinha forte interesse na Europa Central e Oriental e um compromisso com os direitos humanos. Ela se tornou uma dos mais incansveis defensoras do Tribunal de Justia39. Como Albright gostava de dizer, suas atitudes estavam todas voltadas para o Holocausto e Munique. Quando o Conselho de Segurana votou por estabelecer o ICTY, Albright declarou: h um eco nesta Cmara hoje. Os Princpios de Nuremberg foram reafirmados[...]40. Muitos agentes polticos europeus, especialmente o ministro alemo das Relaes Exteriores, igualmente exerceram presso por processos judiciais no caso da antiga Iugoslvia. Como no caso de Albright, a maioria das narrativas sobre a criao do ICTY o descreve como um desenvolvimento jurdico que fluiu quase diretamente a partir do tribunal de Nuremberg.

38 39 40

Bass, G. (2000). Stay the Hand of Vengeance. Princeton, Princeton University Press. Powers, S. (2002). A Problem from Hell: America and the Age of Genocide. New York, Basic Books. Ibid.

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Alguns opositores do ICTY sugeriram que a melhor alternativa teria sido as Naes Unidas incentivarem os novos governos na antiga Iugoslvia a lidarem com seus prprios criminosos de guerra por meio de processos internos. Mas muitos perceberam, conforme Neier escreveu em novembro de 1993, que a perspectiva de que qualquer coisa do tipo poderia acontecer to remota realmente fantstica que no aceita comentrios41. Na verdade, desde 1993, a percepo do fracasso de muitos esforos nos processos domsticos dos direitos humanos levou alguns a acreditar que seria irrealista esperar que os pases realizassem tais julgamentos. Esse foi um ponto em que leis de anistia ainda estavam impedindo os processos na Argentina, Chile, Uruguai e em muitos pases da Amrica Latina. Uma vez que a ONU autorizou a criao do ICTY, em fevereiro de 1993, Neier continuou desempenhando um papel importante. Em 1993, mudou-se de seu cargo de diretor da HRW para uma nova posio como presidente do Open Society Institute, uma grande fundao criada pelo investidor e filantropo George Soros. Neier tinha agora fundos considerveis para aplicar em seus compromissos com a Justia internacional, e assim o Bassiouni para permitir que ele conclusse seu trabalho. Com a ajuda de Neier, Bassiouni levantou 1,4 milhes de dlares da Fundao MacArthur e do Open Society Institute, mais do que tinha sido fornecido comisso pela ONU42. O Conselho de Segurana precisou nomear um procurador para o novo Tribunal, e queria faz-lo por consenso. O secretrio-geral Boutros-Ghali apresentou o nome de Bassiouni como seu primeiro candidato Madeline Albright, ento presidente do Conselho de Segurana, mas o Conselho de Segurana no concordou em nome-lo. Ele no conseguiu ganhar a eleio em uma votao apertada no Conselho de Segurana aps a delegao do Reino Unido ter criticado a escolha de um muulmano para julgar casos com a maioria das vtimas sendo muulmanas. Bassiouni especulou que as principais potncias no queriam parecer favorveis s vtimas muulmanas e, portanto, desagradar os srvios43. Em vez disso, o jurista sul-africano Richard Goldstone foi eleito como procurador-geral do ICTY. Goldstone, como outros envolvidos no tribunal, viu o precedente de Nuremberg como a principal fonte para os trabalhos no ICTY. Mas Goldstone reconheceu que, porque
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fez. A ONU forneceu apoio financeiro insuficiente para a Comisso de Especialistas de

41 42 43

The Nuremberg Precedent, New York Review of Books, Volume 40, Nmero 18, 7 de novembro de 1993. Bass, G. (2000). Stay the Hand of Vengeance. Princeton, Princeton University Press. Bassiouni, The Law of the ICTY 1996, p. 210-211.

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era uma deciso que abriria um caminho para criar o novo tribunal, todas as condies tinham de estar no lugar, e todos esses fatores convergiram no caso da antiga Iugoslvia. As condies incluam o fim da Guerra Fria, as imagens da mdia de limpeza tnica que lembravam o Holocausto e o fato de que as ONGs nacionais e internacionais que estavam em campanha pelo tribunal tinham adquirido recentemente o poder de influenciar a opinio pblica44. Assim como o uso dos primeiros julgamentos nacionais na Grcia tinha exigido uma convergncia de fatores positivos, o mesmo ocorreu com a criao do primeiro tribunal internacional. Entretanto, uma vez que o ICTY fora implementado e estava em funcionamento, tornou-se muito mais provvel a criao de outros tribunais internacionais. A criao do ICTY, em 1993, foi um momento decisivo na campanha contra a impunidade. O ICTY, por sua vez, ajudou a desencadear a criao do Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR), em 1994, para processar os perpetradores de genocdio no pas, alimentado os esforos para trazer justia ao Khmer Vermelho no Camboja e, finalmente, ajudou a mobilizar os Estados para apoiar a criao do Tribunal Penal Internacional. Gary Bass argumenta que foi possvel buscar a Justia internacional, porque as solues legais eram muito mais fceis e politicamente mais plausveis do que uma interveno militar para impedir as atrocidades. A criao do ICTY foi um ato de simbolismo pela comunidade mundial. O mundo julgaria os crimes que no fora capaz impedir. O tribunal foi criado para atrapalhar. E o fez, por muito tempo. Bass argumenta que esse tipo de ao legal tem sido frequentemente um substitutivo para a verdadeira ao poltica na Bsnia e em Ruanda45. Richard Goldstone lembrou sua primeira coletiva de imprensa com desgosto, uma vez que a mdia internacional tambm tinha descrito o ICTY como a folha de figo da comunidade internacional para esconder sua vergonha pela inao na antiga Iugoslvia46. O que ambos, Bass e a mdia internacional, poca, perderam que criar um tribunal uma ao poltica real. mais lenta e tem uma lgica prpria. Essa lgica formal e processual, em vez de voltada para resultados. Uma vez que os Estados criaram tribunais

44 Goldstone, R. (2000). For Humanity: Reections of a War Crimes Investigator. New Haven, Yale University Press. 45 Bass, G. (2000). Stay the Hand of Vengeance. Princeton, Princeton University Press.

46 Goldstone, R. (2000). For Humanity: Reections of a War Crimes Investigator. New Haven, Yale University Press.

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com autonomia, por exemplo, eles no podiam ter a certeza de quais seriam as decises desses tribunais. Depois de um processo sem sucesso, por exemplo, em 2009, o TPIR libertou Protais Zigiranyirazo, acusado de ser um arquiteto-chefe de genocdio no pas em 199447. Mas, lentamente, ao longo do tempo, o ICTY e os outros tribunais internacionais comearam a construir uma dinmica e uma jurisprudncia que desmentiria algumas das crticas de seus detratores. 8. A CRIAO DO TPI

O fim da Guerra Fria e a institucionalizao dos dois tribunais ad hoc revigoraram o interesse internacional em estabelecer um tribunal penal internacional permanente. O trabalho em um tribunal penal internacional teve incio primeiramente aps a Segunda Guerra Mundial, mas poucos pases estavam profundamente comprometidos com o projeto, e a Guerra Fria e seu impasse com assistncia na Organizao das Naes Unidas interrompeu srios esforos nesse sentido. A Comisso de Direito Internacional da ONU incapazes de chegar a uma definio de agresso como um dos principais crimes que o novo tribunal abordaria. A renovao desses esforos no incio da dcada de 1990 foi encabeada por uma coalizo de atores, incluindo os membros internacionais da AIDP que tinham trabalhado para um tribunal penal internacional permanente. Eles estavam agora unidos por ONGs de direitos humanos, tais como a Human Rights Watch, o Comit de Advogados pelos Direitos Humanos e a Anistia Internacional, que h muito tempo incentivou as acusaes dos agressores e outras formas de responsabilizao na onda de graves violaes dos direitos humanos. Os governos que tinham interiorizado a tica da Justia internacional tambm se uniram, em particular na Europa e na Amrica Latina. A pequena ilha caribenha de Trinidad e Tobago iniciou o processo novamente em 1989, quando props um tribunal penal internacional para tratar do trfico de drogas. Em 1990, uma comisso de especialistas da ONG, presidida por Bassiouni, preparou uma proposta de estatuto para um TPI, que teria jurisdio para todos os crimes internacionais. A proposta foi modelada depois do texto de 1981 que Bassiouni tinha preparado para a implementao da Conveno do Apartheid. A Alemanha ajudou a obter o impulA Anistia na Era da Responsabilizao
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suspendeu uma discusso mais aprofundada do assunto, em 1953, depois que eles foram

47 The Guardian. Rwanda genocide conviction quashed leaving Monsieur Z free. Tera-feira, 17 de novembro de 2009.

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so quando o ministro das Relaes Exteriores, Hans-Dietrick Genscher, que tambm havia sido um defensor do ICTY, solicitou Assembleia Geral da ONU a criao de um tribunal internacional, em que os crimes contra a humanidade, crimes contra a paz, de genocdio, crimes de guerra e os crimes ambientais pudessem ser processados e punidos. Sua proposta acabou por receber um forte apoio de um grupo de Estados com ideias semelhantes e tambm da coalizo de ONGs de direitos humanos. Embora os Estados Unidos viesse a ser, mais tarde, um adversrio do TPI, no perodo anterior, o governo dos Estados Unidos, sob a administrao Clinton, foi mais favorvel ideia da criao de um tribunal penal internacional. Historicamente, os Estados Unidos foram o principal defensor das instituies internacionais baseadas em normas de princpio e, por um breve momento em meados da dcada de 1990, os EUA pareciam dispostos e aptos a desempenhar esse papel novamente48. Michale Scharf, um advogado no Departamento de Estado dos EUA, entre 1989 e 1993, que desenvolveu cuidadosamente a posio do governo dos EUA sobre o TPI, disse que em 1993 os EUA alteraram significativamente sua posio sobre o TPI. Anteriormente, a poltica tinha sido prolongar sem avanar o debate. Em 1993, os EUA se comprometeram a trabalhar ativamente para resolver as questes polticas e jurdicas envolvidas com a criao do TPI49. Scharf disse que muitos fatores foram importantes para fazer uma mudana na poltica dos EUA e permitir que o pas inicialmente apoiasse a criao do TPI. Em primeiro lugar, os Estados Unidos pensavam que um tribunal internacional poderia ser til em casos como o do senhor da guerra da Somlia e seus soldados que atacaram soldados da ONU em junho de 1993. Tanto os EUA quanto a ONU queriam responsabiliz-los criminalmente, mas isso no era possvel sem um tribunal penal internacional. Em segundo lugar, os EUA tambm acreditavam que um tribunal penal internacional poderia ser usado no caso dos lbios que haviam derrubado o voo 103 da Pan Am sobre Lockerbie, na Esccia. A Lbia tinha rejeitado uma resoluo do Conselho de Segurana da ONU para extraditar dois indivduos para os EUA, que haviam sido identificados como responsveis pelos ataques, mas disse que iria extradit-los para um tribunal internacional. Os EUA queriam chamar ateno para o blefe da Lbia. Mas o fator mais importantes de todos para a mudana na posio dos EUA sobre o TPI, Scharf argumentou, foi a criao do ICTY. Nos seus trabalhos sobre o ICTY, os Estados Unidos haviam abordado com

48 Truett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New York, Palgrave Macmillan. 49 Scharf, M. (1994). Getting Serious about an International Criminal Court. Pace International Law Review.

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sucesso as mesmas questes legais e polticas complexas que tinham identificado como obstculo para o TPI. Isso dificultou que os EUA justificassem sua futura oposio ao TPI50. Nesse contexto, os EUA alteraram sua posio, e isso facilitou para a Assembleia Geral decidir avanar com uma conferncia sobre o tratado do TPI. Naturalmente, a administrao Clinton esperava que negociaes produzissem um tribunal que os EUA estariam dispostos a apoiar, ou seja, um tribunal em que os Estados Unidos teriam mais controle. Sem a aquiescncia norte-americana nas fases iniciais, pouco provvel que as negociaes para o tribunal tivessem tido sucesso51. No momento em que as negociaes ganharam dinmica em torno de propostas que os EUA no apoiariam, j era tarde demais para interromper o processo. Isso mostra a fora da ideia de responsabilizao individual por violaes dos direitos humanos. No era muito tarde para os Estados Unidos interromperem o TPI, j era tarde demais para parar a ideia da responsabilizao penal individual.
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No incio, ramos cerca de 10 pases que se reuniram e desenvolveram as estratgias, mas fizemos muito barulho e passamos a impresso de que ramos um grupo gigantesco. Mas nos beneficiamos do fato de que havia uma maioria silenciosa, um grupo de pases que estavam prontos para nos apoiar
50 Ibid.

A Comisso de Direito Internacional (CDI) da ONU abordou a questo do TPI novamente e apresentou um projeto de estatuto bastante conservador em 1994, que previu uma corte com menos poder e independncia do que aquela que acabou por ser criada. Mesmo os mais firmes defensores da ideia de um tribunal penal internacional, como o professor Bassiouni, no imaginavam em seus documentos, poca, que um tribunal forte com jurisdio obrigatria e um procurador independente emergiria. Essas expectativas conservadoras mudaram nos quatro anos entre o projeto ILC e a assinatura do Estatuto de Roma, em 1998. Uma diplomata argentina, Silvia Fernandez de Gurmendi, estava intimamente envolvida com o processo conducente

51 Struett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New York, Palgrave Macmillan.

ratificao do Estatuto de Roma. Em 1994, Fernndez foi nomeada assessora jurdica da misso argentina na ONU em Nova York. Ela logo se tornou parte de um pequeno grupo de agentes com os governo do Canad, os Nrdicos e a Itlia, que os intitulou, pretensiosamente, talvez, a coalizo de amigos do Tribunal Penal Internacional. Nesse momento, ela relembra, houve uma espcie de divisor de guas entre os pases que queriam apoiar a criao de um tribunal penal e outros que no aceitaram as propostas. Entre aqueles que se opuseram ideia de um tribunal independente, ela assinalou, estavam todos os membros permanentes do Conselho de Segurana (Estados Unidos, Reino Unido, Frana, China e Rssia), assim como uma srie de pases em desenvolvimento, incluindo o Mxico e a ndia. Os apoiadores foram capazes de convencer a ONU a criar dois comits preparatrios diferentes para o TPI, e Fernndez e Bassiouni foram nomeados os dois Vice-Presidentes desses Comits. Ela se tornou uma das fundadoras de um grupo que autoreferia-se como de Estados propensos a apoiar o tribunal. No incio, ramos cerca de 10 pases que se reuniram e desenvolveram as estratgias, mas fizemos muito barulho e passamos a impresso de que ramos um grupo gigantesco. Mas nos beneficiamos do fato de que havia uma maioria silenciosa, um grupo de pases que estavam prontos para nos apoiar. Particularmente importante foi o grupo de ONGs paralelo que trabalhou em parceria com os estados propensos a apoiar. As ONGs organizaram a Coligao para o Tribunal Penal Internacional, uma rede global de mais de 2 mil ONGs em defesa do TPI e da ratificao do Estatuto de Roma. Durante todo o processo de criao do TPI, sempre que a negociao ficou difcil, Bassiouni organizou reunies intersessionais informais no Instituto de Siracusa, na Siclia. As reunies em Siracusa no eram s para os que partilhavam do mesmo interesse, mas tambm para os adversrios do tribunal. As reunies tornaram-se cada vez mais abertas ao longo do tempo; a ltima foi aberta a todos os Estados. O grupo de interessados continuou crescendo e chegou a 60 poca da conferncia de Roma. Na Amrica Latina, passou-se a incluir Uruguai, Chile, Brasil e Venezuela. A frica do Sul tambm foi um membro importante, persuadindo outros Estados africanos a participar. Um ponto decisivo ocorreu quando o governo trabalhista de Tony Blair foi eleito, e o Reino Unido mudou de lado e se juntou aos grupos propensos a apoiar a causa. A parede de oposio dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurana contra o TPI foi finalmente derrubada. Ainda assim, Fernndez estava preocupada com o fato de que o Grupo Ocidental continuava sendo muito influente. Um grande esforo foi feito para encorajar os pases menores e mais pobres a ingressar na Conferncia de Roma. Um fundo especial foi

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criado para apoiar a participao dos pases em desenvolvimento, em Roma, e para prestar assistncia tcnica s suas delegaes. No vero de 1998, a conferncia diplomtica da Organizao das Naes Unidas, em Roma, finalizou o estatuto para um Tribunal Penal Internacional. O grupo de Estados a favor e centenas de ONGs impulsionaram o processo e obtiveram o consenso ou compromisso de produzir um estatuto abrangente com 128 artigos, o Estatuto de Roma. O Estatuto de Roma a afirmao mais clara da nova doutrina da responsabilizao penal individual. A lei explcita: o fato de um indivduo ser um chefe de Estado, ou um membro do governo, no eximir, em qualquer caso, a pessoa da responsabilizao penal, nem proporcionar uma reduo de pena52. O TPI, como a mais clara destilao de novas normas, chegou relativamente tarde no processo de regulamentao e baseou-se na experincia de outros esforos de responsabilizao penal individual, especialmente nos tribunais ad-hoc, mas tambm nas experincias individuais de cada pas.
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A elaborao do TPI foi o produto de uma rede transgovernamental dos advogados dos ministrios estrangeiros a partir de um grupo fundamental de pases de opinies semelhante, incluindo Canad, Argentina, Sucia, Noruega e Pases Baixos53. Essa rede transgovernamental foi interpenetrada com uma comunidade epistmica dos advogados do Direito Penal, alguns reunidos no AIDP. A rede transgovernamental e a comunidade epistmica, por sua vez, trabalharam em estreita colaborao com uma rede de divulgao de suporte das ONG, frequentemente participando, informalmente, no processo de elaborao do Estatuto do TPI54. Michael Struett, em seu livro The Politics of Constructing the International Criminal Court, tambm atribui a mudana drstica no texto do projeto entre 1994 e 1998 ao poder de persuaso discursiva das ONGs e dos Estados de mesma opinio. Eles fizeram a balana pender em favor de um tribunal forte e independente e deram um impulso to grande que levaram a maioria dos Estados-parte junto, neutralizando a oposio dos

52 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Docto da ONU 2187 U.N.T.S. 90, em vigor a partir de 1 de julho de 2002. 53 William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p. 15.

54 William R. Pace and Mark Thieroff, Participation of Non-Governmental Organizations, in The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute: Issues, Negotiations, Results Edited by Roy S. Lee (The Hague: Kluwer Law International), p. 391. Struett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New York, Palgrave Macmillan. Tambm entrevista com Silvia Fernandez, ocial do Ministrio de Relaes Exteriores da Argentina e participante-chave em todas as fases das negociaes do PTI. 11/12/02, Buenos Aires.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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Estados mais poderoso, como EUA, China e ndia, que viram as suas prprias preferncias serem vencidas por uma coalizo de pequenos Estados55. A posio dos Estados Unidos foi prejudicada pelo confronto que acontece s vezes entre a poltica mais ordinria do poder comum e a lgica bsica das leis. As negociaes jurdicas esto, naturalmente, infundidas com o poder poltico, mas nem todo tipo de argumento pode ser formulado dentro de um discurso legal. Os EUA se opuseram a um tribunal que teria jurisdio sobre cidados dos EUA sem o consentimento especfico do governo norte-americano nos casos concretos. Mas qualquer expresso do tratado que procurasse garantir esse resultado seria fundamentalmente incompatvel com a noo de que o Direito Penal deveria ser aplicado a todos, de forma igual e, assim, foi finalmente rejeitada pelos 120 pases que votaram a favor do Tratado de Roma56. Essa aliana de Estados que partilhavam a mesma opinio e ONGs de direitos humanos promoveu o TPI e, finalmente, convenceu uma grande quantidade de Estados a assinar e ratificar o Estatuto, apesar da forte oposio norte-americana ao projeto final. O Estatuto foi aberto assinatura em 1998; at 2010, 110 Estados o haviam ratificado. O Estatuto do TPI destacou o compromisso internacional para o princpio de que certos crimes no so crimes apenas contra indivduos, mas contra todo o mundo. Em consequncia, existe jurisdio de qualquer Estado, ou da comunidade internacional como um todo, para julgar aqueles que se dedicam a eles. Mas aqueles que focam no TPI no apreciam plenamente como o enorme sucesso do TPI no foi apenas o resultado de movimentos especficos nas negociaes que levaram ao Estatuto de Roma, mas produto da culminao de dcadas de trabalho a favor da responsabilizao penal individual. A criao do TPI no foi um evento isolado. Ele constituiu-se no s dos precedentes internacionais bvios, como o ICTY e o TPIR, mas tambm da experincia das dezenas de pases com tribunais nacional que abriram processos por violaes contra os direitos humanos. Alguns dos Estados e ONGs presentes na Conferncia de Roma vinham defendendo responsabilizao desde os julgamentos gregos em 1975. Muitos estiveram envolvidos na elaborao da Conveno contra a Tortura, com as suas disposies para a responsabilizao penal individual. O TPI foi o auge de quase 25 anos de trabalho jurdico e poltico. Esses Estados e ONGs haviam aprendido sobre a possibilidade de responsabilizao a partir do acesso e acompanhamento de processos

55 56

Ibid. Ibid.

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nacionais de direitos humanos. Mas alguns se tornaram pessimistas quanto possibilidade de responsabilizao se ela estivesse limitada aos tribunais nacionais. As anistias em todos os lugares estavam bloqueando os processos domsticos. A responsabilizao precisava de apoio internacional, e o TPI parecia ser a instituio para o trabalho. 9. OS PROCESSOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS TM INCIO E SO ACELERADOS Quando os representantes concluram o Estatuto de Roma, em julho de 1998, ele ainda representava apenas uma grande promessa. Apesar da euforia de ter-se elaborado um estatuto muito mais forte do que se imaginava, ningum tinha certeza de quantos Estados ratificariam o Estatuto e, consequentemente, em quanto tempo o novo tribunal surgiria. A ideia de Justia internacional era ainda hipottica, uma proposio ainda no realizada na prtica.
A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

Apenas alguns meses mais tarde ocorreu um evento que iria comear a incorporar a ideia de Justia internacional. difcil recriar a eletricidade produzida quando a polcia britnica prendeu o ex-presidente chileno Augusto Pinochet em um hospital de Londres, com um mandado de extradio espanhol por tortura e outros crimes contra os direitos humanos. Mesmo os mais ardentes defensores da responsabilizao no acreditavam que tal priso era possvel. Os advogados internacionais sabiam que isso era legalmente possvel, mas ningum acreditava que era politicamente possvel. Os opositores da Justia internacional ficaram indignados. O caso Pinochet era to importante porque o prprio general Pinochet tinha se tornado a personificao do ditador moderno autoritrio. Ao contrrio de outros pases, com ou sem juntas sem rosto, ou presidncias rotativas, Pinochet mantinha todo o poder para si e manteve-se como chefe-executivo por 17 anos. Ele tinha controlado a transio para a democracia para manter sua posio como comandante das Foras Armadas e, eventualmente, tornar-se um senador para sempre. Pinochet, por meio de seus prprios esforos e os dos seus adversrios, era um smbolo global. Durante seu regime, a oposio chilena, em exlio ao redor do mundo, tinha criado sem qualquer assistncia uma das redes de solidariedade mais eficazes dos tempos modernos. Eles formaram comits em mais de 80 pases, pressionaram incessantemente a aplicao de sanes contra o regime de Pinochet e divulgaram a imagem de Pinochet de forma que a foto de seu rosto sisudo atrs de culos escuros e braos cruzados fosse quase um smbolo internacional do autoritarismo, como o rosto de Che Guevara em camisetas tinha sido o smbolo internacional da revoluo. Assim, sua priso personificou e incorporou a luta pela justia global. O mundo assistiu, paralisado, ao longo dos dois anos que se

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seguiram, como o Sistema Judicirio britnico divulgou o drama da sua deteno e julgamento, acompanhado nas ruas de Londres e Santiago. Os tribunais britnicos confrontaram assiduamente as questes jurisdicionais suscitadas pelo pedido espanhol, eventualmente determinando que os tribunais espanhis tinham jurisdio para julgar Pinochet por crimes cometidos no Chile mais de uma dcada antes. A deciso foi baseada principalmente no Direito positivo da Conveno sobre Tortura e nos tratados de extradio assinados pela Espanha e Reino Unido. Apesar de o CAT ter concedido a jurisdio universal no caso de tortura, essa disposio no tinha sido utilizada at o caso Pinochet, em 1998-1999, mais de dez anos aps o CAT ter entrado em vigor. Os Law Lords (basicamente o Supremo Tribunal do Reino Unido) determinaram que o poltico chileno no estava imune extradio para a Espanha por tortura cometida quando era chefe de Estado, uma vez que ambos os pases haviam ratificado a Conveno sobre Tortura, reconhecendo a jurisdio internacional para o crime de tortura. Os Law Lords limitaram suas decises apenas para a Conveno sobre Tortura, porque o texto da lei do tratado ratificado por todas as partes declarou claramente que a jurisdio universal existia para a tortura. Embora as autoridades britnicas finalmente tenham permitido que Pinochet voltasse ao Chile, depois de descobrir que ele estava muito incapacitado para enfrentar um julgamento, os acontecimentos na Europa tiveram importantes repercusses polticas no Chile e agitaram toda a Amrica do Sul e o resto do mundo. Uma vez descongelados, um nmero sem precedentes de casos de direitos humanos comeou a ir para os tribunais do Chile. O Supremo Tribunal do Chile perfurou o escudo de imunidade autoatribudo a Pinochet. Depois da priso de Pinochet, uma exploso de outros processos estrangeiros comeou, gerada por aquilo que Naomi Roht-Arriaza chamou de Efeito Pinochet. O caso Pinochet estimulou advogados em todo o mundo, uma vez que ele conscientizou-os das possibilidades de processos judiciais. Os advogados de direitos humanos no Uruguai disseram-me que foi s depois do caso Pinochet que eles comearam a se perguntar se tinham sido muito passivos com relao sua prpria lei de anistia, e que o caso os incentivou a pensar em novas estratgias de litgio que, eventualmente, colocariam o ex-presidente Bordaberry na priso. Um advogado de direitos humanos na Alemanha, Wolfgang Kaleck, que lidou com casos estrangeiros da Argentina em tribunais alemes e que abriu um processo contra Donald Rumsfeld por tortura, lembrou: o caso Pinochet de 1998: esse foi o momento de desencadeamento. A partir de agora eles tm que estar conscientes de que isto srio, no apenas um espetculo para a sensibilizao do pblico.

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10.

CONCLUSO

Neste texto, descrevi a difuso transnacional de uma norma de responsabilizao penal individual. Tentei mostrar que no h um nico processo histrico, mas sim fluxos separados que eventualmente fluem e convergem para a Justia em Cascata. Esses incluem um fluxo forte de responsabilizao a partir da Amrica Latina, focado em processos nacionais de responsabilizao por violaes dos direitos humanos, mas instigado, em alguns casos, e reforado, em outros, por instituies regionais de direitos humanos e pelo trabalho de ONGs nacionais e internacionais de direitos humanos. Um segundo fluxo vem de esforos globais para prever a aplicao das normas internacionais de direitos humanos, comeando com a Conveno do Genocdio, em 1948, as Convenes de Genebra, em 1949, e a Conveno sobre Tortura, em 1984. Mas essas disposies para a implementao ainda estavam inertes; cada vez mais, elas eram as poltica. Era, no entanto, necessria ao judicial posterior, como os Law Lords deixariam bastante claro na deciso sobre Pinochet. As nicas bases sobre as quais Pinochet poderia ter sido extraditado para a Espanha foram as prprias disposies do Direito positivo, aprovadas por todas as partes. Sem as disposies especficas da Conveno sobre Tortura e o fato de que todos os Estados envolvidos no caso Chile, Espanha e Reino Unido as haviam ratificado anteriormente para os casos de tortura, altamente improvvel que os Law Lords teriam concordado com a extradio. Pode-se dizer o mesmo de outras decises cruciais que conduzem Justia em Cascata, como as da Comisso Europeia de Direitos Humanos com relao Grcia, ou ao Tribunal Interamericano no caso de Honduras. A evoluo dos direitos humanos e do Direito Humanitrio Internacional, a proliferao de novos tratados com uma linguagem cada vez mais precisa sobre a responsabilizao penal individual e a difuso da ratificao dos tratados foram todas condies necessrias para a Justia em Cascata. Mas no foram, de forma alguma, suficiente. A terceira corrente foi a criao e a prtica dos tribunais penais internacionais, comeando com Nuremberg e continuando at hoje no ICTY, TPIR e nos novos tribunais hbridos em Serra Leoa, Timor Leste e Camboja. A criao desses tribunais requereu exerccios especficos de vontade poltica, que se basearam nos direitos humanos e no Direito Humanitrio existentes e contriburam significativamente para o seu desenvolvimento por meio de suas sentenas.
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possibilidades legais, mas essas possibilidades no tinham sido traduzidas em ao

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At o momento da virada do sculo XXI, j havia surgido uma reao contra a Justia em Cascata. Estudiosos como Snyder e Vinjamuri alegaram que os processos idealistas no tinham considerado as realidades polticas e que essas acusaes esto na verdade criando mais abusos do que os prevenindo. O estudioso Luc Reydams escreveu artigo com o ttulo The Rise and Fall of Universal Jurisdiction [A ascenso e a queda da jurisdio universal], no qual concluiu que a jurisdio universal era essencialmente um discurso ps-Guerra Fria e campanha publicitria de autoalimentao gerada por ONGs, advogados e juzes ativistas, artigos e conferncias acadmicas, e meios de comunicao de massa. Verdadeiramente surpreendente foi o grau de consenso e de autoimposio de cegueira poltica dentro da invisvel faculdade de advogados (penais) internacionais57. Quando o TPI teve incio, seus primeiros trs casos envolviam crimes contra a humanidade na frica. Dois desses casos, um contra um grupo de insurgentes em Uganda e um na Repblica Democrtica do Congo, foram encaminhados ao Tribunal de Justia pelos governos de Uganda e da Repblica Democrtica do Congo. O terceiro, o do Sudo, foi encaminhado ao tribunal pelo Conselho de Segurana da ONU. O ltimo caso, envolvendo o Qunia, foi o nico que o promotor Luis Moreno Ocampo levou ao tribunal usando seus poderes independentes como promotor, os mesmos poderes que os EUA tinham trabalhado to duro para limitar nas negociaes. Mas agora a euforia tinha sido desgastada, e o tribunal, com tantas expectativas em 1998, passou a ser visto por alguns como um rgo criado pelo norte para julgar crimes do sul. A histria contada no presente texto chama ateno para essa interpretao ps-ocorrido da ascenso da Era da Responsabilizao. Mas a ideia de responsabilizao penal individual surgiu e foi apoiada por uma coalizo de indivduos, ONGs e Estados que concordavam com ela a partir de Estados semiperifricos e pequenos pases europeus, com o apoio de ONGs importantes, como a Anistia Internacional e a Human Rights Watch, com sede nos EUA e no Reino Unido. A ideia do TPI foi rechaada inicialmente por todos os membros permanentes do Conselho de Segurana, no apenas os do norte, mas tambm China e Rssia. Uma quantidade de indivduos desempenhou um papel crucial na ascenso da Era da Responsabilizao, indivduos como Cherif Bassiouni, Jan Herman Burgers, Madeleine Albright, Juan Mendez, Silvia Fernndez e Areyh Neier. Esses indivduos no so necessariamente dos Estados mais poderosos do norte, mas vm de diversas origens. Ambos, Bassiouni e Mendez, tinham sido presos por seus governos repressivos e tinham ido para

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Luc Reydams, unpublished paper.

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o exlio com um desejo de justia em seus coraes. Suas histrias ilustram como as ideias e conhecimentos muitas vezes viajam porque as pessoas viajam. A imposio de exlios nas ditaduras teve efeito reverso: os exilados contriburam para o movimento de direitos humanos, no s por meio do movimento de suas histrias pessoais de represso, mas tambm diretamente por sua participao tanto nos comits pequenos quanto nas organizaes cada vez mais profissionalizadas, que documentaram e divulgaram violaes dos direitos humanos e promoveram a mudana de poltica e a mudana em associaes profissionais ou na Organizao das Naes Unidas. Referncias Bass, G. (2000). Stay the Hand of Vengeance. Princeton, Princeton University Press. Burgers, J. H. (1993). Interview, November 13, 1993, The Hague.
A ERA DA RESPONSABILIZAO: A ASCENSO DA RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL

Burgers, J. H., and Hans Danielius (1988). The U.N. Convention Against Torture. Burgers, J. H. a. D., Hans (1988). The United Nations Convention Against Tortures: A Handbook on the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. Dordrecht, Netherlands, Martinus Nijhoff. Clark, A. (2001). Diplomacy of Conscience: Amnesty International and Changing Human Rights Norms. Princeton, Princeton University Press. Clark, A. M. (2001). Diplomacy of Conscience: Amnesty International and Changing Human Rights Norms. Princeton, Princeton University Press. Dicker, R. (2009). Interview, February 7, 2009, New Haven, CT. Goldstone, R. (2000). For Humanity: Reflections of a War Crimes Investigator. New Haven, Yale University Press. Ingelse, C. (2001). The U.N. Committee Against Torture: As Assessment. The Hague, Martinus Nijhoff Publishers. International, A. (1977). Torture in Greece: The First Torturers Trial 1975. London, Amesty International: 5-98.

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Neier, A. (1992). Interview, March 19, 1992, New York City. Neier, A. (1998). War Crimes. Brutality, Genocide, Terror, and the Struggle for Justice . Pinker, S. (2008). The Moral Instinct. New York Times Magazine: http://www.nytimes. com/2008/01/13/magazine/13Psychology-t.html. Powers, S. (2002). A Problem from Hell: America and the Age of Genocide. New York, Basic Books. Rodley, N. (1999). The Treatment of Prisoners Under International Law. Oxford, Oxford University Press. Struett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New York, Palgrave Macmillan.

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O status das anistias internas no Direito Penal Internacional


MAX PENSKY
Professor da Universidade de Binghamton/Universidade do Estado de Nova Iorque (Estados Unidos) Doutor em Filosoa pelo Boston College (Estados Unidos)

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

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O status das anistias internas para crimes internacionais uma questo complexa para a qual no temos uma resposta clara. Os motivos para essa complexidade e falta de clareza so mltiplos. Tanto a anistia como o Direito Penal Internacional tm mudado radicalmente durante os ltimos anos, tanto em sua estrutura interna quanto quando compados um ao outro. Esses desenvolvimentos internacionais e externos esto longe de acabar. possvel que a situao atual de instabilidade seja um retrato do processo de desenvolvimento que resulta, como muitos comentaristas desejam, em um preceito de Direito Internacional cristalizado, barrando as anistias internas para os mais graves dos crimes internacionais e revertendo o regime de impunidade internacional ao retirar as anistias da pauta quanto a tais crimes. Mas tambm possvel que a falta de clareza sobre a legalidade da anistia expresse ambivalncias profundas na situao do prprio Direito Penal para julgar as complexidades poltica, social e moral das democracias ps-conflito. Este texto no espera dar um relato exaustivo das questes jurdicas em jogo e da histrica jurisprudncia nacional e internacional relevantes para o discurso da anistia quanto a crimes internacionais, nem pretende fazer justia exploso de literatura

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Penal Internacional, levantando srias questes sobre a adequao do modelo de Direito

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acadmica relevante sobre esse tema ao longo dos ltimos dez anos1. Aps uma breve discusso do contexto atual de nossa tese (1), esse estudo examinar as mais importantes fontes do Direito Internacional Pblico para normativas relevantes, e questes sobre a permissibilidade das anistias internas para crimes internacionais. Os tratados de Direito, como veremos, (2) tm pouco a dizer diretamente sobre essa questo, ainda que ofeream numerosos argumentos para o dever do Estado de processar e punir, de onde a incompatibilidade das anistias pode ser e frequentemente tem sido inferida. O Direito Internacional Consuetudinrio (3) tambm tem evidenciado um preceito cristalizador contra a impunidade, a partir do qual uma norma antianistia cristalizadora foi, mais uma vez, inferida. No entanto, essa inferncia est seriamente comprometida pela inconsistncia das prticas estatais tidas a respeito do uso de programas de anistia no mbito dos sistemas de justia de transio, uma condio necessria para a tese de cristalizao ser convincente. Finalmente (4), as decises recentes dos tribunais penais internacionais e o comportamento do Tribunal Penal Internacional (TPI) oferecem algumas interessantes, embora no inteiramente consistentes, fontes subsidirias de Direito Penal Internacional sobre anistia. No caso do TPI, em particular, srias dvidas persistem sobre que tipos de acordos para anistia ps-conflito seriam aceitveis. Uma breve concluso (5) resume o texto e levanta algumas especulaes sobre o status do Direito Internacional enquanto recurso para resolver a conturbada histria e o futuro incerto dos programas nacionais de anistia para as violaes mais graves dos direitos humanos fundamentais. 1. CONTEXTO

Independentemente das consideraes do Direito Internacional, as anistias tm sido permanentemente uma dimenso controversa dos esforos para justia ps-conflito. Entre os profissionais da justia de transio e os comentaristas, o pndulo dos argumentos pr-anistia e antianistia parecem estar em constante movimento. Como reao ao espectro da impunidade que surgiu a partir das anistias em branco e autoanistias na Argentina, Peru e outros pases do Cone Sul, um forte preceito anti-impunidade entre os juristas condenou tais anistias como incompatveis com a justia e, pragmaticamente,

1 Para duas recentes e abrangentes anlises sobre a anistia interna, incluindo um amplo debate do estado das anistias sob o Direito Internacional, ver Mark Freeman, Necessary Evils: Amnesties and the Search for Justice, Cambridge 2101, e Louise Mallinder, Amnesty, Human Rights, and Political Transitions: Bridging the Peace Justice Divide, Hart 2008. Ver tambm Andrew Rigby, Amnesty and International Law, Nordic Journal of International Law no 74, 2005; Louise Mallinder, Amnesties and International Criminal Law, em William Schabas e Nadia Bernaz, editores, The Handbook of International Criminal Law, Routledge 2010; Lisa J. Laplante, Outlawing Amnesty: The Return of Criminal Justice in Transitional Justice Schemes, Virginia Journal of International Law no 49, 2009.

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pssimas apostas para as sociedades que tentam enfrentar as atrocidades do passado, pacificar adversrios antigos e consolidar uma cultura de respeito pelo Estado de Direito2. Na segunda metade da dcada de 1990, a reao internacional Comisso Sul-Africana de Verdade e Reconciliao e seu uso inovador de anistias individuais e condicionais como parte de uma abordagem integrada de justia de transio incluiu um convite ao reexame da justia e dos efeitos pragmticos das anistias internas, e muitos comentaristas da justia transicional comearam a ver a reconciliao como um objetivo social e poltico global, no qual as anistias no so apenas tolerveis, mas, em muitos casos, at mesmo desejveis3. Este discurso pr-anistia limitado, entretanto, mudou, de modo incremental, ao longo da dcada seguinte. O perfil ascendente e a influncia global do Direito Penal Internacional foi um dos principais fatores que contriburam para o balano do pndulo. Um esforo estimulante para aplicar um regime coerente de respeito internacional pelos direitos humanos fundamentais e investigar e punir os crimes graves gerou um espectro de novas instituies jurdicas internacionais, dando ao Direito Penal Internacional, distinto da legislao de direitos humanos internacional, uma influncia e credibilidade muito maiores. Enquanto Estados-Nao individuais passaram a experimentar as recentes e ubquas comisses de verdade internas, a ONU passou a patrocinar tribunais penais internacionais para a antiga Iugoslvia e Serra Leoa, e os tribunais hbridos no Timor-Leste e Camboja encarnaram uma viso muito mais robusta e internacionalista para a investigao, acusao e punio de crimes internacionais de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Experincias nacionais com jurisdio universal, nas quais os Estados reivindicaram seu direito de acusar e processar os suspeitos de crimes internacionais independente da nacionalidade, reforaram a reivindicao cosmopolita subjacente de que os crimes internacionais so de natureza universal, ofendendo todos os seres humanos, independente da nacionalidade da vtima e de seu opressor, dando assim justificativa legal para acusaes em qualquer tribunal nacional. Finalmente, o advento do Tribunal
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2 Para uma declarao clssica, ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law; Naomi Roht-Arriaza, State Responsibility to Investigate and Prosecute Grave Human Rights Violations in International Law, California Law Review no 78, 1990. 3 Entre a macia literatura provocada pela Comisso de Verdade e Reconciliao Sul-Africana, ver, em especial Michael Scharf, The Letter of the Law: The Scope of International Legal Obligation to Prosecute Human Rights Crimes, Law and Contemporary Problems no 59, 1996.

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Penal Internacional, com sua dedicao explcita luta contra a impunidade por meio do processo penal internacional, foi um importante marco simblico e prtico do Direito Penal Internacional. Sob o peso desses desenvolvimentos institucionais, as anistias internas para crimes internacionais perderam, gradualmente, muito da aura de aceitao ou, pelo menos, tolerncia que tinham na comunidade jurdica internacional como resultado da experincia sul-africana. Revogao de anistias comuns estabelecidas no Peru e na Argentina reforaram a opinio de que tais anistias no sobreviveriam a longo prazo sob o governo democrtico, mesmo o modelo espanhol de uma anistia abrangente, e uma poltica oficial de esquecimento das atrocidades do passado parece gradualmente se deformar conforme o tempo passa. Novas chamadas aplicao de um preceito de impunidade enfatizaram as obrigaes decisivas e absolutas dos Estados em julgar crimes internacionais. Tribunais penais internacionais com frequncia tiveram uma viso obscura das anistias internas, apontando que tais anistias no teriam qualquer influncia sobre seus processos. Os Estados que exercem a jurisdio universal sublinharam um consenso legal crescente de que as anistias domsticas para crimes internacionais no teriam validade extraterritorial4, e o Tribunal Penal Internacional esclareceu que, embora dentro do territrio de um Estado, o tribunal internacional no reconhece a validade de uma anistia interna para quaisquer dos indiciados ante si5. Mais recentemente, contudo, dentro do mundo dos analistas e comentaristas, o pndulo parece estar em movimento novamente. Um preceito jurdico contra a impunidade e um impulso correspondente para articular os fundamentos para um argumento de Direito Internacional que probe anistias domsticas esto sendo seriamente contestados por uma norma exigindo a responsabilizao como o objetivo principal de justia criminal para as transies. Embora um preceito para a impunidade parea excluir qualquer coisa exceto o processo penal para autores de crimes graves, como uma pedra angular da jus-

4 Esta reivindicao legal fundamenta o princpio da jurisdio universal que permitiu a deteno, em Londres, de Augusto Pinochet pelas autoridades espanholas. Na jurisdio universal, ver Stephen Macedo, editor, Universal Jurisdiction Princeton 2004. O TESL declarou expressamente que a anistia de Lom no tem qualquer inuncia sobre sua prpria competncia interna. 5 Como veremos abaixo, este um ponto controverso. No caso da acusao do TPI contra os membros do LRA em Uganda, o procurador do TPI deixou claro que nenhuma anistia em Uganda seria considerada, para no atar as mos do tribunal em seus esforos para prend-los; contudo, esse ponto foi amplamente acadmico, como a maioria dos lderes do LRA no estavam presentes em territrio ugandense.

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tia ps-conflito, essa norma tambm sofre de um problema de conscincia interna, na medida em que a impunidade denota a ausncia de uma sano merecida. Como decerto est associada somente culpa criminal, esta produzida apenas em consequncia de um processo legal legtimo, que implica a presuno de inocncia, e anistias em branco excluem a possibilidade de tal procedimento. Assim, um preceito de impunidade responde questo da legalidade das anistias de certo modo, com a resposta para uma pergunta a jusante diferente. As anistias anulam a possibilidade de processo criminal, e no de sano ou punio. Em contrapartida, a responsabilidade um preceito mais abrangente, que fornece recursos para as sociedades em transio responderem criativamente quanto necessidade de justia retroativa. Uma implicao para o preceito da responsabilidade, ao qual voltarei na concluso deste texto, que possvel olhar alm do ultimato das anistias ou qualquer anistia em um dado contexto de transio, e que as melhores prticas disponveis a uma sociedade em transio podem, frequentemente, ser uma abordagem criteriosa e sensvel ao contexto que combina ampla anistia condicional para os autores de menor importncia com o processamento seletivo daqueles que esto no pice da pirmide de responsabilidade criminal. Tal abordagem v a anistia condicional de baixo nvel como integrada em um mecanismo mais amplo para a desmobilizao, desarmamento e reintegrao de ex-combatentes ptria e transfere a questo da anistia do estritamente legal para o social. Contudo, no est totalmente claro se a linguagem e a prtica do Direito Penal Internacional, como tem se desenvolvido atualmente, est particularmente bem adaptada para acomodar essa prtica. Essa falta de adequao entre o Direito Penal Internacional e o desenvolvimento de uma compreenso das exigncias da justia nos diferentes nveis da pirmide de culpabilidade indicam alguns desafios de longo prazo para o Direito Penal Internacional, se esse quiser permanecer como uma fora genuinamente progressista no mundo da justia transicional em todo o mundo. Por essas razes, a situao atual extremamente fluda e dinmica, e no produz uma resposta definitiva para a questo da situao da anistia interna nos termos do Direito Internacional. Pode-se dizer que, em ambos os casos, estamos lidando com alvos mveis, nos quais os fatores polticos, jurdicos e at mesmo morais fazem o desenvolvimento de um afetar o dos outros. No entanto, a situao da anistia interna no Direito Internacional tem alguns pontos fixos, e tocar em alguns deles pode nos ajudar a nos orientarmos corretamente para a compreenso da situao atual.
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2.

TRATADOS INTERNACIONAIS

Os tratados internacionais seriam o primeiro lugar mais bvio para procurar-se uma declarao definitiva sobre a legalidade das anistias internas para crimes internacionais. Mas, como observa Mark Freeman, quando buscamos os textos de tratados internacionais, o que mais se destaca a ausncia de proibio explcita para a anistia, em qualquer dos direitos humanos, tratados humanitrios ou criminais. No h um nico tratado que, de forma explcita, sequer desencoraje qualquer tipo de anistia6. Mark Trumbull concorda francamente: no h tratado que obrigue os Estados a julgar todos os crimes graves sob o Direito Internacional7.

Apesar da (quase) ausncia de qualquer referncia explcita anistia na linguagem dos tratados internacionais, muitos tribunais e juristas tm, no entanto, argumentado que as obrigaes dos tratados internacionais implicam deveres dos Estados para processar e punir os atos de genocdio e crimes contra a humanidade que esses tratados probem

Essa lacuna, adotado o ponto de vista das relaes internacionais em vez daquele do Direito Internacional, torna-se menos misteriosa. Estados negociando um tratado so parte interessada e zelosa de sua prpria soberania. Nas negociaes dos termos dos tratados internacionais, os Estados tm sido consistentemente relutantes a atrelar-se a tratados que, explicitamente, removam o que entendido como um mecanismo diplomtico poderoso na caixa de ferramentas do Estado. Alm disso, devemos ter o cuidado de entender as anistias no apenas como ferramentas pragmticas para duras negociaes com autores intransigentes e possivelmente perigosos, mas tambm como expresso da soberania do

Estado poderoso, til tanto na esfera poltica externa quanto interna. Anistias por qualquer crime do Direito Interno, para no falar dos crimes cuja gravidade aumenta para

Freeman, 32.

7 Mark Trumbull, Giving Amnesties a Second Chance, Berkeley Journal of International Law vol. 25, no 2, 2008, p 288.

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satisfazer a definio de um crime internacional, so atos em que a operao normal de um sistema de Direito Interno suspensa. O poder de ditar a funo normal e extraordinria de Direito Interno como o jurista alemo Carl Schmitt colocaria, o poder para declarar a exceo lei uma dimenso integrante e muito simbolicamente visvel da soberania do Estado. Assim, tanto na pragmtica quanto no que podemos chamar de motivos simblicos, os Estados tm mostrado extrema relutncia em comprometerem-se com a linguagem dos tratados que explicitamente negam o poder de conceder anistias, e isso pode ser particularmente adequado para os Estados democratizados no ps-conflito, para os quais a dimenso expressiva da soberania, tanto interna quanto externa, podem ser muito significativa. O silncio do direito dos tratados internacionais sobre o prprio conceito de anistia tem uma exceo, embora seja uma surpresa. O Protocolo II de 1977 das Convenes de Genebra, responsvel por regular a proteo das vtimas de conflitos no internacionais, inclui uma disposio que prev que [a]o fim das hostilidades, as autoridades no poder envidaro esforos para conceder a anistia mais ampla possvel s pessoas que tenham participado de conflito armado, ou quelas privadas de sua liberdade por razes relativas ao conflito armado, quer estejam internadas ou detidas8. Apesar da (quase) ausncia de qualquer referncia explcita anistia na linguagem dos tratados internacionais, muitos tribunais e juristas tm, no entanto, argumentado que as obrigaes dos tratados internacionais implicam deveres dos Estados para processar e punir os atos de genocdio e crimes contra a humanidade que esses tratados probem9. Isso, obviamente, cria uma inferncia de que as anistias, precisamente na medida em que barram os processos por tais atos, so uma violao ao
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9 Para uma viso matizada recente ver Michael Scharf, From the eXile Files: An Essay on Trading Justice for Peace, Washington & Lee Review no 63, 2006.

A Anistia na Era da Responsabilizao

8 Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, relativo Proteo as Vtimas de Conflitos Armados no Internacionais (Protocolo II), de 8 de junho de 1977, art. 6(5). Como Freeman, Mallinder 2010 e outros notaram, essa disposio deixa em aberto a situao dos ex-combatentes em conflitos no internacionais, tais como guerras civis, que podem ter cometido crimes internacionais, e, portanto, estimula ao invs de restringir a concesso de anistias internas em tais casos. Curiosamente, a utilizao legal mais significativa do art. 6(5) foi a opinio da Suprema Corte Sul-africana no famoso caso AZAPO, em que os parentes das vtimas da violncia durante o Apartheid, incluindo os sobreviventes de Steve Biko, demandaram judicialmente para obstruir a execuo do Comit de Anistia da Comisso de Verdade e Reconciliao Sul-africano, alegando que tais anistias efetivamente negaram s vtimas sobreviventes seu direito constitucional de recurso judicial, e eram incompatveis com o Direito Internacional na medida em que exclua a obrigao irrevogvel para investigar e processar graves violaes aos direitos humanos. Em sua deciso de permitir o funcionamento do Comit de Anistia, o Tribunal refere afirmativamente o art. 6(5) para apoiar seu argumento de que as anistias foram, de fato, compatveis com o Direito Internacional.

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cumprimento das obrigaes legais de um Estado, e nesse sentido, certamente, contrrias ao Direito Internacional10. Essa inferncia dos tratados internacionais pode ser distorcida de vrios modos, alguns mais diretos que outros. Em alguns casos, os tratados internacionais podem ser interpretados para estabelecer uma obrigao legal sobre os Estados para processar; em outros, os tratados parecem implicar uma variedade de direitos de recurso judicial por parte das vtimas e dos sobreviventes que, pelo menos em princpio, incompatvel com anistias. Finalmente, os Estados-parte podem ter deveres de respeitar e assegurar os vrios direitos e protees concedidos por meio dos tratados, o que implica polticas de preveno dos crimes internacionais, que por sua vez poderiam impossibilitar anistias11. Embora as questes jurdicas aqui sejam complexas e tenham gerado uma imensa literatura interpretativa, a minha opinio, junto com especialistas em anistia tais como Freeman, Trumbull e Mallinder, que nenhuma leitura inequvoca do Direito dos tratados existentes, definitivamente, exclui as anistias domsticas, uma vez que cada tentativa para inferir tal proibio est sujeita a interpretaes alternativas que estabelecem, pelo menos, a possibilidade de argumentos plausveis para a compatibilidade de anistias. O artigo I da Conveno contra o Genocdio, por exemplo, determina que todos os Estados signatrios confirmem o genocdio como crime internacional e se comprometam a prevenir e a punir. Isso parece implicar que Estados que anistiem genocidas potenciais estejam violando suas obrigaes para com o tratado. Mas essa seria uma questo a ser levada a julgamento, uma vez que no imediatamente bvio se somente a punio poderia implicar o tipo de investigao, acusao, julgamento, condenao e sentena normalmente concebidos como o conjunto de procedimentos legais que as anistias impedem. Alm disso, argumentos alinhados da lista detalhada de violaes graves das quatro Convenes de Genebra, das quais todos os Estados participam, implicam a exigncia de que os Estados investiguem, julguem e punam os autores de tais violaes graves, que correspondem, aproximadamente, ao conjunto

10 Para uma declarao clssica ver Diane Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Violations of a Prior Regime, Yale Law Journal vol. 100, 1991. 11 Ver Robert Cryer, Hakan Friman, Darryl Robinson e Elizabeth Wilmshurst, editors, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge 2009, 33ff.

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de infraes penais abrangidas pelo Direito Penal Internacional homicdio intencional, tortura, priso ilegal ou retirada de civis, e assim por diante. Contudo, no uma concluso simples a de que as infraes graves apontadas na Conveno de Genebra determinam de maneira inequvoca uma obrigao legal do Estado em abster-se de anistiar seus prprios nacionais. H, em primeiro lugar, a distino entre o conflito armado internacional a preocupao final das Convenes e o conflito interno ou domstico, que, como vimos, referido no Protocolo II, mas, nesse caso, o sentido do texto realmente parece encorajar as anistias em vez de proibi-las. A extenso mxima de todas as Convenes, o estado de guerra internacional, como muitos comentaristas tm observado, realmente um subconjunto relativamente pequeno de todos os conflitos globais em que so cometidos crimes internacionais. Portanto, mesmo na medida em que podemos interpretar as Convenes de Genebra para declarar a anistia como uma violao das obrigaes legais do Estado para investigar e punir as violaes graves, isso s se aplica pequena minoria dos cenrios possveis para anistias domsticas. Alm de possveis interpretaes das Convenes de Genebra e da Conveno sobre Genocdio, os comentaristas geralmente apontam para o artigo 7 da Conveno das Naes Unidas de 1987 contra a tortura e outros tratamentos ou punies cruis, desumanos ou degradantes (CAT) como um possvel tratado-fonte para as obrigaes inderrogveis dos Estados em punir, que implicaria em uma proibio para as anistias domsticas. Mas, mais uma vez, essa inferncia no hermtica. Enquanto a linguagem do CAT exige que os Estados participantes processem ou extraditem os acusados de tortura, a ambiguidade da linguagem d aos Estados critrios considerveis sobre o tipo de investigao ou processo que devem conduzir. Alm disso, o tratado abrange apenas as alegaes de tortura cometida por agentes pblicos ou por aqueles que esto sob algum tipo de autorizao dos funcionrios pblicos, mais uma vez excluindo efetivamente membros de grupos rebeldes das disposies pertinentes. 3. O DIREITO INTERNACIONAL CONSUETUDINRIO
A Anistia na Era da Responsabilizao
O STATUS DAS ANISTIAS INTERNAS NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

Ao contrrio dos sistemas jurdicos nacionais, o Direito Internacional reivindica entre suas fontes no apenas o texto dos tratados internacionais (muitos dos quais, em qualquer caso, tm menor ratificao universal em meio comunidade das naes), mas tambm o Direito Internacional Consuetudinrio, que como o prprio nome indica, refere-se a princpios jurdicos que so firmemente estabelecidos, amplamente difundidos e

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prtica consistente dos Estados12. Um espectro de fontes podem ser usadas para documentar essas prticas generalizadas e consistentes, incluindo os tratados, decises judiciais internas, doutrinas e assim por diante. Alm disso, as decises dos tribunais internacionais tambm podem ser objeto de recurso para demonstrar o surgimento de uma norma habitual. Para nossos propsitos, em especial, importante ter em mente que, nos termos das definies pertinentes, conforme estabelecido no art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia (a codificao das fontes reconhecidas do Direito Internacional), o costume to vlido como fonte de direito quanto os tratados internacionais. Duas condies devem ser satisfeitas para que um direito ou princpio jurdico de origem consuetudinria cumpra as exigncias do Direito Internacional. Em primeiro lugar, esse princpio legal deve ser observado de fato em termos leigos, preciso ser capaz de demonstrar, de forma convincente, que a grande maioria dos Estados tm um princpio jurdico a ser realmente determinante para decidir questes de Direito. Em segundo lugar, as prticas de tal Estado, pelas quais afirma que conforma sua deciso para um dado princpio de forma realista, devem ser opinio juris; isto , deve ser comprovado que os Estados agem em conformidade com o princpio porque reconhecem que so legalmente obrigados a faz-lo, ao invs de, digamos, porque acreditam que a conformidade pode ser do seu interesse temporrio ou porque conveniente faz-lo. Como veremos, o Direito Internacional Consuetudinrio fornece um recurso muito mais rico e promissor para responder questo da legalidade da anistia interna. Tal riqueza vem com seu prprio preo, pois o Direito Internacional Consuetudinrio, na sua impreciso e curiosa autovalidao, muitas vezes vago, deixando a todos muito espao para a interpretao. As perguntas para ns agora so as seguintes: primeiro, se o consagrado preceito consuetudinrio de Direito Internacional probe a anistia interna; segundo, se existe evidncia de que um preceito explcito antianistia est em processo de emergncia como costume ou se est cristalizado. A primeira questo diz respeito ao interesse especfico do Direito Internacional Consuetudinrio, em sua determinao de jus cogens, literalmente, convincente ou lei maior;

12 Ver a fonte tradicional para a denio do Direito Internacional Consuetudinrio na Carta do Tribunal Internacional de Justia, art. 38.1.b., que dene costume como indcios de uma prtica geral aceita como lei.

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a Conveno de Viena define jus cogens como um preceito aceito e reconhecido pela comunidade internacional dos Estados como um todo, um preceito cuja derrogao no permitida e que s pode ser modificado por um preceito de Direito Internacional geral com a mesma natureza13. Como comumente usado na linguagem do Direito Internacional, jus cogens, portanto, refere-se coletivamente ao conjunto de atos que devem ser ilegais em qualquer sistema de Direito Interno; reciprocamente, para atos que todos os sistemas nacionais de Direito Penal so obrigados a declarar ilegais. Tais crimes jus cogens assim estabelecem um conjunto de preceitos correspondentes que so considerados peremptrios, isto , so universalmente vinculativos para os Estados, sem exceo ou derrogao. E a condio peremptria no derrogvel dos crimes jus cogens pode ser usada para inferir uma obrigao universal e peremptria por parte dos Estados para prevenir, investigar, processar e punir tais crimes. Na terminologia do Direito Internacional, na medida em que um Estado admite que certos atos constituem uma violao do jus cogens, eles tambm assumem, assim, um carter erga omnes, isto , um dever de todos e contra todos, universalmente e independentemente de quaisquer obrigaes decorrentes de tratados que um Estado possa ter ou no firmado14. Tais obrigaes erga omnes certamente implicam que os Estados no possam aprovar leis que permitam infraes ao jus cogens. Claramente um argumento pode ser encenado afirmando que as anistias em tais casos desviariam dessa forte reivindicao, e, na verdade, grande parte do parecer jurdico que sustenta anistias internas como contrrias ao Direito Internacional Consuetudinrio infere tal situao dessas obrigaes universais peremptrias. O jus cogens originou-se na proibio universal e sem exceo de crimes como a pirataria em alto-mar e a escravido sancionada pelo Estado. A expanso da definio do jus cogens para crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, tortura, estupro e outras violaes graves do Direito Internacional est entre os menos espetaculares, porm mais influentes desenvolvimentos do regime ps-Nuremberg do Direito Penal Internacional. Se, portanto, o Direito Consuetudinrio de fato gerou um conjunto coeA Anistia na Era da Responsabilizao
O STATUS DAS ANISTIAS INTERNAS NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

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Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1155 U.N.T.S. 331, art. 53. Ver Freeman 274, nota 236.

14 No famoso Caso Barcelona Traction, o Tribunal Internacional de Justia deniu as obrigaes erga omnes como aquelas que decorrem, por exemplo, no Direito Internacional contemporneo, a partir da proibio dos atos de agresso e de genocdio, como tambm dos princpios e regras relativos aos direitos fundamentais da pessoa humana, incluindo proteo contra escravido e discriminao racial. 91, Barcelona Traction Case, (1970) ICJ Reports 3, pgina 32.

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rente de preceitos jurdicos, sob os quais esto includos a maioria, seno todos os atos que so, geralmente, proibidos como violaes graves dos direitos humanos no mbito dos tratados internacionais, ento, pode-se extrair uma srie de concluses que influenciam diretamente nossa questo. Primeiro, identificando crimes como genocdio e crimes contra a humanidade como violaes ao jus cogens, que, por sua vez, geram obrigaes erga omnes de processar e punir, contornam-se as limitaes bvias do Direito dos tratados: a ausncia de referncias explcitas para anistias e a natureza de colcha de retalhos dos tratados. Nem todos os Estados tomam parte em todos os tratados internacionais, afinal. Muitos pases so signatrios de tratados sem t-los ratificado; alguns pases podem ratificar os tratados, mas, posteriormente, no incorporar as disposies do tratado em seus sistemas de Direito Interno, e assim por diante. O mais forte Direito baseado nos tratados, o regime de infraes graves das Convenes de Genebra, apenas regula os conflitos internacionais. Mas o dever de processar derivado do Direito Internacional Consuetudinrio, que obrigatrio em todos os pases, independentemente de suas obrigaes decorrentes de tratado ou de sua falta, abrangendo tanto conflitos internacionais como internos. Seu carter, portanto, sem exceo, apresenta uma forte inferncia dos Direitos dos pases para uma proibio de anistias que o tratado no faz. Mas a utilizao do Direito Consuetudinrio Internacional como um recurso para a montagem desse tipo de argumento contra a anistia tem um preo elevado. O processo pelo qual uma norma jurdica torna-se parte do Direito Consuetudinrio Internacional no apenas, e talvez nem sequer predominantemente, jurdico, mas, em ltima instncia, de natureza poltica. As prticas dos pases, em outras palavras, so frequentemente consideradas para cristalizar um novo preceito legal, numa metfora que sugere uma grande complexidade causal. Quando um novo preceito cristaliza, o que comea como um processo fludo e dinmico de negociao poltica, fragmentada e pragmtica gradualmente se consolida em lei, uma lei slida, enquanto os pases, vigiando outros pases, aceitam que um dado preceito no apenas uma opo poltica entre outras a serem seguidas ou rejeitadas de acordo com o clculo do interesse nacional, mas, de fato, uma obrigao legal geralmente reconhecida que restringe a liberdade de ao poltica nacional. E, uma vez cristalizado, temos enquanto natural decorrncia da metfora que a lei fluda torna-se dura e fria e continuar a ser uma barreira permanente para a prtica estatal indefinidamente no futuro15.

15 No Direito Internacional Consuetudinrio, geralmente, ver Mark E. Villiger, Customary International Law and Treaties: A Manual on the Theory and Practice of Interrelating Sources, The Hague: Kluwer, 1997.

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O amplo uso da metfora da cristalizao certamente tem a vantagem de descrever a relao de profunda dependncia mtua do desenvolvimento de novos preceitos do Direito Internacional e do processo dinmico da poltica e at mesmo dos preceitos morais no contexto da poltica internacional e das relaes internacionais. A aprovao dos pases para preceitos vinculativos para sua prtica tem, certamente, uma dimenso poltica, em que, no decurso de uma cascata de justia, um preceito atinge um ponto de inflexo no qual ele aceito como vlido, e uma vez que conformado estrategicamente, corresponde ao conceito legal de opinio juris, a segunda condio necessria para o costume, justamente com a prtica estatal consistente. Mas, como qualquer metfora de controle, o processo de cristalizao tambm tem o potencial para a produo de uma srie de problemas de interpretao, de modo geral, e no contexto particular da questo da legalidade da anistia no plano nacional. A cristalizao ocorre, fundamentalmente, desde o olhar do observador. Tanto as prticas estatais estabelecidas quanto a opinio juris so responsveis por julgamentos subjetivos, e aqueles que fazem o julgamento subjetivo os tribunais, com suas decises, agentes governamentais, mas tambm juristas, organizaes no governamentais e outrosperitos diplomticos, polticos e acadmicos so geralmente as partes interessadas. Assim, declarar um preceito consuetudinrio como cristalizado, ou em cristalizao, pode levantar a suspeita de se estar a tratar como um fato objetivo uma iluso ou uma esperana, como numa profecia que se autorealiza. A prpria ideia de Direito Internacional Consuetudinrio trabalha sob a suspeita de nada mais ser que aquilo que os filsofos definem como uma falcia naturalista, uma inferncia injustificada sobre quais so os fatos relevantes normativamente ou quais deveriam ser. Falcias naturalistas, no entanto, ocorrem em duas direes, e afirmaes sobre um preceito determinado j estar cristalizado em costume, ou sobre os preceitos que esto em processo de cristalizao, podem facilmente aparecer como inferncias injustificadas a partir do que o comentarista quer obter, ou seja, o que ele reivindica. Na verdade, as peculiaridades das condies de surgimento de novos preceitos jurdicos esto no cerne de vrias crticas quanto ao costume ser uma fonte vlida de Direito Internacional ao lado do Direito dos tratados16.
A Anistia na Era da Responsabilizao
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16 Ver, por exemplo, J. Patrick Kelly, The Twilight of Customary International Law, Virginia Journal of International Law, no 40, 2000; N.C.H. Dunbar, The Myth of Customary International Law, Austin Yearbook for International Law no 1, 1983.

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A questo da legalidade da anistia para crimes internacionais, apelando-se ao Direito Internacional Consuetudinrio para defender a existncia de um preceito cristalizado, ou cristalizando-se, de que tais anistias so contrrias s obrigaes dos pases para processar, e so, portanto, contrrias ao Direito Internacional, apresenta-se como um enorme problema. Por um lado, no pode haver nenhuma dvida de que a categoria dos crimes de jus cogens, e seu carter erga omnes, esto, de fato, cristalizados, incorporando-se aps a agenda da era Nuremberg sobre direitos humanos bsicos e o correspondente conjunto de crimes internacionais como a expressode um conjunto de preceitos jurdicos imperativos. Essa cristalizao acelerou-se dramaticamente no final de 1980 e na dcada de 1990, no surgimento dos processos de democratizao da Amrica Latina e Amrica do Sul, da antiga Unio Sovitica, sia Oriental e, de forma limitada, da frica subsaariana. Com todas as ressalvas bvias, prtica constante entre a comunidade dos Estados soberanos barrar-se atos como tortura, genocdio, limpeza tnica e atrocidades em massa; e pode-se, certamente, argumentar que essas barreiras no so mera convenincia, mas expressam opinio juris de que os pases no podem torturar ou assassinar legalmente em seu caminho rumo ao interesse nacional. Mesmo em casos como o uso da tortura pelos Estados Unidos durante a guerra ao terror do governo de George W. Bush, uma grande quantidade de manobras burocrticas e legais foram necessrias para dar uma aparncia de legitimidade s polticas de Estado de tortura, progressivamente, por explorar as ambiguidades da linguagem inevitvel do tratado internacional e definir polticas pblicas como algo diferente do que a definio legal de tortura17. E, ainda por outro lado, dados coletados e analisados por Louise Mallinder sobre as polticas de anistia no cenrio internacional oferecem confirmao emprica slida para a afirmao de que, ao longo dos ltimos dez anos, mesmo com a ascenso de uma norma anti-impunidade muito forte, ao invs de reduzirem-se, aumentaram em muito o nmero de anistias internas para suspeitos de crimes internacionais postas pela legislao nacional dos pases18.

17 Como Geoffrey Robertson coloca a questo: a questo sobre a maioria das regras de direitos humanos no so as que os governos acreditam ser juridicamente vinculativas, mas aquelas que os governos realmente acreditam no estarem juridicamente vinculadas, mas, cujas violaes so to propensas indignao da opinio mundial que devem ser escondidas ou, se expostas, defendidas em tecnicismos legais Assim, a lei contra a tortura generalizada e sistemtica pertence a esse corpo ilusrio especialmente poderoso de regras de direitos humanos, a violao do que, dentro de um Estado, eleva sua forma conduta para assuntos internos , de uma afronta conscincia global de que o mundo pode intervir para prevenir ou mesmo punir. Crimes Against Humanity: The Struggle for Global Justice NY Penguin 2002, 91. 18 Mallinder, Amnesties, Human Rights, and Political Transitions, chapter 3; ver tambm Ronald Slye, The Legitimacy of Amnesties under International Law and General Principles of Anglo-American Law: Is a Legitimate Amnesty Possible? Virginia Journal of International Law no 43, 2002; Trumbull 295.

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Uma explicao para esse aparente paradoxo , simplesmente, um produto das relaes internacionais: apenas porque os preceitos jurdicos internacionais cristalizam no significa que os pases estejam dispostos a fazer qualquer coisa sobre o assunto19. Mas Mallinder cita outra explicao, talvez, diametralmente oposta, oferecida por Ronald Slye. Segundo esse argumento, o aumento da utilizao de anistias desde o incio de 1990 realmente expressa a crescente influncia do Direito Penal Internacional, que agora representa uma ameaa crvel de que os autores dos mais graves crimes internacionais enfrentaro acusaes e represso. Ao invs de assumir a impunidade como garantida, os agentes de Estado promovem a anistia para se protegerem contra os processos que anteriormente teriam sido improvveis no mbito interno ou em nvel internacional. Assim, em um exemplo clssico de consequncias no intencionais, o fortalecimento do Direito Internacional tem servido, de fato, se no para aumentar o valor das anistias internas, pelo menos para aumentar a percepo desse valor para os agentes estatais relevantes. Isso lana sobre os argumentos do preceito antianistia uma nuvem de suspeita de tentar promover (com escassas evidncias), ao invs de identificar, a cristalizao de alguns preceitos: como Michael Scharf coloca a questo, aqueles que argumentam que o Direito Internacional Consuetudinrio se ope anistia/exlio por crimes contra a humanidade baseiam sua posio em resolues no vinculantes da Assembleia Geral, declaraes exortativas de conferncias e convenes internacionais que no so amplamente ratificadas, ao invs de qualquer prtica de estado extensa e coerente com tal regra20. H, claramente, muito mais a ser dito sobre esse assunto. O que se poderia chamar de o poder expressivo das anistias, a sua capacidade como atos de execuo para comunicar vrias mensagens polticas, tanto em nvel nacional como internacional, um campo rico e complexo para o qual ainda aguardamos uma anlise adequada. Mas essa discusso deve ser suficiente para mostrar que a fonte mais promissora de uma voz unvoca na legislao internacional sobre o status das anistias, um preceito supostamente cristalizado no Direito Internacional Consuetudinrio, no pode ser chamado existncia21. De fato, em pases como Arglia e Colmbia, novos programas de anistia, sofisticados e democraticamente
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Ver Leyla Sadat, Exile, Amnesty and International Law, 9. Scharf, From the eXile Files, 360-1.

21 Trumbull concluiu que [a]prtica dos pases, especialmente a prtica da maioria dos pases afetados por crimes graves do Direito Internacional, a mais forte indicao de que no h Direito Internacional Consuetudinrio, que institui o dever de processar os perpetradores de tais crimes. 295. Ver tambm Scharf, From the eXile Files, 360: No obstante as concluses quimricas de alguns estudiosos, h poucas evidncias de que uma regra que probe a anistia ou asilo em casos de crimes contra a humanidade amadureceu em um novo preceito obrigatrio do Direito Internacional Consuetudinrio.

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populares, adaptados de vrias maneiras para acomodar ou talvez desafiar uma suposta barreira internacional sobre anistia, falam eloquentemente de uma prtica contnua de incluir anistias para crimes internacionais em seu conjunto de ferramentas de negociao, enquanto implementam abordagens abrangentes de justia transicional. 4. TRIBUNAIS E CORTES INTERNACIONAIS

A prtica estatal pode ser expressa no apenas pela legislao nacional, mas tambm pela adjudicao nacional, que como o sistema jurdico interno funciona, que tipo de decises judiciais produz e se essas decises tornam-se precedentes definitivos para prticas estatais subsequentes. Porm, com a ascenso dos tribunais transnacionais e internacionais, um novo jogador entra no processo de produo do Direito Consuetudinrio. Na verdade, o aumento notvel do Direito Penal Internacional ao longo dos quinze anos passados decorre de sua alta visibilidade. As Naes Unidas apoiaram tribunais penais internacionais, o Tribunal Especial de Serra Leoa (TESL) e o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia (PTIY). Alm disso, temos os tribunais internacionais ou regionais, como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e, desde 2002, o Tribunal Penal Internacional (TPI). Todos esses tribunais em contextos diferentes, tm sido impelidos a tomar alguma posio sobre a legalidade da anistia interna. E, na maioria das vezes, eles tm sido consistentes em sua posio de que tais anistias no esto em conformidade com as normas jurdicas internacionais. Portanto, pode-se estar inclinado a ver o desenvolvimento da jurisprudncia da constelao de tribunais supranacionais como a fazer uma contribuio significativa para a cristalizao de um preceito habitual antianistia. Entretanto, essa concluso seria difcil de justificar. Antes de tudo, a situao de tais decises judiciais dos nacionais e supranacionais penais fortemente limitada. O costume, em Direito Internacional, surge como lei a partir de uma combinao de prticas de Estado e opinio juris. As sentenas dos tribunais internacionais podem ser consideradas relevantes recursos secundrios que podem indicar linhas gerais do desenvolvimento do Direito Internacional. Mas, como Mark Freeman diz, enquanto os tribunais podem fazer observaes sobre as tendncias percebidas no Direito Consuetudinrio ou sobre seu contedo percebido, eles no podem fazer o Direito Consuetudinrio. A esse respeito, qualquer tendncia na jurisprudncia da anistia no tem qualquer relao direta com a formao do costume22.

22

Freeman, 47-48.

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Na verdade, como Freeman tambm observa, as tendncias nas prticas dos Estados e na jurisprudncia internacional parecem estar se movendo fortemente em direes opostas pelas razes acima expostas. No entanto, as decises relevantes para a anistia dos tribunais internacionais tm sido frequentemente invocadas pelos comentaristas que defendem a cristalizao de um preceito antianistia, e, por esse motivo, importante dar, pelo menos, uma olhada rpida em duas das mais importantes e influentes dessas decises. Em primeiro lugar, em Prosecutor v. Furundzija, a Cmara de Julgamento do TPIY decidiu que, medida que a tortura uma violao jus cogens, implica uma obrigao legal de processar, ou seja, qualquer anistia para tal ato seria geralmente incompatvel com o dever do Estado de investigar a tortura23. medida que a discusso da anistia no foi central para os fatos ou as questes jurdicas do caso, no entanto, a afirmao do Tribunal de Justia foi obiter dictum, que um comentrio no necessariamente essencial a qualquer princpio legal afirmado na resoluo do caso24. O segundo caso mais significante. No caso do Tribunal Especial de Serra Leoa, entre os trabalhos mais urgentes do Tribunal estava a tarefa de confrontar as anistias em branco que haviam sido concedidas ao lder rebelde Foday Sankoh e a muitos de seus principais lderes militares em 1999 no Acordo de Lom, que trouxe uma pausa temporria aos conflitos violentos da guerra civil em Serra Leoa. J na poca da assinatura do Acordo de Lom, o atual representante oficial das Naes Unidas registrou uma reserva de ltima hora para a incluso dos crimes contra a humanidade e crimes de guerra e explicou que a ONU, por sua vez, no reconheceria qualquer anistia para esses crimes. A Comisso de Verdade de Serra Leoa, entretanto, pareceu totalmente preparada para aceitar os termos da anistia geral do tratado de paz de Lom, concedendo, assim, pelo menos a aparncia de legitimidade para uma combinao entre anistia e comisso de verdade, familiar desde a experincia sul-africana, na qual faltam praticamente todos os mecanismos de responsabilizao. O estatuto do Tribunal Especial para Serra Leoa j incorporou a mesma viso sobre anistias para crimes contra a humanidade e crimes de guerra apontada na reserva da ONU: tais anistias no seriam consideradas legtimas pelo tribunal. Foi esse estatuto e suas implicaes posteriormente contestados. Na deciso do Tribunal, no acrdo Prosecutor
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Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgement, Case No, IT-95-17/1-T, 155.

24 A deciso Furundzija no optou por emitir os pareceres de anistias per se, portanto, no tomou nenhuma posio sobre a admissibilidade de anistias gerais, por uma questo de Direito Internacional.

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vs. Kallon e Kamara, rejeitou-se a alegao de que sua recusa em reconhecer as anistias do Acordo de Lom violava tratados internacionais vlidos. Fundamentando sua deciso, a Corte escreveu que h um preceito em cristalizao internacionalmente de que o governo no pode conceder anistia para violaes graves dos crimes de Direito Internacional, que amplamente apoiado materialmente perante o Tribunal de Justia, [mas a viso] de que se tenha cristalizado pode no estar inteiramente correta aceita-se que tal preceito esteja em desenvolvimento no mbito do Direito Internacional.25 Enquanto os tribunais internacionais, como o TESL e o TPIY, foram fortemente limitados, tanto em sua jurisdio quanto em sua durao, o Tribunal Penal Internacional foi criado para ser um tribunal permanente e global do Direito Penal Internacional. Como outros tratados internacionais da Carta de Roma, o do Tribunal Penal Internacional no faz nenhuma referncia explcita anistia; como outros tratados, essa omisso expressa a relutncia dos pases participantes das negociaes em comprometerem-se com esse tipo de linguagem. portanto, um compromisso desajeitado que tenta definir ao Tribunal de Justiao valor fundamental da complementaridade da ao penal, de tal forma que as anistias sejam, pelo menos indiretamente, desencorajadas. O papel autodefinido do Tribunal Penal Internacional o de um escudo criminal, e o princpio da complementaridade afirma que a preferncia ser sempre para os processos domsticos quanto a crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e (a partir de 2010) crimes de agresso, as quatro categoria de crimes internacionais que a Carta de Roma determina estarem sob a jurisdio do TPI. Dada a manifesta relevncia das anistias internas para o princpio da complementaridade, indiretamente, o extremo da Carta de Roma sobre o tema pode ser tido como uma ambiguidade criativa26 que conscientemente se abstm de amarrar as mos do Gabinete do Procurador do TPI e que os casos difceis sobre anistias internas sero tema da jurisprudncia acumulada, na medida em que o TPI recebe, encaminha e inicia os processos por si mesmo27.

25 Promotor de Justia v Morris Kallon e Brimma Bazzy Kamara, SCSL-2004-15-AR72(E) & SCSL-2004-16AR72(E), Deciso de 13 de maro de 2004, 71; Promotor de Justia v Augustine Gbao, SCSL-2003-01-I, Deciso de 31 de maio de 2004, 9. Para uma descrio completa do processo de Lom e seu efeito legal subsequente no TESL ver Priscilla Hayner, Negotiating Peace in Sierra Leone: Confronting the Justice Challenge, Center for Humanitarian Dialogue Report, 2007. 26 Scharf atribuiu este termo para Phillipe Kirsch, Presidente da Conferncia Diplomtica de Roma. Scharf tambm cita os comentrios de Ko Annan de que seria inconcebvel para o TPI minar uma anistia para o acordo de paz, por meio da prossecuo penal em uma situao como a da frica do Sul. Ko Annan, em discurso na Universidade de Witwatersrand, Cerimnia de Formatura, 1o de setembro de 1998, citado por Darryl Robinson, Serving the Interests of Justice, 12; citado aqui em Scharf, From the eXile Files, 367. 27 Ver Cassesse.

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Realisticamente, porm, a situao das anistias no mbito do Direito Penal Internacional uma preocupao imediata e urgente para as funes mais bsicas da Promotoria do TPI, uma vez que a sutileza da Carta privou o TPI e seus pases membros de um exigvel grau mnimo de clareza legal, tendo os trabalhos do Tribunal, desde o seu primeiro momento, refletido essa ausncia de clareza28. O complexo papel da acusao formal do TPI a Joseph Kony, lder do Exrcito de Resistncia do Senhor (Lords Army Resistance) em Uganda, uma demonstrao dos desafios que surgem quando uma anistia interna no tem efeito domesticamente na opinio de um tribunal internacional29. O artigo 17 da Carta de Roma expressa o princpio da complementaridade como condio de admissibilidade de processos perante o Tribunal. Mais especificamente, o artigo esclarece que so inadmissveis casos que esto sendo investigados ou processados por um pas que tem jurisdio sobre os mesmos, salvo se o pas no est genuinamente disposto ou apto a realizar o inqurito ou o processo. Da surge a questo sobre qual atitude ter o TPI, em especial o Gabinete do Procurador, nos casos em que a anistia interna pode ser interpretada como uma expresso ou ato de falta de disposio de um pas para processar crimes. A introduo do termo genuinamente na

linguagem do artigo tem todas as marcas de um compromisso complicado, uma vez que concede margem de manobra para negociadores internacionais, mas tambm cria uma zona cinzenta legal. No h dvida de que o TPI no tem vnculo e no deve considerar-se vinculado de qualquer forma a uma anistia nacional para uma pessoa que foi investigada e indiciada no

28 Ver Michael Scharf, The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, Cornell International Law Journal no 32, 1999. 29 Ver Max Pensky, Amnesty on Trial: Impunity, Accountability and the Norms of International Law, Ethics and Global Politics 1:1-2, June 2008; Louise Mallinder, Uganda at the Crossroads: Narrowing the Amnesty? Working paper 1 from Beyond Legalism: Amnesties, Transition and Conict Transformation, Institute of Criminology and Criminal Justice, Queens University Belfast, March 2009.

A Anistia na Era da Responsabilizao

O STATUS DAS ANISTIAS INTERNAS NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

No h dvida de que o TPI no tem vnculo e no deve considerar-se vinculado de qualquer forma a uma anistia nacional para uma pessoa que foi investigada e indiciada no curso de seus prprios procedimentos

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curso de seus prprios procedimentos. Essa pessoa por exemplo, Joseph Kony em Uganda no poderia esperar de uma anistia nacional qualquer efeito extraterritorial aos olhos do juiz, mas tambm no poderia esperar que o tribunal reconhecesse como vlida a anistia para seus prprios fins, mesmo dentro do territrio de Uganda (embora a questo da execuo de um mandado de priso, ou da impossibilidade de tal execuo, levante questes sobre o significado prtico da posio do Tribunal). Uma pergunta mais pertinente saber se o Tribunal, em geral, e o Gabinete do Procurador, em particular, estariam dispostos a aceitar como juridicamente adequada uma abordagem de justia de transio interna que imitou a experincia da anistia na frica do Sul.Ou seja, uma abordagem de justia de transio interna que integrou anistias individualizadas para os perpetradores de crimes internacionais, cumprindo com a definio do artigo 17 de expressar uma vontade genuna para processar30. Algum poderia argumentar que o modelo de anistia sul-africano, de fato, fornece um mecanismo para o processamento. Os agentes que no esto dispostos a satisfazer as inmeras exigncias para o pedido de anistia incluindo uma confisso de culpa e testemunho exaustivo continuam passveis de processamento, assim como aqueles cujos pedidos completos foram recusados pela Comisso de Anistia (com poderes de Tribunal). Nos casos em que tais anistias condicionais e individualizadas foram oferecidas, em que anistias seletivas foram dadas como exigncias de contrapartida que pudessem ser documentadas para contribuir tanto para objetivos maiores de justia quanto para estabelecimento de condies relativas a paz e segurana, muitos comentaristas acham difcil imaginar que o Tribunal iria intervir para impedir uma poltica de anistia, e que, ainda, seria necessrio um alinhamento de condies politicamente improvveis, incluindo a deciso do Procurador Geral de iniciar investigao e ao penal sob sua prpria iniciativa (aproprio motu na disposio da Carta de Roma), e do referendo ou pelo menos da no interferncia do Conselho de Segurana da ONU. Pragmaticamente, tal iniciativa unilateral poderia demonstrar que a vontade da Corte de interferir no curso do processo interno de transio poderia ter um preo muito alto ante a seu papel de escudo para a Justia Penal.

30 A questo do tipo de anistia que se provaria aceitvel para o Gabinete do Procurador do TPI isto , que no provocaria a falta de vontade genuna para julgar a clusula do artigo 17 tem sido objeto de uma grande quantidade de especulao acadmica, mais recentemente em relao aos programas de anistia na Colmbia e Argentina. Ver, entre outros, Michael Scharf, The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, The International Criminal Court, 2004; Darryl Robinson, Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions, e a International Criminal Court, European Journal of International Law no 14, 2003; Outhwick, Katherine, Investigating War in Northern Uganda: Dilemmas for the International Criminal Court, Yale Journal of International Affairs (Vero/Outono 2005).

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5.

CONCLUSO

Na atual situao geopoltica, o Direito Penal Internacional no capaz de oferecer uma orientao clara quanto legalidade das anistias internas para crimes internacionais. A linguagem dos tratados internacionais, o silncio sobre tais anistias, s podem ser interpretados como proibio indireta destas, por expressar um direito irrevogvel de se julgar tais crimes. Essa rota indireta tem muitas reas de ambiguidade e lacunas, como tecer argumentos baseados em tratados relativamente fracos. O Direito Internacional Consuetudinrio cristalizou um preceito das obrigaes dos pases de proibir crimes Jus cogens. Mas, novamente, apesar de muitas tentativas de ler o desenvolvimento do Direito Internacional Consuetudinrio desse modo, como um preceito cristalizador, no se traduz diretamente em uma norma de restrio anistia interna. Um requisito fundamental para esse preceito estar cristalizado, a prtica estabelecida dos Estados, no pode ser estabelecido. Ao contrrio, a ascenso do Direito Penal Internacional est associada a um aumento de anistias, no a uma diminuio. As decises dos tribunais supranacionais, incluindo o Tribunal Penal Internacional para Serra Leoa e a antiga Iugoslvia, tm oferecido uma srie de casos importantes, nos quais anistias internas foram consideradas como contrrias ao Direito Internacional, e seguir essas decises judiciais e pareceres aponta para uma substanciale importante dimenso da jurisprudncia. Mas essas decises no somam-se a uma norma legal consistente e poderosa e, em muitos casos, os tribunais internacionais tambm manifestaram a sua disponibilidade em tolerar anistias sob certas condies. O Tribunal Penal Internacional, por fim, no tem ainda posies definitivas sobre a sua prpria posio sobre a legalidade das anistias internas. A situao atual , seguramente, instvel, oferecendo uma viso momentnea de um processo de desenvolvimento com um longo e complexo arco. Esse arco, de fato, leva na direo da justia: na perspectiva unilateral das autoanistias internas, das anistias em branco, no Cone Sul na dcada de 1970 e 1980, no seria hoje concebvel qualquer tipo de reconhecimento jurdico internacional e at mesmo internamente, ou seja, tais anistias em branco tm pouca perspectiva delongo prazo e legitimidade poltica31. Imunidade para crimes internacionais em larga escala foi retirada de pauta e a questo do efeito extraterritorial das anistias internas recebeu uma resposta firme. Agentes que receberam anistias em branco, sem mecanismos de responsabilizao correspondentes, no podem
A Anistia na Era da Responsabilizao
O STATUS DAS ANISTIAS INTERNAS NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

31 Ver William Burke-White, Reframing Impunity: Applying Liberal International Law Theory to an Analysis of Amnesty Legislation, Harvard International Law Journal, no 42, 2001, 478-9.

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contar inteiramente com sua segurana quanto ao no indiciamento e priso no seu prprio territrio.Nesses aspectos, h certamente um sentido claro de que as anistias em branco so, e provavelmente vo continuar sendo, contrrias norma de responsabilizao crescente no Direito Internacional Penal.Esse um grande avano em matria de Justia Penal Internacional. No entanto, se distinguirmos entre as irresponsveis anistias em branco, cujo objetivo transparentemente acobertar os perpetradores de atrocidades para que no enfrentem a Justia, e as altamente complexas e negociadas anistias que encontramos no atual contexto dos mecanismos contemporneos de transio interna,voltadas para alguma forma de Justia, o status da anistia ante o Direito internacional torna-se realmente incerto. Com efeito, se que existe tal coisa como uma norma emergente da Justia Penal Internacional, essa parece ser uma norma de responsabilizao que sugere a combinao das anistias e da proibio das anistias em um mecanismo de justia transicional global: dada a pirmide de responsabilizao, os processos de desmilitarizao, o desarmamentoe reintegrao dos combatentes podem encorajar anistias individualizadas como um componente-chave, maximizando a eficcia de outros mecanismos para conciliar os objetivos de segurana e da responsabilidade criminal. No topo da pirmide, no entanto, o processamento criminal de pessoas em posies mais elevadas de autoridade e de comando no Estado, as lideranas polticas e militares, exclui a possibilidade de um acordo paz-por-anistia com potenciais sabotadores da democracia. Essa norma tanto-quanto parece particularmente atraente onde h razes para duvidar da extenso da responsabilidade penal dos autores de menor peso, e onde as atrocidades podem ser documentadas como resultado do planejamento nos nveis mais elevados do governo e das foras de segurana. Essa norma oferece uma responsabilizao equilibrada para uma combinao de anistia para o opressor de menor potencial e aes penais para a cpula de alto nvel, mas certamente no responde questo central do estatuto jurdico de anistias, e, de fato, levanta novas questes importantes de sua prpria natureza (e no menos importante, ostatus de tal abordagem para o nvel mdio da responsabilidade penal, em que sem dvida os mais apropriadamente processados seriam encontrados).Mas ela tambm destaca um desafio central da Justia Penal Internacional, que pode servir como uma concluso provisria a este estudo. Na medida em que a experincia global com as novas instituies ativas da Justia Penal Internacional se aproxima de seu vigsimo aniversrio, as questes remanescen-

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tes permanecem sobre a forma, ou a falta de forma, entre os compromissos paradigmticos da Justia Penal e os desafios caractersticos das transies ps-conflito. O primeiro implica que o crime pode ser interpretado em termos de inocncia ou culpabilidade penal individual das pessoas, o segundo envolve um amplo conjunto, socializado, e diversos tipos de eventos, pessoas e processos em que os atos criminosos individuais podem certamente ser sempre identificados, mas apenas ao custo potencial de perda de perspectiva e contexto. possvel que o Direito Penal Internacional tenha que expandir sua prpria dependncia paradigmtica a respeito da culpabilidade individual em relao aos atos potencialmente criminosos em separado, a fim de participar de forma mais significativa nas experincias de justia ps-conflito, que abrangem um espectro de desafios legais, morais e polticos. A dificuldade atual que o Direito Penal Internacional parece experimentar a distino bsica entre as anistias em branco oferecidas como impunidade aos piores criminosos, de um lado, e anistias individualizadas e condicionais para infratores de baixo potencial, como parte de um programa de desmobilizao coordenada, desarmamento e reintegrao, por outro lado. Em muitos aspectos, uma pequena parte de um grande desafio que o futuro desenvolvimento do Direito Penal Internacional dever abordar para que suas novas expresses institucionais reforcem a luta globalpela justia e proteo dos direitos humanos.
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A Anistia na Era da Responsabilizao

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A Anistia e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos


PAR ENGSTROM
Professor na Escola de Estudos Avanados da Universidade de Londres (Reino Unido) Doutor em Relaes Internacionais pela Universidade de Oxford (Reino Unido)

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ATO PBLICO PELAS LIBERDADES DEMOCRTICAS NO LARGO SO FRANCISCO, EM SO PAULO FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (IAHRS, em ingls) surgiu como uma entidade quase judicial, com mandato mal definido, com vistas a promover o respeito aos direitos humanos na regio. Consiste em um regime jurdico formal que permite aos cidados apresentar peties com a finalidade de contestar as atividades domsticas de seu prprio governo. O acesso dos indivduos ao regime de direitos humanos tem sido fortalecido - ao longo do tempo - medida que o sistema evoluiu para um regime jurdico com enfoque processual na fora da argumentao jurdica e na gerao de jurisprudncia regional de direitos humanos. Na sequncia da transio para a democracia na Amrica Latina, a evoluo do IAHRS ficou ligada questo de como lidar com as violaes dos direitos humanos ocorridas nos regimes anteriores. Este trabalho apresenta uma avaliao da contribuio do IAHRS para a formao de tendncias regionais de justia de transio na Amrica Latina, com particular nfase na abordagem do sistema para o uso de anistias como resposta s violaes dos direitos humanos. O IAHRS tornou-se cada vez mais importante ao inserir-se em debates de justia de transio de vrias maneiras, inclusive como uma estrutura de oportunidade para o ativismo da sociedade civil e na crescente jurisprudncia autoritria disponvel para os litigantes domsticos e juzes. Evidentemente, uma srie de fatores domsticos explica a

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evoluo da justia de transio ao longo do tempo na regio. Esse particularmente o caso dos movimentos mais recentes em uma srie de pases em prol do desenrolar dos negcios polticos (por exemplo, o caso da anistia) atingidos nos estgios anteriores da democratizao. Este trabalho demonstra que as respostas do Estado s presses para derrubar anistias continuam a divergir. Por um lado, isso levanta uma srie de questes importantes no que diz respeito ao impacto do sistema e, por outro lado, se e como essas tendncias recentes da justia ps-transio na Amrica Latina realmente importam. Este trabalho est dividido em trs sees principais. A primeira seo expe o desenvolvimento do IAHRS e demonstra como a evoluo do sistema foi moldada pelas questes relacionadas justia de transio. Ela situa o IAHRS em seu contexto regional relevante e identifica as principais caractersticas do desenvolvimento institucional e do desenvolvimento normativo. A segunda seo analisa a evoluo da abordagem do IAHRS no que tange adequao das anistias. A terceira seo fornece um quadro analtico para a compreenso do impacto relativo do IAHRS e sua capacidade de moldar os debates em torno da justia de ps-transio. Essa seo tambm fornece ilustraes das tendncias recentes na Argentina, Brasil e Chile, em particular. 1. O IAHRS E A JUSTIA DE TRANSIO NA AMRICA LATINA

Com a criao da OEA, a Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem anterior Declarao Universal dos Direitos Humanos foi aprovada. Esse diretrio dos direitos assumiu a forma de uma declarao com a inteno de, eventualmente, fazer presso em prol de um tratado multilateral1. Porm, era visvel que a Declarao no tinha a inteno de ser obrigatria para os Estados signatrios2. Entretanto, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos foi criada em 1959 com o intuito de usar as normas da Declarao para avaliar a conduta dos Estados em questes de direitos humanos. A Comisso se destina a cumprir o que a Carta declarou como sua principal funo: promover a observncia e defesa dos direitos humanos e servir como rgo consultivo da Organizao nesses assuntos3. No entanto, desde o seu incio, a Comisso teve de operar

1 David J. Padilla, The Inter-American System for the Promotion and Protection of Human Rights Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 20, no 2, 1990. p.396. 2 Thomas Buergenthal e Dinah Shelton, Protecting Human Rights in the Americas: Cases and Materials (Strasbourg: International Institute of Human Rights, 1995). p.39. 3 Artigo 111 da Carta original, artigo 106 da Carta tal como alterada pelo Protocolo de Mangua, em 1993, entrou em vigor em 1996. Medina observa que a Comisso foi concebida originalmente como um grupo de estudo com investigaes abstratas no domnio dos direitos humanos. Cecilia Medina, The Interamerican Commission of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights: Reections on a Joint Venture Human Rights Quarterly, vol. 12, no 4, 1990. p.440.

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A Comisso assumiu a prtica da realizao de investigaes detalhadas e divulgao das violaes graves, com a inteno de exercer presso sobre os Estados-membros para que eles respeitassem os direitos humanos estabelecidos na Declarao

em um ambiente regional no qual os direitos humanos, muitas vezes, receberam pouca ateno, e em um ambiente institucional em que a lei processual tinha precedido o Direito substantivo. A Comisso foi, em outras palavras, estabelecida no mbito da OEA para promover os direitos humanos antes que o respeito aos direitos se tornasse uma obrigao legal clara e precisa, isto , construda de forma a promover, mas sem a autoridade ou os procedimentos para proteger4. Certamente, a maioria dos Estados membros da OEA suspeitando das perspectivas de interveno em nome da superviso de direitos humanos estava mais confortvel com a criao de uma entidade encarrega107
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da de realizar estudos gerais de direitos humanos do que com uma que lidaria com situaes especficas de violaes de direitos humanos. A competncia da Comisso foi, contudo, formalizada em 1965 com uma resoluo da OEA que autorizou a entidade a examinar violaes isoladas dos direitos humanos, com foco especial em determinados direitos5. Desse modo, as atividades da Comisso relativas ao tratamento das comunicaes individuais tinham uma base jurdica. A insero de um elemento jurdico em um procedimento, que at ento tinha sido altamente poltico, introduziu no sistema interamericano a ideia de que os direitos humanos tambm poderiam ser protegidos por meio de um processo quase judicial6. Assim, a Comisso assumiu a prtica da rea-

4 Carlos Garcia Bauer, The Observance of Human Rights and the Structure for Their Protection in the Western Hemisphere. American University Law Review, vol. 30, no 14, 1980-81. p.15. 5 A XXII Resoluo da Assembleia Geral da OEA (1965) encarregou a Comisso de dar especial ateno observncia dos direitos humanos referidos na Declarao Americana nos artigos I (direito vida, liberdade e segurana pessoal), II (direito igualdade perante a lei), III (direito liberdade religiosa e de culto), IV (direito liberdade de investigao, opinio, expresso e difuso), XVIII (direito a um julgamento justo), XXV (direito proteo contra priso arbitrria) e XXVI (direito ao devido processo perante a lei). Portanto, o mandato da Comisso estava restrito a um foco primrio em matria de direito poltico e civil, diminuindo assim o seu mandato a proteger os direitos econmicos, sociais e culturais. Alm disso, foi acrescentada restrio adicional de que a Comisso tinha que determinar se os recursos internos haviam sido totalmente esgotados antes de examinar as peties submetidas. No entanto, a resoluo tambm aumentou a autoridade da Comisso no que tange a buscar informaes e a fazer recomendaes aos governos membros. 6 Cecilia Medina Quiroga, The Battle of Human Rights: Gross Systematic Violations and the Inter-American System (The Hague: M. Nijhoff, 1988). pp. 83-5.

lizao de investigaes detalhadas e divulgao das violaes graves, com a inteno de exercer presso sobre os Estados-membros para que eles respeitassem os direitos humanos estabelecidos na Declarao. Embora a emenda de 1967 da Carta da OEA tenha reforado ainda mais o estatuto da Comisso - orientando-o pela primeira vez a proteger e promover os direitos humanos, nem a Comisso nem os direitos humanos que deveriam ser protegidos eram dotados de uma slida base jurdica de um tratado at que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante Conveno) entrou em vigor em 19787. Sob a Conveno, o sistema interamericano para a promoo e proteo dos direitos humanos tornou-se um sistema de duas vias, adotando, dessa forma, uma estrutura institucional que se mantm at hoje. Em primeiro lugar, ao abrigo dos mecanismos desenvolvidos no mbito da Carta da OEA, a Comisso est autorizada a supervisionar os direitos humanos nos territrios dos Estados-membros da OEA. Em segundo lugar, os mecanismos estabelecidos na Conveno autorizam a Comisso e a recm-criada Corte Interamericana de Direitos Humanos a lidar com denncias individuais de violaes de direitos humanos alegadamente cometidas por qualquer Estado-parte da Conveno (sob sua jurisdio contenciosa), e o Tribunal de Justia tem ainda a competncia para emitir opinies consultivas sobre questes de interpretao da Conveno e de outros instrumentos de direitos humanos. Soberania do Estado e direitos humanos A dcada entre a adoo da Conveno, em 1969, e sua entrada em vigor, em 1978, marcou a queda da Amrica Latina no abismo de violaes sistemticas dos direitos humanos por parte dos Estados determinados a forar violentamente uma reestruturao social extrema8. A natureza da opresso que se espalhou sobre a regio, envolvendo declaraes abertas de guerra por regimes militares contra supostos subversivos, invocando a segurana nacional para justificar estados de emergncias prolongados, e o manto de segredo que envolveu os mtodos utilizados pelos agentes de estado na forma de centros de torturas clandestinos e da prtica de desaparecimentos forados tornaram

7 A Conveno foi adotada em So Jos (Costa Rica) em 22 de novembro de 1969 e entrou em vigor em 18 de julho de 1978. Atualmente conta com 25 Estados-partes com algumas excees notveis. Os Estados Unidos assinaram a Conveno em 1977, mas no a raticaram, o Canad no signatrio e a maioria dos pases caribenhos de lngua inglesa tambm no so. Com relao a esses pases, a CIDH est avaliando seu histrico de direitos humanos luz dos seus compromissos internacionais consagrados na Declarao Americana, da qual so signatrios. Douglass Cassel, A United States View of the Inter-American Court of Human Rights in Antonio A. Canado Trindade, ed., The Modern World of Human Rights (San Jos: Inter-American Institute of Human Rights, 1996). 8 Guillermo A. ODonnell, Modernization and Bureaucratic-Authoritarianism: Studies in South American Politics (Berkeley: Institute of International Studies, University of California, 1973).

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ineficientes os mecanismos existentes de peties individuais ante a Comisso9. O principal objetivo da Comisso no foi, portanto, investigar as violaes isoladas, mas sim documentar e relatar a ocorrncia de graves violaes sistemticas, a fim de exercer presso para melhorar a situao geral dos direitos humanos no pas abordado. Por meio de investigaes in loco e relatrios por pas, a principal contribuio da Comisso tomou a forma de um impacto indireto sobre a criao de normas, especialmente na ligao com a refutao da doutrina de segurana nacional10. Esse perodo tambm testemunhou o surgimento de organizaes no governamentais de direitos humanos como uma resposta ao autoritarismo, s ditaduras militares e ao fracasso da comunidade internacional dos Estados quando da tentativa de ampliar o suporte. Uma vez que a crescente rede internacional de direitos humanos foi construda sobre as normas internacionais legais j em vigor (Declarao Universal dos Direitos Humanos com seus dois Convnios e a Declarao Americana), ela visou influenciar a opinio internacional por meio da difuso de informaes e da denncia dos governos que abusam dos direitos11. No entanto, na dcada de 1980, aumentaram as preocupaes no que tange Guerra Fria na regio, os conflitos internos foram reabastecidos e os limites de estratgia de exposio estavam extremamente claros12. Assim, ao longo de sua existncia, a OEA da qual o sistema regional de direitos humanos deriva a sua autoridade foi composta de Estados-membros, muitos dos quais, em numerosas ocasies, foram governados por regimes repressivos com pouca considerao pelos direitos humanos. Como Tom Farer observa, em comparao com o regime europeu de direitos humanos, a Comisso tinha um mandato mais amplo
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9 Para exemplos de negao em branco dos fatos alegados nas peties, consulte os relatrios da CIDH 20/78, 21/78, 22/78 e 27/78 (Argentina) e o Relatrio Anual da CIDH 1979-1980. 10 A Comisso realizou investigaes in loco no Chile (Julho-Agosto de 1974) e Argentina (setembro de 1979), que resultaram em uma srie de relatrios por pas, no caso do Chile (1974, 1976, 1977), e em um nico relatrio sobre a Argentina (1980), em que o uso sistemtico da tortura e de desaparecimentos forados foi documentado. Um exemplo, muitas vezes repetido, da inuncia da Comisso o relatrio de 1978 da Nicargua, que efetivamente retirou a legitimidade do regime de Somoza. Padilla, The Inter-American System for the Promotion and Protection of Human Rights p.398. 11 Kathryn Sikkink, The Emergence, Evolution, and Effectiveness of the Latin American Human Rights Network in Elizabeth Jelin and Eric Hershberg, eds., Constructing Democracy: Human Rights, Citizenship and Society in Latin America Westview, 1997. 12 Como observa Farer, essa estratgia funcionou de forma mais ecaz, quer quando os violadores dos direitos humanos contaram com o apoio interno dos grupos no totalmente insensveis s reivindicaes morais, quer pela opinio pblica internacional, quer quando tal estratgia afetou positivamente o tom e a substncia da diplomacia de grande poder. Tom J. Farer, The Rise of the Interamerican Human Rights Regime: No Longer a Unicorn, Not yet an Ox Human Rights Quarterly, vol. 19, 1997. p.541. Ver tambm Kathryn Sikkink, Mixed Signals: U.S. Human Rights Policy and Latin America (Ithaca, N.Y.: Cornell University Press, 2004).

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do que sua contraparte europeia, mas enquanto o regime europeu de direitos humanos reforava amplamente as restries nacionais ao exerccio do poder legislativo e executivo, o regime da Amrica Latina era a tentativa de impor restries sobre os governos sem paralelo nacional13. Alm disso, esses recursos tm profundas razes histricas, uma vez que so os filhos das revolues francesa e americana; as elites polticas latino-americanas falavam a lngua do direito desde o incio da luta pela independncia, um discurso geral que no tem impedido a negao estrutural desses direitos por parte das elites governantes em toda a regio. Tais circunstncias destacam o fato de que o Direito Internacional no uma construo ideal, mas parte de um processo poltico mais amplo, formado e aplicado em resposta a necessidades percebidas, s foras sociais e s disparidades de poder. Na Amrica Latina, a identificao das necessidades, foras e poderes levou a um regime de direitos humanos no hierrquico, cuja autoridade supranacional permaneceu frgil, irregular e, frequentemente, contestada. O IAHRS e a Democratizao medida que a dcada de 1980 chegava ao fim, em toda a Amrica Latina, os regimes autoritrios comearam a ser substitudos por governos democraticamente eleitos. Durante o perodo dos regimes autoritrios, nenhum dos grandes malfeitores Argentina, Chile, El Salvador, Guatemala, Uruguai e Paraguai eram signatrios da Conveno, e todos foram submetidos a vrios casos, ou antes ou depois de investigaes iniciadas pela Comisso. Entretanto, com a transio para a democracia, houve uma vontade crescente entre os Estados de declarar formalmente a adeso s normas internacionais, como visto no aumento do nmero de ratificaes da Conveno e na crescente aceitao da jurisdio do Tribunal (ver Tabela 1)14.

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Farer, Rise of the Interamerican Human Rights Regime pp.511-12.

14 A Argentina raticou a Conveno em 1984 e aceitou a jurisdio do Tribunal no mesmo ano. O Uruguai fez o mesmo em 1985; o Paraguai, em 1989 (aceitao da jurisdio do Tribunal em 1993); Chile, em 1990; Brasil, em 1992 (aceitao da jurisdio do Tribunal em 1998). Em contraste, Pasqualucci argumenta que pases como o Peru e a Guatemala parecem ter raticado a Conveno como um gesto sem vontade de cumprir com as suas disposies. Jo M. Pasqualucci, Preliminary Objections before the Inter-American Court of Human Rights: Legitimate Issues and Illegitimate Tactics Virginia Journal of International Law, vol. 40, no 1, 1999-2000. p.6. Mas, embora no haja nenhuma equivalncia mecnica entre raticao e adeso, a raticao sinaliza a importncia de democratizar Estados ligados convergncia formal com as normas internacionais de direitos humanos.

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Tabela 1. Instrumentos dos direitos humanos da OEA e as taxas de ratificao15 16


Nome do instrumento regional de direitos humanos Carta da Organizao dos Estados Americanos Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem Conveno Americana sobre Direitos Humanos Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de So Salvador) Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Morte Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (Conveno de Belm do Par) Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas com Decincia Projeto de Declarao Americana sobre os Direitos dos Povos Indgenas Em vigor a partir 1951 (emenda em 1988, 1996, 1997) --1978 1987 1999 Partidos estatais em 2010 n em %15 Todos os Estados membros da OEA16 Todos os Estados membros da OEA 25 (71,4) 17 (48,6) 14 (40,0) 111 1990 1994 1994 --1996 1995 11 (31,2) 13 (37,1) 32 (91,4) 1999 2001 17 (48,6) 1997 ----A Anistia na Era da Responsabilizao
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Adoo

--1948 1969 1985 1988

Embora a disseminao de governos eleitos tenha marcado uma melhora significativa na condio de direitos humanos, casos de violaes graves e indiscutveis continuaram chegando at a Comisso. Alm disso, ao lidar com os governos formalmente democrticos, havia a expectativa de uma medida de cooperao com o sistema, substituindo, assim, por negao e rejeio, a defesa legal aberta de sua posio sobre questes de acontecimentos e de Direito. Presses sobre o sistema interamericano tambm foram feitas pela comunidade de direitos humanos, que, em um ambiente legal crescente, exigiram mais da Comisso que uma simples concluso em favor das vtimas que estavam representando. Como observa Farer, eles queriam liminares e reparaes que eles pudessem garantir apenas a partir da Corte Interamericana. Em outras palavras, sob presso dos comentaristas, advogados e governos, a Comisso [...] aos poucos [comeou] a se mover em direo a uma existncia de casos concretos e, consequentemente, gerar muito mais negcios para o Tribunal de Justia17.

15 Para um instrumento que no entrou em vigor, os nmeros e percentuais referem-se aos Estados que raticaram o instrumento. 16 Isso inclui Cuba, cuja participao foi suspensa em 1962. Os Estados-membros da OEA votaram em 2009 para cancelar a suspenso de Cuba. 17 Farer, Rise of the Interamerican Human Rights Regime.

Para muitos dos novos regimes democrticos na regio, a questo de como lidar com as violaes dos direitos humanos em governos anteriores surgiria para definir o carter da fase inicial da democratizao. Da mesma forma que existiam diferenas regionais nos padres de violaes dos direitos humanos durante as Guerras Sujas, consequentemente os esforos para lidar com os abusos do passado tambm variaram em toda a regio. No entanto, uma coisa em comum nessas abordagens iniciais de justia de transio consistia na utilizao de diversas formas de anistia como um meio de lidar com o passado. O perodo de transio imediata na Argentina, seguido do colapso do regime militar, foi marcado por questes relacionadas ao estabelecimento da verdade sobre o que havia acontecido com o grande nmero de pessoas desaparecidas, e culpando as pessoas por seus papis nas violaes dos direitos humanos no mbito do regime anterior18. Um dos primeiros atos do governo Alfonsn, na sequncia da sua vitria eleitoral, foi derrubar a autoanistia militar e iniciar uma poltica bastante ampla de perseguio de lderes militares, assim como dos oficiais de baixo escalo. Eventualmente, o Tribunal Federal de Apelaes de Buenos Aires assumiu a jurisdio, o que permitiu que junta de julgamentos tivesse incio, em abril de 1985, apenas 18 meses aps o governo militar ter deixado o poder19. Mas, no contexto da inquietao militar, o governo Alfonsn aprovou a lei Ponto Final e Obedincia Devida, que juntas ficaram sendo conhecidas como leis de impunidade. Dos 1.195 militares que haviam sido processados por abusos contra os direitos humanos, 730 se beneficiaram com a lei Ponto Final, 379 tiveram seus processos retirados por causa da lei Obedincia Devida e outras 43 pessoas tiveram seus processos retirados pelo Supremo Tribunal. Alm disso, em junho de 1987, o Supremo Tribunal declarou que a lei Obedincia Devida era constitucional, baseando-se na afirmao de que ela, aprovada pelo Congresso, representou a vontade democrtica, e o Tribunal de Justia no tinha o poder de derrubar essa lei. A deciso do Supremo Tribunal efetivamente ps fim ao julgamento dos crimes de guerra suja. Ainda assim, o governo Menem perdoou, em outubro de 1989, os policiais militares e civis que tinham sido perseguidos, mas no tinham sido condenados em razo da reconciliao nacional. Ademais, em dezembro de 1990, Menem perdoou 39 chefes militares que permaneceram na priso aps o julgamento de 1985, e tambm perdoou outros oficiais de alta patente, presos por crimes durante o regime militar, incluindo Videla, Massera e Galtieri. Como resultado, em

18 Michelle D. Bonner, Dening Rights in Democratization: The Argentine Government and Human Rights Organizations, 1983-2003 Latin American Politics and Society, vol. 47, no 4, 2005. 19 Jaime Malamud Goti, Transitional Governments in the Breach: Why Punish State Criminals? Human Rights Quarterly, vol. 12, no 1, 1990, Jaime Malamud Goti, Game without End: State Terror and the Politics of Justice (Norman: University of Oklahoma Press, 1996).

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1990, apenas 10 pessoas haviam sido condenadas por sua culpa nas violaes dos direitos humanos durante a guerra suja, e todos os demais foram perdoados e liberados. O processo chileno de mudana poltica foi mais gradual, e os militares mantiveram amplamente o controle da transio democrtica aps a aprovao, em 1978, do decreto-lei de autoanistia. Tendo testemunhado as rebelies militares na Argentina, o presidente Aylwin e os dirigentes polticos aceitaram as condies de transio poltica e enfatizaram o reconhecimento, em vez da punio. Assim, em contraste com a Argentina, nenhum oficial snior foi julgado por violaes dos direitos humanos no Chile no perodo posterior transio democrtica. Em termos gerais, esse foi simultaneamente uma causa e um efeito de prevalecente equilbrio de poder no momento da transio e da natureza mais gradual desse processo no Chile. No entanto, o governo Aylwin patrocinou um extensivo processo de divulgao da verdade e reconciliao por meio de uma srie de mecanismos, incluindo uma comisso de verdade oficial. A Comisso Rettig recebeu um mandato para procurar informaes sobre os abusos ocorridos durante o regime militar (1973-1990) que resultaram em morte e desaparecimento, mas o seu mandato no foi ampliado para citar nomes e no tinha competncia para jugalmentos. Da mesma forma, o prolongado perodo de redemocratizao (1974-1985) no Brasil foi controlado pelos militares. Como parte do processo de abertura poltica, uma lei de anistia foi aprovada em 1979, que concedeu perdo aos dois lados. No Uruguai, o novo presidente civil, Sanguinetti, deu incio a aes judiciais. Mas seguindo a instabilidade militar, uma lei de anistia foi aprovada na sequncia de um referendo, em 1989. A Lei de Caducidade anistiou os policiais e militares envolvidos em abusos de direitos humanos entre 1973 e 1985. E, no Peru, o governo democraticamente eleito de Alberto Fujimori aprovou leis de anistia em junho de 1995. Essas anistias concedidas a militares, policiais e civis implicaram em violaes dos direitos humanos, cometidas entre 1980 e a data em que as leis foram aprovadas. Iniciativas em prol da verdade e da justia na Amrica Central no coincidiram com a transio da ditadura militar para um governo civil eleito. Em vez disso, elas eram parte e consequncia do processo de paz que levou soluo negociada dos conflitos armados que dominaram a regio por toda a dcada de 1980, um resultado que foi, por sua vez, facilitado pelo fim da Guerra Fria. A ONU desempenhou um papel importante nos processos de verdade e de reconciliao no contexto da construo da paz no ps-guerra. El Salvador (1993) e Guatemala (1996) so exemplos do apoio internacional das comisses de verdade oficiais como parte de acordos de paz geral. Seguida da publicao do relaA Anistia na Era da Responsabilizao
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trio da Comisso da Verdade, em El Salvador, a Assembleia Legislativa de El Salvador aprovou a Lei de Anistia para a Consolidao da Paz. Assim, uma srie de fatores formou as diferentes abordagens adotadas pelos governos de transio, incluindo os legados polticos e sociais especficos dos abusos dos direitos humanos em cada pas, as circunstncias polticas do perodo de transio, especificamente em termos de equilbrio de foras existentes entre a liderana militar e civil, o papel das organizaes locais de direitos humanos e sociedade civil em geral e o papel desempenhado por organizaes internacionais, governamentais e no governamentais. Como consequncia, houve resultados diferentes nos respectivos pases, em curto e mdio prazo, e nos termos de tempo e sequncia de medidas de justia transicional. Apesar dessas diferenas, uma notvel semelhana entre os pases, fazendo a transio do regime militar para a democracia, e da guerra paz, foi o uso de medidas de anistia como uma poltica destinada a facilitar as transies. Portanto, a evoluo do IAHRS ficou ligada questo de como lidar com os abusos dos direitos humanos sob os regimes anteriores. Em particular, os casos tratados pelo sistema durante esse perodo estavam predominantemente preocupados com a prtica de desaparecimentos forados sob regimes autoritrios, com o status de garantias judiciais em estados de emergncia, com a admissibilidade jurdica e poltica das leis de anistia, com a proviso de recursos internos para direitos humanos das vtimas, com as questes de responsabilidade dos abusos dos direitos humanos e com o direito de acesso individual ao sistema regional de direitos humanos20. Os trs primeiros casos submetidos apreciao do Tribunal sob a sua jurisdio contenciosa envolveram o desaparecimento de quatro pessoas em Honduras (os casos de Honduras)21. Embora os julgamentos do Tribunal solicitando que o governo compensasse as vtimas tenham sofrido atrasos na sua implementao e quando ocorreu a implementao, eles

20 Due Process of Law Foundation, Victims Unsilenced: The Inter-American Human Rights System and Transitional Justice in Latin America (Washington D.C.: Due Process of Law Foundation, 2007). 21 Os casos tiveram origem em trs denncias contra o governo de Honduras (Vlasquez Rodrguez, Fairn Garbi and Solis Corrales, Godnez Cruz) que foram apresentadas Comisso em 1981. 2. Veja o Relatrio Anual da CIDH 1985-6 para a resoluo da Comisso sobre esses casos. A Comisso pediu ao Tribunal que determinasse se Honduras tinha violado os artigos 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal) e 7 (direito liberdade pessoal) da Conveno e, se houvesse violao, reparaes e indenizaes justas deveriam ser pagas s pessoas lesadas. Em essncia, o sistema foi posto prova com os casos que envolveram a denio e a prova do crime de desaparecimento, que no era tipicado no cdigo penal de qualquer pas do hemisfrio, nem na Conveno e nem em qualquer outro tratado de direitos humanos. Christina M. Cerna, The Structure and Functioning of the Inter-American Court of Human Rights, 1979-1992 62 British Year Book of International Law, vol. 135, 1993. p.206.

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no estavam em conformidade com a ordem do Tribunal22 -, os casos hondurenhos foram importantes em termos de serem as primeiras instncias a somarem os abusos sob regimes autoritrios pela capacidade total judicial do Sistema Interamericano23. O Tribunal estabeleceu um precedente ao interpretar o artigo 1.1 da Conveno, impondo um dever positivo para tomar medidas razoveis para impedir os abusos dos direitos humanos, conduzir investigaes srias, identificar os responsveis e punir aqueles que violam esses direitos e compensar as vtimas de abusos dos direitos humanos. Como a natureza das violaes dos direitos humanos em relao aos desaparecimentos forados, o Tribunal manteve, fundamentalmente, que um Estado poderia ser responsabilizado por violar a Conveno, mesmo nos casos em que no havia nenhuma evidncia direta ligando o Estado ao desaparecimento24. Os casos de Honduras e os seus sucessores25 deixaram claro que o desaparecimento forado de pessoas constitui um crime contra a humanidade, reforando, portanto, a jurisprudncia do Sistema Interamericano de acordo com as realidades regionais, cujo resultado pode ser visto na Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, que entrou em vigor em 199626 e que daria suporte legal para os ativistas dos direitos humanos e advogados que enfrentam dilemas semelhantes em outras partes do mundo27. Outras respostas judiciais s experincias dos direitos humanos sob o regime autoritrio podem ser vistas em pareceres do Tribunal sobre habeas corpus28 e garantias
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22 Cerna, Structure and Functioning of the Inter-American Court of Human Rights. Os procedimentos foram complicados ainda mais pelo fracasso do governo hondurenho em cumprir as suas obrigaes no mbito da OEA, ao participar no procedimento perante a Comisso, no fornecendo informaes sobre os resultados de qualquer investigao ocial governamental, j que no tinha mostrado nenhum interesse em resolver esses casos. Embora o governo tenha se mostrado com mais vontade de cooperar durante os procedimentos do Tribunal de Justia, ele no forneceu qualquer informao para determinar o paradeiro das pessoas envolvidas. 23 Embora os mecanismos sejam aplicados em 1979 sob a Conveno, foi lento o desenvolvimento da colaborao entre a Comisso e o Tribunal. Medina, Interamerican Commission of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights. 24 Matthew J. Gibney, The Implementation of Human Rights as an International Concern: The Case of Argentine Suarez-Mason and Lessons for the World Community Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 24, no 2, 1992. pp.190-91. Durante a dcada de 1990, os casos submetidos jurisdio contenciosa do Tribunal reetiram a gravidade das violaes dos direitos humanos na regio. Todos estavam preocupados com os desaparecimentos e mortes arbitrrias de indivduos e grupos ligados a aes do governo na Argentina, Colmbia, Nicargua, Peru, Suriname e Venezuela. A maioria dos eventos ocorreu durante o reinado de regimes militares, e a restaurao dos governos democrticos deixou os casos no resolvidos. 25 Juan E. Mndez and Jos Miguel Vivanco, Disappearances and the Inter-American Court: Reections on a Litigation Experience Hamline Law Review, vol. 13, 1990. p.509. 26 A partir de 2009, 13 Estados raticaram a Conveno (principalmente Argentina, Guatemala, Peru e Uruguai, todos pases onde o desaparecimento forado foi aplicado com uso extensivo), com outros trs signatrios. 27 Consulte, por exemplo, Irum Taqi, Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting the Inter-American Court of Human Rights Approach Fordham International Law Journal, vol. 24, 2000-1. 28 Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos 8/87, Habeas Corpus in Emergency Situations, 30 de janeiro de 1987.

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judiciais29 em estados de emergncia30. Com efeito, o Tribunal decidiu que a suspenso das garantias judiciais no est sujeita a derrogao31. Embora reconhecido o direito do Estado de decretar o estado de emergncia e a suspenso temporria de certos direitos (como direitos de liberdade de imprensa, associao e expresso), sob nenhuma circunstncia podem ocorrer execues sumrias, torturas e condenaes sem um julgamento justo32. Esses princpios receberam mais autoridade internacional quando a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura entrou em vigor em 198733. Alm disso, o Tribunal decidiu que, como uma caracterstica inerente democracia representativa como forma de governo, as garantias judiciais formam princpios indispensveis de devido processo legal34. Isso equivale a uma crtica por parte do Tribunal de Justia dos estados de exceo, que deu suspenso das garantias judiciais um manto de legitimidade constitucional. As influncias internacionais em matria de justia transicional foram limitadas nos estgios iniciais de democratizao. Confrontados com os dilemas da justia transicional, os governos tinham poucos precedentes internacionais para parar de fornecer orientaes para as polticas do governos, e a jurisprudncia internacional sobre direitos humanos, na poca, provou ser semelhante ao de uma ajuda pouco concreta. Como apontado por Luis Moreno Ocampo, um dos promotores no julgamento de 1985 da junta militar na Argentina, em vez de aplicar o Direito Internacional, aplicou a lei que probe o homicdio e o assassinato, ou seja, o cdigo penal do pas35. Assim, a luta poltica pelos direitos humanos estava no perodo de transio inicial, impulsionada principalmente por processos polticos internos, e as normas jurdicas internas foram aplicadas.

29 Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos 9/87, Judicial Guarantees in States of Emergency, 6 de outubro de 1987. 30 Joan Fitzpatrick, States of Emergency in the Inter-American Human Rights System in David Harris and Stephen Livingstone, eds., The Inter-American Human Rights System (Oxford: Clarendon Press, 1998). 31 Lindsay Moir, Law and the Inter-American Human Rights System Human Rights Quarterly, vol. 25, no 1, 2003. p.184. 32 O artigo 27.1 da Conveno permite aos Estados-partes derrogar certos direitos humanos sob circunstncias especcas. 33 A partir de 2009, a Conveno passou a ter 17 raticaes e trs signatrios adicionais. A Conveno estabelece que a existncia de guerra, estado de emergncia, instabilidade poltica ou desastre nunca poder ser utilizada para justicar a tortura. Alm disso, a Conveno refuta a justicao comum de que o torturador estava apenas agindo sob as ordens de um superior. 34 Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos 9/87, Judicial Guarantees in States of Emergency, 6 de outubro de 1987. 35 Luis Moreno Ocampo, The Nuremberg Parallel in Argentina New York Law School Journal of International and Comparative Law, vol. 11, 1990. p.357.

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Alm disso, nas fases iniciais do perodo de transio, o sistema regional de direitos humanos no estava suficientemente desenvolvido para desempenhar um papel ativo na tentativa de responsabilizar os militares por seus abusos de direitos humanos. Em termos de ativismo pelos direitos humanos, embora cada vez mais profissionalizadas, as ONGs de direitos humanos, de forma mais ativa, comearam a usar o IAHRS e o processo de aprendizagem entre os atores envolvidos, mesmo os que ainda estavam em seus estgios iniciais. No entanto, a influncia internacional sobre a justia transicional cresceria significativamente ao longo do tempo, especialmente porque o IAHRS desenvolveu uma justia transicional relacionada jurisprudncia, que enfatizou o direito verdade e reparao judicial individual. 2. O IAHRS E AS ANISTIAS
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Como pde ser observado nas diferentes abordagens realizadas pelos governos, a questo de como lidar com o legado de abusos cometidos no passado chegou a definir a natureza das transies para o regime democrtico e as diferentes condies existentes nos vrios pases. Tornar os autores inteiramente responsveis pelos seus crimes incluiria julgamento e punio apropriada de cada indivduo responsvel pelos crimes cometidos, em conjunto com indenizaes adequadas feitas pelos autores s vtimas. No entanto, em muitos contextos, algumas formas de comisso de verdade para garantir a credibilidade e autoridade da revelao, documentao e criao de um memorial dos eventos em questo tornaram-se a opo favorecida36. Esses dilemas internos enfrentados pelos governos democraticamente eleitos foram compostos medida que as obrigaes legais internacionais levantaram questes relativas ao equilbrio apropriado entre as noes de soberania e no interveno nos assuntos internos e formas eficazes de implementar os princpios fundamentais da humanidade37. Isso levanta questes sobre se os governos tm o direito de garantir impunidade para os infratores, sob o argumento de que necessrio para a reconciliao
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37 Juan E. Mndez e Javier Mariezcurrena, Accountability for Past Human Rights Violations: Contributions of the Inter-American Organs of Protection Social Justice, vol. 26, no 4, 1999. p.84.

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36 Contrastando experincias e abordagens de justia de transio, encontram-se na Argentina (Comisso Nacional de Pessoas Desaparecidas), Chile (Comisso Nacional de Verdade e Reconciliao), El Salvador (Comisso da Verdade da Organizao das Naes Unidas), Guatemala (a Organizao das Naes Unidas patrocinou a Comisso de Esclarecimento Histrico de Violaes de Direitos Humanos e Incidentes de Violncia que Causaram Sofrimento Populao da Guatemala) e Honduras (Relatrio do Comissario Nacional para a Proteo dos Direitos do Homem). Uma viso geral das questes enfrentadas por estes encontrada em Neil Kritz, ed. Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, Vols. 1-3 (Washington, D.C.: United States Institute of Peace Press, 1995).

nacional ou para a manuteno da democracia, se o Estado tem uma obrigao internacional de fornecer s vtimas de violaes flagrantes e sistemticas dos direitos humanos uma reparao eficaz, apesar da preocupao alegada com o bem social, e se as leis de anistia so compatveis com as obrigaes internacionais dos Estados em matria de direitos humanos. Os dilemas moral e poltico que essas tenses geraram deram origem a uma lacuna significativa entre as expectativas e restries polticas que os governos de transio enfrentaram38. Dentro do governo Alfonsn, por exemplo, houve certa resistncia ideia de que as normas internacionais deveriam limitar a ao do governo em relao s polticas de direitos humanos39. Para Carlos Nino, um dos assessores mais prximos de Alfonsn, uma abordagem integrada justia de transio teria que levar em considerao no meramente princpios morais e jurdicos abstratos, mas tambm a realidade poltica que o governo Alfonsn enfrentou no perodo transicional imediato:
o poder de barganha do governo para realizar os julgamentos no teria sido reforado pela perspectiva de uma condenao internacional do pas por seletivamente falhar ao julgar abusos dos direitos humanos. Essa presso internacional no teria sido vista por setores resilientes dos militares como uma ameaa para eles. Talvez a posio dos grupos de defesa dos direitos humanos teria sido mais forte. Mas sua fora teria sido direcionada para o governo. Ela teria enfraquecido o governo e suas polticas por meio da perda de legitimidade na sociedade e da perda de prestgio internacional e teria beneficiado os militares40.

Por outro lado, o Sistema Interamericano tem adotado, cada vez mais, uma linha firme contra os sucessores eleitos para os regimes militares, uma vez que muitas leis de anistia foram aprovadas em todo o hemisfrio. Como visto na seo anterior, caracteristicamente, essas leis foram promulgadas imediatamente antes ou imediatamente depois das transies dos governos militares para governos democrticos, concedendo imunidade legal para os autores de violaes dos direitos humanos sob o regime autoritrio. Ao lidar com essas questes, a CIDH inequivocadamente defendeu que houvesse motivos para uma investigao internacional oficial do Estado e para a divulgao da verdade, promo-

38 Eles foram reetidos no debate decisivo entre Carlos Nino e Diane Ortentlicher sobre o dever de julgar. Carlos S. Nino, The Duty to Punish Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina Yale Law Journal, vol. 100, 1990, Diane Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime Yale Law Journal, vol. 100, 1990. 39 40 Nino, The Duty to Punish, Orentlicher, Settling Accounts. Nino, The Duty to Punish.

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vendo efetivamente um direito da sociedade de conhecer a verdade para garantir os direitos humanos no futuro41. No entanto, esse direito coletivo verdade, de acordo com a CIDH, no pode sobrepujar o direito individual da vtima ao devido processo legal ou tratamento humano, como visto na resposta da CIDH lei de anistia no Uruguai, em que o eleitorado ameaado com a restaurao das foras militares tinha aprovado a imunidade42. A CIDH tambm foi fortemente crtica com as leis de impunidade e com as indulgncias na Argentina. Em outubro de 1992, a CIDH emitiu o relatrio 28/92 relativo ESMA (Escuela Mcnica de la Armada), no qual condenava a Argentina por violao dos direitos humanos como resultado do seu bloqueio de ao judicial seguindo as leis de impunidade43. A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi criada na jurisprudncia do sistema sobre a adequao das leis de anistia. Em 2001, no julgamento de Barrios Alto, o Tribunal de Justia decidiu que as duas leis de autoanistia, concedidas pelo regime de Alberto Fujimori para si mesmo, violaram os direitos das vtimas de ter acesso justia44. Mas o Tribunal aproveitou a oportunidade desse caso especfico para desenvolver a posio do IAHRS, exceto autoanistias para graves violaes dos direitos humanos, como tortura, execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias e desaparecimentos forados, todos eles proibidos por transgredir os direitos no irrevogveis, reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Para o Tribunal, as leis peruanas de autoanistia foram manifestamente incompatveis com os objetivos e o esprito da Conveno e com a prpria Conveno e, consequentemente, faltou efeito jurdico. No caso Barrios Altos, o Tribunal tambm determinou que sua deciso no s vinculativa entre as partes, no caso particular, mas que deve ser usada em qualquer outro caso em que tais leis possam ser aplicadas: dada a natureza da infrao que as leis de anistia n 26479 e 26492 constituem, a deciso no julgamento do mrito no caso Barrios Altos tem efeitos genricos. No entanto, o Tribunal tambm observou que as leis de anistia do Peru eram leis de autoanistia, ou seja, concedidas pelo regime de Fujimori para ele prprio. Assim, o caso Barrios Altos permaneceu meio ambguo sobre se uma lei de anistia aprovada democratiA Anistia na Era da Responsabilizao
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41 Jo M. Pasqualucci, The Whole Truth and Nothing but the Truth: Truth Commissions, Impunity and the Inter-American Human Rights System Boston University International Law Journal, vol. 12, no 2, 1994. 42 43 44 Consulte o relatrio 29/92 da Comisso sobre o Uruguai. Mais exemplos das anlises da Comisso sobre anistias podem ser encontrados no Relatrio 26/92 (El Salvador). O caso envolveu a execuo extrajudicial de 15 vtimas.

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camente por um governo sucessor, por exemplo, em razo da reconciliao nacional e com as disposies adequadas feitas para reparaes e para dizer a verdade, poderia ou no ser compatvel com as obrigaes internacionais dos Estados45. No entanto, o Tribunal tambm declarou no caso Barrios Altos que todas as disposies de anistia, as disposies sobre prescrio e o estabelecimento de medidas destinadas a eliminar a responsabilidade so inadmissveis porque se destinam a impedir a investigao e a punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos. Alm disso, a CIDH tambm alegou que a impunidade em relao aos casos de crimes contra a humanidade promove a repetio de atividades que so contrrias democracia e aos direitos humanos. Assim, o Sistema Interamericano adotou uma posio rgida para com a impunidade, posio que no deixa muito espao mesmo para regimes democrticos. O Tribunal de Justia definiu a impunidade como uma falha sistemtica para investigar, processar, prender, adjudicar e condenar aqueles que so responsveis por violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana. A condenao da impunidade duplicada. Por um lado, para as sociedades, a impunidade promove a repetio crnica das violaes dos direitos humanos. Por outro lado, para as vtimas e seus familiares, a impunidade estimula a desproteo total das vtimas e seus familiares, que tm o direito de saber a verdade sobre os fatos. O caso Barrios Altos no abordou a questo de saber se as leis de anistia deveriam ser revogadas, em vez de simplesmente no serem aplicadas em outros casos. Em 2006, o Tribunal respondeu a essa pergunta no caso Almonacid, um caso envolvendo a lei de autoanistia decretada pelo regime de Pinochet em 1978. A questo da lei de anistia do Chile tinha definhado perante a CIDH por mais de uma dcada, com a CIDH impedindo que a lei violasse a Conveno Americana. Entretanto, as autoridades chilenas reconheceram, diante do

O ativismo da sociedade civil, especialmente de organizaes de vtimas, manteve a justia de transio na agenda poltica, embora com diferenas significativas em toda a regio

45 Roberto Gargarella, International Criminal Justice and Gross Human Rights Violations in OTJR, ed., Taking Stock of Transitional Justice: Tensions, Trends and Future Directions (Antwerp: Intersentia, Forthcoming, 2010). Em suma, Gargarella argumenta que as leis de anistia poderiam ser legtimas se o processo democrtico que conduziu adoo de tais leis cumprisse determinados critrios, particularmente em termos de abrangncia e de deliberao. Gargarella baseia-se nos trabalhos de Carlos Nino e em sua teoria da democracia deliberativa, em particular, para chegar a essa concluso.

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Tribunal, que a lei era incompatvel com a Conveno, ao mesmo tempo em que argumentaram que o Judicirio domstico absteve-se de aplic-la. O Tribunal, por outro lado, argumentou que isso no era suficiente e que a lei deveria ser revogada. Ele declarou que a prpria existncia de uma lei incompatvel com a Conveno era, por si s, uma violao do dever do Chile, nos termos do artigo 2o da Conveno, de revogar as leis incompatveis46. O IAHRS tornou-se cada vez mais importante em inserir-se em debates de justia de transio de vrias formas. O IAHRS cresceu por meio do seu envolvimento com as questes da justia transicional. Seguindo as transies para a democracia na Amrica Latina, o Sistema Interamericano desempenhou, portanto, um papel importante no desenvolvimento de normas relacionadas justia de transio, uma vez que elas pertencem ao mbito das leis de anistia e natureza e ao papel de um Poder Judicirio em uma democracia. No processo, o sistema fez uma contribuio significativa para a difuso das normas de direitos humanos em toda a regio. Embora seja difcil de determinar o impacto desses precedentes, a tendncia tem sido da mais ampla mais adaptada, de completo a qualificado, das leis sem qualquer referncia ao Direito Internacional para aqueles que explicitamente tentarem permanecer dentro de suas estruturas. possvel rastrear esse resultado, pelo menos no que tange importncia crescente de um discurso sobre a impunidade e responsabilizao em nvel internacional47. evidente que uma srie de fatores internos explica algumas das tendncias da justia de transio na Amrica Latina ao longo do tempo. A persistncia e resilincia da democracia na regio, apesar dos desafios significativos, explicam a abertura de espaos polticos para desafiar barganhas de transio. O ativismo da sociedade civil, especialmente de organizaes de vtimas, manteve a justia de transio na agenda poltica, embora com diferenas significativas em toda a regio. Maior controle civil sobre os militares, em muitos pases da Amrica Latina, tambm um fator importante. Mas as vantagens de curto prazo de pragmatismo poltico que moldam inevitavelmente abordagens para a justia de transio ao longo do tempo tambm foram contestadas pelas normas desenvolvidas e formalizadas pelo Sistema Interamericano. Houve no processo uma judicializao progressiva das questes relacionadas anistia medida que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tornou-se cada vez mais influente na formao de
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Captulo Cassel.

47 Naomi Roht-Arriaza and Lauren Gibson, The Developing Jurisprudence on Amnesty Human Rights Quarterly, vol. 20, no 4, 1998. p.884.

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jurisprudncia do sistema de anistias. No entanto, existem diferenas significativas entre os pases da regio quando se trata da difuso de normas do IAHRS relacionadas justia de transio, em geral, e s anistias, em particular. 3. O IAHRS E A JUSTIA PS-TRANSIO: NORMAS REGIONAIS E RESULTADOS INTERNOS Uma indicao da evoluo do sistema regional de direitos humanos, uma vez que estendeu seu alcance por meio de reas temticas e nos assuntos internos dos Estados, pode ser vista no aumento do nmero de ratificaes dos instrumentos regionais de direitos humanos e na crescente aceitao da jurisdio da Corte. Entretanto, h variaes regionais significativas no que tange adeso formal ao sistema como refletido na aprovao irregular de instrumentos regionais de direitos humanos por parte dos Estados-membros da OEA. Todavia, o desenvolvimento do IAHRS abriu espao para o ativismo poltico transnacional. O sistema oferece oportunidades para que os ativistas de direitos humanos nacionais e transnacionais pressionem por mudanas em seus sistemas polticos e jurdicos. Alm disso, o desenvolvimento de normas regionais e jurisprudncia relativas justia de transio, juntamente com a crescente abordagem judicial em prol da promoo e proteo dos direitos humanos adotada pelo IAHRS, tornou os sistemas judiciais internos arenas-chave da implementao das normas do IAHRS. O IAHRS e o ativismo da sociedade civil O ativismo da sociedade civil desempenhou um papel importante na expanso normativa do IAHRS. Ao contrrio da Europa, as ONGs desempenham um papel muito mais importante ao levar os casos de direitos humanos para o sistema regional, embora com variaes regionais significativas. No obstante os atores no estatais continuarem excludos das instncias formais de tomada de deciso do Sistema Interamericano, eles adquiriram influncia informal significativa por meio de suas atividades de definio da agenda e especializao. Por isso, O IAHRS forneceu a plataforma sobre a qual a luta pelos direitos humanos entre os ativistas e os Estados foi travada. Entretanto, a capacidade dos atores de mobilizar a lei muito desigual, e no h variao significativa entre as organizaes da sociedade civil na utilizao do sistema. Aqui surge a questo poltica em termos de explicar por que as ONGs, em alguns Estados, so mais ativas em nvel transnacional e tambm adotam estratgias divergentes correspondentes aos lados jurdico e poltico do movimento de direitos humanos. O envolvimento diferenciado com o IAHRS por organizaes de direitos hu-

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manos reflete variadas capacidades em termos de estruturas organizacionais, assistncia jurdica e tcnica e ligaes internacionais. Na Argentina, as ligaes entre as organizaes de direitos humanos e o IAHRS esto bem estabelecidas e datam da visita da CIDH ao pas, em 1979. Na sequncia de adoo de leis de impunidade de Alfonsn e dos indultos de Menem, os ativistas argentinos dos direitos humanos procuraram cada vez mais por oportunidades no exterior. Em particular, um impulso significativo foi a construo no mbito do IAHRS. Em 1992, a CIDH publicou um relatrio que foi fortemente crtico com leis da impunidade e com o perdo na Argentina48. Embora a condenao da CIDH para com a impunidade reinante na Argentina tenha sido momentaneamente ignorada, houve avanos importantes na rea de reparao. Ainda que a questo da ajuda econmica para as vtimas das violaes do regime militar tenha surgido sob Alfonsn, os casos apresentados CIDH deram um novo impulso por trs de tais demandas49. Outra rea em que o IAHRS desempenhou um papel importante no desafio das leis de impunidade foi na criao de um direito verdade. Durante o perodo de Menem, um nmero de oficiais militares avanou com confisses de responsabilidade por violaes cometidas durante o regime militar50. Como as confisses continuaram, foi gerada presso pblica para a reabertura de processos de direitos humanos. Uma srie de organizaes de direitos humanos exigiu julgamentos em prol da verdade nos tribunais, argumentando que as vtimas tinham o direito de saber o que aconteceu com seus parentes. Consequentemente, sob considervel presso social, os tribunais tendo o poder de intimar as pessoas
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48 A CIDH emitiu o relatrio 28/92, em outubro de 1992, com relao ESMA (Escuela Mecnica de la Armada), no qual condenava a Argentina por violao dos direitos humanos como resultado de seu bloqueio das aes judiciais que seguiam as leis de impunidade. 49 Em 1988, aps os casos Velsquez Rodrguez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou que Honduras pagasse uma compensao monetria s famlias das vtimas. Essa deciso criou um precedente importante e, no incio de 1990, 270 casos de deteno ilegal contra o Estado argentino haviam sido levados CIDH. Em resposta a esses casos, a CIDH decidiu em favor das vtimas e o Estado argentino pagou indenizao em 1991. Em 1992, o governo Menem aprovou uma lei de reparao que permitiu a compensao de todos os ex-presos polticos que reclamaram. CIDH, Relatrio 1/93, 03 de maro de 1993. Em 1994, benefcios semelhantes foram estendidos a todas as pessoas que foram detidas administrativamente sem acusao no mbito do estado de stio, e para aqueles processados ou julgados por tribunais militares. Um estatuto semelhante tambm foi aprovado para beneciar as famlias dos desaparecidos de tal forma que, at 2000, cerca de 12.800 ex-reclusos tinham exigido reparao. Alm do mais, em agosto de 2004, uma lei foi adotada, fornecendo compensao monetria para crianas nascidas em cativeiro. E em 2005, uma iniciativa legislativa que forneceu reparaes para as pessoas foradas ao exlio foi aprovada pelo Congresso. Mara Jos Guembe, Economic Reparations for Grave Human Rights Violations: The Argentinean Experience in Pablo de Grieff, ed., The Handbook of Reparations (Oxford: Oxford University Press, 2006). 50 Horacio Verbitsky, Confessions of an Argentine Dirty Warrior (New York: The New Press, 2005). Ver tambm: Leigh A. Payne, Unsettling Accounts: Neither Truth nor Reconciliation in Confessions of State Violence (Durham: Duke University Press, 2008). pp.41.

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suspeitas de crimes a aparecer e depor, mesmo sem poderem ser processadas ou condenadas estabeleceram o princpio de que, embora as leis pudessem ser aprovadas para impedir a perseguio dos responsveis por crimes, as investigaes judiciais poderiam continuar. A ao judicial estava, portanto, limitada investigao e documentao, e no havia nenhuma possibilidade de represso ou punio. Os julgamentos da verdade foram operados sob um mandato incerto at 1999, quando foi assinado um acordo de soluo amistosa da CIDH entre o Estado argentino e os peticionrios que inicialmente levaram o caso CIDH. Ao assinar o acordo, a Argentina concordou em garantir o direito verdade pela obteno de esclarecimentos sobre o que aconteceu com as pessoas desaparecidas51. Em contraste com grupos argentinos de defesa, as contrapartes brasileiras tiveram relativamente poucas relaes com o IAHRS. Em meados da dcada de 1990, havia muito poucos casos na CIDH que lidavam com o Brasil52. Em parte, isso pode ser explicado pelo carter fechado e negociado de transio do Brasil democracia. Tendo em conta a amplamente contestada Lei de Anistia de 1979 para as violaes cometidas durante o regime militar, no perodo de transio imediata, as normas e a jurisprudncia do IAHRS, no que diz respeito justia de transio, provaram ser de pouca utilidade para os defensores dos direitos humanos53. Alm disso, as organizaes da sociedade civil tenderam a colaborar de forma estreita com o governo sobre as polticas de compensao para os abusos sob o regime militar. Ademais, ainda que o Brasil tenha uma sociedade civil enrgica, muitas delas escolheram estratgias de defesa mais explicitamente polticas em vez de um discurso legalista de direitos humanos. Isso, no geral, levou a uma relativa falta de conscientizao do IAHRS dentro da comunidade de direitos humanos do Brasil. Contudo, nos ltimos anos, tem havido uma crescente profissionalizao da organizao de direitos humanos no Brasil, em parte como resultado do crescente interesse de grandes doadores internacionais, como a Fundao Ford. Tem havido tambm uma maior interao entre as ONGs locais e as redes transnacionais, como evidenciado na criao da Justia Global, em 1999, por profissionais de direitos humanos que j trabalharam na HRW e no CEJIL. Como consequncia, as ONGs brasileiras de direitos humanos, e at mesmo os movimentos sociais, tm se conectado cada vez mais s redes regionais de defesa dos direitos humanos e se voltado para o IAHRS54.

51

IACHR, Relatrio 70/99, 4 de maio 1999, no caso de Carmen Aguiar de Lapac.

52 James L. Cavallaro, Towards Fair Play: A Decade of Transformation and Resistance in International Human Rights Advocacy in Brazil Chicago Journal of International Law, vol. 3, no 2, 2002. 53 Fiona Macaulay, Human Rights in Context: Brazil in Mnica Serrano and Vesselin Popovski, eds., Human Rights Regimes in the Americas (Tokyo: United Nations University Press, 2010). 54 Entre outros casos, este pode ser visto no envolvimento da Iniciativa de Justia do OSI e outras organizaes no caso Gomes Lund perante a Corte Interamericana.

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As prprias organizaes de direitos humanos do Chile fizeram pouco uso do IAHRS no incio do perodo da transio democrtica. Em parte, isso pode ser explicado pelo fato de que muitos ativistas de direitos humanos, seguindo a transio democrtica assumiram cargos governamentais, e algumas organizaes da sociedade civil, colaboraram intensamente com o Estado. Alm disso, a robustez da lei de anistia de 1978 do regime militar nesse perodo inicial, combinada com a forte associao de direitos humanos com a ideologia do passado e de esquerda no Chile, significou que houve uma expressiva desconexo entre as organizaes da sociedade civil, focando no passado com aquelas organizaes que procuraram ampliar a agenda de direitos humanos para incluir mais desafios contemporneos. Ademais, as organizaes chilenas de direitos humanos tenderam a estar relativamente desconectadas da rede de apoio regional para levar os casos ao IAHRS. Entretanto, tem havido alguns desenvolvimentos nos ltimos anos no mbito judicial que aumentaram o perfil do IAHRS na poltica de direitos humanos do Chile, particularmente em relao ao caso Almonacid. O IAHRS constitui um espao poltico transnacional privilegiado para o ativismo da sociedade civil. Ele oferece oportunidades de coligaes e alianas entre, por um lado, as organizaes internacionais e regionais com conhecimento do sistema e, por outro, as organizaes locais com conhecimento detalhado de questes locais. O sistema deixou de estar essencialmente preocupado com nomear e envergonhar os regimes repressivos militares na regio para engajar os regimes democrticos por meio de um processo (quase) judicial que assume, pelo menos, as instituies do Estado parcialmente responsivas. Todavia, h variao significativa no uso do sistema por grupos da sociedade civil em toda a regio. Alm disso, o ativismo da sociedade civil no , por si s, suficiente para motivar a mudana social e poltica. Com a transio para a democracia, os ativistas de direitos humanos so obrigados a colaborar com as autoridades judiciais nacionais e com as instituies estatais. Judicirios internos e o IAHRS Alm do ativismo da sociedade civil, importante ver os Judicirios nacionais como atores polticos. evidente que o impacto das normas regionais de direitos humanos depende do valor que lhe conferido pelo Direito Interno dos Estados que ratificaram a conveno americana. Isso aponta para a importncia da evoluo em nvel nacional, uma vez que os governos aprovem leis para assegurar garantias constitucionais para a proteo dos direitos humanos. De fato, em muitos estados da regio e em vrias formas, os direitos humanos tm sido constitucionalizados, e uma vasta gama de tratados de direitos humanos e convenes foi incorporada aos ordenamentos jurdicos nacionais.
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A ANISTIA E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

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Mais uma vez, h algumas diferenas regionais quanto ao grau de enredamento constitucional estadual com os direitos humanos regionais. Por exemplo, a Argentina o nico pas da Amrica Latina que concede tratados de direitos humanos permanentemente constitucionais. No caso do Brasil, onde as leis nacionais entram em conflito com as obrigaes internacionais, a legislao nacional aplicvel. Alm disso, em termos de substncia, as normas internacionais de direitos humanos figuram proeminente nas constituies nacionais em toda a Amrica Latina, mas a Constituio argentina uma rplica nica e integral de tratados [internacionais de direitos humanos]. Entretanto, de uma perspectiva regional e comparativa, a Argentina excepcionalmente aberta ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. O IAHRS, como qualquer outro mecanismo internacional de direitos humanos, exige que os peticionrios esgotem sensatamente os recursos disponveis no Sistema Jurdico Interno55. Essa distribuio de responsabilidades para a proteo dos direitos humanos tal como consagrada no princpio da complementaridade no Direito Internacional dos Direitos Humanos de forma mais generalizada limita a interveno judicial do Sistema Interamericano aos casos em que as leis nacionais e/ou mecanismos judiciais nacionais no tenham adequadamente protegido os direitos e princpios consagrados nos instrumentos internacionais de direitos humanos adotados pelo Estado56. No entanto, o princpio da complementaridade tambm significa que o IAHRS tem que decidir em que ponto o devido processo dos direitos, tal como consagrados na Conveno Americana, foi violado e em que ponto os tribunais nacionais agiram de forma arbitrria57. O IAHRS examinou extensivamente o escopo de seus poderes de reviso judicial a fim de estabelecer os limites dentro dos quais as decises tomadas pelos tribunais

55 Artigo 31 da Conveno Americana. Na prtica, dada a natureza problemtica das reparaes judiciais internas em muitos pases latino-americanos, em especial, a norma de esgotamento interpretada com bastante exibilidade pela CIDH e pelo Tribunal. Consulte, Antonio Augusto Cancado Trindade, Current State and Perspectives of the Inter-American System of Human Rights Protection at the Dawn of a New Century Tulane Journal of International and Comparative Law, vol. 8, 2000. Consulte tambm o Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos no 11, 10 de agosto de 1990. 56 Martn Abreg, La Aplicacin Del Derecho Internacional De Los Derechos Humanos Por Los Tribunales Locales: Una Introduccin in Martn Abreg and Christian Courtis, eds., La Aplicacin Del Derecho Internacional De Los Derechos Humanos Por Los Tribunales Locales (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004). p.4. 57 O foco aqui sobre as garantias legais processuais para a proteo dos direitos humanos. A CIDH, por seu lado, declarou que: a obrigao do Estado de administrar a justia uma garantia dos meios, mas no do resultado, portanto, seu dever no violado apenas porque o resultado no satisfaz todas as solicitaes do requerente. Assim, o mero descontentamento com o resultado obtido a partir da administrao da justia no suciente para consider-lo arbitrrio. CIDH, Relatrio 122/01 em Wilma Rosa Posadas (Argentina), 10 de outubro de 2001.

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nacionais no podem ser revistas por instncias judiciais internacionais58. O prprio IAHRS interpretou seu mandato como no sendo uma quarta instncia e, como tal, no podendo rever a interpretao dos fatos feita pelos tribunais nacionais. A CIDH estabeleceu que a premissa bsica [da frmula da quarta instncia] que a Comisso no pudesse revisar as sentenas dadas por tribunais nacionais que atuam no mbito das suas competncias e que aplicam garantias do devido processo, salvo se for considerada a possibilidade de que uma violao da Conveno tenha sido cometida59. Assim, embora o Sistema Interamericano estabelea os parmetros dentro dos quais as leis nacionais e procedimentos judiciais podem operar, de modo a nal que os direitos devem ser garantidos. A incorporao constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos tornou os tribunais nacionais atores essenciais, com potencial de ativar os tratados de direitos humanos e interpretar as normas internacionais luz das condies nacionais. Considere o caso da revogao de leis de impunidade da Argentina. Em 1987, o Supremo Tribunal confirmou a validade das leis Ponto Final e Obedincia Devida. Em sua deciso, o Tribunal argumentou que o Judicirio no tinha autoridade competente para avaliar as leis aprovadas pelo Legislativo, uma vez que considerou que os direitos individuais bsicos no tinham sido violados, nem que as leis estavam exageradamente fora de proporo dos objetivos pretendidos. Em 2005, todavia, o Tribunal se tornou uma autoridade nesse assunto e declarou que as leis estavam contra a Constituio60. Essa mudana do pensamento jurdico e na prtica na Argentina foi moldada significativamente pelos desenvolvimentos no Direito Internacional dos Direitos Humanos e na prtica, especialmente no mbito do Sistema Interamericano. Primeiro, em 1988, no caso Velasquez Rodriguez, o Tribunal Interamericano declarou que era uma obrigao dos Estados investigarem e punirem as violaes dos direitos humanos. Essa deciso mudou a jurisprudncia regional dos direitos humanos com relao anistia. E, em segundo, essa jurisprudncia foi aplicada diretamente na Argentina em 1992, quando a CIDH determinou que as leis Ponto Final e ObediA Anistia na Era da Responsabilizao
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58 CIDH, Relatrio 39/96 caso Marzioni (Argentina), 14 de maro de 1997. Veja tambm: Susana Albanese, La Formula De La Cuarta Instancia Jurisprudencia Argentina, vol. 6041, 1997. 59 CIDH, Relatrio 39/96 caso Marzioni (Argentina), 14 de maro de 1997. p. 51.

60 Roberto Gargarella, Justicia Penal Internacional Y Violaciones Masivas De Derechos Humanos, Trabalho no publicado em arquivo do autor.

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garantir a proteo dos direitos humanos, no contexto do Sistema Jurdico nacio-

ncia Devida eram incompatveis com os compromissos internacionais em matria de direitos humanos da Argentina61. Alm disso, o processo de soluo amigvel - sob os auspcios da CIDH que aconteceu a partir do caso Lapac - tinha iniciado uma srie de julgamentos de verdade na Justia argentina62. Em 1998, o Congresso argentino decidiu derrogar as leis Ponto Final e Obedincia Devida. As implicaes imediatas da derrogao foram limitadas, j que a mesma no foi retrospectiva em seu escopo e, portanto, s afetou eventuais efeitos futuros das leis. No entanto, a derrogao deu aos magistrados uma luz verde para avanar no caminho da justia, que lentamente tinham comeado a [andar]63. Assim, sem desafiar diretamente a constitucionalidade das leis de impunidade, os juzes argentinos comearam a aceitar os casos que lidavam com questes fora do mbito de aplicao dessas leis, tais como a apropriao de crianas nascidas de pais detidos pelos militares e que foram, posteriormente, entregues para adoes ilegais. As leis Ponto Final e Obedincia Devida foram diretamente desafiadas no caso de Simn, em maro de 2001. Nesse caso, o juiz federal Gabriel Cavallo declarou, pela primeira vez, que as leis eram inconstitucionais64. Cavallo argumentou que as leis contradiziam as disposies contidas nos tratados internacionais dos quais a Argentina fazia parte, o que apresentou a obrigao de investigar, processar e punir violaes graves dos direitos humanos. Coincidentemente, poucos dias aps o julgamento de Cavallo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos publicou o julgamento de Barrios Altos, declarando invlidas,

61 CIDH, Relatrio 28/92 (Argentina), 02 de outubro de 1992. O relatrio tambm recomendou que as vtimas do Estado de terrorismo na Argentina fossem indenizadas. 62 CIDH, Relatrio 70/99 em Carmen de Lapaco Aguiar (Argentina), 04 de maio de 1999. Na soluo que se seguiu a partir do caso Lapac, o Estado argentino reconheceu o direito das vtimas verdade e se comprometeu a estabelecer os procedimentos adequados para a aplicao ecaz desse direito. O Supremo Tribunal Federal reconheceu esse direito em 1998, mas defendeu que o caminho para estabelecer a verdade no era por meio de um processo penal, mas por meio de peties de habeas data para os tribunais argentinos. Supremo Tribunal da Argentina, julgamento Urteaga, de 15 de outubro de 1998. As aes seguintes em busca da verdade autorizaram investigaes judiciais sobre o que aconteceu com as vtimas da Guerra Suja. Essa levou mais uma vez ociais militares aos tribunais da Argentina e deu um novo impulso aos esforos para contestar a impunidade para com as violaes dos direitos humanos durante o regime militar. Sobre o direito verdade nos tribunais argentinos: Alicia Oliveira and Mara Jos Guembe, La Verdad, Derecho De La Sociedad in Martn Abreg and Christian Courtis, eds., La Aplicacin Del Derecho Internacional De Los Derechos Humanos Por Los Tribunales Locales (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004). 63 Mara Jos Guembe, Reopening of Trials for Crimes Committed by the Argentine Military Dictatorship Sur - International Journal on Human Rights, vol. 3, 2005. p.119. 64 Gabriel Cavallo, na poca no comando da 4 Tribunal Federal para Assuntos Criminal e Correcionalados de Buenos Aires.

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nomeadamente, as leis de anistia aprovadas pelo governo de Fujimori no Peru. A sentena da Corte Interamericana foi fortemente referenciada e citada textualmente quando a deciso de Cavallo foi confirmada, em novembro de 2001, pela Cmara de Apelaes da Argentina, que declarou nulas e invlidas as leis Ponto Final e Obedincia Devida. Segundo os juzes do tribunal de apelao, dadas as obrigaes internacionais do Estado argentino, ele tem o dever de julgar e punir os autores de crimes contra a humanidade. O Supremo Tribunal levou at junho de 2005 para decidir o caso Simn. Na sua deciso de defender as declaraes de inconstitucionalidade das leis Ponto Final e Obedincia Devida dos tribunais inferiores, o Tribunal tambm aceitou a sentena da Corte Interamericana no caso Barrios Altos65. Alm disso, no caso Simn, o Supremo Tribunal tambm refletiu sobre a mudana no equilbrio de poder entre o Judicirio e o Legislativo, no que diz respeito aos direitos humanos, nos seguintes termos:
Mesmo que seja verdade que [...] a Constituio Nacional consagra o direito do Poder Legislativo para decretar anistias gerais, tal faculdade sofreu importantes limitaes at o ponto em que se considera seu escopo. Como regra, as leis de anistia foram utilizadas historicamente como instrumentos de pacificao social com a finalidade declarada de resolver os conflitos remanescentes aps lutas civis armadas terem terminado. De forma anloga, [as leis Ponto Final e Obedincia Devida] tentaram superar os confrontos entre civis e militares. No entanto, e visto que cada anistia tende a induzir o esquecimento das graves violaes de direitos humanos, elas so contrrias deciso da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e tornam-se, portanto, constitucionalmente intolerveis66.
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Assim, enquanto em 1987 o Tribunal de Justia decidiu que o Legislativo tinha a autoridade para aprovar essas leis, em 2005, o Tribunal assumiu autoridade sobre esse assunto e declarou que as leis eram contra a Constituio. Significativamente, trs dos juzes do Supremo Tribunal de Justia, no caso Simn, tinham participado das deliberaes do Tribunal sobre as leis Ponto Final e Obedincia Devida, em 1987. Um dos juzes, Enrique Petracchi, justificou sua mudana de raciocnio alegando que aps a

65 Luis Mrquez Urtubey, Non-Applicability of Statutes of Limitation for Crimes Committed in Argentina: Barrios Altos Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, vol. 11, 2005. 66 Suprema Corte da Argentina, Julgamento Simn, Julio Hctor e outros, em 14 de junho de 2005, para16. Como traduzido em Guembe, Reopening of Trials p.117.

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incorporao constitucional em 1994 de uma ampla gama de tratados internacionais de direitos humanos, essas leis tornaram-se inconstitucionais. Carlos Fayt, entretanto, manteve sua posio original, reafirmando a constitucionalidade das leis, assim como reiterando a posio de que as leis eram necessrias, na poca, para garantir a estabilidade poltica67. O processo de reviso judicial das leis de impunidade na Argentina demonstra o papel fundamental dos tribunais nacionais como arenas das polticas de direitos humanos, o papel dos juzes na formao da influncia nacional do Direito Internacional dos Direitos Humanos e na defesa dos direitos humanos em um sistema poltico democrtico. Esse processo tambm ilustra mudanas graduais, mas significativas, do pensamento jurdico no que diz respeito ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e jurisprudncia dos direitos humanos do Sistema Interamericano, em particular. evidente que as influncias externas ao Poder Judicirio incluindo presses significativas por parte do governo Kirchner e vrios atores da sociedade civil so importantes quando somam com essas alteraes judiciais. No entanto, ao dar aos tratados de direitos humanos status constitucional, a Argentina reconheceu especiais obrigaes internacionais que limitam o escopo de apreciao poltica e de autonomia das legislaes nacionais em matria de direitos humanos68. A evoluo significativa da jurisprudncia internacional sobre direitos humanos nos ltimos anos tem obrigado os juzes a rever seus posicionamentos sobre o julgamento dos crimes do regime militar69. H, todavia, uma variao regional significativa no apenas na aplicao efetiva dos direitos humanos na ordem jurdica interna, mas tambm na disponibilidade dos juzes

67 Gargarella, Justicia Penal Internacional Y Violaciones Masivas De Derechos Humanos, Trabalho no publicado em arquivo do autor. 68 Guembe sustenta que a incorporao [...] dos tratados internacionais sobre direitos humanos Constituio Nacional determinou que as decises polticas que afetam os direitos das vtimas de graves violaes dos direitos humanos no podem ser toleradas. Ao adotar esses tratados de direitos humanos e conceder-lhes hierarquia constitucional, o Estado assumiu obrigaes especiais de carter internacional. Guembe, Reopening of Trials p.116. 69 Em geral, essas mudanas no quadro jurdico nacional e no pensamento jurdico parecem relativamente seguras. Alm da reviravolta das leis de impunidade, os indultos de 1989 concedidos por Menem aos membros das juntas militares foram declarados inconstitucionais pelos juzes do tribunal de primeira instncia e, posteriormente, raticados por tribunais de apelao. E, em julho de 2007, o Supremo Tribunal conrmou as decises das instncias inferiores. Alm disso, decises semelhantes com base na lei internacional dos direitos humanos foram tomadas em muitos casos e em diferentes partes do pas. Essas decises judiciais declarando inconstitucionais as leis Ponto Final e Obedincia Devida deram origem reabertura dos processos relativos a violaes de direitos humanos durante o regime militar em diferentes tribunais ao redor da Argentina. Para uma extensa lista de casos judiciais diferentes em vrios tribunais argentinos, consulte: Guembe, Reopening of Trials p.124.

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para se engajar na cultura jurdica transnacional de direitos humanos e aproveitar os potenciais recursos legais e argumentativos disponveis.

A reforma constitucional de 1989 incorporou uma srie de tratados internacionais de direitos humanos, mas no resolveu de forma conclusiva debates judiciais relacionados ao estado constitucional das obrigaes de direitos humanos internacionais do Chile

Em termos de engajamento do Judicirio brasileiro com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, em geral, e com o IAHRS, em particular, a Constituio de 1988 criou um vasto conjunto de direitos disponvel para os agentes judiciais no mbito do sistema legal interno do Brasil. O Supremo Tribunal Federal tem adotado tradicionalmente uma posio restritiva sobre o status dos tratados internacionais de direitos humanos na Constituio brasileira, embora tenha havido algumas mudanas incipientes no sentido de
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uma interpretao mais ampla do estado legal dos compromissos internacionais em matria de direitos humanos do Brasil em relao Constituio nos ltimos anos70. Entretanto, o Judicirio brasileiro tem sido, tradicionalmente, relutante em aceitar a noo de que os acordos internacionais podem sobrepor a Constituio e as leis nacionais, combinado com o fato de que o Supremo Tribunal no foi capaz de tomar suas decises vinculando os tribunais inferiores antes das reformas legais em 2005. Portanto, h certa resistncia ideolgica entre os juzes em utilizar o Direito Internacional (direitos humanos), mas h tambm um sentimento generalizado de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos suprfluo, dada a ampla garantia dos direitos humanos consagrada na Constituio nacional. No entanto, uma srie de grupos de defesa jurdica surgiu nos ltimos anos, como a Conectas, que est usando cada vez mais litigncia estratgica para fazer o Judicirio brasileiro considerar o Direito Internacional dos Direitos Humanos e a jurisprudncia do IAHRS em seus julgamentos e fundamentao legal71. Curiosamente, uma das razes para o surgimento relativamente tardio do litgio estratgico em direitos
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70 No entanto, os limites a estes desenvolvimentos so reetidos na deciso do Supremo Tribunal, em abril de 2010, defendendo a lei de anistia brasileira, alegando que considera que as aes do regime militar foram de natureza poltica e, portanto, abrangidos pela lei, negando s famlias as informaes. 71 O uso de litgio estratgico do Conectas inclui rotineiramente a apresentao de amici ao Supremo Tribunal nos casos de direitos humanos.

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humanos no Brasil tem sido o papel dominante do Ministrio Pblico ao assumir casos de direitos humanos, o que levou a certa reduo de ativismo da sociedade civil72. O Poder Judicirio chileno no se envolveu tradicionalmente com o Direito Internacional (direitos humanos), com os juzes adotando a viso de que os direitos humanos so uma questo poltica e uma questo para os outros ramos do governo. Como resultado, o Judicirio tendeu, no geral, a adotar uma atitude muito passiva em relao s obrigaes do Estado chileno quanto aos direitos humanos internacionais, uma posio soberana sobre o estado dos tratados internacionais de direitos humanos em relao legislao nacional e geralmente rejeitar instncias judiciais supranacionais (com exceo das que esto no campo do Direito do Comrcio Internacional). A reforma constitucional de 1989 incorporou uma srie de tratados internacionais de direitos humanos, mas no resolveu de forma conclusiva debates judiciais relacionados ao estado constitucional das obrigaes de direitos humanos internacionais do Chile. Assim, embora os juzes chilenos estejam cada vez mais abertos aos argumentos jurdicos provenientes do Direito Internacional dos Direitos Humanos, eles continuam enfrentando o risco profissional de ter suas decises revogadas em instncias superiores por confiarem em normas jurdicas internacionais. Houve algumas mudanas incipientes nos ltimos anos, com o Judicirio se tornando mais receptivo aos casos relacionados a violaes dos direitos humanos durante o regime militar. Entretanto, foram levantadas dvidas quanto profundidade e s razes para essas mudanas judiciais73. Isso significativo medida que os juzes chilenos estavam tradicionalmente dispostos a acomodar mudanas polticas e que o contexto poltico atual favoreceu os processos selecionados de autores de violaes dos direitos humanos durante o regime militar. Assim, o Judicirio ainda reluta em desafiar diretamente a lei de anistia de 1978, apesar dos avanos para restringir a sua aplicao e da CIDH t-la declarado contrria Conveno Americana no caso Almonacid74. Alm disso, os efeitos de difuso do comportamento judicial para alm dos casos relativos a violaes de direitos humanos do passado podem ser limitados. Embora o Judicirio chileno continue cauteloso em sua relao com outras reas do governo e relutante em se envolver com

72 Consulte Rogrio Bastos Arantes, Direito e Poltica: O Ministerio Pblico e a Defesa dos Direitos Coletivos Revista Brasileira de Ciencias Sociais, vol. 14, no 39, 1999, Rosangela Batista Cavalcanti, A Efetividade da Via Judicial: Sociedade Civil e Ministrio Pblico na Fiscalizao da Coisa Pblica, Trabalho no publicado em arquivo do autor. 73 Alexandra Huneeus, Judging from a Guilty Conscience: The Chilean Judiciarys Human Rights Turn Law and Social Inquiry, Forthcoming. 74 O caso est agora na Corte Interamericana. Corte Interamericana de Direitos Humanos, sentena em Almonacid Arellano et al. (Chile), 26 de setembro 2006.

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normas e jurisprudncia do IAHRS, diferentes grupos de defesa jurdica tem utilizado, nos ltimos anos, cada vez mais litigncia estratgica perante os tribunais nacionais. Assim, o acmulo de processos perante o IAHRS, combinado com os esforos em litgios nacionais, levou o Judicirio a se envolver cada vez mais com o Direito Internacional dos Direitos Humanos nos ltimos anos. Compreender as fontes dessa variao em termos de independncia judicial, mas tambm em termos de tradies jurdicas nacionais divergentes, padres de ensino jurdico e envolvimento com a comunidade jurdica transnacional, constitui uma parte importante de compreenso dos modos que o sistema regional de direitos humanos afeta ou no os resultados polticos. A insero formal das normas do IAHRS no Direito Interno oferece oportunidades cruciais aos indivduos e grupos para reivindicar, determinar e lutar pelos direitos humanos. evidente que, embora longe de ser suficiente para garantir os direitos, a disponibilidade de litigao perante os tribunais nacionais, com base nas normas internacionais de direitos humanos incorporados no Direito Interno, um fator-chave para legitimar os atores da sociedade civil nos seus esforos de mobilizao poltica e jurdica. Portanto, o processo dos direitos humanos perante os tribunais nacionais se tornou um mecanismo importante para os ativistas de direitos humanos em seus esforos de ativar o IAHRS em nvel nacional. Dessa forma, os tribunais nacionais tornaram-se reas-chave para a poltica de direitos humanos, uma vez que os litigantes esto buscando pressionar as autoridades estaduais e judiciais a cumprir seus compromissos internacionais em matria de direitos humanos e reformar a legislao domstica desses direitos. A internalizao das normas do IAHRS nos sistemas domsticos (poltico e jurdico) em toda a regio mudou, portanto, o carter de conformidade com o sistema. Tradicionalmente, o sistema contou com vrias formas de presso poltica da CIDH, OEA ou (muito raramente) de outros pases para garantir o cumprimento de suas decises e julgamentos. Em nvel domstico, os alvos de presses por cumprimento seriam, sobretudo, o Executivo ou o Legislativo. Ou seja, os processos de conformidade com o IAHRS foram dominados pelos rgos polticos do governo75. Todavia, a crescente constitucionalizao dos direitos humanos estabeleceu sistemas jurdicos internos como ligaes entre os princpios constitucionais e os direitos humanos na prtica, no processo de situar os tribunais nacionais como arenas-chave e Judicirios nacionais como atores fundamentais da poltica de direitos humanos.
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Abreg, La Aplicacin Del Derecho Internacional p.27.

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O IAHRS e as tendncias da justia ps-transio H uma tendncia regional discernvel de justia de ps-transio desafiando cada vez mais as barganhas polticas como parte da transio democrtica na regio. Essa tendncia mais claramente refletida no nmero crescente de estudo sobre julgamentos relacionados aos direitos humanos abordando os abusos dos direitos humanos durante o perodo de guerra suja em vrios pases da Amrica Latina. No entanto, as respostas do Estado ao ativismo da sociedade civil e aos processos judiciais desafiando essas anistias continuam variando consideravelmente. Na Argentina, principalmente aes descoordenadas de ativistas dos direitos humanos por meio dos tribunais em nvel nacional e internacional reforadas pelo apoio dado pelo governo Kirchner, seguido da sua eleio em 2003, dirigiram o processo judicial e poltico que levou revogao das leis de impunidade, em 2005, pelo Supremo Tribunal. Desde ento, tem havido um novo impulso em prol dos julgamentos de direitos humanos em tribunais argentinos. Os dados relevantes dos julgamentos do uma indicao da sua escala e alcance. De acordo com o CELS (Centro de Estudos Legais e Sociais Argentina), existem atualmente mais de 1.400 indivduos sendo processados no Sistema Judicial argentino por violaes dos direitos humanos cometidas durante o regime militar. Mas houve somente cerca de 60 condenaes a partir dessa data76. Dada a escala e o escopo dos julgamentos, h problemas claros de coordenao entre as diferentes instncias judiciais envolvidas. H uma falta generalizada de coerncia em termos de estratgias de litgio entre os diferentes julgamentos (isto , entre os procuradores do Estado e os representantes legais), acusaes e tratamento de provas, por exemplo. H tambm uma considervel presso exercida sobre o aparelho judicirio para lidar com os casos que esto sendo apresentados e julgados rapidamente, aumentando, portanto, as preocupaes de segurana jurdica e da independncia judicial. Existe tambm alguma evidncia de resistncia aos julgamentos por razes ideolgicas e prticas entre alguns setores do Judicirio, e as crticas tm sido dirigidas ao Estado por falta de apoio institucional. As instituies do Estado brasileiro no tm avanado, em termos gerais, no engajamento com o IAHRS. At meados da dcada de 1990, as autoridades brasileiras no pressionavam a CIDH para reconhecer os casos dos requerentes brasileiros. Durante o governo FHC, no

76

A partir do nal de 2009. Atualizaes disponveis em: www.juicios.cels.org.ar.

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entanto, o Estado brasileiro passou de obstrucionista para uma relao mais cooperativa com o IAHRS, alcanando uma srie de acordos de soluo amistosa com a CIDH77. Todavia, em termos de envolvimento concreto com o IAHRS em casos especficos, as instituies estatais brasileiras tendiam a ignorar os julgamentos feitos pelo sistema regional ou optar por no aplicar medidas substanciais78. Em parte, a relutncia persistente das instituies do Estado brasileiro em se envolver com o IAHRS pode ser atribuda resistncia tradicional do Ministrio das Relaes Exteriores, o Itamaraty, em se apresentar ao escrutnio internacional, vendo-o como uma violao da soberania nacional brasileira. No entanto, com a aceitao do Brasil da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especfica. Alm disso, o Itamaraty tambm j criou o seu prprio departamento de direitos humanos, e em 1996 foi criada a Secretaria Nacional de Direitos Humanos, no mbito do Ministrio da Justia, para promover o Plano Nacional de Direitos Humanos e para interceder junto s organizaes da sociedade civil sobre assuntos relacionados aos direitos humanos. No obstante, esses avanos institucionais e organizacionais e as interaes entre o IAHRS e funcionrios do Estado brasileiro permanecem limitados. Contudo, nos ltimos anos, o IAHRS comeou a desempenhar papel nos esforos brasileiros de revisitar o passado por meio da busca da verdade e dos processos judiciais. Em maro de 2009, a CIDH submeteu o caso Corte Interamericana79. O caso diz respeito deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, incluindo membros do Partido Comunista do Brasil, cometidos por militares brasileiros durante as operaes para destruir a guerrilha do Araguaia entre 1972 e 1975. O evento tambm contesta a lei de anistia de 1979 do Brasil, que probe qualquer processo por crimes polticos cometidos durante o regime militar80. Os representantes legais das vtimas alegam que a lei de anistia viola o direito que a vtima tem informao, direito justia e direito
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77 Francisco Panizza e Alexandra Barahona de Brito, The Politics of Human Rights in Democratic Brazil: a Lei No Pega Democratization, vol. 5, no 4, 1998. p.21.
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78 Isto pode ser visto, por exemplo, nas reaes parciais para as medidas provisrias adotadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em relao ao caso da priso de Urso Branco. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Medida provisria em Urso Branco (Brasil), 25 de novembro de 2009. 79 Julia Gomes Lund et al. (Guerrilha do Araguaia).

80 Baseando-se na Lei de Anistia, as autoridades brasileiras no conduziram uma investigao criminal para processar e punir os responsveis pelo desaparecimento forado de 70 pessoas e pela execuo extrajudicial de Maria Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram encontrados e identicados em maio de 1996. O caso tambm aborda a questo jurdica da vedao permanente de arquivos ociais relacionados a determinados assuntos (Lei 11.111, introduzida em maio de 2005). Um programa de reparao foi criado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1995, (Lei das Vtimas de Assassinato e Desaparecimento Poltico), aps a descoberta de valas comuns.

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em 1998, os setores mais nacionalistas do Itamaraty pareciam ter perdido essa luta poltica

verdade, tal como protegidos pela Conveno Americana (artigo 5)81. A resposta do governo Lula para o caso foi contraditria, semelhante sua atitude em relao questo de penalizar os responsveis por crimes cometidos durante o perodo militar. Alguns membros do governo apoiaram esses esforos, enquanto outros se opuseram a eles82. Em outubro de 2009, o governo manifestou apoio criao de uma Comisso da Verdade para investigar os crimes cometidos pelas foras de segurana entre 1964 e 1985. Alguns atribuem essa deciso do ex-presidente Lula ao impacto de algumas das famlias das vtimas para levar seus casos ao Sistema Interamericano. No que diz respeito s autoridades do Estado chileno, o envolvimento com o IAHRS tem sido igualmente relutante83. Desde o retorno democracia, a relao com o IAHRS foi principalmente canalizada pelo Ministrio das Relaes Exteriores, o Cancillera, resultando em uma desconexo geral das polticas internas de direitos humanos. Tambm, desde o julgamento da coalizo, Concertacin, de polticas gerais dos direitos humanos ao longo dos anos, e como a transio democrtica no tinha sido clara, o Cancillera no recebeu instrues claras no que diz respeito a que poltica usar em relao ao IAHRS. Alm disso, a seo de direitos humanos no Cancillera tem pouco poder institucional. Como resultado, o Cancillera adotou, no geral, uma posio defensiva e esmagadoramente reativa no que respeita ao IAHRS, incluindo a recusa em aceitar qualquer responsabilidade do Estado para com os atos realizados, e no realizados, pelo Poder Judicirio nacional84. Tambm em contraste com o caso da Argentina, o Cancillera reluta em aceitar o carter vinculativo das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos; ele adotou uma abordagem muito formal e legalista nas negociaes com o IAHRS e resiste em participar mais ativamente com os litigantes chilenos perante o IAHRS. Embora tenha havido alguns casos chilenos paradigmticos, perante o IAHRS, que levaram s reformas legislativas, tais como A ltima Tentao de Cristo, caso que diz respeito liberdade de expresso, as ligaes transnacionais entre o IAHRS e o Chile continuam sendo relativamente fracas. Em parte, isso tambm deve ser atribudo ao prprio IAHRS,

81 OSI Justice Initiative amicus curiae brief: Iniciativa de Justia do OSI amicus curiae: o direito verdade agora est bem estabelecido no Direito Internacional e na prtica do Estado. um Direito amplo, que garante o direito do cidado de saber sobre as condies subjacentes que levaram a abusos do passado, de modo que as sociedades possam evitar que tais problemas voltem a acontecer no futuro. 82 O Ministro da Defesa, Nelson Jobim, qualicou os esforos por obteno de justia por parte das famlias e sobreviventes de tortura como vingana. 83 Felipe Gonzlez, Human Rights and Democracy in Chile in Monica Serrano and Vesselin Popovski, eds., Human Rights Regimes in the Americas (Tokyo: United Nations University Press, 2010). 84 Gonzlez, Human Rights and Democracy in Chile.

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com a CIDH, por exemplo, no considerando geralmente o Chile como um pas problemtico para os padres regionais e, portanto, levando muito tempo para processar os casos chilenos apresentados. No entanto, houve algumas mudanas nos ltimos anos, com o Chile envolvido de forma mais consistente com o IAHRS e levando o sistema mais a srio85. Em grande medida, isso pode ser explicado pelo crescente uso do sistema feito pelos defensores dos direitos humanos do Chile, mas tambm resultado de um papel mais ativo das autoridades do Estado chileno em fruns internacionais de direitos humanos em geral. Essas mudanas na forma de vinculao com o IAHRS coincidiram com uma mudana gradual social no Chile voltada para o reconhecimento de, no mnimo, o judicial de processos internos nos ltimos anos86. Contudo, apesar da deciso da Corte Interamericana no caso Almonacid e de um compromisso do governo de 2006 para aprovar uma legislao para esse efeito, a lei de autoanistia de 1978 do Chile no foi revogada ou anulada. Em suma, existe grande variabilidade das respostas do Estado s presses do IAHRS sobre questes relacionadas com justia de (ps-) transio. Considerando que a interao com o IAHRS no caso da Argentina densa e de resposta ampla, as respostas do Chile so, na melhor das hipteses, prudentes e, no caso do Brasil, ainda incipientes. Da mesma forma, no caso de responsabilizao no Peru, os processos tm sido desiguais, seguindo o caso Barrios Altos, a publicao do relatrio da Comisso de Reconciliao e Verdade do Peru, em 2003, e a condenao de Alberto Fujimori, em abril de 200987. Todavia, esses casos diferem significativamente das respostas por parte do Estado mexicano, cuja rejeio da responsabilidade do Estado por crimes cometidos durante aquela sujeira no pas constitui, na verdade, uma anistia de facto. 4. CONCLUSO
A ANISTIA E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

O Sistema Interamericano tem desenvolvido instrumentos jurdicos regionais, incorporando cada vez mais extensas normas de direitos humanos que buscam regular a relao entre o Estado e seus cidados. Tais desenvolvimentos receberam um impulso com o retorno ao regime democrtico e, nesse sentido, a direo do sistema como um todo se

85

Gonzlez, Human Rights and Democracy in Chile.

86 A anlise dos processos de justia de ps-transio no Chile baseia-se nos boletins informativos regulares e excelentes produzidos pelo Observatrio de Direitos Humanos da Universidade Diego Portales. 87 Uma anlise do caso peruano poderia ser includa em um trabalho subsequente.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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crimes mais graves do regime militar, tal como refletido na evoluo da responsabiliza-

tornou ligada manuteno e ao progresso da democracia. Uma das modificaes regionais mais importantes para o Direito Internacional, que apareceu com o desenvolvimento institucional do sistema, foi a criao de um Direito de petio privada, reforando, assim, legalmente o acesso dos indivduos ao sistema de direitos humanos. As normas regionais de direitos humanos so tambm cada vez mais incorporadas nos sistemas jurdicos nacionais. Esses processos legais de interiorizao afetam uma srie de atores polticos e agentes judiciais. O IAHRS oferece uma estrutura de oportunidades internacionais para o ativismo da sociedade civil e grupos de vtimas, e as normas e jurisprudncia do IAHRS fornecem aos juzes nacionais recursos adicionais na argumentao jurdica. A disponibilidade do IAHRS altera a dinmica da poltica nacional, uma vez que o IAHRS refora a posio interna dos grupos que interagem com o sistema. O sistema regional de direitos humanos tem motivado o ativismo transnacional de direitos humanos, que liga o entendimento local dessa matria aos padres regionais de modo a influenciar a evoluo da poltica nacional. Os grupos de vtimas e as suas redes de apoio legal tm desempenhado um papel importante ao basear-se nas oportunidades proporcionadas pelo IAHRS para forar uma agenda especfica de justia de transio que desafia anistias em vrios pases da regio. O tratamento IAHRS da adequao das leis de anistia em resposta violncia do Estado tem evoludo ao longo do tempo. Houve uma mudana perceptvel de desqualificao em relao s leis de anistia condicionais na jurisprudncia do IAHRS. A jurisprudncia da Corte Interamericana sobre anistias evoluiu nos ltimos anos no que diz respeito aos eventos que ocorreram principalmente nas dcadas de 1970 e 1980. Assim, a justia de transio claramente um alvo mvel. Mais bvio, talvez, as circunstncias polticas mudam medida que os poderes mudam e, consequentemente, os incentivos dos atores. Mas as mudanas mais sutis tambm ocorrem ao longo do tempo no ambiente normativo no qual os atores operam. Em outras palavras, tanto o que possvel quanto o que desejvel est propenso a mudar com o tempo. Muitas vezes, no se trata de uma simples questo de escolher entre os diferentes mecanismos da justia transicional. Uma grande variedade de mecanismos tem sido empregada na regio, incluindo as investigaes para apurar a verdade e identificar os autores, os programas de reparaes das vtimas de violaes dos direitos humanos (financeiro e simblico em termos de lugares da memria), as medidas institucionais para estabelecer mecanismos para evitar a recorrncia de violaes e do andamento de processos e julgamentos. O resultado do envolvimento do IAHRS com a justia de transio e as anistias, em particular, agora um amplo conjunto de direitos dos Estados, dos direitos das vtimas e das

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famlias, e ordens de reparao exigindo que os Estados reavaliem as barganhas polticas do passado. Todavia, em muitos casos, at hoje, as medidas de anistia so contornadas em vez de revogadas. Assim, uma caracterstica marcante das tendncias regionais consiste na persistncia de leis de anistia, apesar dos desafios significativos em prol da impunidade e presses para com a responsabilizao e amplos julgamentos.

A pesquisa que deu base a este trabalho se beneciou de conversas e entrevistas com diversas pessoas, incluindo: Elizabeth Abi-Mershed, Victor Abramovich, Carlos Acua, Hlio Bicudo, Martn Bhmer, Cath Collins, Francisco Cox, Andreas Feldmann, Roberto Gargarella, Maria Jos Guembe, Alvaro Herrero, Domingo Lovera, Claudio Nash Rojas, Eva Miljiker, Flvia Piovesan, Andrea Pochak, Diego Rodriguez-Pinzn, Liliana Tojo, Oscar Vilhena, Federico Villegas Beltrn e Jos Zalaquett.

A Anistia na Era da Responsabilizao

A ANISTIA E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

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Impunidade na Amrica Latina: tribunais nacionais e desaos ainda existentes


NAOMI ROHT-ARRIAZA
Professora da Faculdade de Direito Hastings da Universidade da Califrnia (Estados Unidos) Doutora em Direito pela Universidade da Califrnia em Berkeley (Estados Unidos)

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A Anistia na Era da Responsabilizao

IMPUNIDADE NA AMRICA LATINA: TRIBUNAIS NACIONAIS E DESAFIOS AINDA EXISTENTES

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ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA DO MINISTRIO DA JUSTIA FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA CRDITO: KELEN MEREGALI MODEL FERREIRA

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A Amrica Latina esteve frente das tentativas, durante as dcadas de 1970 e 80, de evitar o aumento da violao em larga escala dos direitos por meio do uso de leis de anistia. Pelos ltimos dez anos, a regio, agora sob governantes eleitos, tem estado frente de tentativas judiciais para superar aqueles desafios com relao aos anistiados. No caso da Argentina, a legislao, assim como os tribunais, tm anulado as leis da anistia, enquanto os tribunais de metade dos outros doze pases da regio tm deixado as leis de anistia em lugar onde possam limitar seus efeitos. Este ensaio ir resumir algumas das mais importantes decises na regio, explorando alguns fundamentos usados pelos tribunais da Amrica Latina nas decises sobre o assunto, nas anistias aniquiladas ou restritas. Por isso, o ensaio ir se utilizar da recente publicao Resenha da Jurisprudncia Latino-Americana sobre Crimes Internacionais (Fundao para o Devido Processo Legal, 2010, em espanhol e futuramente disponvel em ingls). O ensaio ir, em segundo lugar, tribunais tm usado outros mecanismos alm da anistia para evitar o envio de militares para a priso nos casos de envolvimento, no passado, com o desaparecimento de pessoas, assassinatos e torturas de adversrios polticos declarados e atuantes. Os casos demonstram uma nova determinao dos diversos rgos judiciais da Amrica Latina para tentar resolver a impunidade do passado e tambm limitar as estratgias judiciais.

A Anistia na Era da Responsabilizao

comentar sobre algumas das formas com que a legislao nacional e especialmente os

IMPUNIDADE NA AMRICA LATINA: TRIBUNAIS NACIONAIS E DESAFIOS AINDA EXISTENTES

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1.

O ESTADO DA ARTE NOS TRIBUNAIS NACIONAIS DA AMRICA LATINA

Na maioria dos continentes, onde a grave violao dos direitos humanos ocorreu durante os anos de 1970 e de 1980, os mecanismos de justia interna tm aceitado trazer tona a natureza e a extenso dessas violaes e prender aqueles que praticaram esses crimes para arcarem com algum grau de responsabilidade. A maioria dos tribunais nacionais tm reagido para a jurisprudncia cada vez mais insistente da Corte Interamericana, que sustenta que restries instaurao de processos, como anistias e estatutos de limitaes, pelo menos nos casos de desaparecimentos, execues sumrias e tortura, violam a Conveno Americana de Direitos Humanos1. Entretanto, eles tm desenvolvido uma censura e elaborao prpria nas decises dos tribunais. Uma amostra parcial das decises judicias dispe: 1. A Argentina o nico pas que anulou legalmente, como citado no incio, as leis de anistia. A Argentina foi o primeiro pas na regio a enfrentar processos, aqueles da Junta (Causa 13) em 1985. Depois disso, ela criou leis para limitar a instaurao de processos, e eles efetivamente mandaram parar as instauraes, com exceo aos casos no abrangidos pelas leis da anistia. Entretanto, mesmo antes de a anistia ser anulada, os tribunais tinham encontrado maneiras de contorn-la. Casos envolvendo o sequestro de crianas e o roubo de mercadorias (cargas) no eram cobertos pela lei; desse modo juzes investigavam naqueles casos. Mais interessante ainda, at mesmo quando os crimes eram claramente acobertados pela lei, os juzes comearam a manter acusaes reais, nas quais testemunhas poderiam vir explicar o que tinha acontecido, ainda que sem um ru (acusado) vivo (existente). Esses julgamentos aumentaram a presso para anular a lei de anistia e autorizaram os familiares a terem conhecimento sobre alguma coisa ligada ao ocorrido com as pessoas que eles amavam. A lei de anistia foi finalmente anulada em 2005. A Suprema Corte da Argentina descobriu que isso violava a Constituio em grande escala, incluindo violao s obrigaes do pas em relao aos costumes e acordos previstos no Direito Internacional. Alm do mais, a violao ocorria, mesmo que a anistia no fosse autoaplicvel, em razo de ela ter sido garantida por um subsequente regime democraticamente eleito:

Esta jurisprudncia abordada em outro artigo e no ser discutida aqui.

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A falha fatal no recai tanto sobre o fato de o perdo ter sido desprezado pelos ofensores, ou pelo fato ou no de isso ter sido feito pelo governo. melhor que essas leis sejam revogadas com base em fundamentos reais. Fica evidente, portanto, que isso deve abranger leis derivadas de regimes subsequentes que garantem a impunidade aos acusados do regime anterior, constituindo brecha ao dever de instuarar processos criminais por violao dos direitos humanos2.

As instauraes de processos continuaram depois da anulao da lei da anistia. Em maro de 2009, a Suprema Corte manteve as acusaes contra o ex-chefe de polcia Etchecolatz. De 2005 a 2009, os tribunais argentinos esforaram-se para organizar os casos e apresentar provas lcitas contra os acusados. Atualmente, a maioria dos casos tm sido organizados de acordo com centro de deteno ou base military, permitindo instauraes de processos de forma mais rpida. Existem mais de 80 casos com sentena, mas somente uma parte daqueles condenados tem na verdade esgotados os recursos cabveis e esto cumprindo a pena de priso. As sentenas reduzidas tm sido um tanto severas, timas desaparecidas ou mortas na Escola de Mecnica Naval (ESMA), comeou em dezembro de 2009, embora tenha sido objeto de protelaes. Outro caso, envolvendo os centros de deteno Club Atltico, El Banco e El Olimpo, iniciou-se em novembro, e outros dois, nos centros de deteno Chefia de Polcia e Vesubio, comearam em fevereiro. O segundo instrutor no comando da Primeira Corporao do Exrcito, Jorge Oliveira Rvere, foi sentenciado priso perptua pela prtica de prises ilegais e assassinatos. Em fevereiro de 2010, dez oficiais militares aposentados foram presos em conjunto com investigaes feitas internamente no centro de deteno A Escolinha. 2. Chile: Diferente da Argentina, o Chile foi incapaz de abolir legislativamente sua lei de anistia, apesar de ordens diretas da Corte Interamericana para isso ser feito3. A anistia abrange crimes de militares e das foras de segurana entre os anos de 1973-78, com a nica exceo do assassinato de Orlando Letelier. Como na Argentina, os tribunais comearam a burlar a lei de anistia instaurando processos que no estivessem dentro de sua linguagem. Vagarosamente, a partir de 1998, a maioria dos tribunais de primeira instncia e a maioria na Suprema Corte determinaram que a lei de anistia no poderia ser aplicada aos casos envolvendo crimes contra a humanidade, desaparecimentos proposiA Anistia na Era da Responsabilizao
IMPUNIDADE NA AMRICA LATINA: TRIBUNAIS NACIONAIS E DESAFIOS AINDA EXISTENTES

alcanando de 20 anos a priso perptua. Um grande caso, envolvendo cerca de 500 v-

2 3

Pedido submetido pela defesa de Julio Hctor Simn (Lista de Julgamentos 1.c), Local 24. Caso Almonacid Arrellano v. Chile.

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tais ou qualquer outra violao ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como resultado, o Chile, desde 2000, processou e/ou condenou pelo menos 782 ex-agentes por crimes no passado contra os direitos humanos, dos quais 210 foram sentenciados e esgotaram os recursos a que tinham direito. Sessenta deles cumprem pena na priso, enquanto que 135 esto sob priso domiciliar ou tiveram suas sentenas suspensas (poucos morreram ou cumpriram suas penas). Ainda continuam abertas 334 investigaes iniciadas pelos crimes contra os direitos humanos. Muitos dos articuladores do regime, como Manuel Contreras e seus agentes, sero certamente condenados priso perptua. De acordo com um estudo feito pelo Observatrio de Direitos Humanos na Universidade Diego Portales, essas questes demonstram que quase 37% das vtimas identificadas mortas ou desaparecidas agora possuem ao judicial a seu favor, embora somente 6% das vitimas tenham tido casos judiciais concludos com sucesso4. Os tribunais tm usado uma srie de teorias para limitar ou burlar a lei de anistia, assim como o estatuto de limitaes. Como o caso na maioria dos outros Estados, os tribunais chilenos tm usado o Direito Internacional para ignorar a anistia. Os tribunais tm insistido em que as obrigaes internacionais do Chile sob a Conveno de Genebra, em particular, criminalizam os crimes de Guerra e requer que sejam investigados. Sustentam que o Chile estava, naquele momento, em um conflito armado no internacional (pelo menos era isso que as Foras Armadas haviam proclamado) e que, portanto, as Convenes de Genebra eram aplicveis. Essas Convenes requerem processamento de graves violaes, o que tornam a anistia e a aplicao de um estatuto de limitao inaplicveis. Esta linha de argumento torna obscura a linha entre os conflitos armados internacionais e os no internacionais, mas evita o tema da no retroatividade da lei criminal: enquanto a maioria dos tratados de direitos humanos foram ratificados depois dos crimes em questo, o Chile Estado-parte da Conveno de Genebra desde 1950. Em um argumento relacionado, os tribunais chegam deciso de que os crimes constituam crimes contra a humanidade, para o que as obrigaes gerais de Direito Internacional chilenas exigem processamento. Eles evitam o problema da no retroatividade (tambm chamado de princpio da legalidade - a lei penal deve ser pr-existente para ser aplicada em um caso) ao afirmarem que esses crimes so uma forma de Direito costumeiro internacional e que, portanto, como o caso das pessoas desaparecidas foradamente, o fato de que o tratado proibindo tais atos posterior aos prprios atos no importa.

4 Boletim No 8, Junho 2010, Observatrio de Direitos Humanos, encontrada em http://www.icso.cl/images/ Paperss/bulletin_%208.pdf.

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Os tribunais tm usado outras duas teorias para evitar a anistia. Em casos recentes, os tribunais reabriram as investigaes que tinham sido arquivadas na aplicao da lei de anistia com base em que somente depois da investigao completa, julgamento e condenao que eles poderiam decidir se haveria qualquer tipo de aplicao da anistia em tudo. Em casos de desaparecimento, os tribunais usaram uma variante prxima, que tambm tem sido aplicada no Peru e em outros lugares. Eles afirmam que em casos de crimes continuados, como o de desaparecimento, a anistia no pode ser aplicada porque no est claro se a vtima foi morta dentro do perodo abrangido pela anistia; j que a vtima poderia, teoricamente, estar viva quando o perodo de anistia expirou, isso no pode ser aplicado ao menos que a data da morte esteja estabelecida firmemente:
No caso citado, se os indivduos acusados revelarem onde a vtima est localizada, o estatuto de limitaes deveria ser considerado a favor deles a partir daquele momento. Se ela estiver morta, a data da morte teria que ser confirmada com o propsito de determinar, primeiro de tudo, que isso tenha ocorrido no perodo abrangido pela anistia e, se esse no for o caso, comear a contar do perodo deIMPUNIDADE NA AMRICA LATINA: TRIBUNAIS NACIONAIS E DESAFIOS AINDA EXISTENTES

terminado pelo estatuto. Mas essas regras no podem de forma alguma ser aplicadas quando a circunstncia de criminalidade que os sequestradores praticaram o crime no tiver fim, medida que o crime contnuo.

3. Colmbia: A Colmbia, que enfrentou um conflito complexo e contnuo, no implementou uma lei de anistia formal durante o governo Uribe. Uma lei de anistia em vigor j era aplicada a muitos combatentes que no tinham cometido crimes mais graves, ento a questo para Uribe foi como lidar com os lderes paramilitares que tinham cometido os piores crimes. Em parte, a relutncia em abraar formalmente a anistia provinha de uma tendncia anunciada da Corte Constitucional Colombiana para atender e refletir a jurisprudncia Interamericana. Em parte, isso pode ter sido oportuno em receio de que o Tribunal Penal Internacional pudesse intervir com fora e que uma lei de anistia formal provaria a inabilidade ou a falta de disposio em instaurar processos exigidos pelo artigo 17 do Estatuto de Roma. Independente das razes, a Lei de Justia e Paz da Colmbia criou uma alternativa para o esquema de instauraes de processos para os membros dos grupos paramilitares do exrcito aliado. A lei de Justia e Paz produz sentenas reduzidas para os membros dos grupos para testemunharem sobre suas participaes. Depois de desafiar a lei, a Corte Constitucional acirrou algumas dessas disposies, especialmente aquelas que lidam com o direito verdade e a reparaes. Notadamente, na prtica, a lei no tem funcionado bem. Os promotores no tm tido tempo suficiente para investigar as declaraes de acusados em potencial, as vtimas consideram as sentenas muito brandas, e as declaraes de muitos paramilitares tm sido limitadas e de

A Anistia na Era da Responsabilizao

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autoajuda. O processo tem sido encurtado pela extradio, para os Estados Unidos, de alguns entre as duas dzias de lderes paramilitares com acusaes formais relacionadas s drogas, sem o pedido para que testemunhassem sobre os crimes contra os direitos humanos relatados. As extradies ficaram paradas por quase um ano com a obrigao insistente da Suprema Corte de que aqueles acusados deveriam ser primeiro julgados nos tribunais nacionais, mas comearam de novo, recentemente, em agosto de 2010. O esquema da Lei de Justia e Paz no inclui o exrcito ou as FARC, embora tenha havido poucos julgamentos de militares. Em um desses julgamentos, no caso do ataque ao Palcio Nacional, houve condenao. Entretanto, no obstante suas limitaes, o esquema da Colmbia diferencia a anistia para os lutadores da anistia para aqueles que cometem crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, assim como requer concesses significativas dos potenciais beneficirios e no evita a investigao ou a instaurao de processos contra os crimes por eles praticados. Embora uma anistia formal no tenha sido o maior problema na Colmbia, a Corte Constitucional Colombiana tem sustentado, conforme a jurisprudncia da Corte Interamericana, que
com a finalidade de assegurar que a paz seja compatvel com o gozo dos direitos humanos e o respeito pelo Direito Internacional Humanitrio, o Direito Internacional tem apresentado a viso de que os instrumentos internos empregados pelos Estados para alcanar a reconciliao devem garantir o acesso justia para as vtimas e para os outros que tenham sido prejudicados pelo comportamento criminal, para que eles possam apreender a verdade sobre o que ocorreu e obter proteo judicial efetiva. Medidas tais como: Leis de Suspenso Total que obstruem o acesso justia; anistias abrangentes a qualquer tipo de crime; autoanistias (significa o benefcio, sob a lei criminal, que a autoridade legitimada ou ilegitimada conceda a ela prpria e a seus ajudantes nos crimes cometidos); ou qualquer outro meio de evitar que as vtimas obtenham uma reparao legal efetiva para reivindicarem e exigirem o reconhecimento de seus direitos foram considerados uma violao das obrigaes internacionais dos Estados de providenciarem as solues jurdicas para a proteo dos direitos humanos, o que est incorporado em vrios instrumentos internacionais5.

5 Corte Constitucional da Colmbia, Reviso Constitucional do Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, local 2.3, sentena C-578/02, 30 de julho de 2002.

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4. El Salvador: O Poder Legislativo salvadorenho aprovou uma lei de anistia abrangente em 1999, e a lei foi aprovada pela Suprema Corte em 2000. Entretanto, ainda assim, a Corte abriu espao para que os casos fossem analisados um a um, de modo a verificar casos em que no se aplicaria a anistia: casos que envolvem direitos fundamentais. A Corte afirmou:
a partir dessa perspectiva, est claro que o Artigo 2 (1) [da Constituio] - que uma disposio bsica no contexto da Constituio, uma vez que lana as bases para o efetivo gozo dos direitos fundamentais - tambm constitui uma restrio aos poderes conferidos na Assembleia Legislativa conforme o Artigo constitucional 131 (26), na medida em que qualquer interpretao mais recente deva ser consistente com aquelas restries. Significa que a Assembleia Legislativa pode conceder anistia para crimes polticos ou crimes comuns ligados a eles, ou para os crimes comuns cometidos por um nmero de pessoas que no deve ser menor que 20, contanto que a anistia no obstrua as salvaguardas para preservar e defender por meio de instaurao de processo criminal - os direitos fundamentais da pessoa
IMPUNIDADE NA AMRICA LATINA: TRIBUNAIS NACIONAIS E DESAFIOS AINDA EXISTENTES

humana6.

Em 2003, a mesma Corte manteve, considerando o no prosseguimento no caso dos assassinos dos seis padres jesutas e seus empregados, que cabia aos juzes dos tribunais decidir se a anistia se aplicava a um caso particular. Entretanto, a deciso de caracterizar ou no as acusaes de um caso como violao dos direitos fundamentais cabe ao acusador, e at o momento o promotor no tem parecido capaz de encontrar nem mesmo as mais notrias violaes de direitos durante a guerra civil como constituindo o tipo de violao de direitos fundamentais necessrio para sobrepujar a lei de anistia. Contudo, isso pode estar mudando, com um novo presidente aparentemente mais aberto a instaurar ao menos alguns processos. 5. Guatemala: A Lei Guatemalteca de Reconciliao Nacional concede anistia a crimes polticos, mas explicitamente exclui o genocdio, os desaparecimentos e outros crimes internacionais de seu mbito de aplicao. Em 8 de fevereiro de 2010, em um caso envolvendo o massacre de centenas de homens, mulheres e crianas que, em 1982, foram jogadas dentro de um poo pelo exrcito no vilarejo de Dos Erres, a Cmara Penal da Suprema Corte Guatemalteca alegou que a anistia no se aplicava ao caso e falou ao

6 Ao de inconstitucionalidade contra os artigos 1 e 4 do Decreto Legislativo No 486, Sala do Constitucional, Corte Suprema de Justia, 27 Set. 2000. A Corte reiterou essa interpretao caso a caso em 2003. Processo de Amparo promovido por Juan Antonio Ellacura Beascoechea e outros, Sala do Constitucional, Corte Suprema de Justia, 23 Dez. 2003.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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tribunal menor com o dever de investigar para que imediata e efetivamente procedesse contra qualquer um para quem o mandado de priso j tivesse sido expedido e rejeitasse todas as tticas futuras para atrasar o processo. A deciso judicial veio em resposta determinao oficial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso, e a Corte Guatemalteca citou a necessidade de cumprir os mandatos nos seus termos. O gabinete do Promotor Pblico anunciou uma estratgia para o prosseguimento dos feitos em uma lista de casos exemplares desde a poca do conflito interno armado, embora as mudanas no topo do escritrio do promotor pblico tenham deixado a estratgia citada acima suspensa por agora. Algumas condenaes tm ocorrido em casos envolvendo violaes graves de direitos e genocdio durante os anos de 1980, mas menos de uma mo cheia em casos semelhantes envolvendo os gabinetes do alto escalo militar. Entretanto, em 2010, um notrio lder paramilitar em Chimaltenango foi acusado de desaparecimentos forados, e um coronel do exrcito foi acusado de crimes no leste do pas. Os obstculos na instaurao de processos no se devem principalmente anistia, mas falta de atuao em geral dos tribunais do pas, habilidade dos defensores em causar atrasos por meio de repetidos (e quase sempre desnecessrios) recursos processuais, fragilidade dos trabalhos dos promotores e, ainda, ao medo difundido e ao receio do processo legal. 6. Peru: Em 2010, a Suprema Corte unanimamente ratificou o veredito contra o presidente Alberto Fujimori. A Corte aprovou a instaurao de processo sob o fundamento de que Fujimori tinha sido responsvel pela morte e desaparecimentos causados por uma unidade militar que estava sob seu comando. Ele foi considerado responsvel pelas mortes e desaparecimentos causados por essa unidade com base em uma teoria de controle de um aparato organizado. Por volta de setembro de 2009, 13 membros dessa unidade especial, conhecida como Grupo Colina, tinham sido acusados pelos crimes conhecidos como La Cantuta y Barrios Altos. A lei de anistia j tinha sido derrubada pelo Congresso depois da deciso judicial dos Barrios Altos pela Corte Interamericana em 2001. O caso Fujimori, por si s, no lida com a questo da anistia. Entretanto, a Corte Constitucional Peruana analisou o despacho no caso de Santiago Enrique Martin Rivas, um dos chefes do Grupo Colina. A Corte disse:
As leis de anistia no podem ser implementadas, ademais, por conflitarem com as obrigaes internacionais derivadas dos tratados e convenes de direitos humanos ratificados pelo Estado peruano. A capacidade dos tratados de direitos humanos em impr limitaes materiais lei de anistia encontrada nos artigos 55 e 4 nas Disposies Finais e Transitrias da Constituio. De acordo com o primeiro

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artigo, uma vez que os tratados so ratificados, eles passam a fazer parte do ordenamento jurdico interno e a vincular, portanto, as autoridades pblicas. De acordo com o segundo artigo, os tratados servem para demarcar a esfera das garantias consitucionais dos direitos fundamentais. A promulgao de leis de anistia prerrogativa constitucional do Congresso da Repblica e, portanto, qualquer deciso judicial que estiver de acordo com leis de anistia constitucionalmente legtimas levar a uma situao de res judicata. O descuido com a lei de anistia, entretanto, est assentado na presuno de que o rgo legislativo responsvel pela legislao criminal pretendia atuar dentro da estrutura da Constituio e do respeito aos direitos fundamentais. Essa presuno no se aplica, portanto, quando est provado que a legislao usou de sua autoridade para interpretar as leis de anistia com a finalidade de acobertar (ocultar) a incumbncia de apurar os crimes contra a humanidade. Nem se aplica quando tal poder usado para garantir a impunidade pela parte principal das violaes do direitos humanos. Essa foi a situao em torno das atividades criminais do tambm
IMPUNIDADE NA AMRICA LATINA: TRIBUNAIS NACIONAIS E DESAFIOS AINDA EXISTENTES

chamado Grupo Colina, ao qual o apelante pertenceu...7.

Entretanto, mesmo sem uma lei de anistia, os gabinetes dos promotores tm trazido alguns outros casos para julgamento. Uma cmara penal especial criada em 2004 para processar casos de direitos humanos e terrorismo declarou at o momento mais de 50 militares e oficiais da polcia inocentes, contra 12 culpados. O presidente Alan Garcia denunciou publicamente julgamentos a serem promovidos e ameaou ativistas dos direitos humanos e pelo menos um candidato presidencial - Keiko, a filha de Fujimori, prometeu coloc-lo em liberdade se ela vencer. As peculiaridades das teorias usadas para inocentar os oficiais militares sero discutidas na parte II abaixo. 7. Uruguai: Outro ex-presidente uruguaio, Juan Bordaberry, tambm foi acusado em 10 de fevereiro de 2010 por seu papel na derrocada da democracia e em nove casos de desaparecimento e duas mortes de polticos da oposio. Bordaberry, assim como seu ministro das Relaes Exteriores, foram sentenciados pelo tribunal a 30 anos de priso. Essa nova sentena vem acima da sentena de Bordaberry por homicdios, emitida em 2006. Em outubro de 2009, o instrutor chefe do exrcito do Estado-maior tambm foi acusado de 37 homicdios hediondos e crimes contra a humanidade e condenado a 25 anos de priso. Um tribunal tambm condenou dois renomados militares, Jos Gavazzo e Jos

Demanda de amparo promovida por Santiago Enrique Martin Rivas, onde encontrar 28, p. 52-59.

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Arab a 25 anos de priso por 28 homicdios hediondos, alguns deles efetuados na Argentina; uma corte de apelao recentemente manteve a sentena. O caso uruguaio particularmente interessante porque o Uruguai tem estado entre os pases de maior conflito na regio no que tange discusso acerca de processar ou no os ex-lderes civis e militares do regime que, nos anos 70, foi responsvel pela tortura e crcere de um grande nmero de uruguaios. O governante civil que sucedeu o regime concordou com o exrcito de que o Estado no promoveria uma ao penal. A lei de anistia resultante foi duas vezes objeto de referendo popular, e os eleitores, por estreita margem de votos, a preservaram ambas as vezes. Contudo, advogados e juzes tm encontrado maneiras de burlar a anistia, incluindo a instaurao de processos de civis. Em outubro de 2009, a Suprema Corte uruguaia julgou que os artigos 1, 3 e 4 da lei de anistia eram inconstitucionais porque violavam a separao dos poderes, no constituam uma anistia vlida e violavam os compromissos do Uruguai em matria de direitos humanos. Especificamente, a deciso unnime argumentou que a lei interferia nos direitos das vtimas verdade e a processo judicial. A Corte mencionou, em sua deciso, a funo do Direito Internacional no sistema jurdico uruguaio e os precedentes da vizinha Argentina, bem como a Comisso e a Corte Interamericana. A deciso, que tecnicamente se aplica somente ao caso de Nibia Sabalsagaray, foi iniciada quando o ex-Presidente Tabar Vzquez permitiu uma investigao, as duas casas do Congresso subsequentemente divulgaram uma opinio fundamentando a inconstitucionalidade da lei de anistia e um projeto legislativo para abolir a lei est tramitando e espera-se que seja aprovado. A Corte Interamericana tambm est analisando um caso e espera-se que declare a anistia invlida. interessante notar que a Corte, no caso de Gavazzo, lanou mo do argumento de que ignorar ou anular uma lei da anistia anterior significaria a aplicao retroativa da lei:
Ocasionalmente, os Estados argumentam que a detrao ou anulao de uma lei de anistia para os perpetradores de srias violaes aos direitos humanos viola o princpio da no retroatividade da lei. O Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem ficado em sua posio nessa matria em uma deciso com base na lei da anistia no Chile. Durante o trmite do procedimento internacional, o Estado chileno argumentou que a detrao do decreto-lei da anistia no teria efeito sobre os acusados de violaes, sob o previsto no princpio da no retroatividade da lei criminal, previsto no artigo 9o da Conveno Americana de Direitos Humanos e no artigo 19 da Constituio do Chile. A esse respeito, a Comisso Interamericana explicou que o princpio da no retroatividade da lei, sob o qual ningum pode ser acusado retroativamente por aes ou omisses que no forma consideradas criminais sob a aplica-

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o da lei na poca que eles foram cometidos, no pode ser invocado em respeito aos direitos garantidos pela anistia, j que, naquela poca, os atos em questo que, foram cometidos foram classificados e punidos sob o previsto na lei chilena.

Em adio aos casos nos tribunais nacionais, extradies e casos sem jurisdio territorial baseados na jurisdio universal (ou, em alguns casos, na nacionalidade da vtima) continuaram. Um dos primeiros casos de jurisdio universal envolveu uma acusao em um tribunal espanhol relacionado ao exrcito argentino. Os tribunais espanhis pediram a extradio do oficial da Escola de Mecnica Naval (ESMA) Ricardo Cavallo, que estava ento vivendo no Mxico. Cavallo questionou que a lei da anistia na Argentina havia tornado preclusa (fora de prazo) para a extradio dele para a Espanha. A Suprema Corte Mexicana discordou, afirmando que:
O juz da comarca explicou que [] uma deciso de Estado de no exercer sua jurisdio em processar crimes de natureza internacional no impediu qualquer outro Estado na arena global de impor sua jurisdio, j que os tratados internacionais
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aplicveis ao caso especfico reconheciam a jurisdio de qualquer Estado-membro para processar, provar e punir tais crimes conforme suas leis internas e os prprios tratados. O propsito disso evitar a impunidade para esses crimes nos casos em que o Estado que possui a jurisdio inicial independente do local onde o crime foi cometido, a nacionalidade do criminoso ou qualquer outra condio deixa de utiliz-la, independente de medidas internas ou at mesmo em consonncia com as obrigaes internacionais de natureza convencional ou costumeira. Portanto, as leis argentinas no podem ser obrigatrias em outro Estado ou destituir legalmente uma jurisdio mais recente que possa exercer sob suas leis domsticas ou sob os tratados internacionais de que membro [.] [] Decises internas para prevenir a acusao de uma pessoa no podem vincular tribunais de outros pases. Alm do precedente [o juiz local decide que], era fato que tais leis eram incompatveis com as Convenes que contm princpios destinados a garantir a instaurao e a punio dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, que incluem o genocdio e o terrorismo. Por essa razo, essas leis no eram obrigatrias para outros Estados no cenrio global, tais como Mxico e Espanha, que poderiam reivindicar a jurisdio extraterritorial em nome da comunidade internacional, j que a submisso s exigncias legais internacionais era mais uma obrigao do que um poder investido neles8.

8 Recurso como remdio constitucional (fundamento em reviso 140/2002) usado para defesa de Ricardo Miguel Cavallo, Supreme Corte de Justia da Nao, junho, 10, 2003, Edio 14.

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Cavallo foi eventualmente reextraditado da Espanha para a Argentina, uma vez que as leis da anistia foram anuladas, e est agora enfrentando o julgamento l. Mais recentemente, o governo alemo extraditou um piloto para a Argentina, e a Espanha extraditou um oficial argentino tambm. A jurisdio universal para casos levados a tribunais espanhis envolvendo tanto El Salvador (o assassinato de jesutas espanhis e seus empregados) como a Guatemala (genocdio contra grupos indgenas, incluindo um massacre na embaixada espanhola) continua, com vrias testemunhas sobre os fatos para cada caso. Uma pea de evidncia com extrema importncia em um caso guatemalteco envolveu a apresentao, em Madri, de um documento militar secreto detalhando a participao do exrcito em massacres de civis indgenas; o exrcito tinha insistido que o documento no poderia ser encontrado. Esses casos continuam, apesar da legislao na Espanha que restringe o uso da jurisdio universal, porque possuem ligaes suficientes com interesses espanhis. 2. OBSTCULOS E PROBLEMAS EMERGENTES

O precedente servir para estabelecer que as anistias formais so predominantemente desfavorecidas nas Amricas, deixando o Brasil como um caso de anormalidade. No significa, entretanto, que a luta contra a impunidade tenha sido perdida em todos esses pases. Mais propriamente, outros artifcios formais e informais tm servido para impedir processos e para garantir a continuao da impunidade, ao menos para alguns dos autores de crimes internacionais e de graves violaes aos direitos humanos. Estatutos de limitaes e apelos ao princpio da legalidade tm se mostrado como argumentos muito mais convincentes para a no instaurao de processo (no acusao). Sentenciar e punir muitos anos depois de consumado o fato criam inmeras dificuldades, para alm da bvia dificuldade em se obter provas. Alm do processo legal propriamente dito, a ausncia de apoio pblico e a persistente fragilidade dos sistemas judiciais, algumas vezes como resultado de fortes influncias vindas do crime organizado, tm dificultado o progresso. Esta seo explora alguns destes obstculos. Obstculos legais O obstculo legal mais srio instaurao de processos, pelo menos por um tempo, parecia ser a poro de limitaes previstas no estatuto. A maioria dos Estados latino-americanos possuem estatutos de limitaes para todos os crimes, e na poca que os tribunais e os promotores estavam prontos para procederem a instaurao, na maioria das vezes, esses estatutos tinham expirado (perdido a eficcia), tornando impos-

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svel iniciar (proceder) a instaurao do processo. O processo de superao das limitaes do estatuto tem sido semelhante quele envolvendo a anistia, baseado em trs grupos (ou trs linhas) de argumento. Os tribunais tm descoberto que as limitaes no podem ser aplicadas ao menos que exista at l uma investigao completa, instaurao de processo e condenao; que nos casos de desaparecimento forado, o estatuto no comece a versar sobre o fato at que a pessoa desaparecida seja encontrada, viva ou morta; e que as obrigaes internacionais obstam a aplicao de estatuto de limitaes para crimes contra a humanidade e outros crimes internacionais. Essas obrigaes so ambas convencionais e costumeiras. Mesmo quando os crimes em questo so considerados comuns, como sequestro ou assassinato, os tribunais tm sustentado que, se eles reunirem os requisitos para serem considerados crime contra a humanidade (ataque sistemtico e generalizado contra uma populao civil), as regras sobre estatutos de limitaes aplicveis aos crimes internacionais iro recair sobre eles. A Corte Interamericana deu um impulso poderoso para essa teoria no caso Alminacid Arrellano v. Chile, em que afirmou que nem a anistia nem nenhum outro estatuto de limitao poderia obstar as instauramenos comum, sustenta que o estatuto suspenso durante o perodo, por isso, impossvel trazer uma acusao criminal contra o ru devido a imunidade ou outros. Outros obstculos legais tm se mostrado mais difceis de superar. Os crimes internacionais, especialmente o de desaparecimentos forados ou outros crimes contra a humanidade, foram frequentemente no incorporados dentro do cdigo penal local at consideravelmente depois dos crimes terem acontecido. Alm disso, a maioria dos tratados de direitos humanos foi ratificada em vrios pases (mas no em todos) somente depois do advento do governo civil. Isso leva a argumentos sobre a retrospectiva aplicao de tratados ou de definies recentemente incorporadas nos cdigos penais e de processo penal. Os tribunais tm algumas vezes superado esses problemas sublinhando que, conquanto a obrigao prevista em tratado ou lei possa ser nova, a conduta sob anlise j vinha sendo proibida h muito tempo pelo Direito costumeiro internacional e/ou domstico (i.e. sequestro ou assalto, ainda que no implique desaparecimento forado ou tortura) e, dessa maneira, no se aplica o argumento acerca da retroatividade da lei. Contudo, em uma srie de casos, os juzes tm citado o princpio da legalidade para evitar a condenao nos casos em que o crime somente foi tipificado no cdigo penal depois de ocorridos os fatos.
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es de processo nos casos de crimes contra a humanidade9. Uma quarta abordagem,

Selecionado dos casos, veja Sumrio, anotao supra 1, no Captulo 6 (4).

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Um bom exemplo disso vem do Peru, onde a Suprema Corte, em novembro de 2009, emitiu smula vinculante para aplicao das demais cortes peruanas nos casos de crime de desaparecimento forado10. A corte afirmou que somente agentes estatais que continuaram como agentes pblicos em 1991- quando as reformas no cdigo penal peruano exigindo acusao das violaes de desaparecimentos entraram em vigor - poderiam ser processados por esse crime em particular. De acordo com o tribunal, a responsabilidade criminal pelos crimes de desaparecimento forado baseia-se em uma obrigao de que os agentes pblicos tm de prestar informaes a respeito do local da pessoa desaparecida. Como somente agentes pblicos tm essa obrigao, o tribunal afirmou que responsabilizar um indivduo que no fosse agente pblico em 1991 abriria uma brecha proibio contra a retroatividade de aplicao da lei penal. Dado que muitos desaparecimentos forados ocorreram no Peru no incio dos anos de 80, muito provvel que vrios agentes de Estado envolvidos nos desaparecimentos no estivessem nessa funo em 1991. Talvez coincidentemente, a deciso judicial protegeria os oficiais do primeiro governo de Alan Garca, mas no da era Fujimori. Naqueles casos, a interpretao do tribunal significar que muitos ex-oficiais no sero processados pelo cometimento desses crimes. (Ainda seria possvel processar os indivduos pelo cometimento de outros crimes, tais como assassinatos ou sequestros, mas os promotores teriam a obrigao de acus-los especificamente por esses crimes, o que at agora no tem sido a prtica). O Acordo ignora muito dos argumentos citados acima sobre a natureza de crimes internacionais, incluindo aqueles praticados ou confirmados pela Suprema Corte Peruana/ou Cmara penal em outros casos. Como tais crimes continuam at que a pessoa ou seus restos mortais sejam encontrados, a ilegalidade tem permanecido por dcadas, especialmente nas Amricas e, desse modo, no existe violao do princpio da legalidade. Em parte, o problema surge das muitas definies de desaparecimentos forados previstos no Cdigo Penal Peruano, que parecem se afastar da definio desse crime pelo Direito Internacional11.

10 Suprema Corte Peruana, Plenrio acordo nmero 9-2009/CJ-116, Novembro 2009. Veja Junho 22, 2010 carta para a Suprema Corte Peruana, disponvel em http://www.hrw.org/en/news/2010/06/22/letter-peruvian-supreme-court-analysis-binding-interpretation-crime-enforced-disappe. 11 O Artigo 320 do Cdigo Criminal Peruano dispe que o ocial que priva uma pessoa de sua liberdade, ordenando aes que tenham como resultado o desparecimento dessa pessoa pode estar sujeito a pena de priso de at 15 anos. A Corte tem interpretado que a deteno o ato preparatrio do crime de desaparecimento forado, que cometido quando o agente pblico deixa de fornecer a informao legalmente requerida acerca do local e da situao jurdica da pessoa desaparecida. Sob o Direito Internacional, o crime de desaparecimento o ato de privar uma ou vrias pessoas de sua liberdade, de qualquer forma, o que deve vir seguido de uma ausncia de informao ou a recusa em reconhecer a privao da liberdade ou em prestar informao sobre a localizao daquela pessoa. Tanto a privao de liberdade quanto o no prestar a informao acerca da localizao da vtima so elementos do crime de desaparecimento forado.

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Dificuldades de sentenciar A primeira leva de jurisprudncia focada em casos que envolvem assassinatos em grande escala, desaparecimentos, tortura e deteno arbitrria chegou aos tribunais e passou a superar os primeiros obstculos para a instaurao do processo criminal. A segunda leva, ainda em andamento, concentra-se nas questes de prova, teorias de responsabilidade dos comandantes e dos autores indiretos, bem como no uso de inferncias para tirar concluses sobre a culpa criminal. Uma terceira rene o conjunto de decises que envolvem a punio aps a condenao. Primeiro, um nmero de casos argentinos afirma que os perdes gerais ps-condenatrios, como a anistia, no podem ser emitidos para crimes internacionais12. Entretanto, um nmero de outros dispositivos tem efetivamente servido como de perdo de facto. Um exemplo vem de sentenas feitas no Chile. L, os juzes tm se dividido sobre as sentenas apropriadas para esses crimes. Enquanto alguns juzes, especialmente na Corte tem estabelecido uma prtica de reduo dessas penas com base no disposto no Cdigo Penal, que prev um elenco de sentenas que podem ser modificadas pelas circunstncias agravantes ou atenuantes. Baseados nessas disposies, os tribunais tm includo dentro das circunstncias atenuantes fatores como a primariedade no momento do crime, algo de conotao absurda dada a quase total inabilidade dos tribunais de trazer a baila esses tipos de casos durante os anos de ditadura. Outros tribunais tm mitigado as sentenas baseados na obedincia ilegal fundada na ideia de que se a obedincia legal no era necessria em face ordem ilegal, ainda, aqueles que seguiram as ordens deveriam receber uma reduo na pena. Talvez, a maior objeo dessas estratgias de mitigao tem sido a aplicao da meia prescrio prevista em cdigo nas sentenas para os crimes em que o promotor tenha esperado um longo tempo para trazer o caso ao tribunal. Parece haver um acordo tcito entre os membros da Cmara Penal da Suprema Corte, por meio do qual eles descobriro que crimes no esto sujeitos anistia ou ao estatuto de limitaes (conhecido como prescrio em espanhol), mas ento aps a condenao ser reduzida sentena com base na ideia de que os crimes que ocorreram h muito tempo, no deveriam ser objetos de penas longas.
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Corte de Apelao de Santiago, tm imposto penas de longa durao, a Suprema

12 Veja, e.g. Mazzeo, Julio Lirio e outros s/rec. Da cassao e da inconstitucionalidade (Recurso promovido pela defesa de Santiago Omar Riveros), Suprema Corte de Justia, 13 Julho 2007.

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No obstante o absurdo da aplicao da meia prescrio para crimes imprescritveis, que os tribunais constatam no haver prescrio, a Corte tem feito ento com que muitos daqueles acusados de mltiplos assassinatos e desaparecimentos recebam como pena cinco anos ou menos de priso, que sob a lei chilena pode ser servida em liberdade condicional. No caso da condenao dos membros da polcia secreta DINA pelo assassinato do ex-General Prats e de sua esposa por meio de um carro bomba, a deciso da Suprema Corte afirma que a instituio da meia prescrio no tem o mesmo fundamento daquele oriundo do estatuto de limitaes; isso meramente um pretexto para a mitigao da sentena e, desse modo, no h uma lgica envolvida13. O uso de sentena discricionria como frmula para reduzir, em sede de recurso, a sentena final imposta aos acusados de crimes contra os direitos humanos significa que somente um tero dos culpados encontrados cumpre pena na priso14. At mesmo em casos nos quais o tempo de priso ser cumprido, as sentenas podem no refletir a gravidade dos crimes por outras razes. Sob a lei da maioria dos pases da Amrica Latina, os rus acima de certa idade no so presos, mas cumprem a pena em priso domiciliar. Na verdade, mesmo que na priso, muitos acusados tm sido levados para presdios militares - ou para presdios construdos especialmente para eles com um grau de conforto muito maior do que o previsto para a populao carcerria em geral, alm do acesso para a famlia e amigos. Muitos dos acusados, portanto, podem continuar a viver confortavelmente ou ainda manter um estilo de vida abastado, enquanto esto sendo acusados e condenados por crimes hediondos, o que resulta no entristecimento das vtimas. Obstculos no legais Igualmente ou to importantes quanto os obstculos da lei para superar a impunidade so as barreiras gerais ou do sistema. Primeiro, polcia, Ministrio Pblico e tribunais continuam sem muita habilidade para investigar de forma competente o complexo comportamento criminal, especialmente quando muitos registros esto perdidos ou indisponveis em razo das intransigncias militares estabelecidas. Vagarosamente, a liberdade de informao das leis - que algumas vezes tende a ficar em silncio - tem tornado algumas provas documentais viveis, mas ainda existe uma grande gama de evidncias escondidas na maioria dos casos. As testemunhas ainda esto apavoradas em alguns

13 Observatrio de Direito Humanos, Boletim, Junho 2010. Por sua prpria deciso, veja. Veja tambm o Resumo da Federao Internacional pelos Direitos Humanos, Resumo de uma misso de prospeco, Abril 2010. 14 Boletim, op. cit.

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pases, e em outros elas esto simplesmente velhas ou esquecidas. As evidncias forenses so frequentemente inviveis ou os promotores no sabem como us-las apropriadamente. Advogados, bem como juzes, ainda esto sujeitos a ameaas em um nmero de pases, e promotores esto desinteressados em gastar escassas verbas para os casos arquivados. Ainda pior, o aumento das organizaes criminosas com forte atuao na Amrica Central e em alguns pases andinos tem significado que os ex-oficiais militares no so os nicos que tm interesse no no funcionamento do sistema judicial. A maior atribuio ter que descobrir e manter uma sequncia contnua e insistente para a soluo dos casos envolvendo a violao dos direitos humanos no passado. Na Argentina, o governo Kirchner (e pode ser estendido ao governo seguinte) colocou um peso poltico por trs do incio das instauraes de processos. Em alguns pases, membros de associaes e famlias daqueles que foram mortos ou desaparecidos tm se esforado para tentar manter as acusaes na ativa. Mas geralmente falando, ao contrrio das melhores intenes dos membros da famlia, ONGs especializadas e os apoios internacioe crises corriqueiras. Sem a presso da opinio pblica, existe um pequeno incentivo para trazer os casos tona ou para gastar recursos com eles. Duas possibilidades narradas poderiam aumentar a recepo da anti-impunidade. A primeira, exemplificada pelo caso Pinochet, a ligao entre a impunidade pela violao dos direitos humanos e a corrupo. A descoberta dos segredos de Pinochet fez mais por desonr-lo e por extenso aos seus agentes e oficiais - do que descobrir as cmaras de massacre e tortura. Uma conexo semelhante evidente no caso de Alberto Fujimori no Peru, na medida em que aqueles que cometeram as graves violaes aos direitos tambm so corruptos, traando, assim, as ligaes que claramente poderiam traz-los Justia. Uma segunda possibilidade, e at agora menos bem sucedida, envolve a ligao entre o passado e a impunidade atual. Na maioria dos pases da regio, insegurana pessoal uma das chaves do problema hoje, medida que o crime aumenta e as organizaes criminais tm assumido influncia poderosa na economia e no Estado. Frequentemente, aqueles envolvidos na violao de direitos durante os regimes passados tm simplesmente se transformado em lderes e formadores de mquinas criminais de vrias espcies. Quebrar as paredes da impunidade pelos crimes internacionais e as violaes de direitos do passado, ainda que seja difcil, pode abrir um caminho rumo ao enfraquecimento da atual impunidade criminal. Ou, pelo menos, de modo inverso, sem atacar a impunidade pelo passado ser difcil atacar a impunidade hoje.
A Anistia na Era da Responsabilizao
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nais delas, a discusso tem sido submersa em meio opinio pblica pelas preocupaes

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3.

CONCLUSO

Em suma, ento, embora a tendncia geral seja no sentido de uma maior responsabilidade para crimes cometidos no passado, ela no uniforme ou unidirecional. As leis de anistia esto agora claramente contnuas, mas isso no significa, necessariamente, que os casos estejam sendo trazidos aos tribunais ou que sentenas proferidas sejam proporcionais gravidade dos crimes. Novos problemas e discusses, especialmente de implementaes, tm emergido. Alguns pases, como o Brasil, tm se engajado nas discusses da anistia e da punio. E em todo o hemisfrio, a emergncia de novas batalhas pelos diretos humanos, especialmente em volta do protesto contra a criminalidade e em torno das extraes de recursos naturais da populao indgena e das comunidades locais, demonstra que os avanos dos tribunais em uma rea no traduzem necessariamente uma total pr-disposio para a proteo dos direitos. At que os maiores impedimentos - poltico, estrutural e cultural - para superar a impunidade sejam resolvidos, a busca pela anistia legal na regio , na melhor das hipteses, uma vitria parcial.

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Anistia, consequencialismo e julgamentos protelados


LESLIE VINJAMURI
Professora no Departamento de Poltica da Universidade de Londres (Reino Unido) Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de Colmbia (Estados Unidos)

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ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

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ressem, eram realizados como consequncia de vitrias militares ou, no caso de transies, aps o colapso ou a derrota de um regime militar. Na dcada de 1990, vimos um desafio a essa tendncia: em vrios casos, os tribunais internacionais buscaram a responsabilizao sob a forma de Justia Penal Internacional durante a guerra, e os lderes nacionais passaram a integrar a ameaa de processo em sua diplomacia de paz1. Normas que regem a responsabilizao, especialmente durante a guerra e nas negociaes de paz, continuam sendo renegociadas. As iniciativas concentradas objetivaram no s pressionar os mediadores a introduzir mecanismos de responsabilizao no texto dos acordos de paz, mas tambm as iniciativas centrais durante o conflito em curso2. No outro extremo do espectro do conflito, a poltica de responsabilizao pelos crimes que h muito aconteceram tambm est sendo renegociada. As anistias foram contestadas em uma srie de Estados democrticos consolidados: os perpetradores foram investiga-

1 O presidente George Bush ameaou os membros do exrcito iraquiano com julgamentos caso eles no conseguissem cumprir a lei da guerra, em face de uma interveno militar norte-americana. Ele tambm fez uma oferta vaga de anistia ou pelo menos a liberdade de Saddam se este desistisse do poder. 2 Leslie Vinjamuri e Aaron Boesenecker, Peace Agreements and Accountability Since 1980, Centro para o Dilogo Humanitrio, Genebra, Sua, 2007.

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ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

Antes da dcada de 1990, os julgamentos de crimes de guerra, se definitivamente ocor-

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dos e a impunidade, desafiada (com graus variados de sucesso) em lugares como Chile, Argentina, Espanha e Bangladesh. A linguagem da responsabilizao penal e da justia para os criminosos de guerra tem sido alardeada pelos seus defensores, transmitida pela mdia internacional, articulada (seno sempre abraada) por polticos, embutida em uma srie de instituies nacionais e internacionais e encenada por casos de alto perfil de ex-lderes nacionais em julgamento. O descrdito moral e legal da anistia visto uma vez como um mecanismo de esquecimento (amnsia), de perdo e de reconciliao tem sido fundamental para esses esforos. Apesar de cuidadosos argumentos, construdos por alguns estudiosos jurdicos para demonstrar a potencial legalidade da anistia, a viso mais amplamente aceita - e, na verdade, o argumento de muitos advogados de direitos humanos - que a anistia de fato ilegal para os crimes contra a humanidade, crimes de guerra e genocdio3. Estudos mais recentes, incluindo o trabalho de muitos nesta conferncia, tambm tm sistematicamente avaliado as consequncias polticas e de direitos humanos da anistia. Paralelamente a esses esforos para promover a Justia Penal Internacional contra os autores de atrocidades em massa e a onda de acompanhamento dos julgamentos por crimes de guerra nacionais e internacionais, duas tendncias contraditrias surgiram. Primeiro, o uso de anistia nos casos de guerra acelerou4. Desde 1990, o uso de anistia em contextos de guerra e de ps-guerra superou o uso de julgamentos de crimes de guerra e de comisses da verdade. Ainda mais surpreendente, as anistias parecem ter se tornado mais e no menos formalizadas desde o fim da Guerra Fria. Em segundo lugar, o momento das intervenes judiciais j no era mais reservado s situaes de ps-guerra; os tribunais internacionais ampliaram seus esforos para a fase de conflito; os atores nacionais e regionais reconsideraram anistias histricas em Estados democrticos estveis. Como podemos compreender melhor essas tendncias contraditrias? E o que eles sugerem sobre casos como o do Brasil, em que a paz e a estabilidade foram consolidadas com base em leis de anistia que protegem os autores de atrocidades?

3 Acerca da legalidade potencial da anistia para esses crimes, veja Mark Freeman, Necessary Evils (Cambridge University Press, 2009); veja tambm o trabalho de Max Pensky para este seminrio. Apresentam contrastes marcantes com as vises de juristas como Diane Orentlicher (keynote address, University of Oxford conference on accountability and justice, 2007). 4 Tambm tem havido uma proliferao de estudos para documentar tendncias em anistias. Consulte, por exemplo, a obra de Mark Freeman, Louise Mallinder e Olsen, Payne & Reiter.

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Neste trabalho, exploro o contexto dessa nova nfase nos conflitos em curso juntamente com o uso continuado de anistias. A discusso tem como objetivo lanar luz a uma questo secundria que de grande relevncia para esta conferncia: que impacto o recente e intenso foco internacional sobre responsabilizao nos conflitos em curso ter sobre a responsabilizao por crimes em conflitos resolvidos? Uma possibilidade que a busca pela responsabilizao nos conflitos em curso possa ter o efeito indesejado de criar um escudo atrs do qual os perpetradores de atrocidades do passado nos conflitos resolvidos, e especialmente em Estados democrticos estveis, podem se esconder. Na ausncia de mobilizao nacional e de capacidade regional significativa, o foco na responsabilizao pelo passado pode se tornar cada vez menos comum; valiosos recursos internacionais que podem ser utilizados de forma mais eficaz em conflitos resolvidos foram, pelo contrrio, desviados medida que a Justia se aceita como um instrumento criador de paz internacional nos estados de transio e de conflito. Especialmente em regies onde o TPI ativo, conflitos resolvidos podem receber pouca ou nenhuma ateno no exterior; onde as elites locais e a opinio pblica aceitaram as anistias, os indivduos que tentam min-las podem se ver sem uma instncia internacional na qual suas queixas sejam examinadas. O foco deste trabalho ainda olhar para as tendncias atuais, a fim de lanar luz sobre levaram a ateno internacional a focar em conflitos em curso e, em particular, no impacto que tem a advocacia que promove e avalia a justia principalmente em termos de suas consequncias, e no como um dever moral ou legal5. Uma vez que a Justia vista como um instrumento de barganha concebido para garantir a paz e deter crimes, ela tem muito menos utilidade em lugares onde a paz j est bem estabelecida e o retardamento entre processos e crimes grande. Mais genericamente, este trabalho explora o que eu chamo de paradoxo da anistia luz de outras tendncias contraditrias, em parte para destacar o carter no resolvido e diversificado das polticas e prticas de responsabilizao. O paradoxo da anistia, marcado pelo uso contnuo e at mesmo intensificado da anistia no contexto de situaes de guerra e ps-guerra e no que tem sido chamado por Olsen, Payne e Reiter de Era da Responsabilizao, desenvolveu, ao lado de vrias outras tendncias, a adoo internaA Anistia na Era da Responsabilizao
ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

essas questes. Primeiramente, olho para o que afirmo terem sido fatores crticos que

5 Esta parte do meu argumento refere-se a um argumento que feito de forma mais detalhada em meu artigo mais recente, Leslie Vinjamuri, Deterrence, Democracy, and the Pursuit of International Justice, Ethics and International Affairs, vero de 2010.

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cional de silncios estratgicos que, na verdade, servem, por um perodo, como anistias de facto em importantes negociaes de paz internacionais (Afeganisto, Libria), mpeto em torno de esforos para intervir nos tribunais internacionais (e agora o TPI) precisamente no momento em que as anistias tm sido utilizadas como uma ferramenta para negociar a paz, e uma mudana no argumento, que se afasta de reivindicaes sobre a moralidade ou a legalidade inerentes responsabilizao e se aproxima de reivindicaes que promovem suas virtudes instrumentais e consequencialistas. O presente trabalho faz a concluso com uma avaliao do provvel impacto dessas tendncias sobre a consolidao em longo prazo da responsabilizao. 1. RESPONSABILIZAO E CONSEQUENCIALISMO

A articulao da Justia Penal Internacional como a estratgia mais legtima para lidar com a responsabilizao construiu um conjunto de argumentos e provas que sublinham sua capacidade de alcanar resultados especficos. O uso contnuo da anistia como ferramenta para garantir a paz tambm sugere que seus defensores esto mais preocupados principalmente com as consequncias desse instrumento para fazer a paz do que com sua posio moral ou legal. Argumentos anteriores para alguns processos deram lugar de destaque para o valor intrnseco de justia ligado ao direito, especialmente das vtimas de crimes e do imperativo moral para responsabilizar os perpetradores6. Onde o consequencialismo se infiltrou, a busca por justia foi menos uma ferramenta de gesto de conflitos, e mais um mecanismo para reforar as organizaes de direitos humanos, especialmente as locais, e para a consolidao do respeito aos direitos humanos e s normas humanitrias. Os defensores da justia abraaram o projeto como um projeto de longo prazo que no poderia ser julgado com base nos retrocessos de curto prazo. Os estudiosos construtivistas tambm enfatizaram a natureza de longo prazo da norma de construo e retrocessos incorporados ao seu modelo de desenvolvimento normativo7.

6 Uma das primeiras declaraes ps-Guerra Fria sobre o dever de julgar, que foi enquadrado como um dever e no em termos de suas consequncias, foi de Diane Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, Yale Law Journal, 100, pp. 2537 et seq. Veja tambm Willam A. Schabas, Ramesh Thakur, and Edel Hughes (eds), Atrocities and International Accountability: Beyond Transitional Justice, (Tokyo: United Nations University Press, 2007). Essa coleo de julgamentos toma como ponto de partida a viso de que existe agora um consenso sobre a necessidade de justia e responsabilizao na reconstruo das sociedades. Ellen Lutz e Kathryn Sikkink, The justice cascade: The evolution and impact of foreign human rights trials in Latin America, Chicago Journal of International Law 2001; Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights Trials in Latin America, Journal of Peace Research 44, no 4, pp. 427-445 (2007). 7 Thomas Risse e Kathryn Sikkink, The socialization of international human rights norms into domestic practices: introduction, in Thomas Risse, Stephen C. Ropp and Kathryn Sikkink (eds), Ropp, The Power of Human Rights: International Norms and Domestic Change (Cambridge University Press, 1999).

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Para esses defensores, o consequencialismo normativo foi a contrapartida natural de um compromisso absoluto com os direitos humanos, a justia e o humanitarismo. A prova de que essa adoo em curto prazo da justia no pode na verdade se correlacionar com o longo prazo de instituies para apoi-la, ou que, quando isso acontecer outros fatores podem ser mais importantes, no conseguiu influenciar os juristas. Ento o que mudou? As consequncias materiais, em vez das normativas, esto sendo enfatizadas com grande alarde, mesmo por aqueles que so fortemente a favor da responsabilizao judicial. Os resultados no esto mais s limitados construo e melhora de uma ordem normativa global baseada nos direitos e na justia. A alegao de que a justia pode trazer paz e ser uma dissuasora eficaz essencial para o novo consequencialismo. A nfase na dissuaso e paz tem sido agravada pela presso para julgar supostos criminosos de guerra em situaes em que o conflito est em curso e alta a presso para gerar uma paz estvel. Os defensores so os mais entusiasmados com a aplicao da estratgia para os conflitos em curso em lugares como o Sudo, que pode ser, ironicamente, onde a presso legal est menos equipada para moldar as perspectivas de paz. Essa nfase na dissuaso e na paz pavimentou o caminho para um debate rigoroso entre Os mecanismos pelos quais a justia reivindicada para moldar a paz so mais especficos e mais restritamente materiais do que em discusses anteriores e enfatizam a capacidade de a Justia isolar os perpetradores e mudar a dinmica de coalizo nos Estados-alvo9. A Justia internacional tratada como um instrumento que pode ser implantado nos tribunais para coagir seus alvos a agirem pacificamente, ameaando buscar uma ao especfica, neste caso, priso e julgamento. No entanto, diferentemente de outros instrumentos utilizados para induzir mudanas na poltica, especialmente sanes econmicas e fora militar, as iniciativas da Justia internacional no tm a flexibilidade necessria para negociar e coordenar seu uso com outros instrumentos de poltica.
ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

os defensores e os cticos sobre os mritos relativos de responsabilizao judicial8.

8 Para uma viso mais ctica, consulte Andrew Natsios, A Disaster in the Making, Making Sense of Darfur, July 12th, 2008. http://blogs.ssrc.org/darfur/author/natsiosa/ e, para uma viso mais geral, consulte Jack Snyder e Leslie Vinjamuri, Trials and Errors: Principle and Pragmatism in Strategies of International Justice International Security, 28 (3), pp. 5-44; David Mendeloff, Truth-Seeking, Truth-Telling and Postconict Peacebuilding: Curb the Enthusiasm? International Studies Review, Volume 6,Nmero 3, Setembro de 2004 , pp. 355-380(26). 9 Para discusso sobre este argumento, consulte Snyder e Vinjamuri. On the importance of justice in marginalizing perpetrators see Selling Justice Short: Why Accountability Matters for Peace, relatrio Human Rights Watch, julho de 2009.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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Apesar do novo foco sobre as consequncias, a defesa por justia em casos de conflitos em curso continuou operando com base em pesquisas empricas insuficientes10. O amplo apoio por princpio pela busca de justia internacional nesta fase de conflito mais profundo que as lgicas destinadas promoo que ele poderia sugerir. Mesmo nos Estados em que esses valores no tm fortes fundamentos nacionais, um desejo de legitimidade internacional tem frequentemente reprimido ataques insistentes ao princpio da justia internacional por crimes contra a humanidade, genocdio e crimes de guerra. Quando os Estados Unidos se recusaram a assinar o Estatuto de Roma e, posteriormente, quando buscaram uma iseno do Conselho de Segurana da jurisdio do TPI, eles no rejeitaram o valor da justia internacional para os crimes em discusso. Em vez disso, argumentaram baseados em que os Estados Unidos tiveram um papel especial que tornaria seus soldados especialmente vulnerveis. E, no entanto, apesar desse apoio aos princpios de justia, as justificativas apresentadas em nome da justia internacional so quase inteiramente baseadas em um conjunto de reivindicaes que enfatizam sua utilidade como uma ferramenta e no o seu valor intrnseco. Enquanto algumas pessoas de renome que trabalham na vanguarda da justia transicional argumentam que os valores fundamentais que tm a ver com culpa e inocncia precisam retornar ao primeiro plano nos debates sobre a justia, isso continua sendo uma justificativa excepcional para a justia internacional11. ONGs, organizaes internacionais e regionais e os funcionrios pblicos que trabalham em pases democrticos da Europa e das Amricas tm adotado e articulado lgicas que estressam as consequncias da justia em prol de dissuaso, democracia e restaurao e reconciliao das comunidades locais. Onde foram feitos esforos para incorporar a responsabilizao em estruturas organizacionais e prticas de paz, a construo do Estado ou o desenvolvimento da propenso a reivindicar uma ligao casual entre a justia e determinados resultados das polticas so ainda maiores. Os argumentos por justia que enfatizam a sua importncia como um valor fundamental parecem estar ultrapassados. Justificaes consequencialistas tambm tm aumentado o sentido de que a Justia torna-se um entre muitos instrumentos de poltica intercambiveis. Em vez de lanar

10 Oskar N.T.Thomas, James Ron, e Roland Paris, The Effects of Transitional Justice Mechanisms: A Summary of Empirical Research Findings and Implications for Analysts and Practitioners, Centre for International Policy Studies, CIPS Working Paper, Abril de 2008. 11 Observaes de Juan Mendez, Fifteen Years of International Justice: Assessing Accomplishments, Failures and Missed Opportunities Lessons Learned Wilton Park, 14 -15 de abril de 2008. http://www.ictj.org/en/ news/features/1673.html.

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um debate sobre valores, o centro de gravidade est diretamente focado na capacidade da Justia para alcanar os fins especficos que promete. A vantagem desse efeito no intencional tem sido o nvel de condies entre os defensores e os crticos que alegam agora, a partir de um ponto de partida comum, que os valores devem ser avaliados com base em sua utilidade. Justia internacional, sanes econmicas, fora militar e outras ferramentas comuns para a diplomacia, cujo valor deriva de sua utilidade na realizao de outros objetivos e cujos efeitos podem ser determinados por meio da anlise emprica. Por que as pessoas envolvidas na promoo da responsabilizao decidiram se aperfeioar nos benefcios que a Justia internacional pode oferecer? A virada consequencialista na Justia internacional um subproduto natural e possivelmente at necessrio dos trs desenvolvimentos intimamente relacionados: a substituio, pela comunidade internacional, de instrumentos polticos inferiores, incluindo a Justia internacional, por fora militar, quando confrontada com pedidos de interveno; uma tendncia natural institucional expanso, intensificada pelo entusiasmo dos defensores dedicados e profissionais comprometidos com um cronograma ambicioso; e as limitaes de competncia do Tribunal Penal Internacional.
ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

2.

HISTRICO

A mudana em direo utilizao de intervenes judiciais durante o processo de paz acompanhou um aumento do uso da anistia nos casos de guerra e, como tal, essencial a ideia do paradoxo da anistia. Essa mudana consequncia de pelo menos trs fatores. Em primeiro lugar, a evoluo histrica da prtica da justia transicional tem sido acompanhada por uma dinmica natural que visa mais justia e interveno precoce. Em segundo lugar, essa mudana , em parte, um produto de dilemas prticos impostos pela limitao que o TPI enfrenta na investigao de casos anteriores sua entrada em vigor, em julho de 2002. Finalmente, esses desenvolvimentos e dilemas foram apoiados e reforados pela crena mantida por alguns defensores de que a ferramenta de indiciamentos e a ameaa de perseguio podem alterar as perspectivas de alcanar a paz. O movimento em direo ao uso do mecanismo judicial como uma ferramenta para intervir nos conflitos em curso relativamente recente. Na verdade, a presso foi posta sobre o governo britnico durante a Segunda Guerra Mundial para ameaar julgamentos de criminosos de guerra nazistas, mas Churchill e seu gabinete se abs-

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tiveram de tais medidas por temerem que elas aumentassem a vulnerabilidade dos prisioneiros de guerra britnicos12. Somente quando as potencias aliadas tiveram certeza da vitria que houve compreenso mais geral acerca de tais esforos de planejamento e, mesmo ento, persistiu debate considervel acerca do que deveria ser feito13. Aps o fim da Guerra Fria, as demandas por julgamentos ressurgiram. Na sequncia da invaso do Kuwait por Saddam, advogados exigiram um julgamento de Saddam, mas essas demandas foram rapidamente esquecidas depois que a ONU decidiu sancionar a interveno militar. O primeiro movimento significativo a abordar a perspectiva de intervenes judiciais durante um conflito em curso surgiu durante a guerra na Bsnia, na qual os defensores fizeram presso para que um tribunal seguisse de perto a descoberta de campos na Bsnia, durante o vero de 1992, e comearam a falar de justia em tempo real. A resoluo da ONU que criou o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia (doravante denominado ICTY, na sigla em ingls) foi aprovada mais de dois anos antes da assinatura dos Acordos de Dayton e das investigaes visando primeiro descobrir provas de crimes de guerra, de modo a montar o caso para um tribunal, e, posteriormente, construir casos reais ocorridos durante a guerra. No entanto, a noo de interveno judicial durante um conflito em curso teve poucos efeitos reais durante a guerra na Bsnia por duas razes: primeiro, apenas alguns poucos indiciamentos foram emitidos durante a prpria guerra, e nenhum caso foi processado at dois anos aps as negociaes de paz terem sido concludas; segundo, e mais importante, no houve esforo por parte do ICTY para emitir indiciamentos contra os oficiais seniores, que foram cruciais para o sucesso das negociaes de paz. Algum poderia argumentar que a presena do ICTY impediu que se recorresse anistia como um instrumento para garantir a cooperao das partes na negociao, mas no h evidncias que sugerem que a ameaa de perseguio tenha qualquer impacto significativo sobre o processo de paz de Dayton. O primeiro momento significativo na busca pela justia durante o conflito em curso se deu com o indiciamento de Milosevic, durante a campanha de bombardeamentos da Otan em Kosovo. Embora no fique claro se o indiciamento teve qualquer influncia na tomada de deciso de Milosevic, a deciso tomada por Arbour para emitir o indiciamen-

12 13

Gary J. Bass, Stay the Hand of Vengeance, (Princeton University Press), 2000. Leslie Vinjamuri, Trading Order for Justice? Manuscrito indito, 2001.

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to durante a campanha em curso foi, sem dvida, consequncia e causa de um pensamento mobilizado ao longo das linhas de que a Justia poderia ser usada como um instrumento independente de poder feito para moldar resultados durante a guerra. Neste caso, o indiciamento, conquanto aceito por um tribunal independente, foi resultado de mudana poltica prvia pela qual os Estados Unidos tinham claramente decidido deixar de trabalhar com Milosevic ou apazigu-lo e estavam preparados para usar a fora para impedir aquilo que foi considerado como uma agresso da Srvia. Mesmo assim essa foi, sem dvida, a primeira vez que um tribunal independente foi visto como um jogador ativo em um conflito em curso. Um segundo momento, menos frequentemente notado (e provavelmente menos consequencial), ocorreu nos dias que antecederam a interveno militar dos EUA no Iraque, entre maro e maio de 2003. A estratgia definitiva, como mencionada por membros da administrao Bush, incorporou referncias ferramenta de anistia/perseguio em uma forma condicional destinada, pelo menos em teoria, a ser um mecanismo para reforar a diplomacia do pr-guerra que objetivava melhorar as perspectivas de evitar a guerra14. Em um discurso feito poucos dias antes do incio da campanha militar, o ex-presidente Bush estabeleceu duas condies, certamente com muita obscuridade. Primeiro, sugeriu que, se Saddam estava para sair do pas e assumir uma forma de exlio (a oferta de anistia no foi so), ele poderia se retirar da guerra. Em segundo lugar, ele ameaou os membros do exrcito de Saddam com acusaes de que eles cometeriam crimes de guerra durante a luta contra as foras invasoras. O admirvel sobre esse uso da ferramenta judicial foi, naturalmente, em primeiro lugar, que ela estava sendo usada como um instrumento da diplomacia por lderes polticos, e no por defensores da Justia Penal Internacional, e com a noo (embora se questione a credibilidade da ameaa/promessa) de que haveria alguma forma de refgio para Saddam, seno a anistia, caso ele desertasse. Em outras palavras, a Justia foi expressa como uma ferramenta da diplomacia que poderia ter mobilizado ou abandonado contingente do cumprimento de um conjunto de condies. O terceiro notvel momento da busca por justia em um conflito em andamento foi o indiciamento de Charles Taylor pelo Tribunal Especial da Serra Leoa e, posteriormente, sua priso. Esse caso foi importante porque o prprio tribunal estava invesA Anistia na Era da Responsabilizao
ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

feita formalmente por meio de uma srie de planos que estavam claramente em discus-

14 Observaes feitas por Douglas Feith, Fevereiro de 2007, Workshop na Universidade de Georgetown sobre Peace and Justice. Para uma discusso sobre o uso condicional de instrumentos judiciais, consulte Leslie Vinjamuri, Order and Justice in Iraq, Survival, Inverno de 2003/04.

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A busca por justia em tempo real uma faca de dois gumes. Os indiciamentos tanto aumentam a visibilidade dos tribunais quanto geram maiores expectativas do que pode ser realizado
nio das negociaes de paz.

tigando Taylor por crimes que ele cometeu em uma guerra que tinha sido concluda, mas o fato de sua priso teve implicaes para a violncia no resolvida na Libria. Isso tambm foi significante porque Taylor foi indiciado por seus supostos crimes em relao a Serra Leoa durante as negociaes de paz de alto nvel e em curso objetivando alcanar um acordo de paz para a Li-

bria. Como tal, esse foi o uso mais significante do instrumento judicial para a defi-

Finalmente, a questo da busca por justia durante o conflito em curso foi trazida para o centro do palco por uma srie de indiciamentos emitidos pelo TPI. Em 2005, Joseph Kony e outros quatro membros do LRA foram indiciados. Dois anos mais tarde, o TPI indiciou Ahmed Haroun, ministro de Estado sudans para Assuntos Humanitrios, e tambm Ali Kushayb, um lder da Janjaweed. Mais recentemente, o indiciamento do presidente do Sudo, Omar al-Bashir, inspirou um novo debate sobre os prs e contras das intervenes do TPI durante o conflito em andamento15. Nestes casos, o uso da Justia para atingir indivduos crticos para as negociaes de paz progrediu de forma mais agressiva do que em qualquer dos casos anteriores. Os indiciamentos foram feitos antes ou durante as negociaes de paz, quando os esforos diplomticos ainda estavam sendo feitos para trabalhar com os lderes que foram acusados, em vez de ser uma resposta ao fracasso das negociaes e uma deciso de recorrer fora militar para atingir um resultado (como foi o caso seguido do Rambouillet e durante o bombardeio da Srvia em 1999). As justificativas para as intervenes precoces em conflitos em andamento quase inevitavelmente focaram no papel que os indiciamentos teriam que desempenhar na formao de progresso voltado para paz. Na antiga Iugoslvia, as solicitaes de interveno foram, inicialmente, cobertas por grande relutncia. Do contrrio, a Europa e os Estados Unidos se comprometeram com negociaes diplomticas, de paz e com a criao de um tribunal internacional ad hoc para crimes de guerra. Esse foi o primeiro passo para a

15

Consulte o blog de SSRC na web, Making Sense of Darfur (subcategoria ICC). www.ssrc.org.

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criao de um tribunal de crimes de guerra durante conflitos em curso; as justificativas desenvolvidas como parte desse esforo, consequentemente, focaram no papel do tribunal no que tange dissuaso de atrocidades. Em Uganda e no Sudo, o TPI interveio de forma igual durante os conflitos em curso e, na ausncia de qualquer interveno militar, tornou-se um dos principais instrumentos utilizados pela comunidade internacional para dar forma ao processo de paz. Muito do debate sobre o papel do TPI voltou-se para o seu impacto sobre a paz em vez de seu papel na justia. O mpeto por avaliar a justia, durante atrocidades em curso, com base no seu impacto, tem sido agravado por uma segunda dinmica. Ao longo do tempo, novas instituies criadas para investigar os abusos e atrocidades tm assumido cada vez mais casos desafiadores e procurado estender, em vez de limitar, seu envolvimento em conflitos em andamento. Os indiciamentos do ICTY para Karadzic e Mladic e sua busca por Milosevic durante o bombardeio de Kosovo garantiram que ele seria visto como um jogador que no podia ser ignorado em qualquer anlise do processo de paz. Postergar qualquer uma dessas decises at aps a concluso das negociaes de paz teria alterado a natureza dos debates dessas estratgias de acusao inferidas. Quando os tribunais de crimes de guerra so novos, internalizar uma barreira fica mais difcil por causa de atrocidades em massa que esto em curso. A busca por justia em tempo real uma faca de dois gumes. Os indiciamentos tanto aumentam a visibilidade dos tribunais quanto geram maiores expectativas do que pode ser realizado. Os praticantes costumam cair na armadilha de tentar promover exageradamente as atividades do tribunal, seguindo um cronograma muito ambicioso nos seus esforos para assegurar as aes estratgicas de paz, intimidao e democracia. Na Iugoslvia, os defensores procuraram a justia em tempo real. Apenas alguns dias depois de sua acusao contra Slobodan Milosevic, Louise Arbour argumentou: Venho enfatizando... o nosso compromisso de funcionar como uma operao de imposio da lei em tempo real16. Em Uganda, os defensores argumentaram que os indiciamentos do TPI levaram o LRA mesa de negociaes. No Sudo, os defensores argumentam que o mandado de priso expedido para Al-Bashir poderia levar os moderados a expuls-lo do governo, ou o eleitorado a no votar nele nas prximas eleies.
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16 Declarao de Justice Louise Arbour, Promotor ICTY, Haia, 27 de maio de 1999, JL/PIU/404-E. http://www. un.org/icty/pressreal/p404-e.htm. Acesso em 1 de maro de 2009.

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A tendncia de promoo excessiva da justia em face dos conflitos em curso foi intensificada por uma legtima preocupao de que seus esforos iriam ser marginalizados ou obstrudos por mediadores e lderes polticos com prioridades conflitantes. Essa reao no infundada. Historicamente, a incorporao formal das disposies pela Justia nos acordos de paz tem sido extremamente limitada. Mesmo na ltima dcada, houve uma srie de acordos de paz que se mantiveram em silncio sobre a questo da responsabilizao17. Se a elaborao de justificativas para a responsabilizao em termos de suas consequncias foi, inicialmente, um efeito de busca por justia durante o conflito, ela se tornou, depois, um motor que est estendendo essa tendncia. Se os defensores podem continuar a anunciar com credibilidade o sucesso da Justia em dissuadir os perpetradores, eles podem ser introduzidos mais diretamente na diplomacia e nos atos de paz. Se a Justia pode fazer uma contribuio sria para a paz por meio de seu efeito dissuasor, ento o porqu da espera se torna o instinto natural, seno ainda no posto prova, de seus defensores. Um ltimo fator incentivando argumentos por justia, e a prpria justia, no sentido de resolver o problema das atrocidades em curso, a coao natural da jurisdio do TPI. Criada oficialmente apenas em julho de 2002, e com uma jurisdio que nega a possibilidade de investigar os crimes anteriores a essa data, o Tribunal enfrenta uma coao real. Muitos dos maiores crimes que foram cometidos antes dessa data esto simplesmente fora de sua jurisdio. Muitos dos piores crimes cometidos desde essa data so parte e parcela de conflitos que ainda no foram extintos. Portanto, o TPI, para o melhor ou pior, se tornou uma instituio que se relaciona com o conflito. 3. O QUE AS EVIDNCIAS SUGEREM?

Qual o contexto emprico mais amplo da nova nfase internacional sobre o papel da Justia em conflitos em andamento? At agora, h pouca evidncia para apoiar tanto a alegao de que a Justia est deslocando tanto a anistia quanto a opo pelo silncio no processo de paz. As evidncias tambm no apoiam a concluso de que a justia procurada durante o conflito ou no resultado imediato de um acordo de paz teve um impacto significativo e positivo sobre a paz; para cada mecanismo de responsabilizao do conjunto de dados de guerra e de justia, a correlao com a paz reforada quando os mecanismos foram postergados por pelo menos dois anos at depois que a paz foi

17 Consulte Christine Bell, On the Law of Peace: Peace Agreements and the Lex Pacicatoria (Oxford University Press), 2008.

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acordada. H numerosos casos em que a ausncia de responsabilizao foi associada a uma paz sustentada. E, no obstante a alegao amplamente citada (e provavelmente enganosa) de que os indiciamentos do TPI levaram o LRA mesa das negociaes, h muitos exemplos de anistias sendo usadas para trazer os beligerantes mesa das negociaes. Esta seo examina algumas tendncias empricas da responsabilizao a partir de um conjunto de dados de casos de guerra entre 1945 e 2006 (o conjunto de dados j foi postergado at 2008, mas ainda no foi atualizado para esta verso do trabalho). Tambm faz avaliao de algumas evidncias sobre usos atuais e passados da Justia e da anistia e sobre as ligaes entre esses mecanismos e a paz. Desde 1990, aproximadamente, houve um aumento drstico no nmero global de estratgias de responsabilizao (incluindo as comisses da verdade, anistias e julgamentos de crimes de guerra) adotadas para lidar com a responsabilizao dos crimes de guerra18. A adoo dessas estratgias destaca um movimento notvel em prol da formalizao e da legalizao nessa arena da poltica internacional19. Os dois grficos abaixo medem o aumento da responsabilizao ao longo do tempo20. O primeiro centra-se em mecanismos individuais; o segundo, nas estratgias de responsabilizao21. Entre 1945 e 1989, havia 46 estratgias de responsabilizao, abrangendo 12 das 142 guerras nesse perodo22. No perodo que vai de 1990 a 2006, havia 115 estratgias de responsabilizao renmero total de guerras nesse perodo, as guerras passaram a conter cinco vezes mais estratgias de responsabilizao do que durante a Guerra Fria. Esse resultado ainda mais notvel quando se considera que o nmero total de guerras diminuiu para 83 no perodo ps-Guerra Fria, de um total de 142 entre 1945 e 1989.
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lativas a 60 das 83 guerras nesse perodo. Assim, apesar de uma diminuio notvel no

18 O banco de dados de Guerra e Justia inclui dados sobre todas as guerras em curso e concludas entre 1945 e 2007, e os diferentes tipos de mecanismos de responsabilizao adotados para cada guerra. Aparecem informaes especialmente sobre tribunais de crimes de guerra, anistias e comisses da verdade e elas consideram uma srie de variveis relacionadas aos fatores que moldam a escolha do mecanismo e os efeitos desses mecanismos. 19 Citao de Edio Especial sobre a Legalizao na Poltica Mundial.

20 Observe que, embora os dados discutidos nesses pargrafos sejam atuais, esses grcos ainda no foram atualizados para incluir a alterao anual mais recente do banco de dados. 21 Uma estratgia de responsabilizao o conjunto de polticas e instituies formais conjuntamente concebidas e adotadas para lidar com os crimes associados guerra. Ela pode ser constituda por mais de um tipo de poltica (por exemplo, uma anistia mais uma comisso da verdade) desde que tais tipos faam parte de uma estratgia unicada, como foi o caso na frica do Sul durante a transio, mas no em El Salvador (92), onde a anistia veio aps a divulgao do relatrio da comisso da verdade e foi uma reao a ela. Uma guerra pode ter diversas estratgias de responsabilizao ou pode ter apenas uma. Uma estratgia de responsabilizao pode ter muitos mecanismos de responsabilizao ou s um. 22 Vinte e cinco das estratgias desenvolvidas no perodo anterior focaram em uma guerra (Segunda Guerra Mundial). Consulte o Apndice 2 para obter uma lista completa dessas estratgias.
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Nmero de estratgias de justia ao longo do tempo


10 12 14 16 0 2 4 6 8

Nmero
19 45 19

Grfico 2:

Grfico 1:

178 10 12 14

Mecanismos de justia por ano

Ano Mecanismos de justia

Estratgias de justia ao longo do tempo

Ano Estratgias de justia ao longo do tempo

19 4 19 5 47 19 4 19 9 5 19 1 5 19 3 5 19 5 5 19 7 5 19 9 61 19 6 19 3 6 19 5 6 19 7 6 19 9 7 19 1 7 19 3 7 19 5 7 19 7 7 19 9 8 19 1 8 19 3 8 19 5 8 19 7 8 19 9 9 19 1 9 19 3 9 19 5 9 19 7 9 20 9 0 20 1 0 20 3 05

4 19 7 4 19 9 5 19 1 5 19 3 5 19 5 5 19 7 5 19 9 6 19 1 6 19 3 6 19 5 6 19 7 6 19 9 7 19 1 7 19 3 7 19 5 7 19 7 7 19 9 81 19 8 19 3 8 19 5 8 19 7 8 19 9 9 19 1 9 19 3 9 19 5 9 19 7 9 20 9 0 20 1 0 20 3 05

Grfico 3:
Guerras comparadas a guerras com pelo menos uma estratgia de justia
8

Nmero

4 179 Ano

19 4 19 5 4 19 7 4 19 9 5 19 1 5 19 3 5 19 5 5 19 7 5 19 9 6 19 1 6 19 3 6 19 5 6 19 7 6 19 9 7 19 1 7 19 3 7 19 5 7 19 7 7 19 9 8 19 1 8 19 3 8 19 5 8 19 7 8 19 9 9 19 1 9 19 3 95 19 9 19 7 9 20 9 0 20 1 0 20 3 05

Guerras

Guerras com pelo menos uma estratgia de justia

Apesar desse aumento drstico nas estratgias de responsabilizao, as estratgias para lidar com os crimes de guerra continuaram variando drasticamente. Contrariamente s teses de globalizao que antecipam a convergncia em uma srie de dimenses, nessa rea de poltica internacional a diversidade tem sido o marco. Nem os modelos de Justia Penal, nem a reconciliao e nem a anistia conseguiram afastar seus concorrentes, apesar de divergncias significativas entre os objetivos de cada um dos modelos e dos componentes que os apoiaram. Apesar do discurso internacional dominante sobre justia, e especialmente sobre Justia Penal Internacional por crimes de guerra, as anistias tm sido extremamente comuns. Surpreendentemente, dos 197 mecanismos individuais adotados para lidar com os crimes de guerra, entre 1945 e 2007, mais da metade deles (114) foram anistias; 62, tribunais; 21, comisses da verdade. Alm disso, no segundo perodo, quando a Justia Penal Internacional foi apresentada como o padro internacional, havia 87 anistias, em comparao com apenas 38 tribunais e 20 comisses da verdade. E o nmero de anistias no ltimo perodo ultrapassou em muito o nmero equivalente aprovado durante a Guerra Fria (27), apesar de uma diminuio do nmero de guerras. De fato, 51 das 83 guerras travadas durante o perodo de 1990 a 2007 tiveram, pelo menos, uma anistia.

A Anistia na Era da Responsabilizao

ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

A virada da anistia em meio a um foco crescente em matria de Justia Penal internacional e, sem dvida, em meio a um foco secundrio de verdade e reconciliao sugere que, particularmente em casos de guerra, as prticas em torno de questes de justia e responsabilizao so complexas. Nos acordos de paz formais, a anistia tambm foi o mecanismo mais utilizado para lidar com os delitos relacionados guerra. Um estudo do papel dos mecanismos de responsabilizao em acordos de paz formais, entre 1980 e 2006, revelou que em 77 acordos de paz analisados havia 30 mecanismos de anistia includos (dos quais 22 foram gerais e 8 limitados), em comparao com 4 disposies para julgamentos e 6 para as comisses da verdade23. Apesar de diversos tribunais importantes de crimes de guerra, as evidncias no fornecem fundamentao importante que documente uma tendncia Justia Penal internacional, quando comparadas com estratgias alternativas. No entanto, existe um apoio considervel para a legalizao de estratgias de responsabilizao do ps-guerra e essa tendncia reforada quando a formalizao da anistia levada em conta24. Entre 1945 e 1989, havia aproximadamente 27 anistias usadas para lidar com a guerra. A partir de 19902007, cerca de 87 anistias foram formalmente adotadas para lidar com os crimes de guerra. No perodo posterior a 1989, comisses da verdade, julgamentos e anistias tm desempenhado um papel significativo nas estratgias de responsabilizao aprovadas pelos Estados. Enquanto a maioria das 83 guerras no perodo que vai desde 1990 teve, pelo menos, uma estratgia de responsabilizao, essas estratgias divergiram drasticamente e incluram 87 anistias, 20 comisses da verdade e 30 julgamentos25. Notavelmente, a anistia foi estendida para mais da metade das guerras em curso (ou finalizadas) no perodo desde 1990. Os defensores que proclamam a globalizao da Justia possuem em mente, em geral, julgamentos por crimes de guerra, ou pelo menos em comisses da verdade, e raramente pensam em anistia como parte de um regime de responsabilizao global.

23 24

Vinjamuri e Boesenecker, 2007. Volume especial sobre Legalization and World Politics, International Organization Volume 54, Edio no 3.

25 No aconteceu ainda nenhum julgamento em Camboja e esses nmeros incluem trs processos do TPI que esto em diferentes estgios, mas nenhum deles resultou em julgamento ainda.

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Tabela 4:
Comparao Comisses da verdade, julgamentos, anistias
14

12

10

Nmero

6 181 4 2 0

Guerras vs. guerras com mecanismos de anistia, 1996-2006

40

42

Guerras com mecanismos de anistia

Guerras sem mecanismos de anistia

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ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

Tabela 5:

19 4 19 5 4 19 7 4 19 9 5 19 1 5 19 3 5 19 5 5 19 7 59 19 6 19 1 63 19 6 19 5 6 19 7 6 19 9 71 19 7 19 3 7 19 5 7 19 7 7 19 9 8 19 1 83 19 8 19 5 8 19 7 89 19 9 19 1 93 19 9 19 5 9 19 7 99 20 0 20 1 03 20 05
Ano

Comisses da Verdade

Julgamentos

Anistias

Naturalmente, os atores internacionais tambm no evitaram a anistia como um instrumento para ajudar a acabar com as guerras concludas por meio de negociaes, mas procuraram arquitetar as anistias para que se enquadrassem mais facilmente s normas internacionais. Entre 1990 e 2007, sete guerras tinham anistias internacionalizadas, ou seja, anistias que foram concebidas ou executadas com a participao ativa de atores internacionais. Cada uma dessas anistias internacionalizadas, ao contrrio de seus homlogos nacionais, foi limitada a excluir trs crimes internacionais, ressaltando, assim, o consenso emergente de que houve uma proibio de anistia para genocdio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Em ambos os casos de anistia internacionalizada e nacional, notvel que as anistias em particular tornaram-se mais formalizadas no perodo ps-Guerra Fria. Entre 1945 e 1989, apenas oito guerras tiveram uma anistia. Entre 1990 e 2007, 51 guerras (de 83) tiveram anistias formalizadas26. Alguns estudiosos argumentam que os atores locais tm sido uma importante fonte de apoio s normas internacionais de direitos humanos. Beth Simmons argumenta que, em estados de transio, a adoo da conveno sobre tortura gerou maior mobilizao dos atores na sociedade civil27. Sikkink e Walling alegam que a Justia em Cascata algo que tem sido o produto de mobilizao interna da sociedade civil28. As tendncias no uso de anistias associadas s guerras sugerem que a adoo da anistia continua sendo forte em mbito domstico. De fato, em alguns casos, como o de Moambique, o apoio popular anistia tem sido amplamente reconhecido29. A presso internacional por responsabilizao ajudou a construir a tendncia formalizao das estratgias de responsabilizao. As guerras em que houve uma interveno militar externa possuem quatro vezes mais probabilidade de ter uma estratgia de responsabilizao. Alm disso, no perodo a partir de 1990, agentes externos foram envolvidos no processo de paz em 46 das 83 guerras nesse perodo e 49 das 83 guerras tinham estratgias de responsabilizao. Durante a Guerra Fria, os atores externos estavam somente engajados no processo de paz em um quarto de todas as guerras, e pouco mais de 10% das guerras tinham uma estratgia de responsabilizao.

26 Consulte tambm Louise Mallinder para mais informaes sobre tendncias de anistia, Amnesty, Human Rights and Political Transitions: Bridging the Peace and Justice Divide (US and Canada: Hart Publishing, 2008). 27 Beth A. Simmons, Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics. Cambridge University Press, 2009. 28 Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights Trials in Latin America, Journal of Peace Research, Vol. 44, No 4.427-445 (2007) Simmons, 2009. 29 Helen Cobban Amnesty After Atrocity.

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Em segundo lugar, as anistias eram seis vezes mais prevalentes onde os atores internacionais no estavam empenhados em criar mecanismos de responsabilizao. No perodo entre 1990 e 2007, havia cerca de 75 anistias nacionais (anistias concebidas e implementadas por atores nacionais) para 55 guerras e apenas 12 anistias internacionalizadas para 10 guerras. Essas tendncias so geralmente apoiadas pelo nosso conhecimento de uma srie de casos em que as estratgias de Justia Penal foram buscadas. Na ex-Iugoslvia, Indonsia, Serra Leoa, Timor Leste, Iraque, Camboja e Kosovo, e em praticamente todos os casos recentes em que tribunais foram criados, atores externos tm sido absolutamente essenciais, e resistncia significativa tem sido encontrada localmente. A tendncia justia criminal pode, porm, ser somente significativa para os crimes mais hediondos, tais como os crimes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade. Na medida em que a anistia restringe-se a no incluir esses crimes, muitos no a consideram um problema e de fato reconhecem que h base para a anistia no Direito Internacional. Mas quantas dessas anistias tiveram restries? Mundialmente, a maioria das anistias requeridas nesse perodo era limitada. Cinquenta e sete anistias limitadas foram adotadas em comparao com 38 anistias gerais. Entretanto, o que surpreendente o nmedas 41 anistias domsticas, solicitadas em guerras que terminaram em acordo, foram anistias gerais. Nenhuma restrio foi registrada para isentar os trs grandes crimes de serem anistiados. Dezenove anistias restantes foram limitadas na medida em que excluram os trs grandes crimes internacionais de sua competncia. A implicao dessas tendncias clara: se a justia essencial para trazer a paz aos Estados em guerra, a mensagem no est chegando aos mediadores, negociadores ou s elites polticas. Que diferena a anistia faz? Empiricamente, os resultados do conjunto de dados de Guerra e Justia sugerem que a responsabilizao, em qualquer forma, est mais frequentemente associada paz duradoura quando seguida aps as guerras terminarem a responsabilizao, em qualquer forma, no se sai bem quando se busca antes de dois anos aps o fim das hostilidades30. Considerando que a anistia tende a ser solicitada em casos mais graves, sua correlao com a paz duradoura forte. De qualquer forma, a Justia Penal internacional tem atuado melhor quando a anistia adiada e tambm o
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ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

ro de anistias internas no limitadas. No perodo entre 1990 e 2007, mais da metade (22)

30

Consulte Leslie Vinjamuri, War and Justice Dataset.

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regime atual de Justia Penal internacional e os argumentos dominantes promovidos para sustent-la tiveram como consequncia, intencional ou no, direcionar muitas atividades internacionais para longe dos conflitos resolvidos. 4. IMPLICAES PARA A JUSTIA NOS CONFLITOS FINALIZADOS E EM CURSO Em um contexto internacional de recursos limitados e uma busca por impacto mensurvel, os argumentos baseados na lgica da dissuaso, e aqueles que de fato concebem a Justia como um instrumento de pacificao, do destaque para a interveno, em momentos e formas que diretamente promovem a paz no curto prazo - da a tendncia de voltar a ateno aos conflitos em curso e o relativo silncio sobre os crimes do passado. E, ainda, a busca pela justia nos conflitos em curso ser provavelmente menos bem sucedida em sua contribuio tanto para a paz quanto para o aumento do cumprimento dos direitos humanos do que sua busca em conflitos resolvidos (em que a paz pode ser irrelevante, mas o cumprimento das normas de direitos humanos continua sendo essencial). O que podemos esperar ver? O subproduto de argumentos consequencialistas, especialmente aqueles que enfatizam a paz e a dissuaso, pode ser, paradoxalmente, a eroso do apoio Justia internacional no longo prazo. A Justia internacional, como configurada atualmente, representa o pior dos dois mundos: falta-lhe a flexibilidade para ser usada como um instrumento de barganha por diplomatas internacionais e a credibilidade em situaes de conflito em curso para efetivamente deter os autores de atrocidades em massa. Uma preocupao com as intervenes nos conflitos em curso tambm aumentou o interesse por debates entre acadmicos e profissionais sobre questes de calendrio ou o sequenciamento da Justia internacional, mas, ao mesmo tempo, tambm escureceu as guas. O debate agora coincide com os esforos de um novo tribunal a se estabelecer. Apesar da publicidade que a Justia internacional continua recebendo, os fatos reais indicam que muitos ainda no se convenceram. Mediadores e elites polticas locais continuaram recorrendo anistia, ou optaram pelo silncio, para colocar de lado as tentativas de buscar justia. A grande maioria das anistias irrestritas domstica e concedida nos conflitos em que os atores internacionais tm menor visibilidade. Isso destaca uma lacuna entre as solues oferecidas pela comunidade internacional e aquelas procuradas por Estados emergindo de um conflito.

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O que podemos esperar ver no futuro? Em primeiro lugar, enquanto os defensores da Justia Penal internacional continuarem formando suas reivindicaes de sucesso em termos consequencialistas, a ateno global ter maior probabilidade de se manter focada em casos de conflito e transies recentes ou em contextos ps-guerra. Esse efeito agravado pela jurisdio temporal do TPI, que restringe a busca de casos para a partir de julho de 2002. Em segundo lugar, sob o princpio da complementaridade, crimes em conflitos resolvidos (aqueles cometidos a partir de julho de 2002) tm maior chance de serem delegados aos tribunais nacionais da outra razo pela qual estamos propensos a ver a ateno internacional manter-se focada nos conflitos em curso. Em terceiro lugar, at mesmo se as anistias gerais recuarem e a presso para julgar os conflitos em curso continuar, o histrico recente sugere que o silncio, e no a justia, est mais propenso a dominar importantes negociaes e acordos de paz internacionalizados. Finalmente, nos conflitos em que o nvel de envolvimento internacional limitado, os atores locais tm fortes razes para abraar anistias formalizadas como um mecanismo para garantir a paz e impedir futuras intervenes internacionais. Como as elites nas anistia, a ateno internacional pode ser crucial, exatamente nos casos com probabilidade de serem sustentados entretanto, mobilizar essa ateno vai exigir um afastamento do foco internacional sobre a justia como um instrumento de pacificao.
ANISTIA, CONSEQUENCIALISMO E JULGAMENTOS PROTELADOS

democracias consolidadas tm pouco incentivo para prejudicar barganhas histricas de

A Anistia na Era da Responsabilizao

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PARTE II A anistia no Brasil

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Anistia no Brasil: um processo poltico em disputa


JESSIE JANE VIEIRA DE SOUSA
Professora do Programa de Ps-Graduao em Histria da Universidade Federal do Rio de Janeiro Doutora em Histria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro

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A Anistia na Era da Responsabilizao

ANISTIA NO BRASIL: UM PROCESSO POLTICO EM DISPUTA

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CRDITO: PASSEATA PELA ANISTIA NAS RUAS DO RIO DE JANEIRO, 1979. FONTE: ARQUIVO NACIONAL.

19 190

A histria mostra o momento da luta pela anistia como o surgimento de organizaes e lutas que esto na base do movimento nacional de direitos humanos que, hoje, rene mais de 300 entidades no Brasil1.
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1.

LUGAR DE FALA
ANISTIA NO BRASIL: UM PROCESSO POLTICO EM DISPUTA

Esse um tema no qual me situo como personagem e, ao mesmo tempo, como historiadora, preocupada em dar sentido ao passado to dramaticamente vivido. Visit-lo doloroso e impossvel faz-lo sem as emoes que marcaram meu estar nesse passado profundamente gravado nos corpos e mentes da minha gerao e de todos os brasileiros que sobreviveram violncia da ditadura civil-militar implantada no Brasil em abril de 1964. Creio que articular minhas prprias lembranas - algo que pode ser tomado como patrimnio privado - com o que se tornou patrimnio pblico pode dar novo sentido memria das lutas travadas por parcelas importantes da sociedade brasileira no que diz respeito anistia e ao atual clamor por verdade e justia. Creio que as narrativas institucionais, ao dialogarem com as lembranas do vivido, podem atribuir, de forma inteligvel, o estatuto de acontecimento histrico s muitas batalhas travadas pela

Depoimento de Joviniano Neto. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, n.1, p.29.

A Anistia na Era da Responsabilizao

anistia por diferentes atores, entre os quais os presos polticos, particularmente aqueles do Rio de Janeiro2. Trata-se, nessa perspectiva, de uma tentativa de desconstruir aquilo que Carlos Fico3 chamou de cultura do simulacro, uma ttica que buscava neutralizar as tenses sociais para construir consenso poltico se apropriando da Histria e do prprio tempo com o objetivo de perenizar o regime. Neste texto busco dar luta dos presos polticos uma dimenso de instituinte para a campanha pela anistia, entendendo que a ao poltica s pode ser realizada quando articula a esfera privada com a ao da cidadania, tendo como objetivo a luta pelo direito de ter direitos. E foi exatamente nessa dimenso que ocorreram as diferentes manifestaes dos presos polticos ao longo do perodo. Vale ressaltar que a luta pela anistia foi travada em mltiplas frentes, como as prises, exlios e frentes internas nas quais se destacaram as organizaes da sociedade civil, parcelas do parlamento e os estudantes, que foram s ruas para exigir a liberdade dos presos e denunciar a represso que se abatia sobre amplos setores sociais. Compreendo o tema da anistia como processo poltico historicamente construdo, fundamental para que possamos forjar uma cultura poltica baseada no respeito aos direitos humanos e, nessa dimenso, continua em aberto como alvo de intensas disputas no campo da memria histrica e da cultura jurdica no Brasil. Entendo, como j o fez Helosa Greco, que a luta pela anistia ampla, geral e irrestrita foi
o primeiro movimento da Histria do Brasil a instaurar espao comum em torno de uma proposta de carter poltico e estrutural caracterizada pelo confronto aberto e direto com o regime, instituindo linguagem prpria dos Direitos Humanos cuja

2 Essa no tem sido uma abordagem comum, j que as narrativas sobre esse perodo so marcadas por uma certa sociologia do exlio - algo comum na histria intelectual latino-americana - e por uma literatura notadamente memorialista. Nessa pequena incurso que farei sobre o tema da anistia, que tambm pode ser enquadrada como memria, busco trazer a vivncia dos presos polticos, particularmente os do Rio de Janeiro, como constitutiva da deagrao da luta pela anistia poltica no Brasil. 3 Historiador que tem analisado como o aparelho repressivo foi institucionalmente estruturado no Brasil. Ver: Como eles agiam - Os subterrneos da ditadura militar: espionagem e polcia poltica. Rio de Janeiro: Record, 2001.

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centralidade dada pela luta contra o aparelho repressivo e pelo direito memria enquanto dimenso de cidadania4.

Nessa perspectiva, me permitam penetrar nas minhas prprias lembranas como algo que se insere naquele espao comum que foi historicamente fortalecido pelos combatentes contra a ditadura e, em particular, pelos presos polticos no Brasil. Convm ressaltar que, pela primeira vez, os presos polticos se apropriavam da linguagem dos direitos humanos, o que terminou por internalizar no campo de uma determinada esquerda a centralidade de tal questo. At ento essa problemtica era vista por setores importantes das esquerdas latinoamericanas como algo prprio do discurso burgus, algo instrumentalizado pela direita mundial para desacreditar o socialismo ou para apresentar o capitalismo como campeo do humanismo herdado da revoluo francesa, enquanto o sistema, como tal, traz como premissa bsica a excluso social prpria da sociedade de classes. No entanto, naquela conjuntura em que o continente latino-americano vivia sob regimes ditatoriais, e em que os pases da periferia do capitalismo travavam lutas contra o colonialismo ou o neocolonialismo, o respeito aos direitos humanos se colocava como algo em que ns, da esquerda revolucionria, tnhamos que refletir e tomar como uma luta pela valorizao do ser humano enquanto portador de direitos inalienveis e cuja realizao s poderia se dar sob um regime econmico, poltico e social diferente do capitalismo. Em nossa utopia, esse regime s poderia ser o socialismo, ainda que diferente do at ento conhecido. Quero, portanto, deixar claro como me coloco nessa discusso: primeiro, como presa poltica e, mais tarde, com a minha soltura, como ex-presa que se sente absolutamente comprometida com os companheiros que continuavam presos. 2. PARA NUNCA MAIS ESQUECER
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A primeira vez em que ouvi um chamamento pela anistia foi em 1974. Estava fechada em minha cela no Presdio Talavera Bruce, em Bangu, no Rio de Janeiro, e em algum lu-

4 Greco, Heloisa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela anistia. Tese de doutoramento. Belo Horizonte: FAFICH/UFMG, 2003, p. 23.

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gar havia um rdio ligado. Acho que o som vinha do aparelho do policial militar que fazia a segurana do nosso pavilho em uma guarita prxima ao final do corredor. Nessa poca, ficvamos longas horas fechadas nas celas, que, de to pequenas, s nos restava ficar sentadas ou deitadas na cama. Ali existia uma pequena pia e um vaso sanitrio com a descarga do lado externo, o que significava que, sempre que necessrio, tnhamos que pedir ao guarda que a acionasse. Aquele som indicava que se tratava de uma campanha eleitoral e a voz era de Lysneas Maciel, algum de quem eu nunca ouvira falar. De qualquer forma, era aquele desconhecido que apontava a necessidade de uma anistia poltica. Uma fala curta e que me encheu de emoo. Esse nome, Lysneas Maciel, que haveria de se tornar conhecido e querido entre ns, foi eleito deputado federal5 com milhares de votos, mostrando que sua fala em defesa dos direitos humanos e da anistia tinha forte ressonncia em determinados setores sociais. Foi imediatamente cassado e, como muitos, teve que rumar para o exlio. Essa uma lembrana que no sei se compartilhada por muitos, porque o que ficou como campanha pela anistia tem outros marcos cronolgicos que datam dos anos de 1975 e 1978. Todavia, fao questo de registrar aquela emoo to solitariamente vivida naquele lugar do qual, na ocasio, me parecia que nunca sairia, alm de prestar homenagem quele parlamentar que, no dia seguinte ao regresso ao Brasil, fez questo de visitar os presos polticos e da por diante sempre esteve presente nas grandes causas. 3. A DISTENSO LENTA E GRADUAL CHEGA AOS PRESDIOS

A partir de maro de 1975 comearam a nos chegar sinais de que algo estava se passando. Era a tal distenso lenta e gradual, que chegava aos presdios de maneira por vezes at mesmo cmica, com o protagonismo de dirigentes prisionais que se vangloriavam de serem liberais, mas que mantinham ao seu lado notrios colaboradores do sistema repressivo. Um tempo ainda hoje difcil de ser avaliado por quem no conheceu a rotina das prises em que a tal distenso se manifestava em pequenos detalhes, tais como flexibilizao nas autorizaes para visitas e maior repercusso das nossas reivindicaes.

Eleito em 1974 pelo Movimento Democrtico Brasileiro - MDB.

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Recordo a primeira visita que o ento superintendente do Sistema Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro (Susipe) nos fez no Presdio Talavera Bruce. Era uma tarde e a chegada daqueles homens a princpio nos causou medo. Quem eram? O que queriam? Enfim, aquelas visitas nunca eram portadoras de boas notcias. Mas a fala do superintendente nos causou mais estranheza do que temor, porque ele se declarava um liberal, democrata e dizia que a sua gesto seria marcada pelo dilogo. Algo estranho para quem servia a uma ditadura, e mais estranho ainda era o tal chamamento ao dilogo, impossvel entre partes to assimtricas. Como se no bastassem essas contradies, ele ainda vinha acompanhado pelo seu assessor de segurana, um delegado da polcia civil, que logo se evidenciou como sendo algum ligado aos rgos de represso. Todavia, nossa experincia indicava que a conjuntura havia mudado e que deveramos aproveit-la para levar nossas demandas para fora dos presdios. E foi exatamente o que passamos a construir a partir da. Percebemos que nosso isolamento estava se quebrando. At ento a comunicao dos presos com o mundo exterior era realizada por meio das famlias, sustentao fundamental para que pudssemos sobreviver6. Desse apoio permanente vinham os recursos materiais, emocionais e polticos para que, ao longo de uma dcada, os presos polticos do Brasil pudessem continuar sendo objeto de inmeras iniciativas polticas. As mes se agrupavam nos comits de solidariedade que levavam nossos artesanatos s feiras anuais promovidas pelo Banco da Providncia7 ou a outros bazares, mantinham permanente vigilncia sobre prises e transferncias e ainda davam assistncia queles presos que no tinham familiares que morassem nas cidades ou queles cujas famlias estavam no exlio ou na clandestinidade. Ao longo da dcada, esses grupos foram sendo ampliados pela presena de ex-presos (em liberdade condicional ou por j terem cumprido suas penas), que de uma forma ou de outra iam politizando cada vez mais a atuao dos comits de solidariedade e, ao final, foram essenciais na constituio dos comits de anistia.
ANISTIA NO BRASIL: UM PROCESSO POLTICO EM DISPUTA

6 Destaco, como homenagem pessoal e poltica, a presena permanente de Inah Miereles de Souza e In Meireles de Souza, ex-presa, e que ser fundamental para a construo do CBA no Rio de Janeiro. Essas mulheres, me e lha, talvez sejam, entre todos os familiares, aquelas que mais tempo vivenciaram o cotidiano das prises. 7 Devo registrar o nosso reconhecimento atuao da Doutora Marina Bandeira, presidente da Comisso de Justia e Paz do Rio de Janeiro, pela sua solidariedade, sem a qual as portas da feira no nos teriam sido abertas, j que o Cardeal D. Eugnio Sales sempre foi um aliado do regime e nunca teve qualquer gesto humanitrio em relao aos presos polticos de ento. Por essa mesma atuao devemos reconhecer Branca Moreira Alves, importante ativista catlica que em muitos momentos esteve conosco.

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O maior exemplo dessa nova conjuntura e do ativismo dos nossos familiares se deu em 1975, com a greve de fome realizada pelos presos polticos que se encontravam na Ilha Grande, exigindo a transferncia para o continente. Esses companheiros h anos reivindicavam a existncia de um presdio que concentrasse todos os presos polticos do Rio de Janeiro8. Essa greve, diferente das dezenas de outras que j haviam sido realizadas anteriormente em todas as prises do Brasil, conseguiu sensibilizar parte importante dos formadores de opinio, o que lhes garantiu a vitria com a transferncia para uma unidade prisional exclusiva para presos polticos9.

Devo ressaltar que, a despeito da feroz represso, vrios grupos da esquerda sobreviviam e atuavam na clandestinidade ou nos estreitos espaos legais que, aos poucos, iam sendo construdos

Para ns, mulheres presas polticas, tambm foi um perodo em que realizamos duas greves de fome para que pudssemos conquistar melhores condies. Todavia, diversamente dos homens, permanecemos em uma penitenciria distante do centro da cidade, o que acarretava muitas dificuldades para nossos familiares e os poucos amigos que conseguiam autorizao para nos visitar. Na realidade, nosso cotidiano era muito

mais difcil por sermos um coletivo menor e pela distncia, j que mesmo quando as visitas de amigos foram liberadas, a ida a Bangu, bairro muito distante do centro, era penosa e somente as famlias conseguiam, a muito custo, fazer aquele trajeto todos os sbados. A partir de 1975, com a repercusso das lutas que, em todo o pas, eram travadas nas prises, o regime no tinha mais como afirmar que no Brasil no existiam presos pol-

8 Embora a grande maioria dos presos polticos do Rio de Janeiro estivesse connada na Ilha Grande, local usado como presdio desde o incio da Repblica, um grande nmero permaneceu nos quartis militares ou em outras unidades prisionais do estado. 9 importante ressaltar que a construo de um anexo especial, no complexo penitencirio Lemos Brito, para abrigar os presos que vieram da Ilha Grande foi o primeiro reconhecimento institucional de que existiam prisioneiros polticos no sistema. At ento ramos chamados de terroristas ou subversivos, j que pelo Decreto-Lei 898/69 fomos considerados presos comuns apesar dos tribunais militares a que estvamos submetidos.

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ticos. O discurso de que ramos todos terroristas ou bandidos foi perdendo fora no imaginrio social e nascia o reconhecimento de que ramos opositores ao regime10. As vozes dos presos se faziam presentes em vrios espaos sociais, e os meios de comunicao, ainda que de forma discreta, passaram a divulgar a nossa existncia, o que se somava campanha que h anos vinha sendo realizada no exterior contra a ditadura militar. O esgotamento do regime j havia se iniciado em meados de 1974 e a maior evidncia foi a vitria do MDB nas eleies daquele ano. Dentre os fatores que contriburam para tal resultado esto o uso indiscriminado da violncia, que tambm atingia as classes mdias, o fim do chamado milagre brasileiro, a emergncia do ativismo das organizaes da sociedade civil, tais como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Associao Brasileira de Imprensa (ABI) importantes representantes do protestantismo progressista11, representantes do judasmo12 a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC). Esse perodo foi marcado pelo ressurgimento dos movimentos sociais, em especial os movimentos sindicais, estudantis e aqueles movimentos prximos a setores do catolicismo, como os clubes de mes, as Comunidades Eclesiais de Base e as pastorais, alm do ativismo dos chamados autnticos do Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), que usavam a tribuna do Congresso para questionar o regime. Devo ressaltar que, a despeito da feroz represso, vrios grupos da esquerda sobreviviam e atuavam na clandestinidade ou nos estreitos espaos legais que, aos poucos, iam sendo construdos. Jornais alternativos, como o jornal Opinio e Movimento, mesmo sob intensa censura, conseguiam desempenhar importantes tarefas na
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10 Faz-se necessrio lembrar que a partir do Ato institucional n. 5, todos aqueles que fossem presos como assaltantes de bancos seriam enquadrados na Lei de Segurana Nacional. Tal medida buscava mascarar o carter revolucionrio das aes armadas praticadas pelas organizaes de esquerda e, com isso, negar a existncia de presos polticos no Brasil. 11 Rero-me especialmente ao protagonismo de D. Paulo Evaristo Arns e do pastor presbiteriano Jaime Wright na defesa cotidiana dos presos e de todos aqueles que estavam em busca de justia. Foram eles que, a partir da atuao de alguns advogados, tais como Eny Raimundo Moreira, Luiz Eduardo Greenhalgh e Carlos Sigmaringa Seixas, organizaram o projeto Brasil: Nunca Mais. Esse projeto, nanciado pelo Conselho Mundial de Igrejas, xerocopiou todos os processos que estavam sob a guarda do Superior Tribunal Militar, em Braslia, e, em parte, foi publicado, em 1985, na forma de um livro que passou a ser referncia sobre o terrorismo de Estado implantado pela ditadura militar brasileira. Esse livro quanticou e qualicou o processo de violncia estatal com a publicao de depoimentos de milhares de homens e mulheres sobre as torturas sofridas e que haviam sido denunciadas pelos mesmos nos julgamentos aos quais foram submetidos poca. Logo aps o lanamento do livro, a Arquidiocese de So Paulo lanou uma lista com os nomes de quatrocentos agentes do Estado que estavam diretamente envolvidos com as violncias ocorridas. Sobre as batalhas travadas ao longo da produo deste trabalho, ver o livro de Figueiredo, Lucas. Olho por olho - os livros secretos da ditadura. Rio de Janeiro: Editora Record, 2009. 12 Rero-me especicamente ao rabino Henry Sobel.

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divulgao da represso, da opresso sobre os trabalhadores etc. Esse era o ambiente no qual os presos polticos se moviam e procuravam se fazer presentes. Avalivamos aquele processo de um lugar privilegiado. Ali no havia tergiversao, travava-se uma dura luta pela dignidade e nossa convico vinha do fato de sabermos que, mesmo presos, ramos combatentes e tnhamos que sobreviver, nem que fosse s para contar aquela histria. Muitos de ns j estvamos ali h muitos anos e ainda permaneceramos por outros tantos13. Nossa anlise estava correta e hoje essas narrativas podem contribuir para que a disputa entre esquecimento e memria possa continuar como uma questo em aberto, apesar de parcelas importantes da sociedade brasileira ainda continuarem preferindo ser cmplices da violncia que caracteriza o discurso sobre a segurana no Brasil. 4. 1975-1979 - DIFERENTES PROJETOS DE ANISTIA

Ao longo do processo poltico em que a luta pela anistia foi se estruturando surgiram duas concepes que, por sua vez, representavam projetos polticos diferenciados. De um lado setores prximos do Partido Comunista Brasileiro (PCB) e que de alguma maneira se faziam representar dentro do MDB, segmentos liberais desiludidos com os rumos que o golpe militar havia tomado e grupos relacionados com a primeira gerao de exilados e cassados pelos Atos Institucionais. Parte considervel desses cassados permaneceu no pas, mas estava excluda da vida poltica e expulsa dos seus postos de trabalho14. Penso que esses segmentos haviam construdo uma anlise sobre o golpe militar de 1964 que, de alguma forma, conciliava com a verso dos prprios golpistas ao acusarem o que identificavam como radicalismo da esquerda como responsvel por aquele desfecho histrico15. Chegavam mesmo a acusar a esquerda armada como sendo responsvel pelo Ato

13 Maria Celina DAraujo, ao analisar os documentos que compem o arquivo do General Ernesto Geisel, depositado no CPDC/FGV, corrobora com a viso que os presos polticos tinham do processo de transio lenta e gradual do perodo. Para a pesquisadora, os documentos referentes ao Ministrio da Justia podem ser lidos como verdadeiras consses de como o projeto era autoritrio, j que visava a manuteno do que era essencial para o regime, isto , a represso a todos aqueles que no estivessem dentro dos pactos possveis. Esse foi o esprito da chamada reforma da Lei de Segurana Nacional de outubro de 1979, que pos m ao Ato Institucional nmero 5, de dezembro de 1968. 14 Rero-me tese de Denise Rollemberg, defendida em: Exlio - entre razes e radares. Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1999. 15 Dentre os vrios viles encontrava-se o ex-governador pelo Rio Grande do Sul, Leonel de Moura Brizola, cuja luta havia impedido que o golpe ocorresse em 1961 quando os militares vetaram a posse de Joo Goulart aps a renuncia do presidente Jnio Quadros.

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Institucional no 5 e pelas atrocidades cometidas pelos militares nos pores da ditadura. Foi esse amplo universo poltico, que reivindicava uma anistia ampla, geral, mas no irrestrita, que terminou por forjar o Movimento Feminino pela Anistia, que teve em Terezinha Zerbini sua maior representante. Essa valorosa mulher, ela mesma presa e esposa de um militar preso e cassado, foi incansvel na construo desse projeto que, ao longo de muitos anos aps o fim do regime militar, se manteve. De outro lado, estava a chamada Nova Esquerda16, englobando as organizaes que haviam pegado em armas contra a ditadura e

Essa valorosa mulher, ela mesma presa e esposa de um militar preso e cassado, foi incansvel na construo desse projeto que, ao longo de muitos anos aps o fim do regime militar, se manteve

os vrios grupamentos polticos que, de alguma forma, questionavam as alianas tradicionais da poltica brasileira, que lutavam por uma anistia ampla, geral e irrestrita. Foram esses segmentos polticos, liderados por ex-presos, familiares de presos e os vrios grupos que haviam se organizado na defesa dos prisioneiros, entre os quais alguns parlamentares do MDB chamados de autnticos, que estruturaram os Comits Brasileiros pela Anistia, que rapidamente se multiplicaram pelas capitais do pas. Os CBAs passaram a aglutinar os estudantes e as vrias entidades da sociedade civil. 4.1. Movimento Feminino pela Anistia e pelas Liberdades Democrticas: a anistia como pacificao nacional ou esquecimento Naquele ano de 1975 nos chegavam notcias de So Paulo sobre um grupo de mulheres, quase todas mes, esposas ou irms de atingidos pela ditadura, que, se organizando para atuar nas brechas que o regime abria, fundava o Movimento Feminino pela Anistia, tendo como meta abarcar aqueles atingidos pelos chamados atos de exceo. Era um movimento voltado particularmente para o exlio e para aqueles que, de uma forma ou de outra, tivessem sido expulsos das Foras Armadas ou dos seus postos de trabalho. Tratava-se de reintegrar centenas de cidados ilustres ao processo poltico nacional.
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ANISTIA NO BRASIL: UM PROCESSO POLTICO EM DISPUTA

16 Rero-me aos grupamentos polticos que se formaram a partir do nal dos anos de 60, sendo que alguns se constituram a partir das varias dissidncias do Partido Comunista Brasileiro em decorrncia das divergncias sobre as causas do golpe militar e de como deveria ser a luta de resistncia, tanto na sua dimenso ttica quanto estratgica. Sobre esse tema ver Gorender, Jacob. Combate nas trevas - 6.Ed. So Paulo: tica, 1999.

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Havia por parte desse movimento um claro constrangimento ao se referir aos presos polticos que, em sua grande maioria, haviam sido condenados pela Lei de Segurana Nacional e enquadrados nos artigos relativos a aes armadas contra a ditadura. Para o MFPA, a luta pela anistia deveria ser um movimento de reconciliao da nao consigo mesma, o que de alguma forma representava dialogar com a prpria ideologia de segurana nacional ao ressaltar que a anistia tinha um objetivo nacional que assegurava que o destino da nao fosse de paz e reconciliao. O discurso do MFPA se baseava em trs questes, isto , na anistia como reconciliao da famlia brasileira, na tradio nacional em conceber anistias e, finalmente, no papel das mulheres na construo da paz. Era um projeto que tinha por pressuposto a possibilidade do esquecimento como essencial para que a paz pudesse ser alcanada. No seu manifesto de lanamento o MFPA afirmava que
Ns, mulheres brasileiras, assumimos nossas responsabilidades no quadro poltico nacional fortalecendo aspiraes de amor e justia. Eis porque nos antepomos aos destinos da nao que s cumprir sua finalidade de paz se for concedida anistia ampla e geral a todos aqueles que foram atingidos pelos atos de exceo.

No entanto, estamos no incio de 1975, comeo do chamado processo de distenso lento e gradual proposto pelo ento general Ernesto Geisel e, mesmo assim, o MFPA conseguiu enviar ao articulador poltico do governo, general Golbery do Couto e Silva, um abaixo-assinado contendo 12 mil assinaturas. Algo muito significativo para a poca. Aquele tambm era o ano em que a Organizao das Naes Unidas havia institudo o Ano Internacional da Mulher e aquelas brasileiras que iniciavam a construo do MFPA souberam aproveitar as brechas polticas abertas pelo regime e criaram um espao importante para o longo processo de redemocratizao. Interessante tambm ressaltar que o chamamento era feminino e no feminista, ainda que, naquela conjuntura, j comeassem a surgir no Brasil importantes organizaes feministas que depois se tornariam protagonistas na luta pela anistia ampla, geral e irrestrita, ao divulgarem as condies das prises das mulheres e, em particular, as lutas das presas polticas. Refiro-me em especial ao Jornal Brasil Mulher, editado em So Paulo, e que publicava cartas, poesias e entrevistas com presas polticas.

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Como j dito, o processo de construo e legitimao da luta pela anistia se desenvolveu em torno da disputa entre duas grandes concepes. De um lado, aqueles que entendiam a anistia como meio de reconciliao nacional por meio da reunio das famlias que tinham seus entes queridos no exlio ou apartados da vida poltica. Para alcanar esses objetivos entendiam a anistia como esquecimento, ainda que tal palavra nem sempre fosse pronunciada. Acreditavam, sobretudo, que, com esse discurso, convenceriam os setores sociais que se opunham abertura do regime. Defendiam a ideia de uma opo ttica, como bem lembra Roberto Freire, o principal articulador do Partido Comunista Brasileiro (PCB) no Congresso Nacional:
(...) Eu sempre advoguei que deveramos votar a favor, por mais restrita que fosse a anistia conseguida graas luta e presso da sociedade. E que esse primeiro passo beneficiaria milhares de pessoas e criaria condies para outros passos maiores e mais rpidos. E foi o que ocorreu. A anistia aprovada pelo Congresso e sancionada em 28 de agosto de 1979 no teve a amplitude pela qual lutamos. Porm, de imediato, milhares voltaram ao pas ou atividade poltica; em seguida, os presos restantes foram soltos por reduo de pena17.
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Nesse campo podemos colocar o general Pery Bevilacqua, que, pela sua adeso e posterior afastamento do regime, tornara-se figura importante nos debates pblicos sobre o tema. A sua presena parecia, para aqueles que o prestigiavam, uma espcie de segurana de que os clamores sobre a anistia no eram um ato de revanche e, pelo contrrio, eram as garantias de que o Brasil se reconciliaria consigo mesmo. Para o general, a anistia deveria ser ampla, geral irrestrita e, sobretudo, recproca, e seus argumentos se baseavam na chamada tradio brasileira de anistiar os protagonistas de todas as crises ocorridas na histria republicana. Todavia, importante lembrar que a conjuntura de 1975 difere daquela de 1978 ou 1979, quando os movimentos sociais j estavam fortalecidos e o regime em vias de promover sua transio por absoluta falta de consenso social. Ainda que o MFPA e seus aliados tenham cumprido um papel fundamental na legitimao da campanha pela anistia, nunca demais assinalar os embates que marcaram as diferentes concepes que, em 1978, conduziram construo do Comit Brasileiro pela Anistia. E, no meu entender, tais debates marcariam a disputa poltica que, desde ento,

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Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, n.1, p. 284.

tem sido travada em torno do tema da anistia e que ainda hoje estigmatiza aqueles que so identificados com as organizaes de resistncia armada. Esses foram os argumentos vitoriosos no momento em que o decreto enviado pelo Executivo foi vencedor no parlamento. Essa foi a concepo que terminou por se impor, algo prximo a uma desmemria plena. E essa concepo ainda continua prevalecendo no discurso jurdico atual quando se discute o decreto de 28 de agosto de 1979. Nessa dimenso, importante recuperar o que j foi chamado de mito sacrifical, caracterizado como uma singularidade que define a boa ndole, a cordialidade, a passividade e a informalidade como caractersticas ontolgicas da populao brasileira. Segundo essa concepo, somos um povo pacfico, e qualquer manifestao de violncia contra o poder constitudo imediatamente identificada como antinacional. Historicamente, esse mito tem legitimado uma nacionalidade excludente prpria de uma cultura poltica repressiva - que se formatou plenamente durante a ditadura militar - e que se manifesta nos dias de hoje na criminalizao dos pobres e dos movimentos sociais que teimam em no aceitar tal cultura. 4.2. Comit Brasileiro pela Anistia - CBA: a anistia como fim radical do regime ou direito memria e justia Nas prises, o tema da anistia era discutido e os coletivos dos presos polticos produziam inmeros documentos que eram enviados - de maneira clandestina - para os grupamentos polticos que se formavam nos diferentes segmentos sociais. Analisando retrospectivamente esse campo, podemos perceber claramente a existncia de duas tendncias claras. Alguns setores do movimento estudantil, articulados com as novas organizaes de esquerda, eram contra a anistia por consider-la reformista; sua palavra de ordem era Libertem nossos presos . Contra a anistia eram tambm outros presos, que a entendiam como perdo e, como tal, no deveria ser uma bandeira com a qual os revolucionrios pudessem se comprometer. No entanto, em todo o pas, a maioria dos presos acreditava que a luta pela anistia ampla, geral e irrestrita poderia ser um elemento aglutinador em torno do qual os movimentos sociais poderiam avanar nas suas reivindicaes. Todavia, para os movimentos sociais que ressurgiam, como os metalrgicos e movimentos populares diversos, aquela era uma luta que lhes parecia parcial, porque no enten-

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diam que a bandeira pela anistia poderia ser um instrumento de unificao em torno da luta contra a ditadura, que no somente mantinha presos polticos como arrochava salrios, reprimia greves etc. As lideranas desses movimentos demoraram a abraar a bandeira da anistia e muitos s o fizeram quando eles prprios foram presos, como foi o caso das lideranas do ABC paulista. Para os presos do Rio de Janeiro, desde o incio havia a compreenso de que a bandeira da anistia era, sobretudo, algo em torno da qual o movimento contra a ditadura poderia se unificar, desde que encaminhada como sendo ampla, geral e irrestrita. No havia naquela conjuntura muitas iluses quanto nossa soltura, at porque sabamos que no ramos atores de primeira grandeza naquele cenrio no qual muitos elementos da conjuntura no eram visveis. No entanto, tnhamos certeza de que poderamos ser protagonistas importantes, j que ramos uma das faces mais cruis do regime e, para ns, no havia possibilidade de qualquer esquecimento, porque havamos testemunhado assassinatos e todas as crueldades infringidas contra brasileiros, combatentes ou no, e por tudo isso tnhamos o dever moral e tico de exigir verdade e justia. Ao longo de todo o perodo da ditadura, as prises foram o lugar de onde saram as mais graves denncias contra torturas e assassinatos, que, por sua vez, eram reproduzidas em pequenos veculos de comunicao ou disseminadas de boca em boca pelos formadores de opinio, alm de alimentar toda a campanha contra o regime brasileiro que existia no exterior. Hoje, sabemos da grandeza dessa militncia em quase todos os pases, inclusive nos Estados Unidos, e graas a ela centenas de militantes puderam sobreviver18. Ao longo do processo, muitos daqueles estudantes que, em finais de 1978, comearam a ser presos, compreenderam rapidamente que fazamos parte de um mesmo movimento e assumiram de imediato as diretrizes que eram dadas formao dos comits pela anistia. Nessa conjuntura, a rotina das prises foi totalmente modificada, particularmente no presdio masculino, com a afluncia de visitantes ilustres, entre os quais artistas globais, intelectuais e polticos que buscavam, cada um a seu modo, uma certa legitimidade para suas posies.
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18 Green, James. Apesar de Voc - oposio ditadura brasileira nos Estados Unidos, 1964-1985. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.

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4.3. A radicalizao das disputas polticas em torno da bandeira da Anistia19 A base da constituio dos CBAs estava naqueles militantes que foram soltos ao longo da dcada e que, de alguma maneira, continuaram visitando presos ou militando nos movimentos sociais. Claro que os familiares eram a sustentao do processo, na medida em que a legitimidade de uma me sempre foi inquestionvel. Contudo, naquela conjuntura, no se tratava mais de consolidar uma rede de solidariedade com os presos, mas de politizar o espao das prises e fazer com que as negociaes - que estavam sendo gestadas nos gabinetes - fossem questionadas, para que viessem a pblico. Para esses militantes, no era aceitvel uma anistia que pactuasse com o regime, que no fosse um instrumento de justia e que no trouxesse garantias realmente democrticas para todos. Nessa dimenso, o livro de Roberto Martins20, publicado no calor da hora, expressou muito bem os eixos em torno dos quais o debate deveria ser pautado e recolocou historicamente aquilo que era chamado de tradio brasileira no que dizia respeito anistia. O autor esclareceu que as anistias de 1891, 1934 e 1946 haviam sido propostas pelo Poder Legislativo, na medida em que assim estava previsto naquelas constituies que haviam sido fruto de debates no que poderia ser chamado de campo democrtico. Todavia, em 1937 e 1967 (texto constitucional reformado em 1969), a iniciativa esteve com o Poder Executivo, porque expressava momentos ditatoriais, em que o debate democrtico estava banido ou sendo exercido com imensas dificuldades. Portanto, nesse contexto, um processo de anistia era necessariamente resultante de uma determinada correlao de foras e no algo que pudesse ser apenas um ato de generosidade de algum governante, uma espcie de indulto dado pela vontade do general de planto. Roberto Martins, ele mesmo um ex-preso poltico, buscava desmistificar os argumentos que sugeriam que o projeto de anistia, de autoria do Poder Executivo, pudesse ser legitimo e que seria importante negoci-lo. A questo, segundo Martins, era qual a legitimidade que teria um governo que se baseava em uma carta constitucional ilegtima, a de 1969, para presidir tal processo.

19 Nunca demais homenagear Iramaya Queiroz Benjamim, uma das mes de presos polticos e que foi uma das mais importantes fundadoras do CBA. Alm de Helena Greco, mulher extraordinria que, com seu sorriso e carinho, foi uma das pioneiras. So tantas as pessoas que cotidianamente estavam entre ns que ca difcil nome-las todas, mas no poderia jamais esquecer de Abigail Paranhos, ex-presa poltica que, desde o primeiro dia de sua liberdade, lutou para que a OAB-RJ se posicionasse a favor da anistia. Dentre os advogados que atuavam no Rio de Janeiro devo destacar, alm de Abigail, a doutora Ana Muller, Eny Raimundo Moreira, Sussekind de Moraes Rego, Osvaldo Mendona e o corajoso e incansvel Modesto da Silveira. 20 Martins, Roberto Ribeiro. Liberdade para os brasileiros. Anistia ontem e hoje. Editora Civilizao Brasileira, 1979.

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Os CBAs consideravam que CBAs a falta de legitimidade do regime era evidente e afirmavam que existiam trs eixos fundamentais em torno dos quais a luta deveria se pautar: 1- reconhecimento das mortes e desaparecimentos; 2- responsabilizao dos agentes do Estado pela tortura; 3- no reciprocidade. Estas eram questes-tabu para a ditadura, que no reconhecia nem mesmo a existncia de presos polticos. Toda e qualquer referncia a tais questes era logo identificada pela mdia, majoritariamente comprometida com o projeto de institucionalizao do regime, como sendo manifestao de revanchismo, que era uma maneira pela qual grandes parcelas da sociedade mitigavam sua prpria cumplicidade com a ditadura. Contra essa mitificao, os CBAs, que haviam surgido em quase todas as grandes cidades, organizavam dossis quantificando o tamanho do aparato repressivo, levantando o nmero de mortos, desaparecidos, exilados21. Enfim, esses comits trabalhavam freneticamente para produzir contrainformao que fizesse frente s informaes veiculadas pela grande mdia. Organizavam jornadas nacionais, congressos nacionais e internacionais. Refiro-me especificamente ao Congresso de Roma22, que contou com a presena de reANISTIA NO BRASIL: UM PROCESSO POLTICO EM DISPUTA

21 O projeto Brasil: Nunca Mais informa que, no perodo entre 1964 e 1979, mais de 17 mil pessoas foram julgadas pela Justia Militar, sendo que, dentre essas, 7, 367 foram formalmente acusadas. Entre os rus, 3,8% tinham a idade mdia de 25 anos, sendo que, entre esses, 3% estavam com menos de 18 anos e, portanto, eram menores de idade. Oitenta e quatro por cento dessas prises no haviam sido comunicadas justia, isto , eram prises ilegais. O dado mais chocante que emerge do relatrio do Brasil: Nunca Mais aquele que se refere tortura: dentre aqueles que haviam ido s barras dos tribunais, 1.843 pessoas haviam armado que os seus depoimentos tinham sido forjados sob torturas aplicadas por agentes do Estado, isto , por ocias das Foras Armadas e policiais. Alm de emergir a aterradora cifra de mortos e desaparecidos, algo em torno de 400 pessoas. E esse passivo ainda permanece intocvel, j que, at os dias de hoje, o Estado brasileiro no entregou os corpos desses brasileiros para que suas famlias possam enterr-los como manda a tradio crist ocidental em nome da qual foi realizado o golpe militar. O livro identica ainda a prtica de 285 modalidades de torturas fsicas e psicolgicas praticadas nos subterrneos do regime. 22 No processo de organizao do congresso foi importante a viagem de Padre Renzo Rossi Europa. Sua misso era a de aglutinar todo as entidades catlicas para o apoio ao congresso. Renzo j havia criado uma ampla rede de solidariedade aos presos polticos na Itlia e essa solidariedade se estendeu at mesmo aps a libertao de vrios desses presos, entre eles me incluo. Renzo um sacerdote italiano que vivia h dcadas na Bahia e que se colocou a tarefa de visitar todos os presos polticos do Brasil. No campo do catolicismo poderia listar inmeros exemplos de solidariedade, mas, diante da impossibilidade de falar de todos, quero ressaltar a presena nos presdios do Rio de Janeiro do bispo de Volta Redonda, D, Valdir Calheiros, e da ajuda dos primos D. Ivo e Alosio Lorscheider, que, na direo da Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil, foram incansveis na luta para que a entidade se pronunciasse em defesa dos atingidos pela violncia da ditadura. O maior exemplo da militncia de alguns bispos foi a missa que D. Paulo rezou por ocasio do assassinato do estudante Alexandre Vannucchi Leme, em 1973, e por ocasio do assassinato do jornalista Wladimir Herzog em 1975.

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presentantes de todos os comits organizados no exterior e no interior do Brasil e que culminou com as seguintes palavras de ordem: pelo fim da tortura; pelo desmantelamento do aparelho repressivo; pelas liberdades democrticas; em defesa dos direitos humanos. Ao longo desse congresso, as divergncias em torno do que deveria ser a anistia se evidenciaram e as palavras de ordem que foram ali consagradas no incorporavam todos os eixos propostos pelos CBAs. No entanto, ficava consagrada a essencialidade proposta pelos comits de anistia, que incorporava, definitivamente, a defesa dos direitos humanos e se impunha s palavras de ordem oriundas do regime e de seus aliados, que estavam consubstanciadas nos seguintes vocbulos: concesso, conciliao, compromisso e consentimento.

Os presos haviam construdo coletivos polticos que englobavam todos aqueles que se reconheciam como militantes contra a ditadura, no importando sua origem partidria

Estava sendo gestado aquilo que Daniel Arao Reis tem chamado de memria da conciliao e, para que isso fosse plenamente vitorioso, era necessrio demonizar a luta armada, algo que tem sua prpria historicidade e que se inicia, ou se evidencia, com o livro O que isso companheiro, de Fernando Gabeira, e o livro Os carbonrios, de Alfredo Sirkis, ambos publicados no inicio dos anos 1980 e muito festejados pela mdia. Interessante

que foram esses relatos que at recentemente hegemonizaram a memria das lutas das organizaes de esquerda, armadas ou no, contra a ditadura. Uma memria debochada, que s foi objeto de repulsa quando da exibio do filme O que isso companheiro. Naquele momento, parte daqueles que haviam partilhado as vivncias ali retratadas vieram a pblico para denunciar o que foi sabiamente chamado de memrias sequestradas23.

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Folha de S. Paulo, 20/07/1979.

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5.

NO ENCONTREI TERRORISTA ALGUM NAS VISITAS AOS PRESDIOS

Assim se referia aos presos polticos o senador Teotnio Vilela, quando questionado pela grande mdia quanto ao porqu das visitas que a Comisso Mista do Congresso fazia aos presdios e, em especial, aos presos polticos do Rio de Janeiro. Tais visitas foram incentivadas por esses mesmos presos que haviam entendido que, mais uma vez, teriam que lanar mo da greve de fome como instrumento poltico para que suas vozes fossem ouvidas. Tratava-se de transformar a longa vivncia prisional em instrumento poltico capaz de dialogar com uma certa autocrtica formulada por alguns setores da esquerda que identificavam a experincia anterior como sendo esquerdista, vanguardista e sectria. E que era compreendida pela maioria dos presos como um discurso que, no limite, se somava ao projeto da ditadura de desqualificar todos aqueles que haviam militado nas organizaes armadas. Os presos haviam construdo coletivos polticos que englobavam todos aqueles que se reconheciam como militantes contra a ditadura, no importando sua origem partidria. Tais coletivos tinham como metas a luta pela sobrevivncia fsica e psicolgica, j que viviam em uma instituio total, e a luta contra o regime, que se fazia cotidianamente por meio de um trabalho de contramemria, que desemboca na greve de 22 de julho de 1979. Essa greve foi um enfrentamento direto contra o arcabouo ideolgico da ditadura e de sua estratgia de institucionalizao. A greve rapidamente se espalhou por todas as prises e a mobilizao social pela anistia passou a ser instituinte ao trazer para o espao prisional at mesmo a Comisso que, no Congresso, negociava o projeto de anistia enviado pelo Executivo. Nessa altura dos acontecimentos, estava dado o ineditismo do processo que, pela primeira vez, reconhecia explicitamente a existncia e o protagonismo dos presos polticos na luta contra o regime. 6. CONCLUSES PARCIAIS
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Ainda que o resultado da votao no Congresso Nacional tenha sido, em grande medida, o projeto daqueles setores que no se opunham radicalmente ao regime, o processo poltico que se constituiu a partir daquele momento demonstrou que nem todas as bandeiras em torno das quais os Comits de Anistia se formaram haviam sido derrotadas. A anistia, ainda que limitada, trouxe novos elementos para a luta poltica, alm da imen-

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sa alegria pelo retorno dos exilados; a emoo pela sada dos presos que, com suas penas reduzidas ou em liberdade condicional, foram sendo aos poucos libertados; os clandestinos voltaram sua militncia legal e outras perspectivas se abriam para os novos militantes sociais. A luta pela anistia deve ser analisada como parte de um longo processo poltico iniciado logo aps o golpe militar e que se fortalece quando, em 1972, o MDB lana a chamada Carta de Recife, que, pela primeira vez, prope uma constituinte. Em 1974, em disputa aberta com o regime que impunha o general Ernesto Geisel como sucessor do general Medici, o MDB defendeu a anticandidatura de Ulysses Guimares presidncia da Repblica. Esse episdio, que ainda no foi devidamente estudado pela historiografia, marca o deslocamento de setores importantes do MDB para o campo da oposio e transforma esse partido no espao legal das demandas de setores polticos que se encontravam na clandestinidade. A partir desse momento, no campo das oposies, comearam as disputas em torno de algumas palavras de ordem que se tornariam importantes para o desdobramento do processo poltico em curso. Dentre essas, a luta por liberdades democrticas que, por sua vez, era confrontada pelos setores mais esquerda, que julgavam essencial que as mesmas fossem acompanhadas por um governo dos trabalhadores. Para aqueles que defendiam apenas liberdades democrticas, era fundamental um processo constituinte de modo que, a partir da, fosse construdo um novo ambiente jurdico que trouxesse a anistia e a redemocratizao. Enfim, ao longo do processo, foram sendo desenhados os passos que o Brasil daria em direo redemocratizao tutelada pelos militares e pactuada entre as elites, mas, ao mesmo tempo, tiveram que ser consideradas vrias questes que haviam se consolidado no processo de luta pela anistia. Ao longo da dcada de oitenta, a sociedade brasileira conquistou a liberdade partidria, a formao de centrais sindicais, o direito ao voto para presidente e a constituio de 1988, que construiu instrumentos jurdicos importantes para que possamos nos tornar uma democracia de fato. Nesse sentido, importante lembrar que a defesa dos direitos humanos se tornou, ao longo desse processo, um patrimnio importante para amplos setores da sociedade brasileira.

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Todavia, o passivo em relao aos direitos humanos desrespeitados durante o perodo ditatorial ainda continua sendo alvo de intensas disputas polticas, como vemos neste momento em que a Comisso de Anistia24 est sendo alvo de acirrado combate por aqueles setores ainda nostlgicos da ditadura. Muito embora j tenhamos uma grande quantidade de documentos disposio da sociedade, os arquivos produzidos pelos principais rgos da represso (Centros de Informao do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica) continuam ocultos, sob a alegao de que tais documentos teriam sido incinerados. No entanto, as dezenas de sites que so porta-vozes dos remanescentes dos aparelhos repressivos so alimentados por documentos sigilosos produzidos por aqueles rgos na209
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quele perodo25. Os responsveis por torturas, assassinatos e desaparecimentos permanecem impunes pelo entendimento da mais alta corte de Justia do pas de que aquela anistia, que no atingiu os presos polticos julgados por aes armadas, havia beneficiado a todos, os homens da ditadura e seus opositores26. Penso que as abordagens sobre o significado da anistia de 1979 esto relacionadas analise que se faz do fato inaugural que levou quebra da legalidade, isto , ao golpe civil-militar que deixou marcas profundas na realidade nacional contempornea do Brasil. Para aqueles que apoiaram o golpe, ainda que tenham se distanciado do regime ao longo dos anos, o governo Joo Goulart levaria o pas anarquia e, por consequncia, ao comunismo. Para estes, o golpe, chamado de Revoluo, se justifica, e os militares no podem ser acusados pelos atos de uma minoria que dentro do aparelho estatal havia cometido desmandos. No aceitam que esses chamados desmandos foram, na verdade, expresses de uma poltica de Estado que, no marco da Guerra Fria, desumanizava seus opositores legitimando, dessa forma, sevcias, assassinatos e at desaparecimento dos

24 Como desdobramento da luta pela anistia foram criadas, no mbito do Ministrio da Justia, duas importantes comisses: a Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (1995), cujo relatrio foi publicado no livro Direito Memria e Verdade em 2007 pela SEDH Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, e a Comisso de Anistia (criada pela Lei n. 10.559 de 2002), que j recebeu em torno de sessenta mil processos, dentre os quais mais da metade j foi analisada. Neste momento, tramita no Congresso Nacional a proposta, oriunda do Poder Executivo, que prev a criao de uma Comisso da Verdade. 25 Ver, nos sites www.ternuma.com.br e www.averdadesufocada.com.br, dois dos mais conhecidos representantes dos pores da ditadura, a ntegra do documento conhecido como ORVIL o livro negro do terrorismo, produzido pelo ento Ministro do Exrcito Lenidas Pires Gonalves, em resposta ao lanamento do livro Brasil: Nunca Mais. 26 Aps a decretao da anistia, em agosto de 1979, alguns presos permaneceram presos por vrios meses e s foram soltos graas a aes impetradas nos tribunais superiores, nos quais suas sentenas foram sendo revistas. A bem da verdade, necessrio frisar que todos aqueles que foram julgados e condenados pelos tribunais militares por atuao nas organizaes de esquerda armadas s foram reconhecidos como anistiados aps a implantao da Comisso de Anistia em 2002. E esse um processo que ainda est em curso.

seus corpos. Essa verso dos fatos, comungada em certo nvel por importantes segmentos da sociedade brasileira, entende a anistia como esquecimento e continua vendo as Foras Armadas como salvaguarda da democracia. Creio que, para que possamos superar os traumas causados pela ditadura militar, as Foras Armadas27 devem pedir desculpas sociedade pelo golpe desfechado contra a legalidade e o Estado brasileiro e, banir dos espaos pblicos todos os smbolos daquele regime, para comear. E retirar, como fez a Argentina, os retratos dos generais presidentes da galeria dos governantes da nao, renomear os espaos pblicos que tenham os nomes de todo e qualquer membro do regime e, por fim, instaurar cursos e contedos didticos para a rede escolar e - em particular, para os aspirantes das Foras Armadas - que condenem a quebra da legalidade ocorrida em 1964 e que tragam contedos que defendem radicalmente a defesa dos direitos humanos em toda e qualquer circunstncia. Essa pauta, marcada pelo repdio ao golpe, a nica que pode assumir integralmente as muitas questes ainda em aberto e que se expressam na disputa entre memria e esquecimento. A resoluo dessa dicotomia permanece como condio essencial para que seja possvel, por meio da verdade e da justia, o reencontro dos brasileiros com sua histria. S assim haver possibilidade da to propalada reconciliao aps a longa ditadura imposta sociedade brasileira.

27 Ainda hoje as Foras Armadas continuam comemorando o seu protagonismo no golpe ocorrido em 31 de maro de 1964 por meio de pronunciamentos que so amplamente divulgados pela mdia. Em 2007, a sociedade tomou conhecimento de que durante trs anos as foras Armadas haviam produzido um alentado relatrio a ser publicado como contraponto ao livro Brasil: Nunca Mais - no qual deveriam ser denunciados os supostos crimes cometidos pela esquerda e que serviriam como justicativa para os mtodos adotados pelos rgos de represso contra os opositores do regime. Esse trabalho, conhecido como Orvil, terminou por no ser publicado, mas foi objeto de analise no livro, j citado, do jornalista Lucas Figueiredo.

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As dimenses da Justia de Transio no Brasil, a eccia da Lei de Anistia e as alternativas para a verdade e a justia
PAULO ABRO
Secretrio Nacional de Justia e Presidente da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia Professor do Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Braslia Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro

MARCELO D. TORELLY
Coordenador-Geral de Memria Histrica da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia Professor do Curso de Direito da Universidade Catlica de Braslia Mestre em Direito pela Universidade de Braslia

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A Anistia na Era da Responsabilizao

AS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

213

FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

214

1.

A JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL: PANORAMA GERAL E


AS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS O processo de justia de transio aps experincias autoritrias compe-se de pelo menos quatro dimenses fundamentais: (i) a reparao, (ii) o fornecimento da verdade e a construo da memria, (iii) a regularizao da justia e o restabelecimento da igualdade perante lei e (iv) a reforma das instituies perpetradoras de violaes contra os direitos humanos1. O Brasil possui estgios diferenciados na implementao de cada uma dessas dimenses, e muitas medidas tm sido tardias em relao a outros pases da Amrica Latina. Passa-se abaixo a um panorama geral do estado das artes da justia de transio brasileira, ao qual

1 CF.: TEITEL, Ruti. Transitional Justice. Oxford e Nova Iorque: Oxford University Press, 2000; ZALAQUETT, Jos. La reconstruccin de la unidad nacional y el legado de violaciones de los derechos humanos. In: Revista Perspectivas, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas, Universidad de Chile, Vol. 2, Nmero especial, 20p.; GENRO, Tarso. Teoria da Democracia e Justia de Transio. Belo Horizonte: EdUFMG, 2009.

A Anistia na Era da Responsabilizao

se seguir uma avaliao contextual.

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1.1 A reparao Com implantao gradativa, a gnese do processo de reparao brasileiro ocorre ainda durante a ditadura militar (1964-1985). A reparao aos perseguidos polticos uma conquista jurdica presente desde a promulgao da lei de anistia (lei no 6.683/79) marco legal fundante da transio poltica brasileira , que previu, para alm do perdo aos crimes polticos e conexos, medidas de reparao como, por exemplo, a restituio de direitos polticos aos perseguidos (o direito de se inscrever em partidos polticos e ser votado nas convenes partidrias) e o direito de reintegrao ao trabalho para servidores pblicos civis e militares que haviam sido afastados arbitrariamente. preciso ressaltar que a lei de anistia no Brasil fruto de uma reivindicao popular2. Exemplificando: enquanto na Argentina a anistia foi uma imposio do regime contra a sociedade, ou seja, uma explcita autoanistia do regime visando o perdo dos crimes perpetrados pelo Estado, no Brasil a anistia foi amplamente reivindicada por meio de manifestaes sociais significativas e histricas, pois se referia originalmente ao perdo dos crimes de resistncia cometidos pelos perseguidos polticos, que foram banidos, exilados e presos. A luta pela anistia foi tamanha que, mesmo sem a aprovao no Congresso Nacional do projeto de lei de anistia demandado pela sociedade civil, que propunha uma anistia ampla, geral e irrestrita para os perseguidos polticos, e diante da aprovao do projeto de anistia restrito originrio do Poder Executivo militar3, a cidadania brasileira reivindica-o legitimamente como conquista sua e para si e, at a atualidade, reverbera a memria de seu vitorioso processo de conquista nas ruas em torno dos trabalhos realizados pelos Comits Brasileiros pela Anistia e tambm por meio de presses internacionais4. Aps a lei de 1979, editou-se uma emenda Constituio outorgada de 1969 (EC no 26/85), que agregou a previso da restituio dos direitos polticos aos lderes estudantis e ampliou direitos queles reparados pela lei no 6.683/79. J com a edio da nova Constituio, em 1988, o direito reparao revestiu-se enquanto garantia constitu-

2 Neste sentido conra GRECO, Heloisa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela anistia. Tese de doutorado em Histria. Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2003. 2 Volumes. 3 Para o desenvolvimento desta questo, ver item 2.1.1 deste texto.

4 Ver GREEN, James. Apesar de vocs. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, sobre a mobilizao internacional nos EUA.

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cional5, sendo assegurado a amplos setores atingidos pela represso, no mais somente no setor pbico, mas tambm no setor privado. Coube ao governo Fernando Henrique Cardoso implantar as comisses de reparao. A primeira, a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, limitada ao reconhecimento da responsabilidade do Estado por mortes e desaparecimentos e a localizao dos restos mortais (lei no 9.140/95). A segunda, a Comisso de Anistia, direcionada a reparar os atos de exceo, incluindo torturas, prises arbitrrias, demisses e transferncias por razes polticas, sequestros, compelimentos clandestinidade e ao exlio, banimentos, expurgos estudantis e monitoramentos ilcitos (lei no 10.559/02). O programa de reparao brasileiro no se limita dimenso econmica. As leis preveem tambm direitos como a declarao de anistiado poltico, a contagem de tempo para fins de aposentadoria, a garantia de retorno curso em escola pblica, o registro de diplomas universitrios obtidos no exterior, a localizao dos restos mortais dos desaparecidos polticos e outros. A lei no 10.559/02 prev, portanto, duas fases procedimentais para o cumprimento do mandato constitucional de reparao: a primeira, a declarao da condio de anistiado poltico pela verificao dos fatos previstos nas situaes persecutrias discriminadas no diploma legal. A declarao de anistiado poltico ato de reconhecimento6 ao direito de resistncia7 dos perseguidos polticos e tambm de reAS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

5 O direito reparao no Brasil, portanto, um direito constitucional previsto no artigo 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT): concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares (...). Portanto, a anistia constitucional dirigida aos perseguidos e no aos perseguidores. 6 O conceito de reconhecimento aqui remete ao trabalho de HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003. Para um aprofundamento terico da ideia de anistia enquanto reconhecimento, conra: BAGGIO, Roberta. Justia de Transio como Reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo (Org.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Americano. Braslia/Coimbra: Ministrio da Justia/Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010. 7 A tradio do direito resistncia remonta aos primeiros estudos contratualistas e acompanha-nos at a atualidade. Bobbio refere-se a existncia de duas grandes linhas de sustentao da questo, uma que vincula-se obedincia irrestrita ao soberano, outra que defende o direito de resistncia a ele em nome de uma causa maior como a repblica ou a democracia -, liando-se segunda: O primeiro ponto de vista o de quem se posiciona como conselheiro do prncipe, presume ou nge ser o porta-voz dos interesses nacionais, fala em nome do Estado presente; o segundo ponto de vista o de quem fala em nome do antiestado ou do Estado que ser. Toda a histria do pensamento poltico pode ser distinguida conforme se tenha posto o acento, como os primeiros, no dever da obedincia ou, como os segundos, no direito resistncia (ou a revoluo). // Essa premissa serve apenas para situar nosso discurso: o ponto de vista no qual colocamos, quando abordamos o tema da resistncia opresso, no o primeiro, mas o segundo. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004, p.151.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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conhecimento dos erros cometidos pelo Estado contra seus concidados. A segunda fase a concesso da reparao econmica8. possvel que algum seja declarado anistiado poltico, mas no receba nenhuma reparao econmica, seja porque j fora materialmente indenizado por legislaes anteriores, seja por perecimento de direito personalssimo com o falecimento da vtima, uma vez que tais direitos no se transferem aos sucessores maiores excetuando-se as vivas e os dependentes , ou seja porque se enquadra em categorias especficas, como o caso dos vereadores municipais que por fora de atos institucionais tenham exercido mandatos gratuitos, cabendo somente o direito de cmputo do perodo de mandato para fins de aposentadoria no servio pblico e previdncia social. Essas constataes legais evidenciam a diferena substancial entre ser declarado anistiado poltico e perceber reparao econmica. Para a fixao das reparaes econmicas, a Constituio utilizou-se de critrios compatveis com a prtica persecutria mais recorrente: a imposio de perdas de vnculos laborais, ainda mais impulsionadas quando a luta contra a ditadura uniu-se aos movimen-

8 A lei no 10.559/02 prev como critrio geral de indenizao a fixao de uma prestao mensal, permanente e continuada em valor correspondente ou ao padro remuneratrio que a pessoa ocuparia, se na ativa estivesse caso no houvesse sido afastada do seu vnculo laboral, ou a outro valor arbitrado com base em pesquisa de mercado. O outro critrio fixado, para quem foi perseguido, mas no teve perda de vnculo laboral, o da indenizao em prestao nica de at 30 salrios mnimos por ano de perseguio poltica reconhecida com um teto legal de R$ 100.000. A lei 9.140/95 prev tambm uma prestao nica que atingiu um mximo de R$ 152.000 para os familiares de mortos ou a desaparecidos. A crtica que se faz ao modelo a de que resultou da que pessoas submetidas tortura, desaparecimento ou morte e que no tenham em sua histria de represso a perda de vnculos laborais podem acabar sendo indenizadas com valores menores que as pessoas que tenham em seu histrico a perda de emprego. Uma concluso ligeira daria a entender que o direito ao projeto de vida interrompido foi mais valorizado que o direito integridade fsica, liberdade vida. Essa concluso deve ser relativizada pelo dado objetivo de que a legislao prev que os familiares dos mortos e desaparecidos possam pleitear um dupla indenizao (na Comisso de Anistia e na Comisso de Mortos e Desaparecidos) no que se refere perda de vnculos laborais ocorridos previamente as suas mortes e desaparecimentos (no caso da prestao mensal) ou a anos de perseguies em vida (no caso da prestao nica). Alm disso, a maioria dos presos e torturados que sobreviveram concomitantemente tambm perderam seus empregos ou foram compelidos ao afastamento de suas atividades profissionais formais (de forma imediata ou no) em virtude das prises ou de terem que se entregar ao exlio ou clandestinidade. Esses casos de duplicidade de situaes persecutrias so a maioria na Comisso de Anistia e, para eles, no cabe sustentar a tese de subvalorizao dos direitos da pessoa humana frente aos direitos trabalhistas em termos de efetivos. Em outro campo, a situao flagrantemente injusta para um rol especfico de perseguidos polticos: aqueles que no chegaram a sequer inserir-se no mercado de trabalho em razo das perseguies, como o caso clssico de estudantes expulsos que tiveram que se exilar ou entrar na clandestinidade e o das crianas que foram presas e torturadas com os pais ou familiares. Para reflexes especficas sobre as assimetrias das reparaes econmicas no Brasil e o critrio indenizatrio especial, destacado da clssica diviso entre dano material e dano moral do cdigo civil brasileiro, confira-se: ABRO, Paulo et alli. Justia de Transio no Brasil: o papel da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, no 01, jan/jun, 2009, pp. 12-21.

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tos grevistas, gerando a derrocada final do autoritarismo9. Desse modo, o modelo de reparao privilegiou a restituio do trabalho perdido, como devoluo do status quo anterior e, no impedimento desta, criou compensaes econmicas. O que se pode depreender da legislao vigente no Brasil, tomando-se em conta o universo de possveis medidas de reparao sistematizadas por Pablo de Greiff10 (quais sejam: medidas de restituio, compensao, reabilitao e satisfao e garantias de no repetio), a existncia de um amplo conjunto de medidas, que apenas so pouco abrangentes no que concerne reabilitao, conforme demonstra o quadro a seguir: Quadro 1 Medidas legais de reparao no Brasil
Medidas de exceo e represso Perseguidos polticos e atingidos por atos de exceo lato sensu Desaparecidos polticos Principais direitos fundamentais lesados Direitos e liberdades fundamentais gerais Modalidade de Reparao Satisfao pblica e garantia de no repetio Compensao e Compensao e Satisfao pblica e garantia de no repetio Direitos previstos Declarao da condio de anistiado poltico* Dispositivo legal Art. 1, I da lei 10.559/02
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Direito vida ou direito ao projeto de vida Liberdades pblicas e direitos polticos Direitos civis, culturais e religiosos

Art. 4, II da lei 9.140/95

10 DE GREIFF, Pablo. Justice and reparations. In: The Handbook of Reparations. New York e Oxford: Oxford University Press, 2006.

A Anistia na Era da Responsabilizao

9 Isso porque certo que o papel da organizao dos trabalhadores nas reivindicaes corporativas, em plena vigncia da lei antigreve, imprimiu nuances signicativas resistncia ao regime militar. Na campanha pela anistia, os setores dos movimentos de resistncia tradicionais uniram-se ao movimento dos operrios, que passou a incorporar em sua pauta reivindicatria bandeiras de enfrentamento ao regime poltico militar. Ainda antes de 1979 e, mais especialmente, aps a aprovao da lei de anistia, as greves dos trabalhadores intensicaram-se, inclusive dentro dos domnios de reas consideradas como reas de segurana nacional. Essas greves foram reprimidas com a truculncia das polcias civis, militares e at mesmo com a participao das Foras Armadas, criando-se um ambiente de perseguies aos lderes sindicais (alguns foram presos e enquadrados na Lei de Segurana Nacional) e de demisses em massa dos trabalhadores grevistas pertencentes aos quadros de empresas estatais e privadas. Foram milhares as demisses arbitrrias de trabalhadores em diferentes regies do Brasil e em diferentes categorias e setores, como: comunicaes (Correios), siderurgia (Belgo-mineira, Companhia Siderrgica Nacional (CSN), Usiminas, Cosipa, Aominas), metalurgia (regio de Osasco e ABC Paulista, GM, Volkswagen), energia (Eletrobras, Petrobras, Petromisa, Polo Petroqumico de Camaari/BA), trabalhadores do mar (Lloyd, estaleiros), setores militares (Arsenal de Marinha), bancrios (Banco do Brasil, Banespa), areo (aeronautas e aerovirios da Varig, Vasp e trabalhadores da Embraer) e professores (escolas e universidades). Mesmo antes das greves do movimento operrio, os afastamentos laborais arbitrrios sempre foram uma prtica persecutria estruturante do perl da represso brasileira, seja no mbito das prprias Foras Armadas (em relao aos soldados, marinheiros e aeronautas considerados insurgentes), seja no meio educacional e civil em geral.

AS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

Reparao econmica em prestao nica, pelo desaparecimento e Reparao econmica em prestao nica ou mensal, pelas perseguies polticas em vida*** e Direito localizao, identicao e entrega dos restos mortais

Art. 11 da lei 9.140/95**

Art. 1, II c/c art. 9, pargrafo nico da lei 10.559/02****

Mortos

Direito vida

Compensao

Liberdades pblicas e direitos polticos

e Compensao

Reparao econmica em prestao nica, pela morte e Reparao econmica em prestao nica ou mensal**, pelas perseguies polticas em vida Reparao em prestao nica Reparao em prestao mensal ou nica e Contagem de tempo para efeitos previdencirios Reintegrao/ readmisso assegurada promoes na inatividade ou reparao econmica em prestao mensal Contagem de tempo para efeitos previdencirios Benefcios indiretos mantidos pela Administrao Pblica aos servidores (planos de seguro, assistncia mdica, odontolgica e hospitalar e nanciamentos habitacionais) Reparao econmica em prestao mensal e Contagem de tempo para efeitos previdencirios Reparao econmica em prestao mensal ou nica

Art. 11 da Lei 9.140/95**

Art. 1, II c/c art. 9, pargrafo nico da lei 10.559/02 Art. 1, II c/c art. 2, I da lei 10.559/02 Art. 1, II c/c art. 2, I da lei 10.559/02 Art. 1, III da lei 10.559/02 Art. 1, II, V c/c art. 2, IV, V, IX, XI

Torturados

Direito integridade fsica e psicolgica Direito liberdade, direito ao devido processo legal

Compensao

Presos arbitrariamente

Compensao e Restituio Restituio ou Compensao

Afastados arbitrariamente ou compelidos ao afastamento de vnculo laboral no setor pblico, com ou sem impedimentos de tambm exercer, na vida civil, atividade prossional especca

Direito ao projeto de vida, direito liberdade de trabalho, direito liberdade de pensamento, direito de associao sindical

e Restituio

Art. 1, III da lei 10.559/02

e Reabilitao

Art. 14 da lei 10.559/02

Afastados arbitrariamente ou compelidos ao afastamento de vnculo laboral no setor privado

Direito ao projeto de vida, direito liberdade de trabalho, direito liberdade de pensamento, direito de associao sindical

Compensao e Restituio

Art. 1, II c/c art. 2, VI, XI Art. 1, III da lei 10.559/02 Art. 1, II, e art. 2, II

Punidos com transDireito estabilidade ferncia para locali- e liberdade laboral, dade diversa daquela direito isonomia onde exercia sua atividade prossional, impondo-se mudana de local de residncia Punidos com perda de Direito remuneraproventos ou de parte o pelo trabalho e de remuneraes direito isonomia j incorporadas ao contrato de trabalho inerentes carreira administrativa Impedidos de tomar posse em cargo aps concurso pblico vlido Direitos polticos

Compensao

Compensao e Restituio

Reparao econmica em prestao mensal e Contagem de tempo para efeitos previdencirios

Art. 1, II e art. 2, III, XII Art. 1, III da lei 10.559/02

Compensao e Restituio

Reparao econmica em prestao mensal e Contagem de tempo para efeitos previdencirios

Art. 1, II e art. 2, XVII Art. 1, III da lei 10.559/02

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Punidos com casDireito isonomia, sao de aposengarantias constitutadorias ou, j na cionais ao trabalho condio de inativos, com a perda de remunerao Aposentados compulsoriamente no setor pblico Compelidos clandestinidade Direito isonomia

Compensao

Reparao econmica em prestao mensal

Art. 1, II, art. 2, X, XII da lei 10.559/02

Compensao

Reparao econmica em prestao mensal Reparao econmica em prestao mensal ou nica e Contagem de tempo para efeitos previdencirios Reparao econmica em prestao mensal ou nica e Contagem de tempo para efeitos previdencirios e Reconhecimento de diplomas adquiridos no exterior Reparao econmica em prestao mensal ou nica e Contagem de tempo para efeitos previdencirios e Reconhecimento de diplomas adquiridos no exterior Reparao econmica em prestao nica e Contagem de tempo para efeitos previdencirios Contagem de tempo para efeitos previdencirios

Art. 1, II e art. 2, I, XII Art. 1, II e art. 2, I, IV, VII

Direito liberdade, direito identidade, direito ao projeto de vida

Compensao

e Restituio Compensao

Banidos

Direito nacionalidade, Direito liberdade, direito ao projeto de vida, direito ao convvio familiar

Art. 1, II e art. 2, I, VII

e Restituio

Art. 1, III da lei 10.559/02

e Restituio Exilados Direito liberdade, direito ao projeto de vida, direito ao convvio familiar Compensao

Art. 1, IV da lei 10.559/02 Art. 1, II e art. 2, I, VII

e Restituio

Art. 1, III da lei 10.559/02


AS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

e Restituio

Art. 1, IV da lei 10.559/02 Art. 1, II e art. 2, VII, XIV Art. 1, IV da lei 10.559/02 Art. 2, XIII

Polticos com mandatos eleitorais cassados

Direitos polticos

Compensao e Restituio

Polticos com cassao de remunerao pelo exerccio do mandato eletivo Processados por inquritos judiciais e/ou administrativos persecutrios, com ou sem punio disciplinar Filhos e netos exilados, clandestinos, presos, torturados ou atingidos por quaisquer atos de exceo

Direito isonomia e direito remunerao pelo trabalho Direito liberdade, direito ao devido processo direito ao contraditrio

Restituio

Compensao

Reparao em prestao nica

Art. 1, II e art. 2, I, VII


A Anistia na Era da Responsabilizao

Direito ao projeto de vida, direito liberdade, direito convivncia familiar, direito integridade fsica e psicolgica

Compensao e Restituio

Reparao econmica em prestao nica Contagem de tempo para efeitos previdencirios, em alguns casos

Art. 1, II c/c art. 2, I da lei 10.559/02 Art. 1, IV da lei 10.559/02

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Monitorados ilegalmente***** Outras medidas de exceo, na plena abrangncia do termo

Direito intimidade Direitos fundamentais e polticos gerais

Compensao Compensao

Reparao econmica em prestao nica Reparao econmica em prestao nica

Art. 1, II c/c art. 2, I Art. 1, I e II c/c art. 2, I

*A declarao de anistiado poltico ato de reconhecimento das vtimas e do direito de resistncia. uma condio para todas as demais reparaes da lei 10.559/02. Cabe prpria vtima requer-la ou aos seus sucessores ou dependentes (art. 2, 2 da lei 10.559/02). ** A indenizao prevista nessa Lei deferida s seguintes pessoas, na seguinte ordem: ao cnjuge; ao companheiro ou companheira; aos descendentes; aos ascendentes; aos colaterais at o quarto grau (art. 10 da lei 9.140/95). *** No caso de falecimento do anistiado poltico, o direito reparao econmica transfere-se aos seus dependentes. Cabe reparao em prestao mensal aos casos de comprovada perda de vnculo laboral em razo de perseguio; aos demais casos cabe reparao em prestao nica. As compensaes (reparaes econmicas em prestao nica ou mensal) da lei 10.559/02 no podem se cumular. As compensaes podem cumular-se com as restituies e reabilitaes, exceto a reparao em prestao mensal, que no pode cumular com as reintegraes ao trabalho. As compensaes da lei 10.559/02 podem se cumular com as compensaes da lei 9.140/95. **** Todas as reparaes econmicas de cunho indenizatrio da lei 10.559/02, ensejam o direito iseno do pagamento de imposto de renda. ***** O entendimento da Comisso de Anistia tem sido o de que o direito a reparao cabe somente queles em que o monitoramento tenha dado concretude a alguma outra medida repressiva.

O governo Lula (2003-2010) inovou na poltica de reparao, agregando uma gama de mecanismos de reparao simblica: implantou o projeto Direito Memria e Verdade, com o registro oficial das mortes e desaparecimentos, o projeto Marcas da Memria, com diversas aes de protagonismo conjunto com a sociedade civil, e implantou as Caravanas da Anistia, com julgamentos pblicos da histria e pedidos oficiais de desculpas s vtimas11. Criou ainda o projeto Memrias Reveladas, com a disponibilizao dos arquivos do perodo, e props um projetos de lei para criar uma Comisso Nacional da Verdade (PL n 7.376/2010) e outro para o direito de acesso informao pblica (PLC n 41/2010), da nova lei de acesso informao, alm de preparar o Memorial da Anistia12 para que reparao e memria sigam integradas. A partir de 2007, a Comisso de Anistia passou a formalmente pedir desculpas oficiais pelos erros cometidos pelo Estado consubstanciado no ato declaratrio de anistia poltica. Corrigiu-se, dentro das balizas legais existentes, o desvirtuamento interpretativo que dava ao texto legal uma leitura economicista, uma vez que a anistia no poderia ser vista como a imposio da amnsia ou como ato de esquecimento ou de suposto e ilgico perdo do Estado a quem ele mesmo perseguiu e estigmatizou como subversivo ou criminoso.

11 Para um panorama mais amplo desse processo, conra-se: ABRO, Paulo et alli. As caravanas da anistia: um instrumento privilegiado da justia de transio brasileira. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. Represso e Memria Poltica no contexto Ibero-americano: Estudos sobre o Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 185-227. 12 Para um maior aprofundamento sobre o Memorial da Anistia, sugerimos a leitura da seo Especial do primeiro volume desta revista: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira; PISTORI, Edson. Memorial da Anistia Poltica do Brasil. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, jan/dez 2009, pp. 113-133.

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O quadro abaixo relaciona as recentes medidas reparatrias empreendidas pelo Estado brasileiro no governo Lula: QUADRO 2 medidas e polticas pblicas de reparao individual e coletiva do governo Lula (2003-2010)
Tipo da medida Pedidos ocial de desculpas Reconhecimento das vtimas Homenagens pblicas rgo CA CEMP CA AN CA CA CA CA CA CA PL CA CA CA SDH PL CC SDH/CC CA/SDH CA CA CA/SDH CA/SDH CA Aes governamentais e estatais Caravanas da Anistia Livro relatrio Direito memria e verdade Projeto Marcas da Memria Projeto Memrias Reveladas Sesses de memria das Caravanas da Anistia Ato de homenagens aos 30 anos da greve de fome dos ex-presos polticos Ato pblico sobre os 30 anos da lei de anistia Audincias pblicas temticas sobre o movimento operrio Depoimentos pblicos nas Caravanas da Anistia Frum das entidades representativas dos anistiados polticos Comisso Especial de Anistia da Cmara dos Deputados Audincia Pblica sobre o alcance da lei de anistia de 1979 Audincia Pblica sobre o regime jurdico dos militares perseguidos polticos Projeto Memorial da Anistia Projeto Pessoas Imprescindveis Lei de reparao Unio Nacional dos Estudantes Projeto de lei de acesso s informaes pblicas Projeto de lei para criao da Comisso Nacional da Verdade Exposies fotogrcas Seminrios e eventos sobre Anistia e Justia de Transio Anistias culturais Publicao de materiais didticos Publicaes ociais de memria Publicao da Revista Anistia Poltica e Justia de Transio

Escutas pblicas

Memoriais, monumentos e placas Projetos de lei

Educao e difuso

Assim, podem-se extrair algumas concluses sobre o processo reparatrio no bojo da efetivao da justia de transio brasileira. A primeira concluso importante, extrai-se do art. 8 do ADCT, cujo texto explicitamente se traduz em genuno ato de reconhecimento dos direitos dos perseguidos polticos e entre eles o direito de resistir opresso. A segunda a de que, no Brasil, desde a sua origem, a anistia ato poltico que se vincula ideia de reparao. A terceira concluso a de que a anistia concedida pela Constituio queles que foram perseguidos, e no aos perseguidores. Por fim, pode-se reparao, individuais e coletivas, materiais e simblicas. 1.2. A reforma das instituies No Brasil, tem sido uma tarefa constante o aperfeioamento das instituies, levado cabo por um conjunto de reformas que so implantadas em mais de 25 anos de governos

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ainda afirmar que existe no Brasil a implantao de uma rica variedade de medidas de

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democrticos: a extino do Servio Nacional de Informaes (SNI); a criao do Ministrio da Defesa, submetendo os comandos militares ao poder civil; a criao do Ministrio Pblico, com misso constitucional que envolve a proteo do regime democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis; a criao da Defensoria Pblica da Unio; a criao de programas de educao em direitos humanos para as corporaes de polcia promovidos pelo Ministrio da Educao; a extino dos DOI-CODI e DOPS; a revogao da lei de imprensa criada na ditadura; a extino das divises de segurana institucional (DSIs) ligados aos rgos da administrao pblica direta e indireta; a criao da Secretaria Especial de Direitos Humanos; as mais variadas e amplas reformas no arcabouo legislativo advindo do regime ditatorial; a criao dos tribunais eleitorais independentes, com autonomia funcional e administrativa. Enfim, nessa seara, verifica-se um processo ininterrupto de adequao das instituies do Estado de Direito visando a no repetio, embora esse seja um processo permanente e constante. O fato que existe inegvel institucionalizao da participao poltica e da competncia poltica com efetiva alternncia no poder de grupos polticos diferenciados, crescentes mecanismos de controle da administrao pblica e transparncia, alm de reformas significativas no sistema de Justia. Restam reformas a serem cumpridas especialmente nas Foras Armadas e nos sistemas de Segurana Pblica. 1.3. Verdade e Memria Na dimenso do fornecimento da verdade e construo da memria tambm produziram-se avanos. Alm do livro Direito Memria e Verdade, os dois principais projetos de memria so o projeto Direito Memria e Verdade, da Secretaria de Direitos Humanos, que inclui uma exposio fotogrfica itinerante e a publicao de uma srie de livros temticos sobre a ditadura no Brasil, e o Projeto Marcas da Memria, da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, que inclui audincias pblicas; financiamento a projetos e aes culturais propostos e executados pela sociedade civil organizada; a publicao de obras sobre memria, anistia e justia de transio; e iniciativas de preservao da memrias oral sobre o perodo. O Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil (1964-1985) - Memrias Reveladas13 foi criado em 13 de maio de 2009 e coordenado pelo Arquivo Nacional da Casa Civil da

13 No Banco de Dados Memrias Reveladas, encontra-se a descrio do acervo documental custodiado pelas instituies participantes. Em alguns casos, possvel visualizar documentos textuais, cartogrcos e iconogrcos, entre outros. No portal do Centro, disponvel em <http://www.memoriasreveladas.gov.br>, tambm podem ser consultadas publicaes em meio eletrnico, exposies virtuais, vdeos e entrevistas.

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Presidncia da Repblica. Tem por objetivo tornar-se um espao de convergncia, difuso de documentos e produo de estudos e pesquisas sobre o regime poltico que vigorou entre 1 de abril de 1964 e 15 de maro de 1985. Congrega instituies pblicas e privadas e pessoas fsicas que possuam documentos relativos histria poltica do Brasil durante os governos militares. O Centro um polo catalisador de informaes existentes nos acervos documentais dessas instituies e pessoas. Parte da verdade da represso que permite o acesso a uma determinada verso da verdade est registrada em documentos oficiais do regime militar j disponveis no Memrias Reveladas, documentos eivados de uma linguagem ideolgica e, por evidncia, de registros que desconstroem os fatos e simulam verses justificadoras dos atos de violaes generalizadas aos direitos humanos. Registre-se, ainda sobre esse tpico, a crtica ao fato de nem toda a documentao do perodo j encontrar-se disponvel. Vale destacar tambm que, atualmente, alguns dos mais ricos acervos de arquivos da represso encontram-se sob posse das comisses de reparao, que tm colaborado para a construo da verdade histrica pelo ponto de vista dos perseguidos polticos. A propsito, no fosse o trabalho das Comisses de Reparao criadas no governo Fernando Henrique Cardoso, no se teriam muitas das informaes j disponveis sobre a histria da represso. No pode restar dvidas de que a iniciativa do governo Luiz Incio Lula da Silva em enviar ao Congresso um projeto de lei para a criao de uma Comisso Nacional da Verdade14 constitui-se em uma nova e imprescindvel etapa do processo de revelao e conhecimento da histria recente do pas em favor de uma efetiva memria que colabore para a construo da nossa identidade coletiva. Talvez, por meio da Comisso da Verdade, seja possvel a efetivao do direito pleno verdade, com investigao, localizao e abertura dos arquivos especficos dos centros de investigao e represso ligados diretamente aos centros da estrutura dos comandos militares: o Centro de Informaes de Segurana da Aeronutica (Cisa); o Centro de Informaes do Exrcito (CIE) e; o Centro de Informaes da Marinha (Cenimar). Para que, assim, sejam identificadas e tornadas pblicas, as estruturas utilizadas para a prtica de violaes aos direitos humanos, suas ramificaes nos diversos aparelhos de Estado e em outras instncias da sociedade, e sejam discriminadas as prticas de tortura, morte e desaparecimento para encaminhamento das informaes aos rgos competentes. Restam fortemente pendentes a efetiva localizao e abertura dos arquivos das Foras Armadas e a localizao dos restos mortais dos desaparecidos polticos.
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14 Cf.: BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-III). Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, 2009. Decreto n. 7037, de 21 de dezembro de 2009, alterado pelo decreto de 13 de janeiro de 2010 que cria o Grupo de Trabalho para elaborar projeto de lei da Comisso Nacional da Verdade. O Grupo de Trabalho foi nomeado pela Portaria da Casa Civil n. 54, de 26 de janeiro de 2010. O projeto de lei para a criao da Comisso Nacional da Verdade foi enviado ao Congresso Nacional em 12 de maio de 2010 e est em tramitao (PL 7376/2010).

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1.4. Justia e Estado de Direito Quanto dimenso da regularizao da justia e restabelecimento da igualdade perante a lei, que se constitui na obrigao de investigar, processar e punir os crimes do regime, tm-se atualmente os maiores obstculos. No existem no Brasil julgamentos relativos aos agentes perpetradores de violaes aos direitos humanos durante a ditadura militar e h uma situao de no reconhecimento do direito de proteo judicial s vtimas da ditadura. Diante dessa constatao e diante das obrigaes assumidas pelo Brasil em compromissos internacionais, a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia promoveu a Audincia Pblica Limites e Possibilidades para a Responsabilizao Jurdica dos Agentes Violadores de Direitos Humanos durante o Estado de Exceo no Brasil, ocorrida em 31 de julho de 2008. Foi a primeira vez que o Estado brasileiro tratou oficialmente do tema aps quase trinta anos da Lei de Anistia. A audincia pblica promovida pelo Poder executivo teve o condo de unir foras que se manifestavam de modo disperso, articulando as iniciativas da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio Pblico Federal de So Paulo, das diversas entidades civis, como a Associao dos Juzes pela Democracia, o Centro Internacional para a Justia e o Direito Internacional (CEJIL), a Associao Brasileira de Anistiados Polticos (ABAP), a Associao Nacional Democrtica Nacionalista de Militares (ADNAM)15. O rompimento do tabu sobre esse tema fomentou a rearticulao social de iniciativas pr-aplicao de medidas de justia transicional. A audincia pblica resultou em um questionamento junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 153). Ressalte-se que a controvrsia jurdica debatida pelo Ministrio da Justia e levada ao STF pela Ordem dos Advogados do Brasil advinha, inclusive, do trabalho do Ministrio Pblico Federal de So Paulo ao ajuizar aes civis pblicas em favor da responsabilizao jurdica dos agentes torturadores do DOI-CODI, alm das iniciativas judiciais interpostas por familiares de mortos e desaparecidos, a exemplo do pioneirismo da famlia do jornalista Vladimir Herzog, que, ainda em 1978, saiu vitoriosa de uma

15 A Associao dos Juzes para a Democracia (AJD), a Associao Brasileira de Anistiados Polticos (ABAP), a Associao Nacional Democrtica Nacionalista de Militares (ADNAM) e o Cejil ingressaram com Amicus Curie na ADPF 153, junto ao Supremo Tribunal Federal.

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ao judicial que declarou a responsabilidade do Estado por sua morte16. A propsito, certo que a Audincia Pblica e a ADPF no 153 no reabriram o debate jurdico sobre o alcance da Lei de Anistia aos agentes torturadores ou aos crimes de qualquer natureza, pois ele sempre esteve presente, embora sonegado da opinio pblica17. Em recente deciso sobre a ADPF, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 2, deliberou pela eficcia da Lei de Anistia aos agentes perpetradores de direitos humanos durante o regime militar. O STF declarou vlida a interpretao de que h uma anistia bilateral na lei de 1979, reeditada na EC no 26/85, denominada convocatria da constituinte brasileira. Afirmou que se trata de um acordo poltico fundante da Constituio Demode que o Supremo negou o direito proteo judicial para as vtimas da ditadura, como ser abordado adiante no item 2.2. 1.5. Uma avaliao das caractersticas fundamentais Aps esse panorama sobre as quatro dimenses da justia de transio brasileira, em resumo, a concluso mais relevante a de que, no Brasil, o processo de reparao tem sido, positivamente, o eixo estruturante da agenda da transio poltica. Verifica-se tambm que, no Brasil, em funo da baixa amplitude das demandas por justia transicional18 por muitos anos, boa parte das iniciativas transicionais partiu do Poder Executivo, sendo a participao do Legislativo, geralmente, a reboque do Executivo, e a do Judicirio,
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16 Para mais informaes sobre o caso, conra: FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. Crimes da Ditadura: iniciativas do Ministrio Pblico Federal em So Paulo. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada. Memria e Verdade A Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, pp. 213-234 e tambm WEICHERT, Marlon Alberto. Responsabilidade internacional do Estado brasileiro na promoo da justia transicional. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada. Memria e Verdade A Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, pp. 153-168. 17 A esse respeito, conra-se: DALLARI, Dalmo de Abreu, Crimes sem anistia, Folha de S. Paulo, 18 de dezembro de 1992. p. 3. BICUDO, Helio. Lei de Anistia e crimes conexos, Folha de S. Paulo, 6 de dezembro de 1995. p. 3. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Crime do Desaparecimento Forado de Pessoas. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. 18 Deve-se destacar outra peculiaridade nacional: o nmero relativamente menor de vtimas fatais em comparao aos regimes vizinhos. A amplitude menor da represso fez com que a luta pelos direitos das vtimas e pela memria se reduzisse a crculos restritos, no obstante sua atuao intensa. Esse nmero mais reduzido pode ter inviabilizado a formao de novos grandes movimentos sociais em torno da temtica, diferentemente do que ocorreu em outros pases, como Argentina e Chile e, ainda, permitiu a criao de classicaes infelizes, como a dictablanda de Guilhermo ODonnell e Philippe Schmitter, originalmente cunhada para denir autocracias liberais e, posteriormente, apropriada de forma equivocada e maldosa e utilizada em veculos de comunicao, como a Folha de S. Paulo, que para minimizar o horror de uma ditadura como a brasileira e posicionar-se contrariamente ao debate acerca da abrangncia da lei de anistia denominou-a ditabranda em editorial no dia 17.02.2009. Sobre as diferenas entre os regimes, consulte: PEREIRA, Anthony. Political (In)Justice Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile and Argentina. Pittsburgh: Pittsburgh University Press, 2005. Sobre os primeiros usos de ditabranda, conra-se o uxograma da pgina 13 de: ODONNELL, Guilhermo; SCHMITTER, Philippe. Transitions from authoritarian rule tentative conclusions about uncertan democracies. Baltimore & Londres: John Hopkins, 1986. Ver ainda o item 2.1.3 deste texto.

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crtica de 1988 e que somente o Poder Legislativo pode rev-lo. O efeito prtico o

historicamente quase nula (so parcas as iniciativas judiciais das vtimas), no fosse a protagonista atuao do Ministrio Pblico Federal instituio independente do Poder Judicirio, com autonomia funcional e administrativa. Outras caractersticas atuais que podem ser apontadas so as de que (i) a sociedade civil brasileira mais ampla desarticulou-se do tema da anistia, que passou a ser desenvolvido por setores isolados uns dos outros, com grande sobreposio de esforos e desperdcio de energias, devendo o eixo prioritrio de ao ser a promoo de atividades de rearticulao de uma causa esparsa; (ii) entre os poderes de Estado, o Executivo , desde sempre, o principal artfice das medidas transicionais no Brasil, sendo ou seu executor direto ou o promotor do debate pblico que pressiona os demais poderes, (iii) o processo de reparao o eixo estruturante da dinmica da justia transicional brasileira, mas no se esgota nesse processo. De fato, as experincias internacionais tm demonstrado que no possvel formular um escalonamento de benefcios estabelecendo uma ordem sobre quais aes justransicionais devem ser adotadas primeiramente, ou sobre que modelos devem ajustar-se a realidade de cada pas, existindo variadas experincias de combinaes exitosas19. Assim que, em processos de justia transicional, no podemos adotar conceitos abstratos que definam, a priori, a metodologia dos trabalhos a serem tidos e das aes a serem implementadas. Da que o diagnstico de que o processo justransicional brasileiro privilegiou em sua gnese a dimenso reparatria no um demrito, mas apenas um elemento caracterstico fundante do modelo justransicional brasileiro. um dado que as medidas transicionais no Brasil so tardias em relao s adotadas em outros pases, como os vizinhos Argentina e Chile, ou mesmo pases distantes, como a Grcia e a Alemanha do ps-guerra, mas isso no depe contra a relevncia de adotar tais medidas, como nos ilustra o exemplo da Espanha, que em 2007 editou lei para lidar com os crimes da Guerra Civil e do regime franquista20. De todo modo, em um processo com as peculiaridades do brasileiro, longo, delicado, vagaroso e truncado, no realista a crtica de que o processo de reparao seria causador de alienao social, nos termos

19 Cf.: CIURLIZZA, Javier. Para um panorama global sobre a justia de transio: Javier Ciurlizza responde Marcelo Torelly. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, jan/jun. 2009, pp. 22-29. 20 Vide-se a Lei da Memria Histrica.

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de um cala boca 21, pois, como visto, a sociedade seguiu renovando-se e adotando novas medidas de aprimoramento democrtico. O que efetivamente irreal esperar que em um pas no qual foram necessrios quase dez anos para completar um primeiro ciclo de abertura poltica (1979-1988) se pudesse, a passos cerrados, promover medidas da mesma dimenso que as implementadas em pases como a Argentina, onde o regime viveu um colapso completo na sequncia de uma rotunda derrota militar em guerra externa, ou como em Portugal, na Revoluo dos Cravos de 1975, que derrubou o salazarismo, no qual os militares foram a vanguarda da extino do regime porque no eram a vanguarda do regime sendo essa percepo, inclusive, amplamente descrita na lite229
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ratura da cincia poltica sobre as transies em perspectiva comparada22. Pode-se identificar pelo menos trs vantagens no processo transicional brasileiro, a partir da pedra angular da reparao: (i) temos como uma primeira vantagem o fato de que o trabalho das Comisses de Reparao tem impactado positivamente a busca pela verdade, revelando histrias e aprofundando a conscincia da necessidade de que todas as violaes sejam conhecidas, promovendo e colaborando, portanto, com o direito verdade; (ii) ainda, os prprios atos oficiais de reconhecimento por parte do Estado de leses graves aos direitos humanos produzidos por essas Comisses, somados instruo probatria que os sustentam, tm servido de fundamento ftico para as iniciativas judiciais no plano interno do Ministrio Pblico Federal, incentivando, portanto, o direito justia num contexto em que as evidncias da enorme maioria dos crimes j foram destrudas; (iii) finalmente, temos que o processo de reparao est dando uma contribuio significativa na direo de um avano sustentado nas polticas de memria num pas que tem por tradio esquecer, seja pela edio de obras basilares, como o livro-relatrio Direito Verdade e Memria, que consolida oficialmente a assuno dos crimes de

21 Reduzir o valor moral da declarao de anistiado poltico mera dimenso econmica , atualmente, a estratgia mais comumente utilizada por aqueles setores irresignados com a prpria existncia de uma assuno de culpa do Estado brasileiro pelos erros cometidos no passado, que pretendem com esse discurso justicar, valendo-se das assimetrias caractersticas do processo de reparao econmica brasileira, que a lei de anistia no teria promovido nada alm de um cala a boca a determinados setores sociais. O historiador Marco Antnio Villa defendeu, em entrevista revista poca, que distribuir dinheiro foi um belo cala-boca. Muita gente que poderia ajudar a exigir a abertura dos arquivos acabou cando com esse cala-boca. Corroborando a tese aqui defendida, esse mesmo autor tambm arma, em artigo na Folha de S. Paulo, que o regime militar brasileiro no foi uma ditadura de 21 anos. No possvel chamar de ditadura o perodo 1964-1968 (at o AI-5), com toda a movimentao poltico-cultural. Muito menos os anos 1979-1985, com a aprovao da Lei de Anistia e as eleies para os governos estaduais em 1982.. No difcil, portanto, identicar a existncia de uma posio ideolgica clara na assuno dessas posies. Cf.: poca entrevista: Marco Antnio Villa. Revista poca. 26 de maio de 2008, bem como VILLA, Marco Antnio. Ditadura Brasileira. Folha de S. Paulo, 05 de maro de 2009. 22 LINZ, Juan; STEPAN, Alfred. A Transio e Consolidao da Democracia a experincia do sul da Europa e da Amrica do Sul. Traduo de Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbra, So Paulo: Paz e Terra, 1999.

Estado, seja por aes como as Caravanas da Anistia e o Memorial da Anistia, que alm de funcionarem como polticas de reparao individual e coletiva, possuem uma bem definida dimenso de formao de memria. O processo de reparao tem possibilitado a revelao da verdade histrica, o acesso aos documentos, o registro dos testemunhos dos perseguidos polticos e a realizao dos debates pblicos sobre o tema. Se, como foi demonstrado acima, a Justia de Transio brasileira mostra-se dinmica e capaz de produzir avanos substanciais, constituindo-se inclusive como uma referencia relevante para polticas de reparao, torna-se necessrio perquirir pelas causas do no avano em outras searas. A mais notria dimenso de no desenvolvimento da justia transicional brasileira , sem dvida, a dimenso da justia, entendida como restabelecimento substancial do Estado de Direito, com a devida proteo judicial s vtimas e a consecuo da obrigao do Estado em investigar e punir crimes, mais notadamente as violaes graves aos Direitos Humanos, acompanhada da formulao de uma narrativa oficial dos fatos coerente com os acontecimentos para a desfeita de falsificaes ou revisionismos histricos. 2. A EFICCIA DA LEI DE ANISTIA NO BRASIL: UMA ANLISE DAS RAZES DA NO RESPONSABILIZAO JUDICIAL DOS PERPETRADORES DE GRAVES VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS DURANTE A DITADURA MILITAR (1964-1985) Quais poderiam ser as razes que levam a lei de anistia no Brasil a ser eficaz ao longo do tempo e impedir os processamentos judiciais dos crimes cometidos pelo Estado? Para fazer essa anlise, importam sobremaneira dois conjuntos de fatores: os de natureza jurdica e os de natureza poltica, sabendo que, como bem assevera Teitel, sempre houve um contexto poltico para a tomada de decises sobre justia de transio23. Por isso, cabe verificar como determinadas pretenses polticas e culturas jurdicas operam fora do marco constitucional que estabelece a relao entre Direito e Poltica24, criando espaos de vazios de legalidades, nos quais a impunidade do autoritarismo se mantm enfeza ao novo Estado de Direito.

23 TEITEL, Ruti. Ruti Teitel responde (entrevista Marcelo D. Torelly). In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 03, jan/jun. 2010, p.28. 24 A esse respeito, conra o conceito de constituio como acoplamento estrutural entre Direito e Poltica. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

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Fazer a anlise do desenvolvimento da justia transicional em um contexto concreto nada mais do que verificar as estratgias de mobilizao pr-justia empregadas por um conjunto de atores e o xito que essas estratgias tiveram para vencer obstculos postos, tanto na esfera poltica quanto na jurdica, por outros atores ligados ao antigo regime, que pretendem conservar em alguma medida sua base de legitimidade social e, para tanto, obstaculizam as medidas de justia. nesse sentido que Filipinni e Margarrell afirmam que [...] el xito de una adecuada transicin depende de la correcta planificacin de las acciones, observando todos los componentes del processo25. O restabelecimento do Estado de Direito d-se de forma combinada: (i) pelo estabelecimento de garantias jurdicas mnimas para o futuro e, ainda, (ii) pela reparao e justia em relao s violaes passadas. Zalaquett destaca que los objetivos ticos y medidas [...] deben cumplirse enfrentando las realidades polticas de distintas transiciones. Estas imponen diferentes grados de restriccin a la accin de las nuevas autoridades26. No caso brasileiro, como se pode verificar, as medidas de abrangncia temporal retroativa, como a investigao de crimes passados, enfrentaram de forma mais marcada as restries polticas do antigo regime por atingirem diretamente seus membros, enquanto as medidas de reparao s vtimas e garantia de direitos futuros se mostraram mais eficientes em romper o cerco poltico, na medida em que no afetavam de forma direta os membros do antigo status quo e as limitaes que esses impuseram transio quando ainda estavam no poder. 2.1. Razes de ordem poltica Podemos identificar pelo menos trs causas estruturantes de natureza poltica para a eficcia no tempo da lei de anistia brasileira no que toca aos crimes contra a humanidade: 2.1.1. O contexto histrico da transio: o controle do regime e a luta pela anistia O processo transicional brasileiro caracteriza-se, primeiramente, por um forte controle do regime, a tal ponto de Samuel Huntington classificar a transio brasileira, conjunA Anistia na Era da Responsabilizao
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25 FILIPPINI, Leonardo; MAGARRELL, Lisa. Instituciones de la Justicia de Transicin y contexto poltico. In: RETTBERG, Angelika (org). Entre el perdn y el paredn. Bogot: Universidade de los Andes, 2005, p.151. 26 ZALAQUETT, Jos. La reconstruccin de la unidad nacional y el legado de violaciones de los Derechos Humanos. In: Revista Perspectivas. Universidade do Chile, Faculdade de Cincias Fsicas e Matemticas, vol. 02, nmero especial, p.10.

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tamente com a espanhola, como uma transio por transformao27 e afirmar que [...] the genius of the Brazilian transformation is that it is virtually impossible to say at what point Brazil stop being a dictatorship and became a democracy28. Esse forte controle do regime sobre a democracia insurgente nasce juntamente com o prprio movimento de abertura, simbolicamente aludido com a aprovao da lei de anistia em 1979, e se estende pelo menos at 1985, quando as foras polticas que sustentaram a ditadura, mesmo sob forte presso popular, impedem a aprovao da emenda constitucional em favor da realizao de eleies diretas para presidente. Com as eleies indiretas de 1985, o candidato das oposies democrticas, Tancredo Neves (MDB), alia-se a um quadro histrico do antigo partido de sustentao da ditadura como seu vice-presidente, Jos Sarney (ex Arena, deixa o PDS para se filiar ao PMDB), o que resultou em uma chapa vitoriosa na eleio indireta e representou um espao de conciliao entre oposio institucionalizada com antigos setores de sustentao do regime. evidente, portanto, que o novo governo no teve nenhum interesse em promover uma ruptura com o antigo. No Brasil, ocorreu uma transio sob controle29, em que os militares apenas aceitaram a transio lenta, gradual e segura a partir de uma posio de retaguarda no regime, delegando aos polticos que os defendiam a legitimao da transio em aliana com a elite burocrtica e poltica que emergiu do regime e orientou a conciliao com a maior parte da oposio legal. A partir da procurou-se impor burocraticamente um conceito de perdo pelo qual os ofensores perdoariam os ofendidos, o que limitou a adeso subjetiva reconciliao, tentando-se transformar a anistia em processo de esquecimento, como se isso fosse possvel. A ditadura brasileira valeu-se de dois mecanismos-chave para garantir um nvel de legitimidade suficiente para manter esse controle sobre a transio: (i) os dividendos polticos da realizao de um projeto de nao desenvolvimentista que, por um longo perodo

27 Numa transio por transformao [...] those in power in the authoritarian regime take the lead and play the decisive role in ending that regime and changing into a democratic system. [...] it occurred in well-established military regimes where governments clearly controlled the ultimate means of coercion vis--vis authoritarian systems that had been successful economically, such as Spain, Brazil, Taiwan, Mexico, and, compared to other communist states, Hungary. [...] In Brazil, [...], President Geisel determined that political change was to be gradual, slow, and sure. [...] In effect, Presidents Geisel and Figueiredo followed a two-step forward, one-step backward policy. The result was a creeping democratization in which the control of the government over the process was never seriously challenged. HUNTINGTON, Samuel. The third wave. Oklahoma: Oklahoma University Press, 1993, p. 124-126. 28 HUNTINGTON, Samuel. The third wave. Oklahoma: Oklahoma University Press, 1993, p.126.

29 Sobre esse raciocnio ver GENRO, Tarso. Teoria da Democracia e Justia de Transio. Belo Horizonte: UFMG, 2009. pp. 30-31.

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(o chamado milagre econmico), alou o pas a nveis de desenvolvimento relevantes


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e, ainda, (ii) a construo semntica de um discurso do medo, qualificando como terroristas os membros da resistncia armada e colaboradores do terror e comunistas os opositores em geral. Ser graas adeso social a esse discurso fundado no medo do caos e na necessidade de progresso econmico que se desenvolver o argumento dos opositores como inimigos e, posteriormente, da anistia como necessrio pacto poltico de reconciliao recproca, sob a cultura do medo e ameaa de uma nova instabilidade institucional ou retorno autoritrio. Durante a luta pela anistia, a sociedade mobilizou-se fortemente pela aprovao de uma lei de anistia ampla, geral e irrestrita, ou seja:

O movimento pela anistia passa a significar a volta cena pblica das manifestaes, passeatas e reivindicao de direitos, funcionando como meio de induzir o despertar de uma sociedade oprimida, que volta lentamente a naturalizar a participao cvica

para todos os presos polticos, inclusive os envolvidos na luta armada e crimes de sangue31. O movimento pela anistia passa a significar a volta cena pblica das manifestaes, passeatas e reivindicao de direitos, funcionando como meio de induzir o despertar de uma sociedade oprimida, que volta lentamente a naturalizar a participao cvica. Inobstante essa luta, a proposta da sociedade foi derrotada no Congresso Nacional, restando aprovado o projeto de lei de anistia restrita oriundo do governo militar32.
AS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

31 Cf.: VIANA, Gilney; CIPRIANO, Perly. Fome de Liberdade a luta dos presos polticos pela Anistia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2009. Bem como: BRASIL. 30 Anos da Luta pela Anistia no Brasil. Catlogo, Braslia: Ministrio da Justia, 2009. 32 Para uma mais ampla descrio desse processo, conra: GONALVES, Danyelle Nilin. Os mltiplos sentidos da Anistia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, jan/jun. 2009, pp. 272-295.

A Anistia na Era da Responsabilizao

30 O projeto econmico desenvolvimentista da ditadura foi, certamente, um de seus maiores aliados na conquista de legitimao social e garantiu ampla adeso civil ao regime. Ainda em 1978, antes da anistia, Celso Lafer fazia a seguinte avaliao: a que ttulo, portanto, os que governam hoje o Brasil exercem o poder? Consoante se verica pelas exposies dos Atos Institucionais que fundamentam o uso da moeda da coero organizada, uma legitimidade de negao ao caos, ao comunismo e corrupo, vistos como caractersticas principais da Repblica Populista dos anos 60. Esse fundamento negativo deseja ver-se assegurado num processo de legitimao positiva face aos governados pela racionalidade da administrao econmica, na presidncia Castello Branco (gesto econmica dos ministros Roberto Campos e Octavio Gouveia de Bulhes), e pela eccia econmica, isto , pelo desenvolvimento, nas presidncias Costa e Silva e Mdici (gesto econmica do Ministro Delm Netto). LAFER, Celso. O Sistema Poltico Brasileiro. So Paulo: Perspectiva, 1978, p.74.

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O elemento do controle do regime volta a se fazer presente nesse momento, uma vez que um tero do Congresso Nacional era composto pelos chamados senadores binicos, que eram parlamentares indicados pelo prprio Poder Executivo. nesse perodo de abertura que se passa a construir, por meio de um Judicirio tutelado pelo o controle do Poder Executivo, a tese da anistia bilateral. Com a crescente evidenciao de que muitos desaparecimentos e mortes eram produto da ao estatal, cresceu a presso social por investigaes dos delitos, o que levou o Judicirio ressalte-se: controlado pelo regime a sistematicamente ampliar interpretativamente o espectro de abrangncia da lei, passando a considerar conexos aos polticos os crimes dos agentes de Estado e, ainda, a aplicar a lei at para crimes ocorridos ps1979, fora da validade temporal da lei (como para os responsveis pelo Caso Rio Centro em 1980) sob o manto do princpio da pacificao nacional. Com o passar dos anos, o lema da anistia ampla, geral e irrestrita para os perseguidos polticos clamada pela sociedade organizada e negada pelo regime passou a ser lido como uma anistia ampla, geral e irrestrita para os dois lados, demonstrando a fora de controle do regime, capaz de apropriar-se do bordo social para o converter em fiador pblico de um suposto acordo poltico entre subversivos e regime para iniciar a abertura democrtica. insurgindo-se contra o falseamento histrico de afirmar que a anistia defendida pela sociedade abarcaria aos crimes de agentes de Estado que Greco assevera que:
Na luta pela anistia ampla, geral e irrestrita, a iniciativa poltica est com a sociedade civil organizada, no com o Estado ou com a institucionalidade os sujeitos ou atores principais so os militantes das entidades de anistia, os exilados e os presos polticos. O lcus dessa iniciativa, o lugar de ao e do discurso ou, melhor ainda, o lugar da histria a esfera instituinte do marco de recuperao da cidade enquanto espao poltico esse o ponto de fuga a partir do qual essa histria deve ser lida, em contraposio ao espao institudo ou esfera do institucional33.

A tese da anistia recproca, construda pelo regime militar e fiada por sua legitimidade e poder ao longo da lenta distenso do regime, viria a ser convalidada, ainda, de forma expressa pelo Judicirio democrtico e de forma ttica pela prpria militncia poltica, que acabou, ao longo dos anos que seguiram a democratizao, deixando de acionar o Judicirio para que este tomasse providncias em relao aos crimes do passado34.

33 GREGO, Helosa Amlia. Memria vs. Esquecimento, Instituinte vs. Institudo: a luta pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita. In: SILVA, Haike (org.). A Luta pela Anistia. So Paulo: Unesp/Arquivo Pblico/Imprensa Ocial, 2009, p.203. 34 Ressalta-se que algumas famlias de perseguidos tiveram, sim, importantes iniciativas, mas constituem-se como casos isolados dentro do amplo conjunto de perseguidos que poderiam ter acionado a Justia e no o zeram.
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2.1.2. A atuao do Poder Judicirio: a ditadura legalizada Como visto, o Judicirio que aceita a tese de que todos os crimes do regime seriam conexos aos crimes da resistncia (como se essa precedesse queles), e consagra formalmente a tese jamais expressa no texto legal de que um entendimento entre os dois lados haveria gerado o consenso necessrio para a transio poltica brasileira. Essa constatao permite vislumbrar outra caracterstica poltico-institucional importante da ditadura e da transio brasileira: o Judicirio aderiu ao regime. O quadro comparativo produzido por Anthony Pereira para seu estudo comparado entre Brasil, Argentina e Chile ilustrativo de como cada um dos trs regimes procurou legalizar sua ditadura por meio de atos ilegtimos de Estado: Quadro 03: Caractersticas da legalidade autoritria no Brasil, Chile e Argentina
Caractersticas da legalidade autoritria no Brasil, Chile e Argentina Caractersticas Declarao de estado de stio poca do golpe Suspenso de partes da antiga constituio Promulgao de nova constituio Tribunais militares usados para processar civis Tribunais militares totalmente segregados dos civis Habeas Corpus para casos polticos Brasil (1964-1985) no sim sim sim no 1964-1968 1979-1985 algumas remoes e aumento do nmero de juzes limitado sim Chile (1973-1990) sim sim sim sim sim no Argentina (1976-1983) sim sim no no sim no
AS DIMENSES DA JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL [...]

Expurgos da Suprema Corte Expurgos no restante do Judicirio Revogao da inamovibilidade dos Juzes

no limitado no

sim sim sim

Fonte: PEREIRA, Anthony. Represso e Ditadura: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, Chile e Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p.58.
A Anistia na Era da Responsabilizao

Da visualizao da tabela percebe-se que, embora as medidas de exceo sejam muito prximas nos trs pases comparados, no Brasil que existe a maior participao de civis no processo, verificando-se a presena deles nas cortes militares, bem como a adeso dos juzes legalidade do regime, coisa que fica expressa no nmero de expurgos do Judicirio brasileiro, infinitamente inferior ao do Judicirio argentino.

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Comparando especificamente Brasil e Chile, Pereira verifica outra importante questo: enquanto no Chile os promotores eram membros das Foras Armadas, no Brasil eram civis nomeados pelo regime35. A adeso dos civis ao regime militar brasileiro, sobremaneira em funo do projeto econmico por eles apresentado, mas tambm pela ideologia defendida, tem uma faceta especial no Judicirio e nas carreiras jurdicas, haja vista que esse espao institucional, por suas caractersticas singulares, poderia ser um ltimo anteparo de resistncia da sociedade opresso e de defesa da legalidade, porm, na prtica, verificou-se serem raros os magistrados que enfrentaram o regime36. A ausncia de um processo de depurao do Poder Judicirio ps-ditadura permitiu que ali se mantivesse viva uma mentalidade elitista e autoritria, uma vez que as alteraes culturais passaram a ocorrer de modo muito lento, com o acesso de novos membros carreira por via de concursos pblicos, como previsto na Constituio democrtica. Apenas ilustrativamente, insta referir que o ltimo ministro da Suprema Corte indicado pela ditadura militar afastou-se do cardo apenas em 2003, passados quinze anos da sada do poder do ltimo ditador militar, em funo no de um afastamento, mas sim de sua aposentadoria. Isso permitiu que, nas carreiras jurdicas brasileiras, sobrevivesse uma mentalidade conservadora que, parcialmente, se mantm transgeracionalmente. Como se ver adiante nas razes jurdicas para a no apurao dos crimes de Estado, a percepo do Judicirio sobre o que foi a ditadura, a anistia e como essas se relacionam com o Estado de Direito ser fundamental para a tomada de uma deciso poltica pela no implementao da justia por meio dos tribunais, sendo suficiente para esse momento apenas a aluso a essa caracterstica poltica relevante da formao do Judicirio brasileiro pr-1988. 2.1.3. Os movimentos sociais ps-1988 e o efeito do tempo na justia transicional Um ltimo fator relevante para o entendimento das razes polticas do estado de impunidade no Brasil diz respeito prpria atuao da sociedade civil quanto ao tema ao longo dos anos ps-democratizao. Como visto, foi a sociedade civil quem mobilizou as foras necessrias para impor ao governo a concesso de anistia aos perseguidos polti-

35 PEREIRA, Anthony. Represso e Ditadura: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, Chile e Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p.59. 36 Foram cassados os seguintes ministros do STF: Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.

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cos (mesmo no tendo sido a anistia por eles desejada). Ocorre que, especialmente aps a aprovao da Constituio, as pautas tradicionais dos movimentos de direitos humanos, relacionados luta por liberdade poltica, so substitudas pelos movimentos sociais de novo tipo, caracterizados mais por criticar dficits estruturais dos arranjos institucionais e menos por propor alternativas de natureza poltica global37. A arena poltica ps-1988, com a entrada em vigor da nova constituio democrtica, caracterizou-se fortemente pelo surgimento de novos movimentos sociais atuantes em pautas antes no priorizadas ou sufocadas, como a reforma agrria, os direitos de gnero, o direito a no discriminao em funo de etnia, os direitos das crianas e dos adolescentes, o movimento ambiental, os direitos dos aposentados, idosos e deficientes fsicos e assim por diante. Dessa feita, a pauta da sociedade civil fragmentou-se amplamente, considerando tanto o atraso reivindicatrio produzido pelos anos de represso quanto um realinhamento desses movimentos com os atores internacionais em suas temticas. A luta por justia de transio no Brasil no consta da pauta destes novos movimentos sociais, ficando adstrita ao movimento dos familiares de mortos e desaparecidos polticos, sempre atuante e relevante, porm restrito a um pequeno nmero de famlias, e ao movimento por reparao, capitaneado sobremaneira pelo movimento dos trabalhadores demitidos ou impedidos de trabalhar durante a ditadura em funo do exerccio de seu direito de associao. Da luta do primeiro movimento surge a lei 9.140/1995, que reconhece as mortes e desaparecimentos de opositores do regime, reparando as famlias, e da luta do segundo grupo, a lei 10.559/02, que estabelece as medidas reparatrias para os demais atos de exceo. Sem dvida nenhuma, a presso social o pilar central para a implementao de medidas transicionais, especialmente em um contexto como o brasileiro, no qual uma transio por transformao ocorre dentro de uma agenda que tende a focar-se na reconquista das eleies livres. Avaliando essa questo, Teitel afirma que a sociedade civil joga um grande papel em manter esse debate [da Justia de Transio] vivo, em seguir dizendo que necessrio mais do que simplesmente eleies para que uma transio seja completa38.
A Anistia na Era da Responsabilizao
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37 RUCHT, Dieter. Sociedade como projeto projetos na sociedade. Sobre o papel dos movimentos sociais. In: Civitas Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: PUCRS, ano 2, n 01, junho de 2002, p.19. 38 TEITEL. op cit. p.36

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No Brasil, em funo do controle da agenda da transio pelo regime, articulada com a insurgncia de novas pautas sociais e pouco xito do movimento de vtimas em agregar apoios mais amplos na sociedade, a questo da responsabilizao acabou secundarizando-se em relao a outras reivindicaes sociais, que passaram a ser assumidas institucionalmente por rgos como o Ministrio Pblico. Agrega-se ainda a esse fato outra variante, destacada por Zalaquett: luego de un processo gradual de apertura poltica, las peores violaciones han llegado a ser parte del pasado relativamente lejano y existe cierta medida de perdn popular39. A soma do fator tempo com a baixa articulao social torna-se um obstculo poltico de grande relevncia para o no avanar da dimenso da justia no Brasil. similar o diagnstico de Catalina Smulovitz, que comparando o caso brasileiro ao caso argentino destaca pelo menos trs distines-chave que importam em diferentes conformaes polticas para a realizao de julgamentos por violaes aos Direitos Humanos durante os regimes de exceo. Iniciando pelo j referido fato de o (i) regime brasileiro ter controle sobre a agenda poltica da transio, diferentemente do que ocorreu na Argentina, com a derrota militar dos ditadores na Guerra das Malvinas/Falkland; somando-se questo (ii) da maior densidade de reivindicao social sobre o tema na Argentina que no Brasil e, por fim; (iii) do maior lapso de tempo transcorrido entre as violaes mais graves e o restabelecimento democrtico no Brasil40. Os ditadores brasileiros conseguiram construir uma estratgia de sada que lhes garantisse a impunidade por vias polticas, diferentemente do que ocorreu na Argentina:
[...] la intensificacin de los conflictos intramilitares, que se produjo como consecuencia de la derrota de Malvinas, les impuso a las Fuerzas Armadas grandes dificultades para acordar internamente un plan de salida global. Sin embargo, las trabas que el Poder Ejecutivo encontr para iponer su autoridad ante la sociedad

39 ZALAQUETT. op. cit. p.11. A nica pesquisa de opinio realizada no pas sobre os crimes da ditadura foi realizada aps a deciso do STF contrariamente responsabilizao dos agentes de Estado perpetradores de violaes aos direitos humanos na ditadura militar. O Instituto Datafolha, mantido pelo jornal Folha de S. Paulo, revela que 40% dos brasileiros defendem a punio, enquanto 45% se declaram contrrios. Outros 4% so indiferentes e 11% no sabem opinar. O Datafolha tambm ouviu os brasileiros sobre o tratamento a pessoas que praticaram atos terroristas (sic) contra o governo militar no perodo. Nesse caso, o apoio ao perdo maior: 49% se dizem contra qualquer tipo de punio e 37%, a favor. Outros 3% so indiferentes e 11% no sabem opinar. O levantamento foi feito em 20 e 21 de maio de 2010, com 2.660 eleitores e margem de erro de dois pontos percentuais para mais ou para menos. 40 SMULOVITZ, Catalina. Represin y Poltica de Derechos Humanos en Argentina. Recurso Digital: apresentao de PowerPoint. Centro de Derechos Humanos. Universidade do Chile, maro de 2010.

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y en las proprias Fuerzas Armadas no impidi que el mismo intentara administrar polticamente la retirada del poder41.

De toda forma, vale registrar que mesmo diante da baixa intensidade dos nveis de mobilizao, comparativamente aos similares casos argentino ou chileno, deve-se ao movimento social dos familiares dos mortos e desaparecidos e aos movimentos dos demitidos por perseguio poltica os existentes avanos no rumo da responsabilizao por meio das prprias comisses de reparao, mesmo que de forma difusa. Essa mobilizao alcanou o nvel de obrigar as Foras Armadas a sarem da posio que Cohen define como de negao literal, em que o perpetrador da violao defende-se da imputao de responsabilidade desde uma desmentida lacnica de que nada ha sucedido 42. 2.1.4. O estgio atual da mobilizao social O cenrio da baixa amplitude de demandas por justia transicional comea a se alterar em 2001, com a aprovao da lei 10.559/02, prevendo a responsabilidade do Estado por todos os demais atos de exceo que no morte ou desaparecimento. A partir desse momento, para alm da atuao intensa e histrica do movimento de familiares mortos e desaparecidos e dos Grupos Tortura Nunca Mais, especialmente do Rio de Janeiro e de So Paulo, e o Movimento de Justia e Direitos Humanos do Rio Grande do Sul (em especial nas perseguies no Cone Sul e operao Condor), emergem novas frentes de mobilizao segundo pautas amplas da Justia de Transio. Entre esses grupos, esto aqueles vocacionados para a militncia pelo direito reparao, como a Associao 64/68 do Estado do Cear, a Associao dos Anistiados do Estado de Gois, o Frum dos Ex-Presos Polticos do Estado de So Paulo, a Associao Brasileira de Anistiados Polticos (Abap), a Associao Democrtica Nacionalista de Militares (Adnam), a Coordenao Nacional de Anistiados Polticos (Conap) e dezenas de outras entidades vinculadas aos sindicatos de trabalhadores perseguidos polticos durante as grandes greves das dcadas de 1980. Em momento mais recente, o que se constitui em novidade a incorporao das pautas mais amplas nos marcos do conceito de justia de transio a defesa da responsabilizao dos agentes torturadores, a defesa da instituio de uma Comisso da Verdade, a defesa da preservao do direito memria e do direito reparao integral , inclusive por diferentes organizaes, como os Grupos
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41 ACUA, Carlos; SMULOVITZ, Catalina. Militares en la transicin argentina: del gobierno a la subordinacin constitucional. In: PROTIN-DUMON, Anne (org.). Historizar el pasado vivo en Amrica Latina. Buenos Aires, p.83. 42 COHEN, Stanley. Estado de Negacin - Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos. Buenos Aires: Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires/British Council Argentina, p.124.

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Tortura Nunca Mais da Bahia, Paran e Gois e de novas organizaes e grupos sociais, tais como os Amigos de 68, os Inquietos, o Comit Contra a Anistia dos Torturadores ou a Associao dos Torturados na Guerrilha do Araguaia. Um destaque especial deve ser concedido perspectiva ampliada e sistematizada do trabalho do Ncleo de Memria Poltica do Frum dos Ex-Presos Polticos de So Paulo, que vm desenvolvendo muitas iniciativas no oficiais de preservao da memria e de busca da verdade (seminrios, exposies, publicaes, homenagens pblicas, atividades culturais e reunies de mobilizao em torno da justia de transio)43. esse novo cenrio que leva ao ressurgimento da pauta transicional na agenda poltica brasileira, apresentada agora como um assunto de interesse coletivo da democracia e no como um interesse visto apenas como privado daqueles lesados diretamente pelo aparelho da represso. Com o reaquecimento dessa pauta, as limitaes Jurdicas voltam a ser objeto de amplo questionamento social, como se demonstrar a seguir. 2.2. Razes de ordem jurdica: a cultura jurdica prevalecente e a deciso do Supremo Tribunal Federal sobre o alcance da lei de anistia Atualmente, o principal obstculo jurdico a interpretao dada lei de anistia pelo judicirio da ditadura, recentemente reiterada pelo Supremo Tribunal Federal democrtico por meio do julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 (ADPF 153), num fato que corrobora a tese da sucesso intergeracional de leituras no democrticas sobre o Estado de Direito no Brasil. Como levantado anteriormente, o Poder Judicirio sucessivamente ampliou o espectro de aplicao da lei de anistia, primeiro quanto ao objeto, usando-se da tese de que a lei fora bilateral para anistiar membros do regime, depois no tempo, estendendo-a para fatos posteriores a 1979. No caso da ADPF 153, a deciso do STF, em apertada sntese, reconheceu como legtima a interpretao dada lei, fundamentando-se na ideia de que a anistia surgiu de um

43 Com a atuao desses novos grupos, somada dos grupos histricos, a temtica da justia de transio passou a fazer parte da agenda de associaes mais amplas de defesa de direitos humanos, como a Associao Nacional de Direitos Humanos - Pesquisa e Ps-Graduao (ANDHEP), a Associao Brasileira de Imprensa (ABI), a Associao Juzes pela Democracia (AJD), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e mesmo de movimentos com pautas absolutamente setorizadas, como o Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra (MST). Alm disso, o tema da verdade e da memria ganhou um captulo prprio no Plano Nacional de Direitos Humanos do Estado brasileiro.

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pacto bilateral e, ainda, constituiu-se em pilar da democratizao e do Estado de Direito no Brasil. Dessa feita, a Suprema Corte (i) reconheceu no regime iniciado aps o golpe de Estado de 1964 os elementos essenciais de um Estado de Direito e (ii) considerou legtimo o suposto pacto poltico contido na Lei de Anistia, que mesmo sendo medida poltica teria o condo de subtrair um conjunto de atividades delitivas da esfera de atuao do Poder Judicirio, cujo efeito prtico a negao do direito proteo judicial aos cidados violados em seus direitos fundamentais pelo regime militar. nesse sentido que manifestou-se o ministro relator do caso na Corte, Eros Roberto Grau, ao afirmar que toda a gente que conhece a nossa histria sabe que o acordo poltico existiu, resultando no texto da Lei n. 6.683/1979, aclamando a tese da pacificao nacional por meio do esquecimento e reiterando a semntica autoritria de equiparar resistncia e terrorismo ao considerar as supostas partes em conflito como simtricas e dotadas de igual legitimidade. Ainda, seguiu: o que se deseja agora em uma tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a histria? Que a transio tivesse sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo, com sangue e lgrimas? Com violncia?44. Um conjunto de ministros entenderam que a lei positiva, mesmo que abominvel por encobertar a tortura, teria sido til reconciliao nacional e, ainda, teria esgotado seus efeitos, sendo ato jurdico agora perfeito. Apenas dois ministros da Corte, Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Brito, votaram pela procedncia da ao da Ordem dos Advogados, por entender que a anistia tortura e a crimes de lesa-humanidade seria no apenas inconstitucional como tambm contrria ao Direito Internacional, e que a tese da anistia bilateral seria falha, haja vista que anistias aos dois lados num mesmo ato no anularia o fato de no ato o regime estar anistiando a si prprio. Inobstante, o grande fato que a deciso do STF torna a lei de 1979 formalmente vlida no ordenamento jurdico brasileiro, estabelecendo uma continuidade direta e objetiva entre o sistema jurdico da ditadura e o da democracia, vedando de forma peremptria a investigao de ilcitos penais que tenham ocorrido e se esgotado entre 1961 e 1979. Se at a deciso da Corte podia-se tratar a lei de anistia como um obstculo jurdico a se superar para a obteno de responsabilizao penal de determinados delitos, da deciso em diante tal possibilidade restou muito restrita, de modo que
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GRAU, Eros Roberto. ADPF 153. Braslia: Supremo Tribunal Federal, voto do ministro relator, abril de 2010.

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hoje a deciso da Suprema Corte , sem dvida, o maior obstculo jurdico para o avano da justia de transio no pas. 3. ALTERNATIVAS PARA A VERDADE E A JUSTIA NO BRASIL

Por todo o exposto, ao buscar concluses sobre a justia de transio no Brasil, partimos da convico de que a reparao o eixo estruturante das estratgias sociais para obteno de avanos, e desde a qual se construram importantes processos de elucidao histrica. o processo de reparao que tem possibilitado a revelao da verdade histrica, o acesso aos documentos, o registro dos testemunhos dos perseguidos polticos e a realizao dos debates pblicos sobre o tema. No obstante, flagrante que os dois grandes desafios por enfrentar na transio brasileira so a verdade e a justia. Do ponto de vista tico, a revelao do passado e o processamento dos crimes mostram-se como uma sinalizao ao futuro de no repetio, enquanto do ponto de vista estratgico, entende-se que a combinao entre anistias a um determinado conjunto de condutas, cumulada com julgamento seletivo para determinadas outras (os crimes de lesa-humanidade), permite um maior avano democrtico e dos direitos humanos, aplicando-se prescritivamente aquilo que Payne et alli identificaram empiricamente e descreveram como o modelo do equilbrio da justia45. No sentido de promover a verdade, a maior possibilidade atualmente concentra-se na instituio de uma Comisso da Verdade. Aps recente debate pblico, em processo de conferncia nacional com delegados de todo o pas, a proposta de criao de uma Comisso da Verdade foi includa no Plano Nacional de Direitos Humanos, e um grupo de trabalho, especialmente designado para essa feita pelo presidente da Repblica, formulou o projeto encaminhado pelo governo ao Congresso Nacional. Se aprovado conforme enviado pelo governo, o projeto criar uma Comisso com as seguintes caractersticas:

45 Cf.: OLSEN, Tricia; PAYNE, Leigh; REITER, Andre G. Transitional Justice in Balance. Washington: United States Peace Institute, 2010.

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Quadro 04 - Comisso da Verdade (PL 7.376/2010)

Comisso da Verdade (PL 7.376/2010) Objetivos da Comisso Nmero de membros Durao do mandato dos membros Examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas entre 1946 e 1988; Produzir relatrio nal. 07, designados pelo presidente da Repblica Para todo o processo, que termina com a publicao do relatrio Esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direitos humanos ocorridas no Brasil entre 1946 e 1988; Promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior; Identicar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relacionados prtica de violaes de direitos humanos, suas eventuais ramicaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; Encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer informao obtida que possa auxiliar na localizao e identicao de corpos e restos mortais de desaparecidos polticos; Colaborar com todas as instncias do Poder Pblico para apurao de violao de direitos humanos; Recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir violao de direitos humanos, assegurar sua no repetio e promover a efetiva reconciliao nacional; e Promover, com base nos informes obtidos, a reconstruo da histria dos casos de grave violao de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistncia s vtimas de tais violaes. Receber testemunhos, informaes, dados e documentos que lhe forem encaminhados voluntariamente, assegurada a no identicao do detentor ou depoente, quando solicitado; Requisitar informaes, dados e documentos de rgos e entidades do Poder Pblico, ainda que classicados em qualquer grau de sigilo; Convocar, para entrevistas ou testemunhos, pessoas que guardem qualquer relao com os fatos e circunstncia examinados; Determinar a realizao de percias e diligncias para coleta ou recuperao de informaes, documentos e dados; Promover audincias pblicas; Requisitar proteo aos rgos pblicos para qualquer pessoa que se encontre em situao de ameaa em razo de sua colaborao com a Comisso Nacional da Verdade; Promover parcerias com rgos e entidades, pblicos ou privados, nacionais ou internacionais, para o intercmbio de informaes, dados e documentos; e Requisitar o auxlio de entidades e rgos pblicos. 02 anos
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Mandato da Comisso

Poderes e faculdades da Comisso

Durao da Comisso

As alternativas de justia hoje concentram-se em duas possibilidades: (i) o cumprimento da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros vs Brasil (conhecido como Caso Guerrilha do Araguaia) e o acionamento em geral de tribunais internacionais e, (ii) a utilizao da Justia nacional para aquilo que foge deciso do STF.

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No cenrio internacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos , certamente, o lcus a ser acionado como forma de driblar a lei de anistia de 1979, inobstante, importa pontuar que a CIDH no possui meios para promover punies efetivas, apenas recomendando ao Estado condenado que investigue, puna e repare a violao, coisa que poder novamente esbarrar na Justia brasileira, inserindo a deciso internacional no crculo vicioso da cultura de nosso Judicirio. De toda sorte, a condenao em cortes internacionais, como no caso Gomes Lund vs Brasil junto a CIDH, cumpre o papel de mobilizar a sociedade e, ainda, de pressionar o Judicirio para que corrija seus prprios erros, notoriamente no que diz respeito concesso de anistia a violaes graves contra os direitos humanos. No plano nacional, resta a possibilidade de buscar justia para alm das bordas da deciso do STF. A priori, seguem abertas as seguintes possibilidades aps a deciso da Corte: (i) a apurao de delitos cometidos aps agosto de 1979, haja vista terem sido praticados torturas, mortes e desaparecimentos mesmo aps essa data; (ii) o acionamento na esfera civil dos responsveis por graves violaes aos direitos humanos, especialmente em aes declaratrias; (iii) a implementao de aes similares aos juzos da verdade, com o acionamento do Judicirio para o esclarecimento de fatos histricos obscuros; (iv) na interpelao ao STF relativa aos crimes de desaparecimento forado sobremaneira em razo de jurisprudncia anterior da prpria Corte, que os consideraram crimes continuados. O que h de se destacar que, em todos os casos, o fundamental a articulao social em torno da questo. a presso social que alimenta a agenda da justia transicional, especialmente em contextos de transio por transformao, em que o regime segue com parcelas substanciais de poder. Qualquer das estratgias acima descritas, tanto no que toca Comisso da Verdade quanto no que toca ao acionamento da Justia nacional e internacional, dependem, sobremaneira, da capacidade dos movimentos pr-direitos humanos e pr-democracia de ativarem instituies de Estado, como o Ministrio Pblico, ou mesmo de acionarem individualmente a Justia, como forma de gerar novas decises que, gradualmente, revertam o quadro de impunidade que se tenta impor.

Aps a apresentao no seminrio Amnesty in the Age of Accountability, verses preliminares deste texto foram publicadas sob o ttulo As razes da eccia da lei de anistia no Brasil e as alternativas para a verdade e a justia em relao s graves violaes de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar (1964-1985) na Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica (Belo Horizonte. V.08, n.08, 2010, pp.183-220) e na obra coletiva Direito Memria e Verdade e Justia de Transio, organizada por Alessandro Martins Prado, Cludia Karina Ladeia Batista e Isael Jos Santana (Curitiba: CRV, pp.189-220).

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Anistia e Reconhecimento: o processo de (des)integrao social da transio poltica brasileira


ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO
Conselheira da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina

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ANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

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MANIFESTANTES CERCADOS PELA POLCIA FONTE: ARQUIVO NACIONAL

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1.

INTRODUO

O processo de transio poltica brasileiro tem sido marcado por diversas contradies que refletem uma disputa valorativa quanto ao conceito de anistia construdo ao longo desses anos. Essa disputa envolve no s a forma como os fatos histricos da derrocada do regime ditatorial tm sido interpretados, como tambm divergncias sobre os avanos transicionais conquistados at hoje. Uma das grandes marcas histricas dessas disputas envolve a Lei de Anistia 6683/79 que recentemente foi objeto de interpretao pelo Supremo Tribunal Federal (STF), gerando um grande debate sobre seu alcance. De um lado, os defensores da tese de que sua interpretao conforme a Constituio abriria a possibilidade de responsabilizao dos agentes estatais perpetradores de violaes aos direitos humanos, j que no teriam sido atingidos pela proposta de anistia trazida pela referida Lei. De outro lado, a tese vencedora no STF, afirmando o carter da Lei como ampla, geral e irrestrita, fruto de um grande acordo nacional construdo poca, que no poderia ser revisto sob pena de abalo consolidao das instituies democrticas no pas.

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Para alm das divergncias histricas, h tambm aquelas que marcam os diversos modos de olhar e avaliar os processos de avanos no mbito da chamada justia de transio. Desse modo, encontramos uma crtica contundente ao modelo reparatrio institudo no Brasil, reduzindo-o a uma questo meramente pecuniria que gera dois efeitos principais: o menosprezo pelos avanos transicionais arduamente conquistados at aqui e o desrespeito em relao aos perseguidos polticos que passam a ser vistos, de um modo geral, principalmente pela mdia, como caadores de tesouros s custas do dinheiro pblico. Por outro lado, h aqueles que no s enxergam o sistema reparatrio brasileiro como uma vitria da luta pela anistia no Brasil, mas que tambm percebem a forma de reparao instituda como algo que vai muito alm da questo meramente financeira, atingindo uma dimenso moral da qual no se pode abrir mo. Ainda que esses exemplos, quando analisados de forma aprofundada, apresentem grandes diferenciaes e vertentes, tornando ntido que essas posies no se resumem a um ou outro grupo existente na sociedade brasileira, tais disputas nos levam, no raras vezes, a um quadro estrutural de anlises confuso, que impede, com frequncia, a percepo de quais so as melhores estratgias de avano na luta pela construo de um processo de transio no Brasil que seja o mais completo possvel. Com o intuito de superar os riscos de um maniquesmo ideolgico, que levaria a anlise defesa deste ou daquele argumento, prope-se neste texto uma reflexo sobre o processo de transio brasileiro a partir das categorias utilizadas pela teoria do reconhecimento, j iniciada em outro momento1, mas agora mais voltada percepo de critrios que possibilitem a identificao das melhores estratgias de efetivao de uma justia transicional. O ponto central a compreenso do critrio da integrao social como um dos fundamentos de uma sociedade democrtica para ento defender tal critrio como o sustentculo de avaliao sobre as propostas e concepes que circundam a ideia de anistia,

1 Uma primeira reexo sobre o processo de transio poltica brasileiro e a teoria do reconhecimento teve como objetivo analisar as vantagens em se conceber a justia de transio como uma luta por reconhecimento, desenvolvendo para tanto as conexes entre as formas de reconhecimento e suas violaes por parte do regime ditatorial, assim como demonstrando os avanos surgidos no processo de transio a partir dessa concepo e os retrocessos existentes ainda a serem superados. O que se prope no presente texto a reexo sobre as perspectivas de superao desses retrocessos, vistos aqui a partir das divergncias e disputas ideolgicas que giram em torno do conceito de anistia e transio poltica no Brasil. Ver: BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285.

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bem como a de transio poltica no Brasil. Nesse ponto de suma importncia avaliar quais dessas concepes permitem avanos democrticos na ampliao dos processos de integrao social. 2. O PAPEL DA INTEGRAO SOCIAL NOS PROCESSOS DE TRANSIO POLTICA A teoria do reconhecimento parte de uma concepo em que as relaes intersubjetivas so determinantes para a constituio da vida em sociedade. Sob esse ponto de vista, a ideia de reconhecimento torna-se central como forma de possibilitar o avano moral das relaes, seja pelo sucesso de sua reciprocidade, o que possibilita a formao autnoma das identidades dos sujeitos e de ideais de autorrealizao, de modo que haja o desennhecimento2, que ao gerarem manifestaes de desrespeito social podem impulsionar a reao dos sujeitos, expressa pelas lutas por reconhecimento, que representariam, de acordo com Honneth, a gramtica moral dos conflitos sociais3. Tal concepo abandona a viso tradicional de que os conflitos em sociedade vinculam-se aos interesses de autoconservao dos sujeitos, forando uma guinada terica em direo anlise da integrao moral da sociedade4. Nesse sentido, o processo de interaANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

volvimento de um processo de socializao moral; seja pela negao das formas de reco-

2 Neste artigo ser adotada como teoria-base para o debate do reconhecimento a obra de Axel Honneth, que trabalha com trs formas ou padres de reconhecimento: pelo amor, pelo direito e pela comunidade de valores. Para cada uma dessas trs formas correspondem manifestaes de desrespeito ou modos de negao do reconhecimento: os maus tratos corporais, a inacessibilidade ao sistema de direitos e o desprezo pelos modos de vida dos sujeitos ou de grupos. Enquanto as formas de reconhecimento levam o sujeito no processo de formao de sua identidade a uma compreenso positiva de si mesmo, a negao do reconhecimento gera injustias, que o autor denomina como patologias sociais, responsveis pelos abalos morais das relaes em sociedade, j que impedem o avano dos processos de integrao social. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Editora 34, 2003. 3 A expresso utilizada pelo autor refere-se sua leitura sobre a formao dos conitos sociais. Para Honneth, o abalo moral das experincias de negao do reconhecimento que pode levar os sujeitos a organizar-se em processos de lutas por reconhecimento. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Editora 34, 2003. 4 De acordo com Honneth, a tradio da losoa social moderna est muito vinculada ideia de uma luta por autoconservao. Em especial, Honneth refere-se a dois tericos-chave na construo dessa concepo: Maquiavel e Hobbes. Hegel, em seus estudos de juventude, dos quais Honneth busca sua base terica para o debate contemporneo acerca do reconhecimento, foi contrrio a essa reduo da losoa social moderna da ao poltica luta por autoconservao, abrindo caminho para uma nova concepo de teoria social. Miriam Mesquita Sampaio de Madureira destaca, na introduo da obra de Honneth Crtica del agravio moral, que o autor encontra em Habermas o caminho para o desenvolvimento de uma teoria social com base na ideia de integrao social. Assim, segundo a autora, Honneth, em sua tese doutoral, esmia los instrumentos adecuados para el anlisis de las formas de integracin de sociedades capitalistas tardas, que no ofrecen ni Adorno ni Foucault, los encontrar en Habermas, en la medida en que su versin del redescubrimiento de lo social se centra en la dimensin de la interaccin social. MADUREIRA, Miriam Mesquita Sampaio de. Introduo. In: HONNETH, Axel. Crtica del agravio moral: patologas de la sociedad contempornea. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica; Universidad Autnoma Metropolitana, 2009. pp.09-47.

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o intersubjetivo impulsionado pelas expectativas de reconhecimento recproco, que, ao realizarem-se ou no, fornecem o grau das condies de integrao das pessoas em sociedade. Os padres de reconhecimento indicam princpios normativos orientadores de uma concepo plural de justia, por isso, a ideia de se poder trabalhar com uma concepo de justia a partir da teoria do reconhecimento5. As expectativas de reconhecimento resguardadas por esses princpios normativos de justia pertenceriam, segundo Honneth, ao campo da tica poltica, uma vez que indicam como finalidade ltima o aumento dos processos de integrao social representada por um interesse emancipador que aspire a desmontar as assimetrias e excluses sociais6. A no realizao das expectativas de reconhecimento promove o que Honneth denomina de patologias sociais, que, se inseridas no contexto maior da dimenso da integrao social, representam muito mais do que violaes aos princpios de justia, pois implicam perturbaes que afetam a sociedade como um todo, prejudicando toda a dinmica de interao intersubjetiva7. Para Honneth [...] a integrao normativa das sociedades s se produz por meio da institucionalizao dos princpios de reconhecimento, que regem, de maneira compreensvel, as formas de reconhecimento mtuo mediante as que os membros se incluem no contexto da vida social8. A ausncia de um padro institucional que permita a livre realizao das expectativas de reconhecimento em sociedade pode ser, portanto, uma fonte direta de produo de patologias sociais. Os regimes de exceo se enquadram plenamente nessa perspectiva, como j dito outrora:
Aqueles que foram perseguidos polticos passaram por todas as formas de recusa do reconhecimento. Quando torturados, perderam a possibilidade de confiana recproca nos seus semelhantes. Quando tiveram suas liberdades violadas e seus direitos ameaados, deixaram de estar em p de igualdade no processo de convvio, integrao e participao social. Quando foram rotulados como terroristas ou traidores da ptria assistiram a depreciao de suas convices sobre o mundo e tiveram seus modos de vida

5 O debate do reconhecimento como concepo de justia desenvolvido com profundidade no dilogo estabelecido entre Axel Honneth e Nancy Fraser na obra FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Madrid: Paidia; Morata, 2006. 6 De acordo com Honneth [...] en la eleccin de los principios bsicos segn los que queremos orientar nuestra tica poltica, no nos basamos slo en intereses empricamente dados, sino slo en las expectativas relativamente estables que podemos como la expresin subjetiva de imperativos de integracin social. Quiz no sea completamente errneo hablar aqu de intereses cuasi trascendentales de la raza humana; y es posible que est incluso justicado hablar en este punto de un inters emancipador que aspire a desmontar las asimetras y exclusiones sociales. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Madrid: Paidia; Morata, 2006. p. 137. 7 HONNETH, Axel. Pathologies of the social: the past and the present of social philosophy. In: HONNETH. Disrespect: the normative foundations of critical theory. Malden: Polity Press, 2007. pp. 3-48. 8 FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Madrid: Paidia; Morata, 2006. p. 137.

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ou suas opes polticas depreciados e menosprezados como aes que pudessem contribuir historicamente para engrandecer ou melhorar seu pas e a vida de todos aqueles que os rodeavam9.

Em um contexto autoritrio, as formas de negao do reconhecimento queles que se opem a um regime de exceo passam a compor a estrutura institucional do Estado, limitando sobremodo as garantias de autorrealizao e interao intersubjetiva no s de seus opositores, mas tambm de todo o conjunto da sociedade, j que banem de um convvio social de normalidade os perseguidos polticos, impedindo que seus modos de vida sejam compreendidos pelos demais membros da sociedade. Esses fatores dificultam a formao das livres convices porque impem a verso institucional do Estado como a nica verdade possvel na construo da dinmica social. Essas so as caractersticas que sofreram diretamente as violaes por parte do Estado, mas tambm causam prejuzos de ordem moral aos demais membros da sociedade. As patologias sociais podem ser descritas como fontes de processos de reificao que, para Honneth, so concebidos como formas de amnsia do reconhecimento10. O reconhecimento a forma natural das pessoas se relacionarem, demonstrando que esto tentando ser compreendidas por seus companheiros de interao. A reificao ou a amnsia do reconhecimento a [...] perda da capacidade de entender as manifestaes ou condutas dos sujeitos como tentativas de estabelecer relaes de interao11. A implementao de uma transio poltica busca contornar as mazelas impostas pelos regimes autoritrios, principalmente no tocante ao restabelecimento de um regime democrtico e de um sistema de direitos capaz de efetivamente proteger os cidados. Para alm da tarefa de construir um futuro democrtico e igualitrio, os pilares da chamada justia de transio12 tm como base formas de resgate da dignidade dos perseguidos polticos de modo que possam voltar a um convvio social de normalidade, que significa
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prprias da formao das patologias sociais porque afetam os injustiados ou aqueles

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HONNETH, Axel. Reicacin: un estudio en la teora del reconocimiento. Buenos Aires: Katz, 2007. p. 93. HONNETH, Axel. Reicacin: un estudio en la teora del reconocimiento. Buenos Aires: Katz, 2007. p. 94.

12 Os pilares da justia de transio so: o direito memria e verdade, o direito reparao das vtimas, a responsabilizao dos agentes perpetradores das violaes aos direitos humanos e a readequao democrtica das instituies que possibilitaram os abusos de poder.

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9 BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285. p. 268.

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no s a existncia de garantias jurdicas e polticas de autorrealizao, mas a recuperao dos processos de integrao moral da sociedade, o que possibilita uma concepo de justia de transio como reconhecimento13. Nesse sentido, Andr Du Toit destaca que
com relao complexa noo de justia como recognition, a perda da confiana bsica em si mesmo e a autoestima reconhecida socialmente, alm do sentido geral de respeito moral a si mesmo, so especificamente importantes para os projetos de justia transicional. Isso difere daquilo que Rawls chamaria de concepo especial de justia, to conhecida no contexto das democracias liberais consolidadas, na medida em que essas ideias no assumem a existncia de democracias liberais estabelecidas ou de instituies estveis de lei e ordem, mas que se aplicam mais especificamente a transies histricas de regimes autoritrios, logo de violaes massivas aos direitos humanos. Nessas circunstncias de justia transicional, existem necessidades morais e polticas especiais para restabelecer a dignidade cvica e humana das vtimas, sua confiana bsica nelas mesmas e sua autoestima reconhecida socialmente14.

A compreenso da justia de transio como reconhecimento coloca em destaque a importncia do restabelecimento dos processos de integrao social, na medida em que por meio desses que as expectativas de reconhecimento se realizam, possibilitando aos sujeitos outrora desrespeitados a (re)construo de uma imagem positiva de si mesmos. Entretanto, como alerta Andr du Toit, as prticas transicionais vistas a partir da tica do reconhecimento no se autovalidam por si s, necessrio ter em mente que suas justificativas moral e poltica precisam ter como base os contextos de demandas ticas especficas a cada experincia de transio. Por isso, o autor avalia que o caso das audincias para as vtimas realizadas pela Comisso de Verdade e Reconciliao (CVR) da frica do Sul, sustentadas por uma concepo vinculada teoria do reconhecimento, expressa uma demanda moral prpria daqueles que sofreram violaes de direitos durante o regi-

13 O estabelecimento de vnculos entre a ideia de justia de transio e a teoria do reconhecimento tem como objetivo demonstrar que as medidas transicionais so tentativas de implementar novas possibilidades de integrao em sociedades que passaram por perodos de conito, usurpao de poder e suas consequentes violaes aos direitos humanos, devendo preocupar-se, sobretudo, com a instituio de mecanismos de reconhecimento das vtimas dos abusos institucionais, ou seja, aqueles que foram violados em seus direitos e tiveram seus valores e crenas negados como legtimos. BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285. p. 269. 14 DU TOIT, Andr. The Moral Foundations of Truth Commission: Truth as Acknowledgement and Justice as Recognition as Principles of Transitional Justice in the Practice of the South African TRC. In: ROTBERG, Robert; THOMPSON, Denis (eds.). Truth versus Justice. New Jersey: Princeton University Press, 2000. p. 122-140.

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me do Apartheid, possibilitando a superao das crticas CVR baseadas na ideia de justia como processamento e castigo penal15. Isso porque tais audincias buscaram restaurar de forma pblica a dignidade cvica e humana das vtimas por meio do reconhecimento da verdade sobre tudo o que lhes aconteceu durante o perodo de exceo, permitindo s vtimas a recuperao da confiana bsica em si mesmas e a autoestima sobre seus atos de resistncia reconhecidos socialmente16. Ainda que Andr du Toit no estenda sua anlise de uma concepo de justia como reconhecimento a todos os aspectos prprios da ideia de justia de transio, a avaliao sobre os limites contextuais e sobre as expectativas prprias de cada experincia transicional de extrema relevncia para o que se pretende sustentar neste artigo. O fato que uma anlise sobre os limites e os avanos de um processo transicional, sob concretas do que Honneth denomina de progresso moral da sociedade. Tal critrio representado pela noo de integrao social. Ou seja, o aumento de formas de integrao social, consideradas a partir das expectativas de reconhecimento, pode ser um importante termmetro para a avaliao das diversas medidas transicionais existentes em uma mesma conjuntura. Assim, as proposies que buscam uma maior integrao da sociedade e, principalmente, daqueles que sofreram as violaes por parte do Estado estariam justificadas sob um ponto de vista moral, possibilitando uma ampliao dos debates e das divergncias sobre o alcance de medidas transicionais para alm de formas maniquestas de argumentao. preciso resgatar, sobretudo, no desenvolvimento da temtica da justia de transio, sua potencialidade moral de melhora das relaes sociais, principalmente sob a tica da luta social pela realizao das expectativas de reconhecimento naturalmente geradas em uma transio poltica. Com base no caso brasileiro, o que se pretende fazer nos prximos tpicos.
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um ponto de vista moral, necessita de um critrio que identifique as possibilidades

16 DU TOIT, Andr. The Moral Foundations of Truth Commission: Truth as Acknowledgement and Justice as Recognition as Principles of Transitional Justice in the Practice of the South African TRC. In: ROTBERG, Robert; THOMPSON, Denis (eds.). Truth versus Justice. New Jersey: Princeton University Press, 2000. p. 122-140.

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15 importante ressaltar que Andr du Toit no acredita que as noes de reconhecimento possam ser aplicadas a todos os aspectos e dimenses abrangidas pela CVR da frica do Sul. Segundo o autor, h uma conexo especca da temtica do reconhecimento com as audincias para as vtimas. O que se busca neste artigo a sustentao de uma concepo de justia de transio como reconhecimento, tendo como justicativa para tanto o critrio da integrao social. Ou seja, todas aquelas iniciativas dentro do processo transicional que signiquem um aumento das formas de integrao social estariam justicadas sob um ponto de vista moral. DU TOIT, Andr. The Moral Foundations of Truth Commission: Truth as Acknowledgement and Justice as Recognition as Principles of Transitional Justice in the Practice of the South African TRC. In: ROTBERG, Robert; THOMPSON, Denis (eds.). Truth versus Justice. New Jersey: Princeton University Press, 2000. p. 122-140.

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3.

A DISPUTA VALORATIVA DA HISTRIA DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

Uma das grandes disputas no campo dos valores, no que tange temtica da transio poltica brasileira, encontra-se na interpretao histrica sobre os fatos originrios do processo transicional no Brasil, marcado especialmente pela promulgao da Lei 6683/79, denominada Lei de Anistia. fato que a anistia poltica brasileira no foi fruto de um processo de queda da ditadura civil-militar implementada no pas. Por um lado, seu enfraquecimento diante das prprias divergncias internas, somado ao desgaste da crise econmica em curso e da impossibilidade de sustentao das prticas polticas autoritrias, levou uma parcela dos militares a uma deciso pela abertura do regime17. Por outro, no h como ignorar que havia uma mobilizao social que se intensificava cada vez mais, caracterizada por Abro e Torelly pela notoriedade de eventos como a greve de fome realizada poca pelos presos polticos, a organizao crescente dos Comits Brasileiros pela Anistia e o grande apoio do movimento operrio mobilizado em greves, inclusive em reas de segurana nacional, que os aproximaram consideravelmente da luta pela anistia18. Nesse contexto complexo foi aprovada a Lei de Anistia 6683/79, que, ao contrrio do que a mobilizao social pretendia, no foi uma lei ampla, geral e irrestrita, uma vez que o projeto vencedor foi o defendido pelos congressistas apoiadores do regime e no pela oposio, que perdeu a votao por apenas cinco votos. A participao dos chamados senadores binicos (indicados pelo regime sem qualquer submisso ao sufrgio eleitoral)

17 Aquino, Vieira, Agostino e Roedel atribuem o incio da abertura poltica ao retorno ao poder do grupo de militares denominado de castelistas, com a eleio indireta de Ernesto Geisel. Os castelistas divergiam do grupo de militares chamado de linha dura, por sua postura de intolerncia aos militantes que resistiam contra o regime. Segundo os autores: em face do esgotamento do modelo poltico existente, impunha-se adotar uma poltica de distenso para uma abertura lenta, gradual e segura. Contudo, era necessrio ao grupo castelista, no poder, conter a oposio da linha dura intransigente a qualquer concesso aos chamados subversivos, fossem eles partidrios ou no da luta armada. O governo tambm deveria resistir crescente presso do MDB, de inmeras entidades civis ABI, OAB, CNBB e do movimento popular, empenhados em restaurar a democracia e o Estado de Direito. [...] Dois problemas preocuparam o governo Geisel em seu primeiro ano de gesto: em decorrncia da conjuntura internacional de alta do preo do petrleo, a inao foi a mais de 30%. Alm disso, aproveitando-se da permisso de liberdade para a propaganda poltica, o MDB acumulou expressiva vitria eleitoral nos principais centros urbanos do pas. AQUINO, Rubim Santos Leo de; VIEIRA, Fernando Antnio da Costa; AGOSTINO, Carlos Gilberto Werneck; ROEDEL, Hiran. Sociedade Brasileira: uma histria atravs dos movimentos sociais. Da crise do escravismo ao apogeu do neoliberalismo. Rio de Janeiro: Record, 2000. pp. 761-2. Para uma anlise sobre as divergncias entre os militares ver: FROTA, Sylvio. Ideais Trados. A mais grave crise dos governos militares narrada por um de seus protagonistas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. 18 ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 32.

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do regime por parte de seus dirigentes levaram muitos setores da poltica brasileira

a sustentarem esse primeiro momento transicional como um grande acordo poltico firmado pela nao, que deveria olhar para o futuro e esquecer os fatos ocorridos no passado. A construo de argumentos abstratos e descolados da gravidade dos atos de violaes aos direitos, como a difuso da ideia de uma natureza pacfica e conciliatria do povo brasileiro, passou a engrossar o rol argumentativo de todos aqueles interessados em afastar um processo transicional de enfrentamento do passado. Esse pensamento perdura at os dias de hoje com significativa frequncia e sua manifestao mais recente pode ser encontrada no voto do ex-ministro do STF, Eros Roberto Grau, relator no julgamento da Arguio de Descumprimento Preceito Fundamental (ADPF) 153 sobre a Lei de Anistia20. Por sete votos a dois, ganhou a tese da extenso da referida lei aos

20 A ADPF tem como objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental constante da Constituio Federal, consequente de ato do Poder Pblico. Especicamente, a ADPF 153 foi proposta pelo Conselho Federal da OAB, no STF, no ano de 2008, questionando o 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/1979, no sentido de requerer que tal norma fosse interpretada conforme o texto constitucional, contestando a concesso de anistia aos agentes do Estado que cometeram crimes contra a humanidade. A principal argumentao a de que a interpretao, segundo a qual a norma questionada concedeu anistia a vrios agentes pblicos responsveis, entre outras violncias, pela prtica de homicdio, desaparecimento forado, tortura e abusos sexuais contra opositores polticos, viola frontalmente diversos preceitos da Constituio. Isso porque os agentes policiais e militares da represso no cometeram crimes polticos, mas crimes comuns.

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19 O projeto foi aprovado por 206 votos da Arena, partido do governo, contra 201 votos do MDB, partido da oposio, considerando, ainda, que em 1979, um tero dos senadores do Congresso Nacional era binico. Essa nomenclatura fruto do fato de que tais senadores foram produzidos articialmente pela poltica do regime de exceo, uma vez que eram eleitos indiretamente. A eleio indireta desses senadores binicos fez parte do chamado Pacote de Abril e foi instituda pelo Decreto-Lei N 1.543, de 14 de abril de 1977. Disponvel em: http://www6.senado.gov.br/ sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action. Acesso em: 1 de junho de 2010.

ANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

a Lei de Anistia 6.683/79, ao contrrio do que a mobilizao social pretendia, no foi uma lei ampla, geral e irrestrita, uma vez que o projeto vencedor foi o defendido pelos congressistas apoiadores do regime e no pela oposio

foi, inclusive, decisiva para a obteno do resultado19. De todo modo, a Lei de Anistia abriu caminhos para a transio brasileira, que, mesmo diante de todas as dificuldades de um regime que ainda agonizava, impulsionou outras lutas importantes para a democratizao do pas, como a campanha pelas Diretas j que reivindicava a realizao de eleies diretas para a escolha do presidente da Repblica. Inevitavelmente, o clima de intensa mobilizao social e a disponibilidade de abertura
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agentes estatais perpetradores de violaes aos direitos humanos durante o regime ditatorial, sob o argumento principal de que havia um grande acordo poltico poca que precisaria ser respeitado21. No referido voto, o ministro relator no titubeia em afastar a possibilidade de interpretao da lei conforme a Constituio brasileira22 sob tal alegao:
H quem se oponha ao fato de a migrao da ditadura para a democracia poltica ter sido uma transio conciliada, suave, em razo de certos compromissos. Isso porque foram todos absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos. Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, custa dessa amplitude. Era ceder e sobreviver ou no ceder e continuar a viver em angstia (em alguns casos, nem mesmo viver). Quando se deseja negar o acordo poltico que efetivamente existiu resultam fustigados os que se manifestaram politicamente em nome dos subversivos. [...] Para menosprez-la, diz-se que o acordo que resultou na anistia foi encetado pela elite poltica. Mas quem haveria de compor esse acordo, em nome dos subversivos? O que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a Histria? Que a transio tivesse sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo, com sangue e lgrimas, com violncia? Todos desejavam que fosse sem violncia, estvamos fartos de violncia23.

No h dvidas de que esse tipo de sustentao argumentativa predetermina e mantm esttica uma concepo de anistia que afasta qualquer possibilidade de progresso moral das relaes sociais por dois motivos bsicos: (I) provoca um processo de reificao ou amnsia de reconhecimento e (II) impede o estabelecimento de relaes solidrias. (I) Se considerarmos que a Lei de Anistia 6683/79 foi promulgada no sentido de que fossem perdoados pelo Estado os crimes polticos cometidos pelos opositores ao regime, consagra-se uma ideia generalizada de que aqueles que lanaram mo do exerccio de seu direito de resistncia eram e so criminosos, colocados em posio de igualdade,

21 Para anlise completa dos votos dos ministros do STF na ADPF n. 153 e das crticas hermenuticas ao desprezo ao Direito Internacional Humanitrio contido nas manifestaes do Supremo no caso em tela, consultar: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a Inacabada Transio Democrtica Brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virginia Prado (coords.). Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010. 22 A utilizao da tcnica de interpretao conforme a Constituio, nesse caso, teria como base diversos preceitos constitucionais, como o inc. XLIII do art. 5 da CF/88, que arma que a lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, o terrorismo e os denidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitem. 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153. Conselho Federal da OAB. Distribuda em 21/10/2008. Voto do relator. p. 43. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2644116. Acesso em 28 de maio de 2010.

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pela interpretao extensiva da Lei, com os agentes do Estado violadores dos direitos humanos. Ou seja, as expectativas de ser reconhecidos em suas aes e atitudes em relao a um regime ditatorial totalmente ilegtimo so completamente frustradas dentro desse cenrio. O que ocorre que a tese do acordo poltico refora um horizonte valorativo, constitudo ainda durante o regime ditatorial, responsvel pela depreciao das opes polticas daqueles que decidiram se insurgir s arbitrariedades do Estado, e que permanece constitudo mesmo durante o processo de transio, dificultando uma nova compreenso histrica sobre os atos ocorridos. (II) A consequncia mais imediata para a vida cotidiana dos perseguidos polticos a enorme dificuldade de estabelecimento de relaes solidrias com os demais parceiros de interao social, tanto em relao aos contemporneos ao perodo do regime como tamlegtima, um padro de avaliao pejorativo no tocante s opes polticas escolhidas durante o regime ditatorial pelos grupos divergentes. Ou seja, a terceira forma de reconhecimento que aqui afetada, justamente aquela em que a construo da estima entre os parceiros de interao revela formas de solidariedade interativa, na medida em que se reconhece o valor e a importncia recproca pelos modos de vida distintos que existem na sociedade. Na medida em que um desses modos construdo no imaginrio popular como ruim ou pejorativo, essas relaes restam abaladas. Nesse aspecto, Honneth destaca os efeitos psicolgicos dessa forma de negao do reconhecimento:
[...] o sujeito, que se envergonha de si mesmo na experincia do rechao de sua ao, sabe-se como algum de valor social menor do que havia suposto previamente; considerando-se de uma perspectiva psicanaltica, isso significa que a violao de uma norma moral, refreando a ao, no atinge aqui negativamente o superego, mas sim os ideais de ego do sujeito24.
ANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

bm com as novas geraes. Isso porque foi institucionalizado na lei, reafirmada como

Diante da construo argumentativa apresentada at agora e da anlise de suas principais consequncias sob a tica da teoria do reconhecimento, normal a verificao de que tenham surgido teses contestatrias do suposto acordo poltico ou acordo histrico existente, uma vez que as condies de igualdade de negociao no estavam dadas pelas obviedades contextuais da poca, como a ausncia de legitimidade na composio do Congresso Nacional e a conduo do processo de abertura pelos prprios integrantes do regime ditatorial.

24 HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Editora 34, 2003. p. 223.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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O principal argumento construdo no s para opor a verso histrica do acordo poltico, mas para demonstrar suas mculas no processo de transio brasileiro, que ela consolida uma concepo de anistia como esquecimento e, nesses termos, ela seria um impeditivo ao enfrentamento dos atos do passado, negando ao pas o acesso ao direito memria, verdade e apurao das violaes cometidas. A defesa desse argumento importante na disputa valorativa da verdade histrica sobre os fatos ocorridos no incio do processo de transio. Afinal, houve de fato uma inteno de manter-se o controle da abertura poltica exatamente para que se garantisse a incolumidade em relao aos atos de violaes ocorridos. Ou seja, a contestao da tese histrica do acordo poltico absolutamente legtima25. O problema que se coloca que desse argumento passam a ser construdas algumas anlises que acabam por conceber a totalidade do processo transicional como uma tentativa de imposio do esquecimento de forma a estagnar os avanos histricos conquistados a partir das lutas pela anistia ao longo desses trinta anos. A generalizao da leitura de que todo o processo transicional brasileiro conquistado at hoje marcado pelo esquecimento pode trazer consequncias desastrosas para a implementao de estratgias concretas de aprofundamento da transio poltica brasileira. Primeiro, porque comete o mesmo equvoco que a tese do acordo poltico quando predetermina que o sentido de anistia no Brasil o esquecimento, como se no houvesse nenhuma forma de reao aos valores firmados em tempos pretritos, de ainda franco autoritarismo, no espao de uma sociedade j em processo de democratizao. Depois, e at como resultado do primeiro argumento, porque no considera a continuidade da disputa valorativa pelo reconhecimento da legitimidade das aes dos perseguidos polticos, que permanece existindo na sociedade brasileira como uma verdadeira luta moral por reconhecimento26.

25 A esse respeito, Abro e Torelly destacam que: no Brasil, ocorreu uma transio sob controle, na qual os militares apenas aceitaram a transio lenta, gradual e segura a partir de uma posio de retaguarda no regime, delegando aos polticos que os defendiam a legitimao da transio em aliana com a elite burocrtica e poltica que emergiu do regime e orientou a conciliao com a maior parte da oposio legal. A partir da procurou-se impor burocraticamente um conceito de perdo por meio do qual os ofensores perdoariam os ofendidos, o que limitou a adeso subjetiva reconciliao, e quis transformar-se a anistia em um mero esquema de reparaes materiais com o intuito de impor o esquecimento, como se isso fosse possvel. ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 47. 26 Vrias entidades da sociedade civil foram importantes para o impulsionamento das lutas pela anistia. Destacam-se a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Associao Brasileira de Imprensa (ABI). Outros movimentos sociais surgiram em torno da bandeira da anistia, como o

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Nesse sentido, a crtica feita por Abro e Torelly imprescindvel para a anlise desse quadro:
A ausncia de estudos tericos aprofundados sobre a justia de transio no Brasil faz prevalecer anlises primrias que apenas repercutem um senso comum baseado em dois diagnsticos: o primeiro, de que o processo do acerto de contas do Estado brasileiro com o passado priorizou apenas o dever de reparar e cujo parmetro baseado em critrios remuneratrios de eminente natureza trabalhista seria impertinente e, o segundo, de que a ideia de anistia que, em sentido etimolgico significa esquecimento, deturparia as medidas justransicionais do Estado brasileiro27.

O que acaba ocorrendo, diante desse quadro, no diz respeito mais apenas disputa valorativa sobre a verdade histrica da genealogia da transio poltica brasileira, mas tro do horizonte de defesa da implementao de uma autntica justia de transio, que acaba afetando as j existentes estratgias de medidas transicionais surgidas ao longo do processo, bem como aquelas que ainda podero advir no somatrio dessa luta por justia. Nesse sentido que se prope, a partir da utilizao do critrio da integrao social, uma anlise das consequncias da manuteno da viso de que predomina no Brasil uma concepo de anistia como esquecimento. sim configurao de divergncias sobretudo tericas ocorridas muitas vezes den-

27 Para os autores, a anistia como esquecimento resta armada apenas no Poder Judicirio, que, por natureza, o poder mais conservador da repblica, e nos setores da academia com diculdades de dialogar com a realidade concreta, xando-se a conceitos estanques e, claro, nalmente, naqueles setores mais reacionrios, que simplesmente no aceitam a anistia enquanto conquista democrtica e ideologicamente no admitem o dever de reparao aos perseguidos polticos ou a consideram indevida. ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 34.

A Anistia na Era da Responsabilizao

Movimento Feminino pela Anistia (MFA) e os Comits Brasileiros pela Anistia (CBAs). Aquino, Vieira, Agostino e Roedel destacam que [...] as passeatas comearam a ocorrer, principalmente nas cidades de So Paulo e Rio de Janeiro. Documentos como a Carta Aberta Populao e a Carta aos Brasileiros eram lidos em praas apinhadas de populares. A OAB, a ABI e a CNBB realizaram encontros nos quais se discutiu a restaurao do Estado de Direito, a libertao dos presos polticos, a anistia, a suspenso da censura imprensa. Nesse contexto de luta contra a ditadura em evidente desgaste poltico e crescente crise econmica, criou-se o Movimento Feminino pela Anistia (MFA), organizado por Terezinha Zerbini, em fevereiro de 1978, em So Paulo. Pouco depois fundaram-se Comits Brasileiros pela Anistia (CBAs) nas principais capitais do pas. A bandeira da anistia ampla, geral e irrestrita passou a mobilizar um nmero cada vez maior de brasileiras e de brasileiros. Sucederam-se conferncias, debates, comcios e passeatas, muitas vezes reprimidos pelas autoridades. Multiplicaram-se denncias de torturas, de assassinatos e desaparecimentos de presos polticos. Foi um tempo de luta, de esperanas renovadas, de sonhos vividos, de renascer da cidadania. AQUINO, Rubim Santos Leo de; VIEIRA, Fernando Antnio da Costa; AGOSTINO, Carlos Gilberto Werneck; ROEDEL, Hiran. Sociedade Brasileira: uma histria atravs dos movimentos sociais. Da crise do escravismo ao apogeu do neoliberalismo. Rio de Janeiro: Record, 2000. pp. 761-2. Outros movimentos foram surgindo ao longo desses trinta anos, como os Grupos Tortura Nunca Mais e as demais organizaes de familiares de mortos e desaparecidos polticos. Recentemente, o grupo de familiares dos desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia apresentou importante denncia contra o Estado brasileiro, aceita na Corte Interamericana de Direitos Humanos para que seja feita a devida apurao dos fatos e responsabilizao dos agentes violadores dos direitos humanos.

ANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

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4.

A RELEVNCIA DA CONSIDERAO DO CRITRIO DA INTEGRAO SOCIAL NA ANLISE E DEFINIO DAS ESTRATGIAS DE IMPLEMENTAO DE MEDIDAS TRANSICIONAIS

Como j referido, o processo de transio no Brasil no se resume aprovao da Lei 6683/79; outras iniciativas tambm passaram a integrar esse cenrio, principalmente no que tange estruturao de um sistema reparatrio, contemplado inicialmente pelo texto constitucional de 1988 e complementado pela aprovao de legislaes no Congresso Nacional: a Lei 9.140/95, alterada pelas Leis 10.536/02 e 10.875/04, que cria a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, instituindo a reparao aos seus familiares; e a Lei 10.559/02, que cria a Comisso de Anistia, com previso de reparao aos perseguidos polticos do regime ditatorial. Para alm de outras iniciativas no campo da justia transicional que surgiram ao longo dessa trajetria histrica, o enfoque deste texto ser no sistema reparatrio, que, por concentrar grande parte das crticas ao processo de transio brasileiro, torna possvel vislumbrar as principais consequncias da utilizao equivocada da tese da anistia como esquecimento28. As crticas ao sistema reparatrio brasileiro giram em torno da seguinte ideia: um sistema de reparao meramente pecunirio que utiliza a indenizao para reforar a tese do acordo poltico e impor o esquecimento como a regra da anistia brasileira. No h dvidas de que as leis que tratam do sistema reparatrio brasileiro so imperfeitas e cheias de contradies, demonstrando limites concretos a um processo isonmico de indenizaes. Ocorre que, mesmo diante de todas essas imperfeies, est sendo possvel a construo de estratgias de implementao de medidas transicionais que contrapem essas crticas, atuando em um horizonte de aumento dos processos de integrao social. Primeiramente, h que mencionar a chamada virada hermenutica ocorrida no mbito de interpretao e compreenso da Lei 10.559/02, constatada e defendida por Abro e Torelly na seguinte passagem:

28 Outras dimenses da justia de transio tambm foram contempladas ao longo dessa trajetria histrica. Abro e Torelly destacam, no mbito das reformas institucionais, a criao do Ministrio da Defesa, submetendo os comandos militares ao poder civil, a criao do Ministrio Pblico, com misso constitucional que envolve a proteo do regime democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis e a revogao da lei de imprensa criada na ditadura, dentre outras. No mbito do direito memria e verdade, os autores destacam a criao do Centro de Referncias das Lutas Polticas no Brasil, coordenado pelo Arquivo Nacional. ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59.

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essa correta percepo do que a anistia coerente com a luta histrica dos perseguidos polticos que a sustentaram que levou a Comisso de Anistia a promover uma virada hermenutica nas leituras usualmente dadas Lei 10.559: no se trata de simples reparao econmica, mas de gesto de reconhecimento das perseguies aos atingidos pelos atos de exceo. Tanto assim que, a partir de 2007, a Comisso de Anistia passou a formalmente pedir desculpas oficias pelos erros cometidos pelo Estado consubstanciado no ato declaratrio de anistia poltica. Corrigiu-se, dentro das balizas legais existentes, o desvirtuamento interpretativo que dava ao texto legal uma leitura economicista, uma vez que a anistia no pode para fazer sentido como ato de um Estado fundado nos valores em que se funda o Estado brasileiro ser vista como a imposio da amnsia ou como ato de esquecimento, ou de suposto ilgico perdo do Estado a quem ele mesmo perseANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

guiu e estigmatizou como subversivo ou criminoso29.

A insero oficial do pedido de perdo no rito dos julgamentos da Comisso de Anistia, que consolida uma forma de reparao moral e no pecuniria, uma estratgia concreta de valorizao do papel daqueles que exerceram com legitimidade seu direito de resistncia contra o Estado autoritrio, reconhecendo sua importncia histrica e contrapondo frontalmente o processo de desvalorizao desse grupo na sociedade brasileira. Nesse ato, h uma ressignificao semntica da concepo de anistia, caracterizando tal iniciativa como uma divergncia real em relao ideia de anistia como esquecimento. O que se tenta atingir com isso a satisfao das expectativas de reconhecimento da importncia histrica daqueles que resistiram ao regime autoritrio, projetadas na formulao das legislaes de reparao. No mesmo sentido do pedido de perdo, possvel constatar a implementao da estratgia de valorizao dos testemunhos dos perseguidos polticos como fontes reais na construo da verdade histrica sobre os fatos ocorridos no passado. Ou seja, cada testemunho oral ou escrito ressaltado como a verso oficial dos perseguidos pelo Estado brasileiro, colocando-os como protagonistas desse processo de persecuo do direito memria e verdade. Isso ocorre no s nos julgamentos individuais, mas tambm nas chamadas sesses temticas, em que h um espao de tempo para a apresentao das teses de perseguio por parte de grupos atingidos sistematicamente no regime de ex-

29 ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 35.

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ceo, como, por exemplo, os grupos de sindicalistas envolvidos em greves. H, nesse sentido, a abertura de um caminho de reencontro com as lutas do passado que se renovam no cotidiano atual da sociedade brasileira, possibilitando novas formas de luta pela ampliao da concepo de anistia em nosso pas. H, ainda, o projeto educativo em direitos humanos, desenvolvido no mbito da Comisso de Anistia, que tem como uma de suas principais realizaes as chamadas Caravanas da Anistia30. Tais Caravanas constituem-se, em resumo, em sesses de julgamentos realizadas em diversas localidades do pas, abertas a todo o pblico, que permitem a muitos perseguidos participar de seus julgamentos, o que muitas vezes se tornaria invivel devido impossibilidade de deslocamento at a capital federal do pas, onde ocorrem as sesses ordinrias da Comisso de Anistia. As Caravanas revelam um alto grau de realizao de medidas transicionais, pois estendem o debate de forma pblica para a populao local, envolvendo os participantes no comprometimento da manuteno de um regime democrtico. A divulgao dos fatos ocorridos durante o regime ditatorial a partir da narrativa dos perseguidos polticos proporciona o estabelecimento de laos de solidariedade que podem ser decisivos para a construo de uma nova base valorativa para a compreenso dos atos dos perseguidos polticos durante o regime. As Caravanas proporcionam, muitas vezes, encontros geracionais, constituindo-se como [...] uma grande estratgia de integrao social, que contribui diretamente na propagao da importncia da defesa dos direitos humanos e dos valores democrticos31. Os exemplos citados de forma breve dizem respeito a apenas um conjunto de iniciativas vinculadas a uma das formas de reparao institudas ao longo do perodo transicional, constituindo-se como modos concretos de reverter as consequncias da tese histrica do acordo poltico, j que permitem o estabelecimento de novas compreenses valorativas sobre os fatos ocorridos, enfrentando a depreciao dos atos de resistncia consagrada pelo regime ditatorial. Denotam, portanto, possibili-

30 Para uma anlise completa das Caravanas da Anistia como parte do projeto educativo em Direitos Humanos da Comisso de Anistia, ver: ABRO, Paulo; CARLET, Flvia; FRANTZ, Daniela; FERREIRA, Kelen Meregali Model; OLIVEIRA, Vanda Davi Fernandes de. Educao e Anistia Poltica: ideias e prticas emancipatrias para a construo da memria, da reparao e da verdade no Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 58-87. 31 BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285. p. 280.

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dades reais de construo de espaos para novas estratgias de implementao de medidas transicionais no Brasil. Ou seja, mesmo diante de um cenrio conturbado de transio, cheio de imperfeies prprias dos diversos matizes ideolgicos concorrentes nesse processo, possvel reverter muitas das adversidades em situaes concretas de manuteno da disputa valorativa sobre a concepo de anistia que acaba se dando pelas oportunidades de aumento dos processos de integrao social. Na medida em que os espaos se abrem para a revalorizao tica das opes polticas adotadas pelos opositores ao regime de exceo e esse debate consegue atingir um espao pblico de compreenso, as expectativas de reconhecimento ganham flego para serem concretizadas e, com elas, as chances reais de progresso moral das relaes pela ampliao das forftica, poltica e institucional, da luta por uma transio mais completa no Brasil, encontram, desse modo, fundamento moral nas possibilidades concretas de aumento da integrao social por meio da implementao de mecanismos capazes de alcanar formas efetivas de reconhecimento. O grande problema das perspectivas tericas que insistem em projetar nos avanos transicionais conquistados at hoje a leitura da predominncia de um processo de transio como esquecimento, pelo apego anlise do perodo inicial da transio poltica no Brasil, acabam, ainda que no tenham essa inteno, corroborando com o fortalecimento dos valores de depreciao da luta pela anistia no Brasil e, em especial, de desprezo pelas opes polticas assumidas pelos perseguidos polticos, que ao invs de ganharem sustentao para fortalecer a luta social por uma transio poltica mais completa, acabam tendo que suportar o reforo de uma perspectiva de desrespeito e no considerao ao papel histrico por eles desempenhado. A viso de que o sistema reparatrio no Brasil privilegia uma perspectiva meramente pecuniria, que serve como forma de imposio do esquecimento a todos aqueles que sofreram as violaes por parte do Estado, no contribui para a melhora desse sistema e nem sequer se apresenta como uma estratgia de aumento da integrao social, ao contrrio, refora, ainda que de forma contraditria e no intencional, o conjunto de valores depreciativos dos perseguidos polticos na sociedade brasileira, construdo durante o regime ditatorial e sustentado pela tese da anistia como acordo poltico. Alguns exemplos bsicos podem demonstrar essa lamentvel conexo.
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ANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

mas de integrao social. Essas prticas que se renovam cada vez mais na realidade

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A partir dessa mesma lgica, Abro e Torelly destacam outro argumento, muito utilizado na imprensa, de que as indenizaes no Brasil no passam de formas de calar a boca dos perseguidos polticos

O primeiro o do uso recorrente, pelos meios de comunicao, da expresso bolsa-ditadura como forma de depreciar as indenizaes recebidas pelos perseguidos polticos32. O principal argumento para a sustentao dessa expresso justamente a ligao entre o modo depreciativo de olhar para os atos daqueles que resistiram ao regime ditatorial, prprio da tese do acordo poltico, e a anlise de que o sistema reparatrio brasileiro se limita a uma perspectiva de indenizao pecuniria, defendida por aqueles que projetam nas reparaes a imposio do esquecimento. Assim, consolida-se a ideia de que opositores ao regime di-

tatorial brasileiro, criminosos em um passado no to longnquo, so agora agraciados com indenizaes por meio de um sistema reparatrio forjado para benefici-los pecuniariamente sem que isso signifique o reconhecimento dos erros do Estado e da importncia dos atos de resistncia contra um regime ilegtimo. O outro exemplo refere-se conjuntura da sucesso presidencial de 2010. Um dos candidatos ao cargo, ex-perseguido poltico, apareceu em um vdeo difundido na internet33, que, ao narrar sua trajetria poltica, alega como vantagem incontestvel o fato de no ter pedido indenizao ao Estado brasileiro pelos fatos que lhe ocorreram durante a ditadura, o que o tornaria uma pessoa mais honesta e coerente do que outros polticos supostamente favorecidos com o sistema reparatrio brasileiro. Curiosamente, sua concorrente, tambm ex-perseguida poltica, pediu indenizao ao poder pblico34. De acor-

32 A expresso bolsa-ditadura, para denominar pejorativamente as indenizaes dadas pelo Estado brasileiro s vtimas da ditadura, foi cunhada por Elio Gaspari, tendo sido adotada por diversos outros meios de comunicao. Em um de seus artigos, Elio Gaspari debocha da indenizao recebida pelo ex-presidente Lula por ter sido perseguido poltico e preso por suas atividades sindicais poca da ditadura brasileira: Ral Castro disse que Lula deveria ter nascido em Cuba. Muita gente concorda com ele, mas ningum deseja tanto o Nosso Guia. No foram muitos os casos de pessoas que ameaaram o regime do comandante e caram s 31 dias presos. Nenhum deles, nem mesmo quem gramou 31 anos, recebe uma Bolsa-Ditadura de US$ 2.500, dinheiro suciente para pagar o salrio de 83 mdicos. Disponvel em: http:// www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2001200808.htm. Acesso em 20 de janeiro de 2008. 33 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=XEORM3qcZyo.

34 De acordo com o Jornal Folha de S. Paulo, o vdeo foi publicado no site ocial da campanha presidncia da repblica de Jos Serra, mas retirado do ar assim que o jornal procurou a assessoria do candidato para tratar do assunto, que alegou que o vdeo foi produzido por um simpatizante. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/ fsp/poder/po0508201010.htm. Acesso em: 28.08.2010.

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do com o jornal Folha de S. Paulo, que noticiou a existncia do vdeo, a crtica literal a da existncia de [] polticos que se gabam de ter lutado contra a ditadura, mas pedem dinheiro, contraprestao por suas lutas35. Essa fala demonstra o quanto o sistema reparatrio diminudo mera questo pecuniria e como isso se torna motivo de menosprezo a ponto de tornar-se estratgia de conquista de votos. Novamente, a depreciao pela condio de perseguido poltico torna-se confirmada pela aceitao da indenizao pecuniria, j que o candidato, mesmo que tenha participado da oposio ao regime ditatorial, projeta toda sua redeno no fato de no ter se rendido ao sistema de reparaes, visto evidentemente como mero fornecimento de dinheiro ilegtimo. A partir dessa mesma lgica, Abro e Torelly destacam outro argumento, muito utilizado na imprensa, de que as indenizaes no Brasil no passam de formas de calar a boca dos perseguidos polticos. Afinal, como j ressaltado, esses mesmos perseguidos fizeram parte do acordo poltico de 1979. Para os autores:
pretender reduzir o valor moral da declarao de anistiado poltico mera dimenso econmica , atualmente, a estratgia mais comumente utilizada por aqueles setores irresignados com a prpria existncia de uma assuno de culpa do Estado pelos erros cometidos no passado, que pretendem com esse discurso justificar, valendo-se das assimetrias caractersticas do processo de reparao econmica brasileira, que a lei de anistia no teria promovido nada alm de um cala a boca a determinados setores sociais. Em um processo com as peculiaridades do brasileiro, longo, delicado, vagarosos e truncado, no realista a crtica de que o processo de reparao seria causador de alienao social, nos termos do cala a boca, pois, como visto, a sociedade seguiu renovando-se e adotando novas medidas de aprimoramento democrtico36.
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ANISTIA E RECONHECIMENTO: O PROCESSO DE (DES)INTEGRAO SOCIAL DA TRANSIO POLTICA BRASILEIRA

O pice do processo de desvalorizao da condio de anistiados polticos daqueles que foram perseguidos pelo Estado e hoje recebem indenizaes pelo reconhecimento dos erros do passado foi a recente deciso tomada pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), rgo responsvel pela fiscalizao das contas pblicas em mbito federal, de fazer uma reviso em todos os processos j julgados pela Comisso de

35

Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po0508201010.htm. Acesso em: 28.08.2010.

36 ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 48.

Anistia que tenham deferido indenizaes em prestaes mensais, permanentes e continuadas, sob o entendimento de que essas indenizaes teriam uma natureza jurdica de penses e, portanto, estariam sob a competncia do referido Tribunal para serem fiscalizadas. O procurador do Ministrio Pblico junto ao TCU, autor da representao que ensejou a deciso, alega como fundamento de seu pedido a disparidade das indenizaes37, resumindo todo o debate do sistema reparatrio brasileiro a uma mera questo econmica de alto impacto aos cofres pblicos, sem enfrentar qualquer debate sobre a dvida moral do Estado e da prpria sociedade s pessoas que sofreram as consequncias diretas do autoritarismo estatal. Ao contrrio, fazendo uso do senso comum em torno da ilegitimidade das indenizaes, utiliza a suposta defesa dos interesses da sociedade brasileira para distorcer o debate valorativo que fundamenta as medidas transicionais como a reparao. Em entrevista ao jornal O Globo, o procurador afirma que [...] quem paga no foi quem oprimiu. o contribuinte. No o Estado quem paga essas indenizaes. a sociedade. ela que o Ministrio Pblico defende. Essa deciso do TCU significa moralizao do que est ocorrendo38, como se fosse possvel construir novos valores democrticos em sociedade sem uma base de solidariedade e reconhecimento pblico de que as dvidas morais de um Estado autoritrio tambm constituem-se como dvidas sociais, cujo enfrentamento e resoluo so imprescindveis ao fortalecimento de um Estado democrtico. Nesses termos, a mera crtica academicista aos critrios de indenizao contemplados na lei, sem proposies de superao de seus limites e de busca de novas formas criativas de ressignificao da concepo de anistia no Brasil, um desperdcio pela perda da oportunidade de utilizao de um espao institucional j constitudo para a construo de estratgias concretas de aumento da integrao social. Ao contrrio, acaba por reforar a viso daqueles que defendem a ilegitimidade dos perseguidos polticos em pleitear do Estado brasileiro o reconhecimento de seus erros pelos atos de perseguio que violaram direitos, alterando significativamente o rumo de suas vidas.

37 Interessante observar que a existncia de decises divergentes em processos semelhantes um problema vinculado a qualquer rgo, singular ou colegiado, administrativo ou judicial, de deciso: sempre haver divergncias, e a busca de uniformizao das decises constitui-se como uma questo complexa, ainda no superada por nenhuma instncia, em nenhuma sociedade, a no ser pelo emprego de medidas com natureza explicitamente autoritrias. 38 Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2010/08/12/pagamentos-anistiados-vao-ser-revistos 91737 5821.asp. Acesso em: 12.08.2010.

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A depreciao da reparao, concebida apenas como indenizao e modo de esquecimento, uma construo prpria do contexto brasileiro, j que no h qualquer demrito no carter indenizatrio nos debates em geral sobre a reparao pecuniria em matria de justia de transio. Essa construo, contudo, se sustenta em bases equivocadas, j que no percebe a dimenso da reparao moral contida no prprio texto legal, que se constitui como uma forma de reconhecimento dos erros do passado e ignora as demais estratgias de contemplao de expectativas de reconhecimento que conduzem a uma possibilidade real de aumento do progresso moral da sociedade brasileira. Afinal, qualquer tentativa de recuperao da dignidade e da autoestima dos perseguidos polticos, por meio do reconhecimento dos erros do Estado, contribui para novas bases de acesso ao direito memria e construo de uma democracia que prima pela no violao aos direitos humanos. O debate sobre as divergncias em relao ao sistema reparatrio demonstra que o processo de transio brasileiro tem uma potencialidade moral de melhora das relaes sociais ainda pouco utilizada. Novas iniciativas em matria transicional tm surgido como fruto das lutas sociais pela busca de complementao justia transicional no Brasil, como o caso da criao de uma Comisso Nacional da Verdade, proposta no III Programa Nacional de Direitos Humanos39. Apesar de todas as resistncias e reaes adversas, principalmente por parte de alguns setores das Foras Armadas, constituiu-se uma comisso que elaborou um Projeto de Lei (PL), apresentado pelo prprio presidente da Repblica ao Congresso Nacional, com o objetivo de que se institua a Comisso da Verdade no Brasil. Ou seja, a aprovao desse PL significar mais um importante avano institucional de iniciativa do Poder Executivo com a chancela do Poder Legislativo. De acordo com o PL, a finalidade da Comisso examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas no perodo estabelecido na Constituio Federal, em seu art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ou seja, entre 18 de setembro de 1946 e 05 de outubro de
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39 O Programa foi anunciado pelo presidente da Repblica em 21 de dezembro de 2009, depois de ter sido elaborado a partir de 137 conferncias coordenadas pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos, que envolveram 14 mil participantes. Um dos seus eixos, o sexto, dedicado temtica do Direto Memria e Verdade. Sua diretriz 23 designa um grupo de trabalho formado por representantes da Casa Civil, do Ministrio da Justia, do Ministrio da Defesa e da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, para elaborar, at abril de 2010, projeto de lei que institua Comisso Nacional da Verdade, composta de forma plural e suprapartidria, com mandato e prazo denidos, para examinar as violaes de Direitos Humanos praticadas no contexto da represso poltica. LIMA, Paula. Apresentao do PNDH 3. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Presidncia da Repblica. Disponvel em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/eventos/encontronacional/xvencontro/docs_xv_evento_nacional/Apresentacao_PaulaLima_SEDH.pdf. Acesso em 14 de janeiro de 2010.

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1988. Dentre os objetivos40 e as competncias41 estabelecidos, o referido projeto guarda um enorme potencial de realizao de expectativas de reconhecimento. Primeiro, pelas possibilidades de reconstruo dos fatos histricos, esclarecendo o modos operandi dos agentes do regime de exceo para com os perseguidos polticos, o que por si s abre caminhos para a recuperao da dignidade e da autoestima de todos aqueles que ainda oficialmente no tiveram a oportunidade de ver esclarecidos os fatos de violaes perpetrados no passado. Em segundo lugar, pelo alcance que a temtica pode vir a ter na esfera pblica, uma vez que as sesses da Comisso sero abertas ao pblico e tambm podero ser convocadas audincias pblicas para a promoo de debates mais amplos e acessveis a toda a sociedade. E, ainda, pela oportunidade de se estabelecer parcerias com instituies de ensino superior para o desenvolvimento das atividades da Comisso, permitindo o envolvimento de geraes que no viveram o perodo do regime autoritrio com o tema da justia de transio. O esclarecimento sobre as violaes aos direitos humanos ocorridas durante o regime de exceo ou a busca do direito memria e verdade unida a um alto potencial de publicizao podem significar a formao de um novo horizonte valorativo acerca da importncia das medidas transicionais para o fortalecimento do regime democrtico, principalmente quanto implementao de medidas de no repetio.

40 Art.3oSo objetivos da Comisso Nacional da Verdade: I-esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direitos humanos mencionados no caput do art. 1o; II-promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior; III-identicar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relacionados prtica de violaes de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1o, suas eventuais ramicaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; IV-encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer informao obtida que possa auxiliar na localizao e identicao de corpos e restos mortais de desaparecidos polticos, nos termos do art. 1o da Lei no 9.140, de 4 de dezembro de 1995; V-colaborar com todas as instncias do Poder Pblico para apurao de violao de direitos humanos, observadas as disposies das Leis nos 6.683, de 28 de agosto de 1979, 9.140, de 1995, e 10.559, de 13 de novembro de 2002; VI-recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir violao de direitos humanos, assegurar sua no repetio e promover a efetiva reconciliao nacional; e VII-promover, com base nos informes obtidos, a reconstruo da histria dos casos de graves violaes de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistncia s vtimas de tais violaes. 41 Art.4oPara execuo dos objetivos previstos no art. 3o, a Comisso Nacional da Verdade poder: I-receber testemunhos, informaes, dados e documentos que lhe forem encaminhados voluntariamente, assegurada a no identicao do detentor ou depoente, quando solicitado; II-requisitar informaes, dados e documentos de rgos e entidades do Poder Pblico, ainda que classicados em qualquer grau de sigilo; III-convocar, para entrevistas ou testemunho, pessoas que possam guardar qualquer relao com os fatos e circunstncias examinados; IV-determinar a realizao de percias e diligncias para coleta ou recuperao de informaes, documentos e dados; V-promover audincias pblicas; VI-requisitar proteo aos rgos pblicos para qualquer pessoa que se encontre em situao de ameaa, em razo de sua colaborao com a Comisso Nacional da Verdade; VII-promover parcerias com rgos e entidades, pblicos ou privados, nacionais ou internacionais, para o intercmbio de informaes, dados e documentos; e VIII-requisitar o auxlio de entidades e rgos pblicos.

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No possvel saber qual ser o resultado final desse processo legislativo e em que termos ser estabelecida a competncia final da referida Comisso Nacional da Verdade. O que se pode afirmar que esse ainda um espao em franca construo e que, mesmo que a configurao da Comisso no saia como desejada, no se pode abrir mo de disputar tal espao, tentando torn-lo um efetivo canal de busca por reconhecimento, apesar dos limites institucionais que possam existir, tal qual ocorreu com a Lei 10.5559/02, que instituiu o sistema reparatrio para os perseguidos polticos brasileiros. exatamente disso que se trata a luta por reconhecimento, principalmente, no mbito da comunidade de valores. Enquanto houver espao para a reverso de determinadas realidades, preciso tornar o mais pblico possvel os valores ticos envolvidos nos debates sobre a justia de transio para que a disputa valorativa junto sociedade tornerelaes sociais, o que, em matria de justia transicional no Brasil, significa a melhora das condies democrticas em sociedade. 5. CONSIDERAES FINAIS
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-se uma possibilidade concreta de progresso moral e, consequentemente, de melhora das

Considerando que o progresso moral de uma sociedade est interligado s lutas por reconhecimento e que o aumento das formas de integrao social pode conduzir a um espao efetivo de aumento dessas expectativas de reconhecimento, um processo de transio poltica sempre uma possibilidade concreta de progresso moral para uma sociedade que passou por um perodo de exceo com abalo significativo de suas estruturas de integrao social. Por isso, a retomada de medidas para o aumento dessa integrao ponto fulcral no debate sobre as estratgias a serem adotadas no alcance de uma justia transicional. No caso brasileiro, vive-se um momento crucial na disputa valorativa sobre as formas j implementadas de medidas transicionais e aquelas ainda em fase de implementao. Tal disputa passa principalmente pelo reconhecimento do valor tico empenhado nos atos de resistncia contra o regime de exceo, de forma que os que foram perseguidos polticos possam recompor sua autoestima junto sociedade no contexto de uma transio marcada inicialmente pelo controle das foras do regime de exceo e pela consolidao de um modo depreciativo de valor-los. A tentativa de superao desse horizonte valorativo constitui-se no tecido social como uma luta por reconhecimento que busca a realizao de expectativas em se reconhecer a importncia dos atos de resistncia na ordem democrtica em construo.

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Diante de uma realidade histrica complexa, as medidas transicionais no Brasil apresentam contradies significativas, prprias das diversas leituras que disputam esse cenrio valorativo sobre os acontecimentos do passado. Considerando esse quadro, a melhor forma de conceber as estratgias capazes de superao de tais contradies passa pela anlise do grau de integrao social capaz de ser extrado das vrias iniciativas que surgem no horizonte da chamada justia transicional como formas concretas de realizao das expectativas de reconhecimento e, consequentemente, de inverso dos modos depreciativos projetados em determinados grupos sociais partcipes da resistncia contra o Estado autoritrio, constitudos ao longo do regime de exceo e tambm presentes no processo de transio. A crtica construda neste texto buscou demonstrar, principalmente a partir do sistema reparatrio institudo como uma das mais centrais medidas transicionais do processo brasileiro, que determinadas leituras reducionistas do sistema de reparao, que acaba concebendo-o como mais um modo de esquecer o passado e, assim sendo, uma mera forma de pagamento de indenizaes, no contribuem para combater a viso tradicional e predominante da tese do acordo poltico, fonte primria de sustentao do modo depreciativo com que se percebe os perseguidos polticos na realidade histrico-social brasileira. Ao contrrio, acaba por endossar suas premissas. A no observncia dos avanos mais recentes institudos no sistema reparatrio brasileiro esconde o que h de mais relevante em termos de busca de uma justa transio: a reinsero nos espaos pblicos institucionais, e tambm sociais, de estratgias de integrao social capazes de devolver a dignidade e de construir uma nova condio de estima social para aqueles que foram perseguidos polticos, seja pelo reconhecimento oficial dos erros do Estado, seja por meio da publicizao dos atos do passado em verses que privilegiam a tica dos perseguidos polticos. A tese do acordo poltico comporta em si uma viso depreciativa dos opositores ao regime de exceo que est vinculada a uma tentativa de esquecimento, o que a caracteriza como uma autntica forma de patologia social por tornar-se um obstculo ao fomento de processos de integrao moral da sociedade. Porm, a mera projeo dessa tentativa de esquecimento nas anlises transicionais do processo brasileiro pode significar um reforo desintegrao social que marca o regime de exceo e seus atuais defensores, pois parece olvidar que tambm pertence a esse processo de transio um conjunto de lutas sociais, encampadas muitas vezes no mbito institucional, que tm conseguido avanos significativos na ressignificao da anistia no Brasil, enfocando o principal alvo de depreciao daqueles que se

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opem a uma complementao de nossa justia de transio: os perseguidos polticos. Perspectivas que acabem incidindo negativamente sobre a figura daqueles que resistiram ao Estado autoritrio concentram o olhar no passado e no nas potencialidades do presente e nas vindouras, prprias de uma sociedade ainda em busca de uma identidade democrtica, que continua lutando e disputando a realizao de expectativas de reconhecimento que podem e j esto a ressignificar o rumo da histria da justia de transio no Brasil.

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Memria e reconciliao nacional: o impasse da anistia na inacabada transio democrtica brasileira


JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO
Conselheiro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran

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MEMRIA E RECONCILIAO NACIONAL: O IMPASSE DA ANISTIA [...]

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

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1.

JUSTIA DE TRANSIO

Justia de Transio um termo de origem recente1, mas que pretende indicar aspectos que passaram a ser cruciais a partir das grandes guerras mundiais deflagradas no sculo XX: o direito verdade, memria, reparao e justia e o fortalecimento das instituies democrticas. O foco preferencial da justia de transio recai sobre sociedades polticas que emergiram de um regime de fora para um regime democrtico.

1 A justia de transio foi denominada da seguinte forma em documento produzido pelo Conselho de Segurana da ONU: A noo de justia de transio discutida no presente relatrio compreende o conjunto de processos e mecanismos associados s tentativas da sociedade de chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a m de assegurar que os responsveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justia e se conquiste a reconciliao. Tais mecanismos podem ser judiciais e extrajudiciais, com diferentes nveis de envolvimento internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juzo de processos individuais, reparaes, busca da verdade, reforma institucional, investigao de antecedentes, a destruio de um cargo ou a combinao de todos esses procedimentos (NAES UNIDAS Conselho de Segurana. O Estado de Direito e a justia de transio em sociedades em conito ou ps-conito. Relatrio do Secretrio Geral S/2004/616. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.320-351, jan.-jun. 2009. p.325). Sobre o tema da Justia de Transio, conferir: ABRO, Paulo. (Org.); VIEIRA, Jos Ribas (Org.); LOPES, J. R. L. (Org.); TORELLY, M. D. (Org.). Dossi: o que justia de transio? In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.31-112, jan.-jun. 2009.

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MEMRIA E RECONCILIAO NACIONAL: O IMPASSE DA ANISTIA [...]

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Sinteticamente, o direito verdade e memria refere-se necessria apurao dos fatos ocorridos em perodos repressivos e autoritrios, especialmente em ditaduras e totalitarismos, demarcando a necessidade de um amplo acesso aos documentos pblicos. O apelo memria indica, alm disso, a necessidade de que o Estado empreenda polticas de memria para reforar a ideia da no repetio. A reparao traz tona o direito de indenizao por parte daqueles que foram perseguidos e prejudicados pela ao repressiva do Estado, tanto no aspecto econmico como no moral, apontando para a necessidade do reconhecimento do papel poltico exercido pelos que sentiram a mo pesada do poder pblico2. A justia refere-se ao direito da sociedade de que sejam investigados e apurados criminalmente os crimes de lesa-humanidade cometidos pelos agentes pblicos e seus mandantes, demarcando, ademais, a sua responsabilizao. Por fim, o fortalecimento das instituies democrticas traz a imperiosidade da reforma das instituies pblicas que, durante o regime de exceo, permitiram e se amoldaram prtica sistemtica de crimes contra a humanidade, especialmente as instituies relacionadas Justia e Segurana Pblica. Nessa tica, imprescindvel ao desenvolvimento de uma democracia que ela possa confrontar-se com o seu passado de barbrie e represso poltica, demarcando claramente a diferena que guarda desse passado obscuro e sinalizando fortemente para uma nova direo, na qual o respeito aos direitos humanos e a manuteno das liberdades pblicas sejam pilares inegociveis e inexpugnveis. A ausncia de uma adequada transio poltica contribui para que a democracia no se desenvolva, para que ela fique isolada em um discurso democrtico ao qual corresponde, em verdade, uma prtica autoritria. Em relao ditadura civil-militar imposta no Brasil a partir de 1964, por demais evidente que no houve ainda uma transio adequada. Ao contrrio de outros pases da Amrica Latina que amargaram ditaduras no mesmo perodo, no Brasil no houve, at o presente, uma Comisso de Verdade e muito menos a apurao e a responsabilizao penal dos agentes pblicos e seus mandantes que cometeram crimes contra a humanidade. Isso se reflete na continuidade da extrema violncia empregada pelas foras de segurana pblica no pas, e em especial da tortura como mtodo de investigao criminal. Reflete-se

2 Sobre a reparao no contexto da anistia brasileira, e em especial sobre o processo de reconhecimento social que ela representa, ver: BAGGIO, Roberta. Justia de Transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MacDowell, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.260-285.

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tambm no carter conservador do Poder Judicirio brasileiro, como pde ser percebido, de modo exemplar, no julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental N 153. Nessa ao, a Ordem dos Advogados do Brasil pretendeu que o Supremo Tribunal Federal firmasse uma interpretao restritiva ao Art. 1, 1 da Lei 6683/79, a Lei de Anistia promulgada durante o governo de Joo Baptista Figueiredo3. A interpretao prevalecente at hoje a de que ao utilizar a expresso crimes polticos ou conexos com estes a lei anistiou no apenas os perseguidos polticos, mas tambm os agentes pblicos que tenham cometido crimes de lesa-humanidade na perpetrao dessas perseguies. O intuito da OAB era o de provocar o STF a dizer que a anistia no deve ser estendida para esses casos4-5. A ao foi interposta em outubro de 2008 e julgada nos dias 28 e 29 de abril de 2010, com o resultado de sete votos a dois pelo indeferimento da ao.
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MEMRIA E RECONCILIAO NACIONAL: O IMPASSE DA ANISTIA [...]

3 Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. 2 - Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal (Brasil. Lei no 6683 de 28 de agosto de 1979. Disponvel em: http://www.pge. sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/polei6683.htm. Acesso em 25 de julho de 2010). 4 No dia 31 de julho de 2008, a Comisso de Anistia organizou uma audincia pblica no prdio sede do Ministrio da Justia em Braslia para discutir as possibilidades jurdicas de julgamento dos torturadores que atuavam em prol do governo ditatorial (ABRO, Paulo; TORELLY, M. D.; ALVARENGA, R. V.; BELLATO, S. A. Justia de Transio no Brasil: o papel da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n 1, p.12-21, jan/jun, 2009). A reao da imprensa foi imediata e incessante. At ento esse parecia um assunto proibido. O ento presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, compareceu audincia e meses depois surgiu a ADPF 153 no STF. Com isso no se est a negar o papel persistente, corajoso e decisivo dos familiares dos mortos e desaparecidos que desde sempre levantaram essa discusso, mas que no obtiveram maior espao nos meios de comunicao e no espao institucional. 5 compreensvel que a Comisso de Anistia tenha tomado a iniciativa de intensicar esse debate no seio do prprio governo e da sociedade brasileira. Como demarca a Lei 10.559/02, que institui a Comisso e regulamenta o Art. 8 do ADCT da Constituio Federal de 1988, para que se possa conceder a reparao econmica por danos causados por perseguio poltica preciso que a perseguio seja minimamente apurada por diferentes meios de prova, acompanhados, em muitos casos, dos testemunhos presenciais dos prprios requerentes. Tem-se uma viso das perseguies polticas empreendidas pelo olhar daqueles que foram perseguidos. A Comisso de Anistia j identicou dezenas de milhares de casos de perseguio poltica, a includos exlios, torturas, perdas de emprego, cassaes, perda de direitos polticos, prises, entre outras. At o ano de 2009, do total de 64.151 requerimentos de anistia, 30.967 obtiveram o reconhecimento da condio de anistiado poltico. Tal experincia foi gerando um acmulo de informaes que catalisou a emergncia da discusso sobre a punio dos torturadores. Para mais detalhes sobre o sentido amplo de reparao que vem sendo implementado pela Comisso de Anistia, ver: ABRAO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de Transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.26-59.

2.

CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

O campo da justia de transio est profundamente enlaado figura dos crimes contra a humanidade. Sua conceituao surge pela primeira vez no Acordo de Londres, de 8 de agosto de 1945, que institui o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e o torna competente para julgar crimes de guerra e crimes contra a humanidade. muito importante a distino entre esses dois tipos de crimes, pois ser principalmente por esse caminho que se poder demonstrar a tibieza dos argumentos que descrevem ditaduras como as que ocorreram no Cone Sul nos anos 60 e 70 como uma guerra entre dois lados. Sinalizar a existncia de crimes de guerra pode nos levar a admitir a existncia de uma guerra justa. Desde tempos imemoriais possvel identificar guerras que, deflagradas em nome de algum objetivo considerado justo e sagrado, eram justificadas e legitimadas, como foi o caso tanto das Cruzadas quanto das guerras coloniais que ocorreram no territrio americano, nas quais os indgenas eram massacrados para o seu prprio bem6. Contudo, mesmo sem aceitar que uma guerra possa ser classificada como justa7, pode-se reconhecer a importncia da existncia de um direito da guerra. Esse direito, explicitado de modo pleno nas Convenes de Genebra, parte do pressuposto de que as mortes e violncias causadas no cenrio de uma batalha entre dois exrcitos inimigos no se traduzem em um crime de guerra. Tem-se aqui a pressuposio de um equilbrio de armas entre os contendores. Na medida em que o cenrio da guerra sai do campo de batalha e se desloca para o cativeiro dos prisioneiros ali feitos, o equilbrio que antes autorizava a violncia contra o inimigo agora j no mais existe. Da a necessidade de se estabelecer alguns limites que delineiam entre outras coisas a terminante vedao da tortura e o respeito aos direitos humanos mais bsicos dos prisioneiros.

6 Sobre a questo da guerra justa no contexto da invaso europeia nas sociedades indgenas, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A repersonalizao do Direito Civil em uma sociedade de indivduos: o exemplo da questo indgena no Brasil. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lnio Luiz (orgs.) Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: Mestrado e Doutorado: Anurio 2007. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.243-270. 7 preciso fazer a distino entre a guerra justa e o direito de resistncia. A primeira impele a identicar um conito armado internacional no qual quem promove a guerra se v justicado em sua ao por algum propsito considerado justo ou sagrado. J o direito de resistncia foca-se mais na imperiosidade de se defender de uma agresso externa e traz menos complicaes na aceitao da sua legitimidade. bem verdade que o contorno entre ambas as concepes pode se tornar tnue em muitos contextos, tornando-se palpvel o risco de que o que era a princpio a defesa de uma agresso se transforme na promoo de uma agresso em nome de algum objetivo considerado superior.

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Se na guerra no criminosa pressupe-se um forte equilbrio entre as partes - uma reciprocidade -, no crime contra a humanidade pressupe-se um absoluto desequilbrio a ausncia total de reciprocidade8, a negao da vtima como pessoa9, sua anulao completa seja pela tortura seja pela sua incluso em um campo de concentrao. No campo no ocorre apenas a eliminao fsica dos internos. Antes que isso ocorra, eles so privados de sua identidade jurdica, perdendo a sua nacionalidade em muitos casos e ficando totalmente fora da lei e desprotegidos10. A existncia ou no de culpa totalmente irrelevante, visto que so inimigos objetivos, para os quais de nada valem os direitos humanos. Aps a morte jurdica vem a morte moral. A prpria escolha moral eliminada, em uma passividade absoluta que imobiliza qualquer ao. No caso das torturas sistemticas ocorridas durante as ditaduras do Cone Sul, a escolha moral era eliminada na medida da inevitabilidade da delao para muitos dos prisioneiros que foram torturados. Nesses casos, a pessoa trocava a interrupo da deteriorao brutal de sua integridade fsica pela destruio da sua integridade moral. O fato que, como assinala Agamben, o campo passa a ser um novo padro poltico que estrutura a civilizao. Quando ele afirma que tudo campo, aponta para a possibilidade de que o campo possa se instalar em qualquer lugar e em relao a qual-

o Estado que tem se revelado o principal autor dos crimes contra a humanidade. E isso traz um agravante, pois justamente o Estado quem deveria proteger os seus cidados da violao dos seus direitos fundamentais

8 GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar para uma justia internacional. Traduo de Pedro Henriques. Lisboa: Piaget, 2004. p.107.
A Anistia na Era da Responsabilizao

9 Garapon arma que o crime contra a humanidade revela que pode haver coisa pior do que a morte. J no se visa a submisso nalidade da guerra , mas sim a desumanizao: o crime contra a humanidade representa tanto um crime real o assassnio do outro como a sua supresso simblica, isto , a perda total da considerao por outrem (GARAPON, op.cit., p.109). 10 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo - antissemitismo, imperialismo e totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das letras, 1989. p.498. A esse respeito so clebres as palavras de Hannah Arendt: O conceito de direitos humanos (...) desmoronou no mesmo instante em que aqueles que diziam acreditar nele se confrontaram pela primeira vez com seres que haviam realmente perdido todas as outras qualidades e relaes especcas exceto que ainda eram humanos. O mundo no viu nada de sagrado na abstrata nudez de ser unicamente humano (ARENDT, op.cit., p.333).

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quer pessoa11. Ou seja, at mesmo o fato de se possuir teoricamente alguns direitos no impede que a pessoa, uma vez inserida nesse espao de exceo, seja tratada como se no tivesse direito a ter direitos. Os casos mais emblemticos de apario dessa vida nua so os aptridas, os refugiados, os internos dos campos de concentrao e os prisioneiros dos pores ditatoriais. Contudo, sua apario se dissemina visivelmente, na contemporaneidade, para outros espaos, nos quais os direitos e os atributos de nacionalidade e cidadania j no valem nada e so impotentes para evitar a completa descartabilidade das pessoas que esto nesses lugares, como o caso, por exemplo, das penitencirias brasileiras e das prprias periferias, marcadas pela pobreza e excluso tnica. Nunca demais dizer que a tortura no Brasil continua ocorrendo em profuso12, apenas com a mudana de foco do subversivo para o pobre13. O crime contra a humanidade foi inicialmente definido, no Acordo de Londres de 194514, em seu artigo 6, como
o assassnio, extermnio, sujeio escravatura, deportao ou qualquer outro ato desumano cometido contra quaisquer populaes civis, ou as perseguies por motivos polticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguies forem cometidos na sequncia de um crime contra a paz ou de um crime de guerra ou em ligao com esses crimes15.

A partir da o conceito de crime contra a humanidade obteve um franco desenvolvimento nos estatutos e nas decises dos Tribunais Penais Internacionais, passando a figurar como uma categoria cada vez mais autnoma em relao guerra. possvel, sucinta-

11 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2004. p.182-186. J dizia Walter Benjamin em sua Tese oitava: A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo em que vivemos na verdade a regra geral (BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito da histria. In: BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica ensaios sobre literatura e histria da cultura Obras escolhidas I. 7.ed. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. So Paulo: Brasiliense, 1994. [Obras Escolhidas; v.1]. p. 226). 12 O recente relatrio de Philip Alston, relator especial de execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias das Naes Unidas, baseado em sua visita ao Brasil em novembro de 2007, denuncia as execues praticadas pela polcia, as execues de presos e o difcil acesso Justia no Brasil (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Promoo e proteo de todos os direitos humanos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais incluindo o direto ao desenvolvimento. Relatrio do relator especial de execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias Dr. Philip Alston referente a sua visita ao Brasil nos dias 4 a 14 de novembro de 2007). 13 Sobre a criminalizao da pobreza e a adoo do padro do campo para o sistema penitencirio, ver: ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. Traduo de Sergio Lamaro. Rio de Janeiro: REVAN, 2007; e WACQUANT, Loc. Punir os pobres a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Andr Telles. 3.ed. Rio de Janeiro: REVAN, 2007. 14 Os princpios de Nuremberg foram aprovados pela Assembleia Geral da ONU em 1950, vinculando, portanto, o Brasil na qualidade de membro das Naes Unidas. 15 GARAPON, op.cit., p.24-25.

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mente, identificar a constncia de trs elementos que o caracterizam16: a) o carter inumano e hediondo do ato criminoso17; b) a enunciao no taxativa da enumerao desses atos; e c) o fato de que sejam praticados em meio a uma poltica de perseguio geral e sistemtica a uma parcela da populao civil. Desgraadamente, esses trs aspectos tm se reunido cada vez mais em aes praticadas pelos governos nacionais contra a sua prpria populao18. Tais crimes so chamados de crimes contra a humanidade porque visam a completa eliminao de parcela inerente diversidade humana, expulsando esse grupo da comunidade poltica e atacando a base do que permite a prpria existncia da poltica: a pluralidade humana19. o Estado que tem se revelado o principal autor dos crimes contra a humanidade. E isso traz um agravante, pois justamente o Estado quem deveria proteger os seus cidados da violao dos seus direitos fundamentais. Esse foi precisamente o caso ocorrido na ditadura civil-militar brasileira20: atos de tortura, desaparecimento forado, violncia sexual e assassinato, todos cometidos em meio vigncia de uma poltica delinquente21, mal disfarada por uma frgil carapaa legal. A ditadura civil-militar brasileira iniciou-se em 1964 com um golpe de Estado. O pretexto para a tomada do poder era o receio de que as polticas de reforma social, implementadas pelo presidente deposto Joo Goulart, seriam apenas o incio da transformao do Brasil em uma ditadura comunista. Naquela poca, o mundo estava dividido em dois grandes polos, no que ficou conhecido como a Guerra Fria. De um lado os pases capita287
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16 INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE ICTJ. Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.352-394, jan.-jun. 2009. p.356-357. 17 Caracterizado aqui pelo processo de desumanizao ao qual se fez meno anteriormente.

18 Em seu livro, Garapon nos traz alguns importantes dados estatsticos que mostram isso. Na Primeira Guerra Mundial, os civis representavam 10% das vtimas e na Segunda Guerra Mundial passaram a 60%. J nos conitos deagrados aps 1945, a cifra atingiu quase que a total plenitude, 90% das vtimas eram civis. Ademais, de 1945 a 1970, de 97 conitos registrados, 82 eram internos. No sculo XX, as guerras entre Estados zeram 35 milhes de vtimas, e os conitos internos, 150 milhes (GARAPON, op.cit., p.99). 19 Para Hannah Arendt, a pluralidade a condio da ao humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto , humanos, sem que ningum seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir (ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 16). Na mesma obra, a autora avalia as diretrizes que condicionam a humanidade do homem, utilizando as categorias de labor e trabalho como atribuies perifricas condio de pessoa e, principalmente, de ao, focada nas relaes sociais e polticas entre os seres humanos como prpria condio indispensvel para sua humanidade. 20 Assim denominada para que no se perca de vista que os militares no teriam tomado e mantido o poder sem o apoio de diferentes setores da sociedade civil (empresrios, igreja, latifundirios, imprensa, Judicirio). 21 GARAPON, op.cit., p.121.

listas, liderados pelos Estados Unidos da Amrica, de outro, o bloco socialista, capitaneado pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas. Para a Amrica Latina, porm, essa guerra, se que se pode cham-la deste modo, j que se concretizou na perseguio dos Estados em relao aos seus prprios nacionais, nada teve de fria, ela foi bem quente e sangrenta22. O Brasil, assim como os demais pases latino-americanos, com exceo de Cuba, acabou orbitando em torno da galxia estadunidense, cada vez mais temerosa de que a Revoluo Cubana pudesse servir de exemplo para que outros pases da Amrica Latina passassem para o outro lado do conflito. Foi notvel a intensa participao de Lincoln Gordon, embaixador estadunidense no Brasil, e da alta cpula de Washington, na deflagrao e apoio do golpe de Estado23. O Brasil, porm, estava longe da possibilidade de seguir os passos de Cuba. Os grupos polticos que eram favorveis, de fato, imposio de um regime socialista pelas armas no Brasil eram muito reduzidos e desaparelhados para que fosse justificado algum temor real de uma ditadura comunista24. Joo Goulart, ex-ministro do Trabalho do governo Vargas nos anos 50, no era socialista, o que ele fazia era extremamente coerente com a bandeira da sua filiao partidria, o Partido Trabalhista Brasileiro25. Logicamente, polticas sociais voltadas ao operariado, aos sindicatos urbanos e rurais, favorveis a polticas de reforma agrria e a uma poltica educacional que, a par de retirar muitas pessoas da margem do analfabetismo, tambm contribusse para formar lideranas e movimentos sociais, no eram bem vistas por muitos setores poderosos e influentes da sociedade brasileira, como alas conservadoras da Igreja Catlica, latifundirios, grandes empresrios, industriais e parcelas significativas do oficialato militar.

22 BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito verdade e memria. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. p.19. 23 GREEN, James N. Apesar de vocs: oposio ditadura brasileira nos Estados Unidos, 1964-1985. Traduo de S. Duarte. So Paulo: Cia. das Letras, 2009. p.26 e 27; SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo, 1964-1985. Traduo de Mario Salviano Silva. 8.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p.20-21. 24 Em seu livro, Jacob Gorender relata o processo de diviso do Partido Comunista do Brasil (PCB), depois denominado Partido Comunista Brasileiro. Em 1962, a dissidncia interna origina o Partido Comunista do Brasil (PCdoB), muito mais prximo do enfoque stalinista. O PCdoB j nasce sob o signo de combate s reformas de base empreendidas pelo governo de Joo Goulart. Tarefa imediata devia ser a instaurao do novo regime anti-imperialista, antilatifundirio e antimonopolista. O que no se daria pelo invivel caminho pacco, porm pela violncia revolucionria (GORENDER, Jacob. Combate nas trevas a esquerda brasileira: das iluses perdidas luta armada. 2.ed. So Paulo: tica, 1987. p.34). 25 GRENN, op.cit., p.26.

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Esses ltimos, inclusive, j vinham assimilando decisivamente o que ficou conhecido como Doutrina de Segurana Nacional, que veio reforar e revestir de novo colorido o pensamento anticomunista j latente na sociedade e na poltica brasileiras. Segundo tal iderio, ensinado e propagado na Escola Superior de Guerra sob os auspcios do National War College dos EUA, era preciso combater com veemncia o inimigo interno para extirpar o que entendiam ser o mal do comunismo. Os adversrios internos, que deveriam ser eliminados e neutralizados rapidamente e de modo eficaz, independente dos meios empregados para tanto, eram principalmente os sindicatos trabalhistas de esquerda, as organizaes de trabalhadores rurais, os intelectuais, professores,
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estudantes e as alas progressistas do clero26. Entraram, assim, em uma mesma vala, tanto os que defendiam de fato uma revoluo socialista quanto os que compartilhavam o apreo e a ao poltica por causas sociais voltadas a uma melhor distribuio da riqueza. Na paranoia anticomunista ento instalada definitivamente no Brasil com o golpe de 1964, qualquer um que se opusesse poltica e s ideias do governo ditatorial era um subversivo em potencial, a ser combatido com os meios mais duros e violentos se necessrio, como prises clandestinas, torturas, assassinatos, desaparecimentos forados, cassaes de mandatos, suspenses de direitos polticos, demisses em massa com elaborao de listas sujas que impediam a conquista de um novo emprego formal, censura e monitoramentos secretos e ostensivos. O sistema de desumanizao montado pelo regime ditatorial no Brasil tinha um alvo bem delimitado da populao civil, que eram todos aqueles que coubessem no rtulo de subversivo. Esse sistema envolvia no apenas as foras policiais, mas praticamente todo o espectro institucional do Estado, com destaque para o Poder Judicirio, que chancelava (chancela?) a legalidade de um sistema ilegtimo e desumano, projetando-se para as escolas, a imprensa, a igreja, o setor produtivo, enfim, alastrando-se por toda a sociedade27. A partir do conceito aqui delineado de crime contra a humanidade e voltando ao contexto presente da transio poltica no Brasil, aparenta no mnimo imoral dizer,

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SKIDMORE, op.cit., p.22.

27 Garapon preciso sobre esse ponto: A violncia indita empregue pelo crime contra a humanidade consiste em utilizar os meios da guerra total contra uma parte da sua prpria populao, no s com o envolvimento militar armamento macio com tecnologia de ponta -, mas tambm mobilizando todos os recursos de uma sociedade, desde a administrao, os transportes e a investigao cientca at a imprensa e a Justia (GARAPON, op.cit., p.119).

como o fizeram alguns juzes da Suprema Corte no julgamento da ADPF 153, que havia proporcionalidade entre os lados. Que havia uma disputa pelo poder. Que a mesma situao histrica e, portanto, ter de receber um tratamento igual. Ou de que h crimes de ambos os lados28. Devemos antes de tudo perguntar: crime resistir, ainda que seja pelas armas, a um Estado ilegtimo, arbitrrio, censor e que elimina do cenrio jurdico as garantias mais bsicas da pessoa humana? Aqui o crime s deveria existir aos olhos da ditadura, pois para todos os que repudiam a prtica dos crimes contra a humanidade tal ato merece outro nome: direito de resistncia, fadado, todavia, dada a flagrante desproporo, a submergir na sua destruio, negao e perverso. Os crimes contra a humanidade so, portanto, crimes internacionais, no dizem respeito apenas aos interesses internos da sociedade poltica na qual ocorreram. Mesmo que o Estado no possua leis hbeis apurao das responsabilidades de quem cometeu esse tipo de delito, tal no o exime de sua responsabilidade internacional29. A lupa pela qual os crimes contra a humanidade devem ser vistos no a lupa do Direito Nacional ou do Direito Penal, ambos voltados aos crimes comuns, mas sim a do Direito Internacional Humanitrio. Tais crimes, pois, pela sua prpria natureza, so imprescritveis. A sua imprescritibilidade decorre das normas, princpios e costumes do Direito Internacional, aos quais um Estado se vincula quando ratifica tratados e convenes, assumindo obrigaes nesse plano. Em nenhum dos documentos internacionais que tratam dos crimes contra a humanidade se faz qualquer referncia a um limite de tempo para a apurao e responsabilizao de tais crimes, exatamente pelo seu carter e pela sua gravidade30. A compreenso firmada na jurisprudncia e nos documentos internacionais, seja da ONU ou da OEA, de que a Conveno de 1968 apenas reconheceu algo que j existia como norma assentada no Direito Internacional pelo menos desde Nuremberg. Foi esse, por exemplo, o entendi-

28 Tais expresses foram utilizadas pelo Ministro Cezar Peluso. At a concluso deste artigo, o voto do Ministro Cezar Peluso no havia sido publicado, mas est disponvel atravs de vdeo no stio eletrnico do You Tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg. Acesso em 28 de junho de 2010. 29 o que demarca o Princpio II dos Princpios de Nuremberg, aprovados na ONU em 1950.

30 Como bem indica o parecer do ICTJ, esse entendimento foi adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas antes mesmo da aprovao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, em 1968 (a qual, por motivos bvios, na poca o Brasil no raticou), e est registrado na Resoluo 2338 (XXII) de 1967 (INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE ICTJ. Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.352-394, jan.-jun. 2009., p.375-377).

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mento firmado pela Suprema Corte Argentina para declarar a inconstitucionalidade das Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida31. Como se no bastasse isso, concluso difcil de ser rebatida a de que no se pode sequer cogitar prescrio para os crimes de desaparecimento forado, visto que configuram crimes permanentes, pois continuam a acontecer enquanto no revelado o paradeiro do desaparecido. Alguns ministros do STF, porm, como Cezar Peluso, Celso de Mello e, principalmente, Marco Aurlio, entenderam que o debate em torno da interpretao da Lei de Anistia brasileira seria meramente acadmico, pois, mesmo que se desse ganho de causa autora, isso no teria efeito prtico algum, j que todos os crimes estariam prescritos, inclusive os de desaparecimento forado. O ministro Marco Aurlio, alis, relembrou no voto da ADPF 153 o seu raciocnio na Extradio 974, relativa a Manuel Cordero Piacentini, agente da ditadura uruguaia que atuou intensamente na Operao Condor32 e foi o responsvel por inmeras mortes e desaparecimentos. Naquela ocasio, Marco Aurlio acabou sendo voto vencido quando negava totalmente a extradio de Manuel Cordero. A sua justificativa era de que se os crimes de Cordero tivessem ocorrido no Brasil, eles estariam abrangidos pela anistia, logo, que semanas antes do julgamento da ADPF 153 concedeu entrevista em cadeia nacional na qual afirmou que a ditadura foi um mal necessrio, e que foi melhor no esperar para ver o que iria acontecer33, a anistia brasileira, alm de ser imune noo de crimes contra a humanidade e ao influxo do Direito Internacional, possui uma impressionante extenso extraterritorial.
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ao caso deveria ser aplicada uma espcie de simetria. Veja-se, pois, que para o ministro,

32 Principalmente nos anos 70, os governos ditatoriais latino-americanos possuam uma verdadeira rede de informaes e operaes conjuntas destinadas a prender e eliminar qualquer um que fosse suspeito de ser integrante da resistncia aos regimes de exceo. A conhecida Operao Condor, idealizada pelo Coronel Manuel Contreras, chefe da Dina (a polcia poltica de Pinochet), estendeu seus tentculos por todo o continente, prendendo, matando e sequestrando pessoas revelia das fronteiras e dos sistemas jurdicos. 33 A entrevista foi dada ao reprter Kennedy Alencar no programa notcia da Rede TV! E foi ao ar no dia 22 de fevereiro de 2010. O seu vdeo est disponvel em: http://mais.uol.com.br/view/e0qbgxid79uv/ditadura-foi-um-mal-necessario-diz-Ministro-do-stf-04029C3768D8C14326?types=A. Acesso em 28 de junho de 2010.

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31 ICTJ, op.cit., p.381-382. O ento presidente argentino Raul Alfonsn havia promulgado em 1986 e 1987, respectivamente, as Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, segundo as quais os processos de apurao dos crimes de lesa-humanidade cometidos durante a ditadura foram interrompidos e os militares escusados dos seus crimes por estarem agindo em obedincia s ordens dos seus superiores. Em 2005, a Corte Suprema da Argentina considerou ambas as leis inconstitucionais, permitindo que centenas de agentes da ditadura fossem a julgamento a partir de ento.

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3.

RECONCILIAO NACIONAL

No cenrio da inacabada transio democrtica brasileira, tem sido comum o apelo ideia de reconciliao para impedir que polticas de memria e, em especial, julgamentos por cometimento de crimes contra a humanidade possam ocorrer34. Nesses casos, a ideia de reconciliao se alia a uma poltica de esquecimento. Esse o campo propcio para a Anistia tradicional, mormente atrelada ao imperativo do olvido. O tema da reconciliao invoca toda uma tradio filosfica e teolgica em torno de noes relacionadas ao perdo, ao dom e ao arrependimento35. E uma coisa certa: ao contrrio do que parece indicar o sentido tradicional da anistia, sem a realizao do necessrio exerccio de memria a reconciliao no pode acontecer. O esquecimento antes um obstculo do que uma premissa para a reconciliao. O esquecimento necessrio paz social vir como uma consequncia do luto, mas sem esse, sem o reconhecimento das violncias e perdas que ocorreram, a reconciliao soar muito mais como algo cnico e indiferente, incapaz de eliminar as consequncias da memria mal resolvida.

34 Foi o que se viu com o lanamento do III Programa Nacional de Direitos Humanos, em janeiro de 2010. Entre outros pontos, o Programa previa a criao de uma Comisso da Verdade e de outras medidas com o objetivo declarado de promover a apurao e o esclarecimento pblico das violaes de Direitos Humanos praticadas no contexto da represso poltica ocorrida no Brasil no perodo fixado pelo art. 8o do ADCT da Constituio a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional (Brasil. Decreto N 7.037 de 21 de Dezembro de 2009. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/820749/ decreto-7037-09). A reao logo se fez sentir diante da ameaa dos comandantes das trs Foras e tambm do Ministro da Defesa Nelson Jobim de colocarem os seus cargos disposio. Outros setores da sociedade, os mesmos que apoiaram o golpe em 1964, tambm atacaram esse e outros pontos do Programa. Diante da presso, o presidente Lula decidiu determinar a alterao dos pontos polmicos do programa, e, entre outras mudanas, eliminar a expresso praticadas no contexto da represso poltica ocorrida no Brasil. Ressalte-se que o ministro Nelson Jobim defendia poca que o nome da Comisso de Verdade fosse Comisso de Verdade e Reconciliao, mas, ao mesmo tempo, repudiava qualquer possibilidade de julgamento dos agentes pblicos que praticaram crimes contra a humanidade durante a ditadura, defendendo, ainda, que fossem tambm apurados os eventuais crimes cometidos pela resistncia armada (CANTANHDE, Eliane. Jobim vai cobrar de Lula a reviso do programa. Folha de S. Paulo, So Paulo, 09 jan. 2010. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/ fc0901201004.htm. Acesso em 25 de julho de 2010). 35 Em Ricoeur, Derrida e Arendt, trs grandes autores que se aprofundaram na temtica do perdo, visvel a articulao com categorias oriundas da tradio teolgica judaico-crist. Ver: RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo de Alain Franois [et al.]. Campinas: UNICAMP, 2007. p.463-512; ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p.248-259; DERRIDA, Jacques. On cosmopolitanism and forgiveness. London; New York: Routledge, 2001; DERRIDA, Jacques. O perdo, a verdade, a reconciliao: qual gnero? In: NASCIMENTO, Evandro (Org.). Jacques Derrida: pensar a desconstruo. So Paulo: Estao Liberdade, 2005. p.45-92. Em estudo importante para a temtica, Luci Buff bem evidencia esse entrelaamento teolgico presente nas obras dos autores acima referidos. Ver: BUFF, Luci. Horizontes do perdo reexes a partir de Paul Ricoeur e Jacques Derrida. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - EDUC, 2009.

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3.1. Perdo e arrependimento Ao tratar da esfera da ao, campo da poltica por excelncia, Hannah Arendt d um forte destaque a duas aes complementrias e estruturantes do espao pblico: a faculdade de perdoar e a faculdade de prometer. A primeira a soluo principal para o problema da irreversibilidade das aes humanas; a segunda, para o da imprevisibilidade. Enquanto o perdo opera um certo desligamento do passado, a promessa acena com uma ligao do futuro36. Afirma Arendt que sem a faculdade de perdoar no poderamos nunca nos recuperar dos nossos atos, estaramos sempre enredados em um crculo vicioso de vingana e violncia. Por outro lado, sem a faculdade de prometer, estaramos totalmente deriva em relao ao futuro. As promessas so ilhas de segurana que nos permitem constituir uma mnima cartografia para o reconhecimento da nossa identidade. Enquanto as promessas so o reflexo claro da mortalidade humana, na medida em que revelam a condio possvel e frgil para a humanidade tecer e cumprir os seus projetos de futuro, o perdo revela a natalidade, o milagre da criao, a possibilidade de sermos sempre outros em relao a ns mesmos, a singularidade de cada indivduo em sua trajetria
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nica e irrepetvel. O perdo e a promessa so profundamente polticos, na medida em que s podem ser exercidos em referncia ao contexto da pluralidade humana37. A origem do perdo, contudo, ao contrrio da promessa, parece vir de paragem diversa da que conduz o espao pblico, entendido como o palco da igualdade entre as pessoas. O perdo nos remete a uma economia da ddiva38, que se pauta pela ideia de superabundncia, pelo excesso, pela generosidade. Muito embora o perdo tenha parentesco com a pena ao tentar pr fim a algo que sem ele no terminaria nunca39, ele se diferencia da pena, na medida em que essa procura pautar-se por algum juzo de proporcionalidade entre o bem juridicamente protegido e a punio imposta.

36 Em seu livro, Franois Ost utiliza ambas as expresses para nomear dois captulos especcos, um voltado para o perdo e outro para a promessa. Ver: OST, Franois. O tempo do Direito. Traduo de Pedro Henriques. Lisboa: 2001. p.139-196; p.197-317. 37 Para Arendt, como se sabe, quem introduziu o tema do perdo nos negcios humanos foi Jesus Cristo (ARENDT, op.cit., pg.250-251). 38 39 BUFF, op.cit., p.61. ARENDT, op.cit., p.253.

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A incomparabilidade do perdo e o seu excesso , sem dvida, o que mais o aproxima do teolgico, mas que tambm, ao mesmo tempo, inaugura no plano mundano uma referncia transcendente, que no pode ser medida por uma equivalncia. uma dimenso de alteridade, na qual o novo emerge a despeito das tentativas de reconhec-lo e mape-lo. uma via de transmisso ao plano poltico e plural daquilo que nunca poder ser totalmente representado. Foi Derrida quem sinalizou para a grande importncia, no tema do perdo, de que seja preservada uma pureza conceitual, um conceito puro de perdo:
No se deve manter que um ato de perdo digno desse nome, se que ele existe, deve perdoar o imperdovel, e sem condies? Mesmo se essa radical pureza possa parecer excessiva, hiperblica, louca? Porque se eu digo, como penso, que o perdo louco, e que ele deve manter uma loucura do impossvel, no certamente para exclu-lo ou desqualific-lo40.

Derrida afirma que quando o perdo est a servio de alguma finalidade, por mais nobre que ela seja, como a reconciliao nacional, o estabelecimento da normalidade e a busca da paz social, seja por meio de um trabalho de luto, terapia ou ecologia da memria, e tambm quando o perdo exige condies como a reparao, a justia, o arrependimento e a revelao da verdade, ento o perdo no puro. Em qualquer esfera poltica ou jurdica, inevitvel a impureza do perdo quando ele surge41. O perdo, por excelncia, diz Derrida, heterogneo ao poltico e ao jurdico. E exatamente por isso que ele pode surpreender ambos, demarcando uma interrupo, uma ruptura, um salto. Ao estabelecer o perdo puro em sua impossibilidade e loucura, porm, Derrida no quer afast-lo de uma vez por todas da ordem mundana, nem renegar a realizao de qualquer poltica de memria, julgamentos ou a pertinncia de conceitos jurdicos como o dos crimes contra a humanidade. A referncia ao perdo puro necessria para manter sempre na ativa a imprescindvel instncia crtica nos planos poltico e jurdico, pois por trs de uma cena de perdo, de um pedido de desculpas, de uma reparao, de uma anistia ou de um apelo reconciliao est sempre espreita algum interesse

40 Traduo nossa. No original: Must one not maintain that an act of forgiveness worthy of its name, if there ever is such a thing, must forgive the unforgivable, and without condition? (...) Even if this radical purity can seem excessive, hiperbolic, mad? Because if I say, as I think, that forgiveness is mad, and that it must remain a madness of the impossible, this is certainly not to exclude or disqualify it (DERRIDA, On cosmopolitanism and forgiveness, p.39). 41 DERRIDA, op.cit., p.31-32.

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no declarado, seja ele o de facilitar outros objetivos estratgicos, o de escapar da priso ou o de no se indispor com setores poderosos da sociedade. Pelas fendas impuras do perdo que o esquecimento pode se alojar, pois o perdo puro exige algo como uma memria integral42. A institucionalizao do perdo, ademais, afasta a relao que essencial para definir o perdo em sua pureza, aquela que se d entre o algoz e a vtima. Esse plano alheio ao Direito e poltica, indevassvel aos seus mecanismos e instituies. o face a face do perdo, que permanece sempre um mistrio para a compreenso43 e uma exclusividade da vtima em sua solido absoluta, no qual talvez durma um excesso sem sentido e sem condies. Essa dimenso permanece alheia esfera pblica, mas pode lhe servir de referncia. Quando o perdo alcana a esfera institucional, h sempre um forte risco de que ele, e nisso podemos incluir os mecanismos transicionais de um modo geral, seja apenas uma cortina de fumaa para convenincias polticas, alheias preocupao com a preservao e o respeito aos direitos humanos. A cena do Direito Internacional bem explicita esse risco ao mostrar que os tribunais internacionais e a legislao internacional humanitria seus agentes a depender do maior ou menor poder do Estado envolvido44. Tais dificuldades revelam simplesmente que o campo mundano, palco da poltica e do Direito, um campo de luta, no qual a ao responsvel e crtica deve se mirar para buscar o seu espao. No existe uma frmula mgica ou abstrata para confrontar o passado de violncia e a sua repercusso no presente. As transies polticas e sociais devem sempre ser analisadas em sua concretude, pois ali que se encontram as medidas dos
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podem recair com maior, menor ou quase nenhuma expresso sobre os governantes e

42 NASCIMENTO, Evandro. O perdo, o adeus e a herana em Derrida atos de memria. In: NASCIMENTO, Evandro (Org.). Jacques Derrida: pensar a desconstruo. So Paulo: Estao Liberdade, 2005. p.24. 43 Derrida comenta o depoimento, prestado diante da Comisso de Verdade e Reconciliao da frica do Sul, de uma mulher cujo marido havia sido assassinado em meio poltica delinquente do Apartheid. Algum lhe pergunta se ela est disposta a perdoar os assassinos do seu marido, e ela responde: Nenhum governo pode perdoar. [Silncio] Nenhuma comisso pode perdoar. [Silncio] Somente eu posso perdoar. [Silncio] E no estou disposta a perdoar. Diante desse fato, comenta Derrida que a ordem do perdo transcende todo Direito e todo poder poltico, toda comisso e todo governo. Ela no se deixa traduzir, transportar, transpor na lngua do Direito e do poder. da competncia da pura singularidade da vtima, unicamente de sua solido innita (DERRIDA, O perdo, a verdade, a reconciliao, p.75). 44 Para Derrida, o perdo puro, alm de incondicional, deve ser tambm sem poder ou soberania. Mostrando como a presena do poder pode macular a pureza do perdo, Derrida acena para a diferena de nfase no combate aos crimes contra a humanidade cometidos em Kosovo e os cometidos na Chechnia e tambm no deixa de lembrar a grande reticncia dos Estados Unidos em se submeterem s cortes internacionais e legislao internacional, especialmente quando so os seus interesses estratgicos que esto em jogo (DERRIDA, op.cit., pg.58).

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mecanismos transicionais a serem aplicados e das decises necessrias e responsveis. E mesmo assim, como ressalta Derrida, nunca se est certo de se ter feito a escolha justa; nunca se sabe45. O perdo incondicional e o perdo condicional, afirma Derrida, so irredutveis em relao um ao outro, mas so tambm indissociveis. Sem o horizonte do perdo incondicional, o perdo condicional fica sem sentido, mas, por outro lado, por meio de inmeras condies ditadas concretamente que o perdo pode se tornar efetivo, histrico, real. entre esses dois polos, irreconcilivel mas indissocivel, que as decises e as responsabilidades devem ser tomadas afirma Derrida. Quando se transpe o discurso do perdo para o plano da Poltica e do Direito, no se pode, portanto, pretender a concretizao de um perdo literal apresentado em sua completa extenso. O perdo da ordem do particular e do irrepresentvel. Mas isso no impede que ele se irradie para o campo do coletivo, da esfera do assassnio, extermnio, sujeio escravatura jurdico-normativa e das polticas pblicas. para isso que Ricoeur acena quando trata do perdo difcil e percebe, por exemplo, que o ato de perdoar algum pelo cometimento de um crime contra a humanidade no deve ser visto como um substituto para o perdo que eventualmente as suas vtimas poderiam conceder, mas sim como um correlato do respeito, devido no plano da fratria, do reconhecimento que estrutura a convivncia entre todos que perfazem a pluralidade social46. A proximidade entre o perdo e o respeito j estava consignada na obra de Hannah Arendt. Ela afirma que se fosse apenas o amor que permitisse o perdo, no poderamos relacion-lo ao plano da poltica, pois o amor extramundano, particularssimo e essencialmente antipoltico. O que permite inserir o perdo na esfera dos negcios humanos o respeito, algo que nos remete fratria aristotlica, a uma amizade sem proximidade e sem intimidade. uma considerao pela pessoa, nutrida distncia que o espao do mundo coloca entre ns47. Ricoeur avana nessa intuio bsica de Hannah Arendt ao se concentrar mais no agente do ato que se trata de perdoar do que no ato em si. O foco recai mais sobre o desliga-

45 Traduo nossa. No original: one is never sure of making the just choice; one never knows (DERRIDA, op.cit., p.56). 46 47 RICOEUR, op.cit., p.496. ARENDT, op.cit., p.255.

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mento do agente em relao ao seu ato do que sobre a necessidade de se deixar margem ou esquecer o ato que ele cometeu48. Essa preocupao de Ricoeur com o agente no gratuita, faz parte da prpria estrutura da sua obra filosfica. Em si mesmo como um outro, Ricoeur indica dois sentidos diferentes para o si: o que aponta para o mesmo (o same do ingls, o gleich do alemo, ou o idem do latim) e o que indica a ipseidade (o self do ingls, o Selbst do alemo, o ipse do latim). Assim, de um lado, tem-se a identidade-idem, que traz tona a figura do mesmo ou da mesmidade, de outro lado, tem-se a identidade-ipse, que aponta para a figura do ipse ou da ipseidade. Enquanto, no primeiro caso, com relao pessoa, prevalece a pergunta o qu?, no segundo, abre-se o espao apropriado para a questo quem?. Ambas as espcies de identidade configuram-se como modos de permanncia no tempo. A mesmidade indica o retorno do mesmo ao longo do tempo, ou seja, a sua estabilidade e durabilidade. Para representar essa forma de identidade, Ricoeur utiliza o termo carter e o define como o conjunto das marcas distintivas que permitam reidentificar um indivduo humano como o mesmo49. O carter vai sendo adquirido com o hbito, transforduzido ao mesmo. Podemos dizer que o carter se aproxima da promessa, pois o que est em evidncia aquilo que pode permanecer, a estabilidade inerente noo de identidade. Contudo, na medida em que esse enfoque vai prevalecendo, a promessa tende a cristalizar-se e o carter a se fechar em si mesmo. Para contrabalanar essa identidade autorreferente, entra em cena a ipseidade, isto , a demarcao do carter novidadeiro, criativo, imprevisvel e existencial do sujeito. Nesse plano, o si identificado muito mais com a palavra dada do que com o carter. A identidade aqui no se confunde com algo que possa ser simplesmente reificado ou percebido em geral, mas atrela-se de maneira incontornvel ao quem, traduz muito mais a ideia de existncia do que de substncia. A permanncia no tempo desse tipo de identidade revela sempre a necessidade de uma manuteno de
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mando toda a inovao (ipse) que surja ao longo do tempo em algo que possa ser recon-

48 49

RICOEUR, op.cit., p.497. RICOEUR, Paul. O si mesmo como um outro. Campinas: Papirus, 1991. p.144.

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si mesmo, de uma conscincia que, ao mesmo tempo em que determinada pela palavra que a formou e pela palavra que formula, possui conscincia dessa situao. Mesmidade e ipseidade estabelecem, portanto, uma dialtica vital para a caracterizao e a existncia do sujeito em seu agir. graas ipseidade, portanto, que o agente pode se desligar do seu ato. Finalmente, tudo se decide na possibilidade de separar o agente de sua ao. Esse desligamento marcaria a inscrio, no campo da disparidade horizontal, entre a potncia e o ato, e da disparidade vertical, entre o muito alto do perdo e o abismo da culpabilidade. O culpado, que se tornou capaz de recomear, tal seria a figura desse desligamento que comanda todos os outros. (...) Separar o culpado de seu ato, ou, em outras palavras, perdoar o culpado sem deixar de condenar sua ao seria perdoar um sujeito outro que no aquele que cometeu o ato50. O perdo como referente ltimo ou como fruto do amor incondicional, ele filho da superabundncia, da generosidade. J o perdo entendido como respeito ou considerao exige a condio de que se possa desligar o agente do seu ato. Para que tal seja possvel, contudo, indispensvel que haja o arrependimento.

A projeo mais conhecida da figura do perdo para a esfera jurdica a da Anistia

No se trata de auscultar os sentimentos do genocida ou do torturador para saber se ele sinceramente se arrepende dos seus atos abominveis, mas sim de exigir da sua parte o devido reconhecimento do

carter hediondo dos seus atos, saindo da perversidade do negacionismo e demarcando em letras garrafais no espao pblico a monstruosidade, a violncia e o injustificvel do sofrimento que causou. Trata-se, antes de tudo, de uma valorizao do sofrimento da vtima, de um ato de contrio que introduz o algoz no luto das suas vtimas. Sem o arrependimento, o agente no se desvincula do seu ato, continua, por assim dizer, a mesma pessoa.
Sob o signo do perdo, o culpado seria considerado como capaz de outra coisa alm de seus delitos e faltas. Ele seria devolvido sua capacidade de agir, e a ao, de continuar. essa capacidade que seria saudada nos mnimos atos de considerao nos quais reconhecemos o incgnito do perdo encenado na cena pblica.

50

RICOEUR, A memria, a histria, o esquecimento, p.500.

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Finalmente, dessa capacidade restaurada que a promessa que projeta a ao para o futuro se apoderaria. A frmula dessa fala libertadora, abandonada nudez de sua enunciao, seria: tu vales mais que teus atos51.

Desligar o agente do seu ato, porm, no significa apagar esse ltimo. Esse desligamento implica a constituio de uma dvida sem a culpa que a ela se atrelava. A dvida permanece como a memria de uma tragdia, como reconhecimento e herana que deve pautar as promessas futuras52. 3.2. Anistia sem amnsia A projeo mais conhecida da figura do perdo para a esfera jurdica a da anistia. A sua caracterizao tem sido, contudo, dissociada tanto da memria quanto do arrependimento, trocando o reconhecimento pelo esquecimento. Isso palpvel quando nos debruamos sobre o processo transicional brasileiro em relao sua ltima ditadura. Desde que foi editada, a Lei de Anistia de 1979 tem servido para impedir o reconhecia repetio da violncia pela atuao das foras de segurana pblica, o negacionismo dos crimes contra a humanidade cometidos e a impunidade como cultura institucional. preciso, no obstante, repudiar a anistia como exerccio de esquecimento de crimes contra a humanidade. Theodor Adorno demarcou incisivamente a imperiosidade da no repetio:
Hitler h impuesto a los hombres en estado de no-libertad un nuevo imperativo categrico: orientar su pensamiento y su accin de tal modo que Auschwitz no se repita, que no ocurra nada parecido53.
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mento, a memria e a possibilidade do arrependimento pblico, estimulando, portanto,

O surgimento dos crimes contra a humanidade delineia uma tica negativa, isto , no se sabe exatamente como se deve agir, mas sim como no se pode agir. A referncia de humanidade deixa de ser o virtual ser humano que rene em si todos os atributos inerentes dignidade da pessoa humana e passa a ser o concreto refugo humano, dos
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51 52 53

RICOEUR, op.cit., p.501. RICOEUR, op.cit., p.509. ADORNO, Theodor W. Dialectica negativa. Traduo de Alfredo Brotons Muoz. Madrid: Akal, 2005. p.334.

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campos de concentrao e dos espaos atingidos pelo alastramento do seu padro poltico. A memria torna-se a principal arma contra a repetio54. Isso no significa, contudo, que se possa afirmar que a anistia deve ser varrida do mundo quando se defrontar com crimes contra a humanidade. Na frica do Sul, estabeleceu-se na dcada de 90 um novo sentido para a anistia: a anistia sem esquecimento55. No contexto da transio da frica do Sul para um regime ps-apartheid, partiu-se do pressuposto de que impor julgamentos penais aos criminosos de lesa-humanidade que apoiaram a poltica delinquente do Apartheid poderia impulsionar uma verdadeira guerra civil, tal seria o nvel de ressentimento da maior parte da populao negra contra os seus antigos opressores. A sada encontrada foi suspender a ordem jurdica normal, que desembocaria nos julgamentos, para colocar em ao um projeto de reconciliao que se estruturasse em dois grandes pilares: a verdade e a voz das vtimas56. A Comisso se dirigia ao povo e por ele era permeada. Para que a verdade dos crimes do Apartheid fosse revelada pelos seus agentes e para que se pudesse fortalecer o esprito de reconciliao, optou-se pela concesso da anistia. Independente de ponderaes crticas que possam ser feitas sobre a aceitao dessa sada restaurativa sul-africana, indubitvel que ela sinaliza para uma possibilidade de se permitir a anistia para crimes de lesa-humanidade, com a condio de que a anistia seja dissociada do exerccio de esquecimento. no mnimo uma trapalhada histrica querer equiparar a anistia sul-africana com a anistia brasileira, mas exatamente o que o ministro Cezar Peluso faz em seu voto na ADPF 153:

54 Sobre a explicitao do dever de memria, apoiado principalmente na obra de Paul Ricoeur e relacionado ao contexto da transio poltica brasileira ps-ditadura, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do Direito Memria e Verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.185-227. 55 Tal aspecto demarcado na obra de Franois Ost, que pensa na Comisso Verdade e Reconciliao criada na frica do Sul por ocasio da abolio do regime de Apartheid: nesses casos, pretendem-se estabelecer os fatos e atos que tiveram lugar ao longo do perodo anterior, no para punir os culpados, mas pelo direito verdade. Assim, ningum ignora aquilo que se passou e quem tomou parte nisso; o passado no manipulado e o silncio no imposto histria. Acontece apenas que, por razes superiores, o perdo concedido aos responsveis, pelo menos em certas condies. (...) Como no processo de Orestes, a opo tomada a favor de um futuro reconciliado no se paga com o preo da amnsia; pelo contrrio, por ter sido feito um gesto forte de memria que o perdo e, logo, a libertao dos espritos podem intervir sem temer o regresso permanente do recalcado (grifos do autor) (OST, op.cit., p.187). 56 TELES, Edson Lus de Almeida. Brasil e frica do Sul: os paradoxos da democracia memria poltica em democracias com herana autoritria. 2007. 153f. [Tese de Doutorado] Curso de Ps-Graduao em Filosoa da Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo USP. So Paulo. 2007. p.102-103.

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No se trata aqui de um caso de autoanistia, censurada pelos tribunais internacionais. Seria de autoanistia se tivesse provindo de um Ato Institucional ou de um ato normativo equivalente, ela no proveio, ela proveio de um acordo, como tantos outros celebrados no mundo, e dos quais, s para relembrar o caso que me parece mais exemplar, o da frica do Sul, que tambm concedeu uma anistia ainda mais ampla que a nossa57.

Veja-se que na manifestao do ministro vem a clara tentao de querer equiparar na moldura conceitual do acordo casos to distintos como so o da frica do Sul e o do Brasil. Se a partir dos mecanismos restaurativos praticados no contexto sul-africano possvel cogitar-se a no realizao de julgamentos penais para apurar crimes contra a humanidade, no caso brasileiro no esto presentes razes que sejam semelhantes para que se possa abrir mo de tais julgamentos. Os agentes pblicos que cometeram crimes contra a humanidade e seus mandantes no contexto da ditadura civil-militar brasileira no s no se arrependeram publicamente dos seus atos como at hoje impedem o acesso a documentos pblicos que registram episdios no devidamente esclarecidos, insistindo no negacionismo (da poltica sistemtica de torturas, por exemplo58) e projetando-o para parcelas desavisadas da sociedade brasileira59. Que espcie de perdo pode ser cogitado nesse contexto? Cr-se que apenas aquele perdo regisao, em uma das passagens mais inspiradas do seu voto, ocorrida justamente quando leu trecho de um poema de sua autoria, intitulado A propsito de Hitler:
A humanidade no o homem para se dar a virtude do perdo A humanidade tem o dever de odiar os seus ofensores Porque o perdo coletivo falta de memria e de vergonha Convite masoqustico reincidncia60
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trado pelo ministro Ayres Britto, um dos dois juzes que opinaram pelo deferimento da

57

Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg. Acesso em 28 de junho de 2010.

59 Tal contexto revela a inutilidade das advertncias feitas por Cezar Peluso, Carmem Lcia, Eros Grau e Celso de Mello no sentido de que a anistia aos torturadores no impedir o esclarecimento da verdade histrica e poltica. duvidoso que sem a possibilidade de uma investigao criminal os agentes pblicos que cometeram crimes de lesa-humanidade venham a se revelar diante de uma eventual Comisso da Verdade. 60 At a concluso deste artigo, o voto do ministro Carlos Ayres Britto no havia sido publicado, mas est disponvel em vdeo no stio eletrnico do You Tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=5ranNPsDDAk. Acesso em 28 de junho de 2010.

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58 Um exemplo paradigmtico de tal atitude est na entrevista concedida pelo general Maynard Marques Santa Rosa ao jornal Folha de S. Paulo, publicada em 17 de maio de 2010. Quando perguntado sobre a tortura durante a ditadura militar no Brasil, respondeu: nunca foi institucionalizada, um subproduto do conito. A tortura comeou com os chamados subversivos. Inmeros foram justiados e torturados por eles prprios porque queriam mudar de opinio. A tortura nunca foi ocial (FERRAZ, Lucas; CANTANHDE, Eliane. Entrevista Maynard Marques Santa Rosa. Folha de So Paulo, S. Paulo, 17 maio 2010).

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Quando foi promulgada a Lei de Anistia, em 1979, o Brasil ainda era refm da ditadura civil-militar, que, iniciada em 1964 com um golpe de estado, estendeu-se at o ano de 1985. As prises polticas, torturas, assassinatos, desaparecimentos, censura e outras arbitrariedades continuavam a acontecer. Em 01 de abril de 1977, o ditador Ernesto Geisel simplesmente impe uma Emenda Constitucional por meio do AI-561, pela qual o Congresso fechado. O pretexto que utilizou para isso foi a oposio do MDB62 a um projeto de reforma judiciria patrocinado pelo governo. O MDB alegava que no fazia o menor sentido a reforma sem a revogao do AI-5 e da Lei de Segurana Nacional. Assim, fazendo uso do AI-5, Geisel baixou o que ficou conhecido como o pacote de Abril63. O pacote consistiu em uma srie de reformas constitucionais no campo eleitoral com o indisfarado objetivo de tornar a Arena, partido de suporte da ditadura militar, imbatvel nas prximas eleies, a saber: passa a ser exigida apenas a maioria simples; todos os governadores e um tero dos senadores seriam escolhidos indiretamente, nas eleies de 1978, por colgios eleitorais estaduais que incluam os vereadores, o que bastava para assegurar com folga a vitria da Arena nesses colegiados; os deputados federais teriam o seu nmero demarcado com base na populao e no no total dos eleitores registrados, o que na prtica aumentava o nmero de parlamentares relacionados s regies do pas nas quais o apoio ditadura era maior. Em 1977, o Congresso foi fechado, tendo as regras da sua composio manipuladas com base no Ato Institucional N 5 para que nunca fosse possvel a aprovao de um projeto de lei que contrariasse os interesses do governo ditatorial. O resultado disso foi que o projeto da Lei de Anistia enviado pelo governo Figueiredo ao Congresso Nacional fosse

61 O Ato Institucional N 5, de 13 de dezembro de 1968, cou conhecido como o golpe dentro do golpe, visto que retirou todas as amarras legais que impediam as prises arbitrrias, as cassaes, a censura e a eliminao dos opositores do regime ditatorial. Uma das medidas mais radicais foi a suspenso da garantia do habeas corpus nos casos de crimes polticos ou contra a segurana nacional. Foi precisamente aps a edio desse Ato Institucional que, diante da vedao de qualquer meio legal de oposio ao regime ditatorial, muitos movimentos de oposio ditadura decidiram enveredar pela luta armada (BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Direito verdade e memria, p.26-27). 62 O Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) era o partido de oposio consentida, sempre retaliado e descaracterizado, contudo, por sucessivas cassaes e suspenses de mandato. O partido do governo era a Aliana da Renovao Nacional (Arena). 63 GRECO, Helosa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela Anistia. 2009. 456f. [Tese de Doutorado] Curso de Ps-Graduao das Faculdades de Filosoa e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2009. p.370-374.

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aprovado sem que nenhuma das objees feitas pela oposio fossem admitidas em qualquer etapa do processo, portanto, sem nenhum acordo digno desse nome. A anistia no Brasil foi alcanada graas a uma especial conjuno de fatores, dentre os quais se destacam visivelmente as lutas populares pela anistia64, o cenrio econmico fortemente desfavorvel ao governo65 e os prprios interesses do governo ditatorial66. Muito embora a anistia em 1979 tenha permitido o incio da redemocratizao do pas, o retorno dos exilados, a libertao de muitos presos polticos e a criao de novos partidos polticos, ela tambm contribuiu para lanar um espesso vu de esquecimento sobre os crimes contra a humanidade cometidos pelos ditadores e seus sequazes, o que se deu especialmente com o estabelecimento da autoanistia e da excluso da anistia daqueles que foram condenados pela participao na resistncia armada. Mais de 30 anos depois da edio da Lei de Anistia, no julgamento da ADPF 153 no Supremo Tribunal Federal, o ento presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, tentou esquivar-se de maneira pouco convincente da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a qual a autoanistia para crimes contra a humanidade inadmissvel. Alis, nisso ele no ficou sozinho. O ministro Celso de Mello, apesar de ter liano Almonacid, do Chile67, exatamente os casos que consagraram a tese da vedao da
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sido o nico magistrado que fez referncia aos casos de Barrios Alto, do Peru, e de Aure-

64 No ano de 1975, desencadeada a campanha pela anistia, com o lanamento do Manifesto da Mulher Brasileira pelo Movimento Feminino pela Anistia. Esse movimento comea forte em So Paulo, conduzido por D. Terezinha Zerbini, e, de So Paulo, espalha-se por todo o pas, dando origem aos Comits Brasileiros de Anistia (para um minucioso e aprofundado estudo sobre o papel desses movimentos na luta pela anistia, ver: GRECO, op.cit.). Decisiva tambm foi a mobilizao dos prprios presos polticos, que, mediante greves de fome e forte interao com setores artsticos e intelectuais, foram protagonistas deste processo (GRECO, op.cit., p.186-227). 65 Durante o Governo Geisel (1974-1979), a alta do petrleo, a inao galopante e o renascimento dos movimentos sindicais foram sucientes para causar uma forte crise econmica (SKIDMORE, op.cit., p.349-354). 66 Todo o processo de distenso poltica, iniciado no Governo Geisel e terminado no Governo Figueiredo, fazia parte de um plano engendrado pelo crebro da Doutrina de Segurana Nacional: Golbery do Couto e Silva. A anistia, inclusive, fazia parte desse planejamento, assim como a abertura ao pluripartidarismo. A inteno era manter intactos os princpios e diretivas da Doutrina em um ambiente poltico razoavelmente democrtico. O pluripartidarismo, ademais, poderia servir para desarticular o MDB, partido que havia ameaado a hegemonia da Arena nas eleies de 1974 (SKIDMORE, op.cit., p.427). 67 O caso Barrios Altos diz respeito a uma chacina ocorrida em Lima, no Peru, em 1991, durante o governo ditatorial de Fujimori. O grupo de extermnio Colina, composto por membros do exrcito peruano, assassinou 15 pessoas e feriu mais 4. A anistia para os criminosos veio em 1995. A sentena da CIDH veio no ano de 2001 e desqualicou a anistia concedida por consider-la uma autoanistia. A sentena do caso est disponvel em: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf. Acesso em 28 de junho de 2010. J o caso Almonacid Arellano, ocorrido no Chile em 1973, refere-se ao caso do assassinato do senhor Almonacid Arellano pelos agentes da represso chilena. Com a anistia de 1978, os agentes que cometeram esse crime no foram julgados. A Corte considerou, em sentena de 2006, a inadmissibilidade de que a lei de anistia chilena alcanasse tais agentes, congurando o entendimento contrrio autoanistia. A sentena do caso est disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_154_esp.doc. Acesso em 28 de junho de 2010.

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autoanistia na jurisprudncia da Corte Interamericana, afastou abruptamente a sua incidncia do caso brasileiro, com o incompreensvel argumento de que se a anistia foi bilateral, logo ela no foi uma autoanistia. Ora, ainda que a anistia tenha favorecido os perseguidos polticos (no todos como se viu), o fato de ela ter se voltado, segundo interpretao at hoje chancelada pelo Poder Judicirio brasileiro, para os prprios agentes pblicos e seus respectivos mandantes, em um processo de discusso e votao totalmente imposto por esses mesmos agentes e mandantes, em nada abranda a bvia constatao de que se trata de uma autoanistia. 4. CONSIDERAES FINAIS

difcil prever quais sero os rumos da transio democrtica brasileira sem que se faa o claro reconhecimento pblico dos crimes contra a humanidade ocorridos no Brasil. Em outro trabalho procuramos mostrar como a no aplicao dos mecanismos transicionais necessrios ao contexto brasileiro est intimamente atrelada ao alto ndice de violao dos direitos humanos por parte das foras de segurana pblica do pas68. Atualmente, podemos perceber uma diviso no interior do governo federal brasileiro quanto ao tema. Enquanto h setores que se negam a fornecer qualquer informao ou documento que comprove os abusos praticados durante a ditadura ou d notcias do paradeiro dos desaparecidos polticos, como o caso principalmente das Foras Armadas brasileiras, h outros setores que tm se empenhado na concretizao de polticas de memria, especialmente a Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH) e a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Em sua misso de julgar os pedidos de reparao econmica e moral dos perseguidos polticos, a Comisso de Anistia vem empreendendo as Caravanas da Anistia, passando por todos os Estados brasileiros e realizando julgamentos em lugares pblicos e espaos educativos, como universidades, colgios, prefeituras, assembleias, entre outros. A Co-

68 Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do Direito Memria e Verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.185-227.

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misso tambm tem se envolvido em outros projetos de memria, como a construo do Memorial da Anistia Poltica em Belo Horizonte (MG), a promoo de eventos acadmicos e publicaes, dentre as quais se destaca a Revista de Anistia Poltica e Justia de Transio. na Comisso de Anistia que se busca praticar no Brasil a ideia de anistia sem amnsia. Nos processos de reparao, o olhar e a voz das vtimas assumem o protagonismo, e a memria passa a ser a diretriz primordial das atividades da Comisso. claro que nesse caso, a anistia est voltada para os perseguidos polticos e no para os agentes pblicos que os perseguiram. Em 2007, foi publicado o livro Direito Verdade e Memria, que contm os resultados do trabalho da Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos, instituda em 1995 no seio da SEDH e que, pela primeira vez, assume no interior do discurso oficial o terrorismo de Estado. A SEDH, ademais, vem concretizando outras importantes publicaes e aes em prol da memria poltica do pas. Uma das mais conhecidas foi justamente a implementao da Diretriz sobre o Direito Memria e Verdade no III Programa Nacional de Direitos Humanos. O que se viu por ocasio do lanamento desse Programa, amplamente discutido em fruns municipais, estaduais e nacionais, foi uma forte reao oriunda dos mesmos setores sociais que dores da igreja, empresrios, militares e a grande mdia. O governo viu-se premido por essa reao e preferiu no dar prioridade ao tema do resgate da memria poltica no pas, concedendo na mudana do texto do Programa original e em vrios outros pontos simblicos de capitulao diante de uma vontade autoritria e ainda com muita influncia no pas. Finalmente, o julgamento da ADPF 153 no STF a grande prova do quanto ainda estamos longe no Brasil de uma verdadeira ruptura com o passado autoritrio. A ditadura no Brasil teve uma caracterstica muito particular. Ela se preocupou em maquiar seus desmandos e suas prticas ditatoriais com um manto ou simulacro de legalidade. Esse fato causou a sensao, entre muitos dos juristas brasileiros, de que a Constituio de 1988 foi o fruto de um processo natural e de continuidade com a legalidade aqui instituda base de Atos Institucionais. O captulo da anistia no Brasil ainda no est, todavia, encerrado. Nos dias 20 e 21 maio de 2010, foi realizada a audincia de julgamento do Caso n. 11.552 Julia Gomes Lund e outros vs Brasil no mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esse ficou conhecido como o caso Araguaia, visto que pede a condenao do
A Anistia na Era da Responsabilizao
MEMRIA E RECONCILIAO NACIONAL: O IMPASSE DA ANISTIA [...]

apoiaram a realizao do golpe no Brasil, a saber, latifundirios, setores conserva-

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Estado brasileiro pela no abertura dos arquivos e pela no revelao do paradeiro dos desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia69. A ao foi provocada pela insistente e heroica militncia dos familiares dos mortos e desaparecidos na guerrilha, tendo sido encampada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e finalmente aceita pela Corte. Com relao especificamente ao tema da anistia, uma provvel condenao do Brasil no mbito da OEA criar um verdadeiro descompasso entre a posio manifestada pelo Supremo Tribunal Federal e as determinaes que sero estabelecidas na sentena condenatria, visto que a anistia, ainda mais quando autoanistia, no pode, segundo jurisprudncia j consolidada na Corte, servir de empecilho para o devido processamento de crimes contra a humanidade. No caso brasileiro, por tudo o que se apontou, e em especial pela recusa na apurao dos fatos e na responsabilizao dos agentes ditatoriais que cometeram crimes de lesa-humanidade, ainda muito remota a possibilidade da reconciliao nacional. Sem polticas macias de memria e sem uma mobilizao poltica capaz de deflagr-las, o Brasil estar ainda distante do seu necessrio processo de transio democrtica.

69 No incio dos anos 70, um grupo de 75 militantes do Partido Comunista do Brasil, o PCdoB, decidiu, em face do austero regime de exceo em vigor no Brasil, se instalar no norte do pas, em plena selva amaznica, na regio conhecida como bico do papagaio (conuncia dos estados do Par, Maranho e Tocantins), prxima ao Rio Araguaia, para a partir dali oferecer resistncia armada ditadura militar. No incio, se instalaram incgnitos na regio e eram conhecidos pelos seus habitantes pelo nome de paulistas ou povo da mata, estabelecendo uma relao harmoniosa com a populao local, oferecendo, inclusive, servios de sade, fundando escolas e demais providncias que o Estado brasileiro jamais havia tomado at ento, sendo essa regio, poca, verdadeiramente abandonada pelas instituies pblicas. Uma vez que o exrcito descobriu a existncia do foco guerrilheiro, iniciou suas investidas na regio. Em uma sequncia de operaes secretas que se desenrolaram por cerca de dois anos (de 1972 a 1974), o exrcito brasileiro envolveu o maior contingente at hoje mobilizado entre as suas leiras aps a Segunda Guerra Mundial. Foram de 3 mil a 10 mil homens, com avies, helicpteros, carros de combate, embarcaes de guerra, paraquedistas, e demais equipamentos para combater 75 guerrilheiros. Como o exrcito no conhecia a regio, foi preciso uma inltrao na populao local com vistas a se conseguir mapear as bases guerrilheiras. Nesse sentido, foi fundamental a atuao do major Curi, como cou conhecido, ora obtendo informaes mediante disfarce de empreendedor e comerciante, ora atuando diretamente na represso fsica, morte e interrogatrio tanto dos guerrilheiros quanto dos habitantes da regio que pudessem dar alguma informao til. As ordens dadas pelo presidente Emlio Garrastazu Mdici era a de no deixar sobreviventes. Os corpos dos guerrilheiros e guerrilheiras at hoje no foram encontrados e as Foras Armadas se negam a abrir os seus arquivos. Os ociais que atuaram na poca e que ainda vivem tambm se negam a dar as informaes. Alm dos guerrilheiros, muitos lavradores e lavradoras humildes foram torturados e tiveram suas casas e seus parcos bens destrudos. Alguns foram escravizados para servirem de guia aos militares dentro da selva, outros resolveram colaborar em busca de vantagens. A Guerrilha do Araguaia uma verdadeira ferida aberta na histria do Brasil, visto que, de todas as histrias da ditadura militar, a que est envolta em maior segredo e mistrio, e que tem voltado cena pblica nos ltimos anos, o que se deve s aes judiciais movidas pelas associaes de parentes e amigos das vtimas, pela atuao de rgos do governo como, a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos e a Comisso de Anistia, alm de algumas importantes publicaes. As informaes at agora obtidas sobre a Guerrilha do Araguaia so fruto de pesquisas desenvolvidas com base em documentos no ociais (at hoje no admitidos pelas Foras Armadas) e no Relatrio Arroyo (relato de ngelo Arroyo, um dos pouqussimos sobreviventes do grupo guerrilheiro). H os livros de Hugo Studart, A lei da selva, e o de Tas Morais e Eumano Silva, Operao Araguaia. A primeira grande publicao ocial do Estado que admite a ocorrncia da Guerrilha e traz informaes sobre o episdio o livro Direito Memria e Verdade, que traz o resultado dos trabalhos da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, vinculada Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. H, por m, os depoimentos que foram recentemente colhidos pela Comisso de Anistia, que se deslocou diretamente para a regio com alguns dos seus membros.
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Este artigo fruto de projeto de pesquisa desenvolvido pelo Grupo de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia de Transio, com sede no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). O projeto de pesquisa, do qual resultou este artigo, obtm auxlio nanceiro do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq) e conta com bolsa de iniciao cientca da Federao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul (Fapergs). Algumas passagens deste artigo repisam reexes j apresentadas em: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. O julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a inacabada transio democrtica brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Prado. Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010.

A interpretao judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional


DEISY VENTURA
Professora do Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo Doutora em Direito Internacional pela Universidade de Paris I, Panten/Sorbonne (Frana)

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A Anistia na Era da Responsabilizao

A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

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Em primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais s adquirem fora vinculante aps o processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968, nem qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, o costume internacional no pode ser fonte de Direito Penal sem violao de uma funo bsica do princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte Interame-

ricana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi


por ns reconhecida plenamente em 2002 (Dec. no 4.463, de 8/11/2002), porm apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
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Brasil, Supremo Tribunal Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental No 153 (grifo meu)1.

It is an honest ghost, that let me tell you. Shakespeare, Hamlet, Cena V

1.

INTRODUO

Distintamente de outros Estados da Amrica do Sul, recente, no Brasil, o embate judicial sobre a possibilidade de processar e julgar os agentes pblicos que praticaram violaes graves e sistemticas dos Direitos Humanos durante regimes de exceo. Nos ltimos anos, diversas demandas buscaram a responsabilizao, civil ou criminal, de alguns dos protagonistas da poltica de represso patrocinada pela ditadura militar brasileira (1964-1985). Entre elas, duas so as principais, e encontram-se justapostas:
o Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil2, conhecido como o Caso Guerrilha do Araguaia, que ora tramita na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), com deslinde previsto para as prximas semanas, que ser tratado ao final deste painel por representantes do Centro pela Justia e o Direito Internacional (Cejil), peticionrio da ao; e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) No 153,

1 Acrdo de 29/4/10, pub. 06/8/10, DJe 145. A epgrafe corresponde citao, feita pelo ministro relator Eros Grau (42, p. 37, e repetida pelo ministro Celso de Mello, p. 194), de Nilo Batista, Nota Introdutria, In: U. Neumann, L.J. Swensson Junior, A. Martins e D. Dimoulis, Justia de Transio no Brasil, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 8-9. 2 Demanda da Comisso Interamericana de Direitos Humanos perante a CIDH contra a Repblica Federativa do Brasil, Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros, propositura em 26/3/2009.

A Anistia na Era da Responsabilizao

A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de controle abstrato de constitucionalidade, objeto principal de minha breve preleo3.

Comeo por esclarecer que a OAB no requereu ao STF nem uma reviso, nem a declarao de nulidade da chamada Lei de Anistia (Lei no 6.683, de 28/08/1979)4. Alis, o Direito Internacional, em princpio, nada tem a opor s leis nacionais que anistiam crimes polticos. Por meio da ADPF 153, proposta em outubro de 2008, o que pede a OAB uma interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos durante o regime militar. O alvo da demanda , portanto, o 1 do artigo 1 da referida Lei:
Art. 1 - concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo (sic) com esses, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

Alega a OAB, entre outros argumentos, que o dispositivo em pauta no foi objeto de recepo pela Constituio Federal de 1988, cujo artigo 5 XLIII reputa o crime de tortura como insusceptvel de anistia ou graa; e que a Corte Interamericana de Direitos Humanos j decidiu, em ao menos cinco casos, pela nulidade da autoanistia criminal de-

3 A deciso do STF vincula o julgamento de outras aes propostas no mbito da jurisdio brasileira, entre elas: o Caso Famlia Teles ou Caso Ustra (Poder Judicirio do Estado de So Paulo (PJ/SP), Ao Declaratria Cvel (ADC) No 583.00.2005.202853-5, Janana Teles et al. c. Carlos Alberto Brilhante Ustra, propositura em 2005), sobre o qual j doutrinou Flavia Pschel (The communicative function of civil liability: evidence from a case of impunity, Coleo de Artigos Direito GV, Working Paper No 20, So Paulo, junho de 2008); o Caso Merlino (PJ/SP, ADC, ngela Mendes de Almeida e Regina Merino Dias de Almeida c. Carlos Alberto Brilhante Ustra, prop. em 2008); alm das representaes e aes do Ministrio Pblico Federal (lista disponvel em <www.prr3.mpf.gov.br>). 4 A confuso que foi semeada, junto opinio pblica brasileira, a respeito do pedido da OAB est diretamente relacionada tese dita dos dois lados, preconizada por alguns dos ministros da Suprema Corte, em especial por seu ex-presidente Gilmar Mendes. De acordo com essa tese, amplamente sustentada pelos meios de comunicao e pela classe poltica, a Lei de Anistia somente poderia ser questionada em bloco, o que implicaria rever tambm a anistia concedida a militantes de esquerda. Trata-se de uma tardia e curiosa traduo jurdica da Guerra Fria.

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cretada por governantes. Em abril do corrente ano, o plenrio do STF, por 7 votos a 2, indeferiu o pleito, mantendo a interpretao da Lei de Anistia que obstaculiza o julgamento dos torturadores. A OAB apresentou embargos declaratrios deciso, sobre os quais a egrgia corte ainda no se manifestou. A emergncia tardia e, at ento, malfadada desse contencioso reflexo de uma voltil acepo brasileira do compromisso internacional de julgar grandes violadores de Direitos Humanos, e de sua indiferena ao princpio de aut dedere aut iudicare, patente em numerosos episdios de nossa histria. Recorde-se a concesso de asilo poltico ao general Alfredo Stroessner, cruel ditador do Paraguai entre 1954 e 1989, residente no Brasil de 1989 at 2006, quando de seu falecimento em total impunidade. Ou a recentssima hesitao da Corte Suprema brasileira diante do pedido de extradio, formulado por Argentina e Uruguai, do major do exrcito uruguaio Manuel Cordero Piacentini. Note-se que, no Caso Cordero5, estava em questo a possibilidade de julgar e punir um dos protagonistas da nica iniciativa supranacional bem sucedida no Argentina, a Bolvia, o prprio Brasil, o Chile, o Paraguai e o Uruguai nos anos ditos de chumbo. Embora, ao final do processo, o STF tenha deferido parcialmente a extradio, a medida foi inicialmente refutada pelo voto do relator, ministro Marco Aurlio, nos seguintes termos (grifo meu):
Em ltima anlise, o Supremo est a enfrentar, nesse caso, na via indireta, certo, a problemtica alusiva a tema que, h pouco, esteve em voga o alcance da anistia. Se deferida essa extradio, assentar-se- a viabilidade de persecuo criminal, de responsabilidade administrativa e civil, no tocante a fatos cobertos pela anistia e, ento, esvaziada na essncia ser essa ltima, no mais implicando a suplantao de quadra indesejada. Feridas das mais srias, considerando repercusses de toda ordem, podero vir a ser abertas. Isso no interessa ao coletivo. Isso no interessa sociedade, presentes valores maiores. Isso resultar em retrocesso dos mais nefastos. (...) Grassar o conflito sem limites6.
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

Cone Sul: a Operao Condor, que assegurou a represso poltica cooperativa entre a

STF, Extradio 974-0, Repblica Argentina, acrdo de 06/8/09, pub. 04/12/09, DJe N. 228.

6 Ibid., ps. 11-2. O, ministro Marco Aurlio retomar esse voto durante o julgamento da ADPF 153, apontando a contradio entre o deferimento da extradio de Cordero e o indeferimento da nova interpretao da Lei de Anistia brasileira: Pena que essa extradio tenha sido julgada em 2009 e no aps esse crivo. (...) Presidente, o que houve?, p. 154-5. V., mais adiante, a nota 81 do presente texto sobre a discusso em plenrio do vnculo entre a ADPF 153 e o Caso Cordero. V. igualmente Tarciso Dal Maso e Deisy Ventura, STF: Lobos em pele de Cordero?, Carta Capital, 03/10/2008; e Deisy Ventura, Terrorismo de Estado, Folha de S. Paulo, 19/11/09.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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A tendncia omisso no julgamento de autores de crimes contra a humanidade contradiz, todavia, tanto a nova ordem constitucional brasileira, humanista e democrtica, quanto o teor das obrigaes internacionais paulatinamente assumidas pelo Brasil, graas s numerosas convenes relativas aos Direitos Humanos firmadas e incorporadas ordem jurdica ptria. Assim, o processo de definio da posio do Estado brasileiro sobre o eventual julgamento dos torturadores refletiu uma profunda fissura uterina: confrontaram-se, em dois grandes blocos, as principais pastas do Poder Executivo. origem da ADPF 153, encontra-se uma audincia pblica, convocada pelo Ministrio da Justia e pela Secretaria Nacional de Direitos Humanos, em julho de 2008, com o apoio da OAB e de relevantes setores dos movimentos sociais. No polo oposto, e reativo, perfilaram-se a Casa Civil, as pastas das Relaes Exteriores e da Defesa. bem verdade que o governo brasileiro, embora, de regra, situado esquerda nas clivagens poltico-partidrias, baseia-se sobre uma larga coalizo, capaz de dar guarida at a colaboradores, abertos ou velados, do regime militar. Surpreendente, porm, o ex-presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, ele mesmo vtima da represso poltica, ter arbitrado o dissenso governamental em favor dos segundos e, a seguir, exercido notria presso para que o STF indeferisse a ADPF 1537. Considerando a presena, neste colquio, de especialistas de variadas disciplinas, que dissecaro o tema em apreo sob diferentes prismas, prefiro dedicar-me simplesmente a demonstrar que, entre os seus muitos efeitos nefastos, o indeferimento da ADPF 153 contribui para o aprofundamento da mescla entre a ignorncia e o desprezo pelo Direito Internacional pblico que ainda caracterizam a cultura jurdica brasileira. Aps um breve panorama das decises recentes da Suprema Corte que dizem respeito a questes internacionais (II), tratarei do Direito convencional ausente no acrdo (III), da equivocada percepo jurisprudencial sobre o costume internacional como fonte de Direito Penal no Brasil (IV) e do alcance da jurisprudncia da CIDH sobre o caso concreto (V), para tecer, ao final, algumas observaes conclusivas (VI).

7 Ao longo de seus dois mandatos, o presidente Lula nomeou seis dos onze ministros que integram a Corte. Autorizo-me a pensar, com Michel Foucault, que, no caso em espcie, o governo se interessa apenas pelos seus interesses (Naissance de la biopolitique Cours au Collge de France 1978-1979, Paris: Gallimard, 2004, p. 47). Logo, no coincidncia que o STF tenha enfrentado a espinhosa questo em plena campanha para as eleies presidenciais de 2010: de uma parte, freou, por fora do indeferimento da Ao, as incmodas demandas em curso na jurisdio nacional; de outra parte, procurou evitar uma tambm incmoda condenao do Brasil pelo juiz interamericano no Caso Araguaia, tanto ao oferecer-lhe uma nova interpretao da histria e do direito brasileiros, como ao constrang-lo, antecipando uma deciso sobre tema do qual se ocupa igualmente a CIDH.

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2.

DO ESTATALISMO AO PROVINCIANISMO JURDICO: UM SOBREVOO DA JURISPRUDNCIA RECENTE DO STF SOBRE QUESTES INTERNACIONAIS

A abertura dos mercados, tnica das economias latino-americanas nos anos 1990, cuidou de estabelecer uma clivagem entre, de um lado, as normas internacionais de natureza econmica, particularmente as comerciais, que merecem um grau satisfatrio de efetividade no Brasil, baseado antes no pragmatismo mercantilista do que na boa doutrina; e, de outro, as demais regras de fonte internacional, em particular as normas protetivas dos direitos humanos, que ainda parecem ser, para muitos, um apndice um pouco suspeito do Direito Internacional8. Quando se trata do STF, a gravidade do fenmeno amplifica-se, na medida em que tal instituio acumula as funes de corte constitucional e rgo recursal mximo da organizao judiciria brasileira. J se fala de uma Supremocracia brasileira, em aluso a um duplo fenmeno: de uma parte, a partir de 2005, com o advento da smula vinculante, o Supremo tornou-se capaz de governar resistentes a suas decises; de outra banda, houve uma expanso da autoridade da Corte, em detrimento dos demais Poderes da Repblica9. Contudo, enquanto a classe poltica e os meios jurdicos abordam sem fadiga o poder crescente do STF no plano interno, pouco se avalia a dimenso internacional de seu labor jurisdicional. Ao mesmo tempo em que o Poder Executivo ambiciona um papel de destaque no cenrio internacional, erigindo a poltica externa brasileira, com histrico ineditismo, condio de tema de primeiro plano no debate poltico nacional, a cpula do Poder Judicirio desafiada por numerosas demandas que transcendem a ordem interna. Para compreender essa evoluo, indispensvel referir ao menos quatro decises recentes do STF. No Caso Al Bashir10, o Tribunal Penal Internacional formulou ao Estado brasileiro o pedido de deteno e entrega do chefe de Estado da Repblica do Sudo, com base no artigo 5 do Estatuto de Roma11. A presidncia do STF denegou, em princpio, o
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A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

jurisdicionalmente (rule) o Poder Judicirio no Brasil, enquadrando juzes e tribunais

8 Pierre-Marie Dupuy e Yann Kerbrat, Droit international public. 10 ed. Paris: Dalloz, 2010, p. 239. Para esses autores, bem ao contrrio, o Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui um domnio literalmente essencial da ordem jurdica internacional atual, no corao da qual ele aparece cada vez mais manifestamente assentado, quaisquer que sejam, por outro lado, as vicissitudes de sua efetiva implementao (ibid., p. 241). 9 10 11 Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista Direito GV SP, 4 (2), p. 441-464, jul-dez 2008. STF, Petio 4.625-1 Repblica do Sudo, Deciso de 17/07/09, pub. Em 04/8/09 DJe N. 145. Firmado em 17/07/1998, e incorporado ao Direito brasileiro pelo Decreto 4.388, de 25/9/2002.

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pedido, preferindo encaminh-lo Procuradoria Geral da Repblica, alertando-a quanto s controvrsias jurdicas em torno da compatibilidade de determinadas clusulas do Estatuto de Roma em face Constituio do Brasil, assim como da alta relevncia jurdico-constitucional de diversas questes suscitadas pela aplicao domstica do Estatuto de Roma12. Dito de outro modo, a presidncia do STF incitou o Ministrio Pblico Federal a arguir a inconstitucionalidade do tratado fundador do Tribunal Penal Internacional13. No polmico Caso Battisti14, em 18/11/2009, a Corte anulou o ato administrativo do ento ministro da Justia, Tarso Genro, que concedeu refgio ao italiano Cesare Battisti, ocasionando inquietante retrocesso em relao ao status do Direito Internacional dos refugiados na ordem brasileira. No contente, passou estapafrdia (e, diga-se de passagem, extra petita) discusso sobre a questo de saber se o presidente da

12 Ementa da Deciso do Caso Al Bashir (op. cit. nota 11 supra) in ne. Encontrava-se em exerccio da Presidncia, no momento da deciso, o ministro Celso de Mello, baluarte da teoria dualista (sobre as relaes entre as ordens internacional e interna) na Corte Suprema brasileira. No esqueamos que, em 1997, no Caso Porto de Belm (STF, Carta Rogatria 8.279, Repblica Argentina, deciso de 04/5/1998, pub. em 14/5/1998), tambm numa deciso da Presidncia, o Ministro Celso de Mello, por um lado, rearmou o entendimento jurisprudencial da Corte, qual seja o da equivalncia hierrquica entre normas de fonte internacional e normas internas, e, por conseguinte, a prevalncia dos princpios lex posteriori derogat priori e lex specialis derogat generalis como regras de soluo de conito de normas no Brasil. Por outro lado, como nunca antes no labor pretoriano, o ministro Mello detalhou o item de incorporao da norma internacional ao Direito brasileiro. O objeto da lide era a aplicao do Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul, de 16/12/1994, aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo N. 192/1995) e cujo instrumento de raticao j havia sido depositado pelo governo brasileiro, em 18/3/1997. Mello negou, porm, sua vigncia, eis que o Protocolo no havia sido promulgado, mediante Decreto, pelo presidente da Repblica. Alheio ao fato de que o Protocolo em tela era Direito derivado do Tratado de Assuno, este sim Direito originrio do Mercosul, e, j poca, plenamente vigente no Brasil, o plenrio do STF conrmou, por unanimidade, o entendimento de Mello, rechaando o Agravo Regimental interposto pela Argentina (Dec. de 17/6/1998, pub. 10/8/2000) o que me levou a chamar os seus magistrados de nostlgicos de uma aduana de normas (tomando emprestada a expresso de Denys Simon sobre os dualistas e o direito comunitrio europeu, v. Deisy Ventura, Les asymtries entre le Mercosur et lUnion europenne, Paris: LHarmattan, 2003, p. 119 e ss). A partir de 2008, a jurisprudncia da Corte conhece uma ligeira evoluo, porm restrita aos tratados internacionais de Direitos Humanos, como veremos a seguir. 13 Para o ministro Celso de Mello, o STF precisa discutir: o reconhecimento, ou no, da competncia originria do Supremo Tribunal Federal sobre a matria em causa; a possibilidade de entrega da pessoa reclamada, ao Tribunal Penal Internacional, pelo Governo do Brasil, considerado o modelo constitucional entre ns vigente (CF, art. 5, XLVII, b), nos casos em que admissvel, pelo Estatuto de Roma, a imposio da pena de priso perptua (Art. 77, n. 1, b); a imprescritibilidade de todos os crimes previstos no Estatuto de Roma (Art. 29); a impossibilidade de invocao, por chefe de Estado, de sua imunidade de jurisdio em face do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, Art. 27); a questo pertinente s relaes entre o Estatuto de Roma (que descreve os denominados core crimes), complementado pelo Anexo referente aos Elements of Crimes, adotado em 09/09/2002, e o postulado constitucional da reserva de lei formal em matria de denio (que h de ser prvia) de tipos penais, bem como das respectivas sanes, notadamente em face da indeterminao das penas por parte do Estatuto de Roma, eis que no foram por ele cominadas de modo especco e correspondente a cada tipo penal; o reconhecimento, ou no, da recepo, em sua integralidade, do Estatuto de Roma pela ordem constitucional brasileira, considerado o teor do 4 do art. 5 da Constituio, Deciso do Caso Al Bashir (ref. Nota 11 supra), p. 13. 14 STF, Extradio 1.085 Repblica Italiana, acrdo de 16/12/09, pub. 15/4/10 DJe N. 67. Ver, por ex., voto do Ministro Gilmar Mendes na ADPF 153, que cita o Caso Battisti, para destacar a diculdade terica e prtica de se denir o que seja crime poltico e de distingui-lo de crimes comuns conexos ou cometidos com motivao poltica (p. 234).

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Repblica seria obrigado a cumprir a deciso do STF, isto , se o chefe do Executivo teria ou no a ltima palavra em matria de extradio15. Da resultou uma sentena obscura quanto ao carter discricionrio do ato de extradio, que o plenrio do STF foi obrigado a retificar posteriormente. A ementa final do acrdo desgua em curiosa frmula: o presidente da Repblica deve cumprir o tratado de extradio entre Brasil e Itlia16. No chamado caso dos pneus17, o STF, por meio de opaca fundamentao, manteve acavalados julgamentos de primeira instncia da jurisdio brasileira, um laudo arbitral do sistema de soluo de controvrsias do Mercado Comum do Sul (Mercosul)18 e uma deciso do sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (OMC)19, todos sobre a licitude da restrio da importao de pneus usados, empreendida pelo Brasil, na ltima dcada, por razes sanitrias e ambientais20. Em acrdo ainda no publicado21, o STF considera, em geral, que os valores constitucionais de preservao do meio ambiente e da sade prevalecem em relao s normas comerciais, mas surpreenA INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

15 J a Corte Suprema argentina, ao deslindar o tambm polmico Caso Apablaza, rearma que a deciso nal sobre a extradio corresponde ao Poder Executivo e reitera a obrigao internacional de non rfoulement em relao ao refugiado (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R.O. A 1579 XLI, Apablaza Guerra, acrdo de 14/9/10, 11). 16 Reza a ementa reticada, in ne: Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submisso absoluta ou discricionariedade do presidente da Repblica quanto eccia do acrdo do Supremo Tribunal Federal. No reconhecimento. Obrigao apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamado vista de quatro votos que declaravam obrigatria a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observncia do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica. Decretada a extradio pelo Supremo Tribunal Federal, deve o presidente da Repblica observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente quanto entrega do extraditando. 17 STF, ADPF 101 Presidncia da Repblica, acrdo de 26/6/09, no publicado.

18 Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc do Mercosul constitudo para entender da controvrsia apresentada pela Repblica Oriental do Uruguai Repblica Federativa do Brasil sobre a proibio da importao de pneus remoldados (remolded) procedentes do Uruguai, conhecido como Laudo VI, de 09/1/2002. Disponvel em <www.mercosur.int>. 19 OMC, DS332 Brazil Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, dossi disponvel em <www.wto.org/ english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm>. 20 A respeito, no h mais lcida doutrina do que a de Marcelo Neves: A posio do governo brasileiro, que rejeitou a importao de pneus usados da Unio Europeia com base em argumentos ecolgicos e referentes ao direito sade, mas, simultaneamente, admitiu a importao do mesmo produto quando proveniente do Uruguai e do Paraguai, parece inconsistente tanto do ponto de vista interno quanto internacional: no era satisfatria para a OMC nem para o Mercosul, muito menos para uma perspectiva consistente do Direito Constitucional estatal concernente proteo do meio ambiente. At o julgamento da ADPF 101/2006 [caso dos pneus], a prtica inconsistente e oportunista revelou que o caminho percorrido pelo governo brasileiro, no caso da importao dos pneus usados, afastou-se de um modelo aberto s exigncias do transconstitucionalismo entre ordens jurdicas, antes se aproximando de uma mistura de pragmatismo simplrio na poltica externa e provincianismo jurdico-constitucional, Transconstitucionalismo, So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 248. 21 Chama a ateno, a propsito, que a ministra relatora Crmem Lcia tenha indeferido os embargos de declarao interpostos por uma amica curiae na ao (que sustenta, com razo, a obscuridade da sentena da Corte) sob o argumento de que o acrdo objeto dos embargos opostos ainda no foi juntado aos autos, motivo pelo qual o recurso extemporneo, Despacho de 17/8/2009.

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dentemente mantm a permisso da importao de pneus usados oriundos do Mercosul, assim como aquela feita por importadores j beneficiados por decises transitadas em julgado na jurisdio brasileira22. Enfim, no caso da priso do depositrio infiel23, relativo compatibilidade entre a ordem brasileira e o Pacto de So Jos da Costa Rica24, a Corte firma o entendimento jurisprudencial de que os tratados de Direitos Humanos, desde que aprovados conforme o procedimento especial previsto pelo artigo 5, 3 da Constituio Federal, desfrutam de hierarquia constitucional; os que no forem ungidos por esse procedimento encontram-se em posio supralegal, mas infraconstitucional. Na impossibilidade de tratar detidamente de cada um desses densos casos, preciso ao menos esclarecer, com base no ltimo, o status do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil. A Constituio de 1988 foi silente a respeito da posio hierrquica dos tratados internacionais na ordem brasileira. Dezesseis anos aps o seu advento, com o escopo de suprir tal omisso, disps a Emenda Constitucional N. 45, de 08/12/2004: os tratados e convenes internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio (artigo 5 3). Ora, dita emenda, pior do que o soneto, veio turbar ainda mais o debate, no tanto pela exigncia de quorum qualificado, que obtido, em geral, quando da incorporao desse tipo de regra, mas, sobretudo, pela ausncia

22 Segundo um boletim da Corte, entendeu-se, em sntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a importao de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especicamente, os princpios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu pargrafo nico, 196 e 225, todos da CF (Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes), Informativo do STF N. 552, de 22-26/6/09, disponvel em <www.stf.jus.br>. 23 Depois de alguns anos de discusso, no dia 3 de dezembro de 2008, o plenrio do STF julgou trs processos concernentes priso do depositrio inel: o Habeas Corpus 87.585/TO, acrdo de 03/12/2008, pub. 26/6/09 DJe N. 118; Recurso Extraordinrio 349.703/RS, acrdo de 03/12/2008, pub. 05/6/09 DJe N. 104; e Recurso Extraordinrio 466.343-1, acrdo de 03/12/2008, pub. 05/6/09 DJe N. 104. 24 Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada em 22/11/1969 no mbito da Organizao dos Estados Americanos, incorporada no Brasil pelo Decreto N. 678, de 6/11/1992. O artigo litigioso do Pacto o 7.7: Ningum deve ser detido por dvida. Esse princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar, em cotejo com o art. 5 LXVII da Constituio brasileira: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio inel.

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pregressa do procedimento de votao em dois turnos. Logo, a EC 45 praticamente clivou tais tratados entre os anteriores e os posteriores a 2004. Enfim, grosso modo, subsistem, no debate brasileiro, quatro entendimentos sobre o status do Direito Internacional dos Direitos Humanos: a) o da hierarquia supraconstitucional; b) o da hierarquia constitucional, majoritrio na doutrina humanista; c) o da hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, tese preponderante no STF; e d) o da paridade entre tratado e lei federal, tese hoje dominante no STF apenas em relao aos tratados internacionais em geral25. Que traos comuns poderamos reter entre to diferentes casos? Ao menos trs. Em primeiro lugar, todos desembocam em decises que atravancam a prestao jurisdicional do Estado no plano interno e comprometem a imagem do Brasil no plano externo, seja pela simples obscuridade formal das sentenas, seja por sua incapacidade de encontrar, no mrito, solues jurdicas altura das demandas26. Em segundo lugar, o STF, confirmando a j mencionada ideia da Supremocracia, procura abocanhar comemerge o terceiro trao comum entre os casos citados demonstrando assombrosa impercia no que diz respeito ao Direito Internacional. O enfoque da Corte, ao enfrentar processos que envolvem diversas ordens jurdicas e jurisdies internacionais, regionais e/ou locais, eminentemente estatalista, baseado no Direito Interno. Quando muito, os ministros aplicam a norma internacional se e quando ela est em concordncia com ou equivalente ao direito interno; neste caso, o ltimo, e no o Direito Internacional, que o juiz est preparado, tcnica mas tambm psicologicamente, para aplicar e fazer respeitar27. Logo, de modo geral, o STF aplica pouco e mal o Direito Internacional; ignora o grande debate contemporneo sobre a internacionalizao do Direito e o transconstitucionalismo; raramente ultrapassa os manuais mais batidos,
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

petncias do Poder Executivo em matria internacional. Paradoxalmente, o faz e a

25 Flavia Piovesan, Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Jurisprudncia do STF. Disponvel em <http://www.dhnet.org.br>. Para Piovesan, partidria da segunda corrente, a hierarquia constitucional dos tratados de Direitos Humanos deduz-se do artigo 5 2 da Constituio Federal, independentemente da desafortunada emenda: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 26 Assim, Battisti continua preso em Braslia e resta imprevisvel o que o presidente da Repblica far a respeito; a deciso sobre os pneumticos lana o Brasil em violao do ordenamento da OMC, ao mesmo tempo em que importaes de pneus usados continuam ocorrendo, embora reconhecida, em tese, a prevalncia do direito constitucional ambiental e sanitrio; o Caso Al Bashir ameaa gratuitamente a vigncia do Estatuto de Roma e as obrigaes do Brasil junto ao Tribunal Penal Internacional; e escassos tratados de direitos humanos desfrutam de hierarquia constitucional no Brasil. 27 Pierre-Marie Dupuy, The Unity of Application of International Law at the Global Level and the Responsibility of Judges, European Journal of Legal Studies, V.1, N.2, dezembro de 2007. Disponvel em <www.ejls.eu/index. php?id=2>.

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no raro desatualizados, da doutrina internacionalista; praticamente despreza a jurisprudncia internacional e vale-se escassamente do Direito Comparado, quase sempre incorrendo, quando o faz, em grandes incompreenses dos sistemas jurdicos alheios. Assim, posta em perspectiva com essas decises recentes do STF, a ADPF 153 d continuidade a uma postura que pode ser definida como provincianismo jurdico28. Retomarei, mais adiante, esta expresso. 3. UM POSITIVISMO LA CARTE: O DIREITO QUE NO H NO ACRDO DA ADPF 153 Tomemos a nica referncia ao Direito Internacional que figura na ementa do acrdo em apreo:
A Lei n. 6.683/79 [Lei de Anistia] precede a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes adotada pela Assembleia Geral em 10/12/1984, vigorando desde 26/6/1987 e a Lei N. 9.455, de 07/4/1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5 XLIII da Constituio que declara insuscetveis de graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes no alcana, por impossibilidade lgica, anistia anteriormente sua vigncia consumadas29.

Ora, no haveria outro Direito Internacional positivo (expresso em convenes internacionais), relativo aos Direitos Humanos, vigente (incorporado formalmente na ordem jurdica interna), poca, no Brasil? Evidente que sim. Segundo o Ministrio das Relaes Exteriores, eram os seguintes os atos multilaterais em vigor no Brasil, no mbito dos Direitos Humanos, entre 1964 e 198530:

28 Alm de Marcelo Neves (nota 21 supra), lembremos Bruce Ackerman em relao aos Estados Unidos: If anything, American practice and theory have moved in the direction of emphatic provincialism. () We should resist the temptation of a provincial particularism, The Rise of World Constitutionalism, Occasional Papers. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Paper 4, 1996. 29 No mesmo sentido, o voto do ministro Celso de Mello: essa anterioridade temporal impede que a Lei de Anistia, editada em 1979, venha a sofrer desconstituio (ou inibio ecacial) por parte desses instrumentos normativos, todos eles promulgados insista-se aps a vigncia daquele benco diploma legislativo, p. 185. 30 BRASIL, Ministrio das Relaes Exteriores, Diviso de Atos Internacionais. Disponvel em <www2.mre.gov.br/dai>.

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Ttulo Conveno sobre a Escravatura Conveno sobre o Instituto Indigenista Interamericano Acordo Relativo Concesso de Ttulo de Viagem para Refugiados sob Jurisdio do Comit Intergovernamental de Refugiados Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Civis Mulher Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Polticos Mulher Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio Declarao Universal dos Direitos Humanos Conveno para Melhoria da Sorte de Feridos e Enfermos dos Exrcitos em Campanha (I) Conveno para Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Nufragos das Foras Armadas no Mar (II) Conveno Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (III) Conveno Relativa Proteo dos Civis em Tempo de Guerra (IV) Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher Conveno Relativa Escravatura de 1926, em. pelo Protocolo aberto assinatura na ONU Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trco de Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas Escravatura Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados

Data da Assinatura 25/09/1926 24/02/1940 15/10/1946 02/05/1948 02/05/1948 09/12/1948 10/12/1948 12/08/1949 12/08/1949 12/08/1949 12/08/1949 02/07/1951 31/03/1953 07/12/1953 07/09/1956 07/03/1966 31/01/1967

Promulgao Decreto No 66 36098 38018 31643 28011 30822 Data 14/07/1965 19/08/1954 07/10/1955 23/10/1952 19/04/1950
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A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

06/05/1952

42121 42121 42121 42121 50215 52476 58563 58563 65810 70946

21/08/1957 21/08/1957 21/08/1957 21/08/1957 28/01/1961 12/09/1963 01/06/1966 01/06/1966 08/12/1969 07/08/1972

Entre as normas internacionais de vigncia incontroversa no pas, destacam-se, pois, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, pilares do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e as Convenes de Genebra, que constituem a pedra angular do Direito Internacional humanitrio31. No h dvidas sobre o grau de adeso do Brasil, um dos 51 Estados fundadores da Organizao das Naes Unidas32, ao movimento internacionalista que

31 Sobre a relao entre o Direito Internacional Humanitrio e os Direitos Humanos, v., p.ex., Robert Kolb, Aperu de lhistoire de la Dclaration universelle des droits de lhomme et des Conventions de Genve, Revue internationale de la Croix-Rouge No 831, 1998, p. 437-447. 32 O Decreto N. 19.841, de 22/10/1945, promulga [no Brasil] a Carta das Naes Unidas, da qual faz parte integrante o anexo Estatuto da Corte Internacional de Justia.

sucedeu a Segunda Guerra Mundial33, gerador no somente do sistema institucional onusiano, mas do cerne convencional do processo de universalizao dos direitos humanos, em curso at nossos dias. No entanto, este Direito Internacional convencional no foi empregado, em momento algum, no julgamento da ADPF 153. No se cogita a aplicao de tais Convenes sequer em seu mais qualificado voto, o do dissidente ministro Ricardo Lewandowski, que assim rechaa o debate sobre os crimes de lesa-humanidade (grifo meu):
No adentro por desnecessria, a meu ver, para o presente debate na tormentosa discusso acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-humanidade, a exemplo da tortura e do genocdio, definidos em distintos instrumentos internacionais (dentre outros, nos seguintes documentos internacionais: Conveno de Haia, Estatuto do Tribunal de Nremberg, Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 02 de janeiro de 1914, em 21 de setembro de 1945 e 24 de setembro de 2002)34, que seriam imprescritveis e insuscetveis de graa ou anistia, e cuja persecuo penal independeria de tipificao prvia, sujeitando-se, ademais, no apenas jurisdio penal nacional, mas, tambm, jurisdio penal internacional e, mesmo, jurisdio penal nacional universal35.

Do muito que se poderia dizer acerca das descartadas normas, resta-me eleger dois comentrios simples. O primeiro breve, mas taxativo: a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio j traz, em 1948 (e para o ordenamento positivo brasileiro, por fora de sua incorporao, no ano de 1952), a noo de crime internacional36. Em segundo lugar, no que diz respeito ao alcance das Convenes de Genebra, nunca demais precisar que, em virtude de seus trs primeiros artigos, comuns s quatro Convenes, as Partes comprometem-se a respeit-las em todas as circunstncias (art. 1). Dito de modo singelo, as Convenes de 1949, muito alm

33 Recorde-se que a primeira participao do Brasil em foras de paz das Naes Unidas ocorreu em janeiro de 1957, com o envio de 600 soldados ao Egito, no chamado Batalho de Suez. 34 Ou seja, o Ministro reconhece a vigncia no Brasil de dois outros instrumentos no mencionados na informao ocial do Itamaraty, que, no seu modo de ver, denem os crimes de lesa-humanidade. 35 P. 115. Mais adiante, Lewandowski apenas menciona esse contedo normativo, sem desenvolv-lo: ainda que se admita, apenas para argumentar, que o Pas estivesse em uma situao de beligerncia interna (...), mesmo assim os agentes estatais estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais concernentes ao direito humanitrio, assumidos pelo Brasil desde o incio do sculo passado, p. 118. No segundo voto dissidente, o Ministro Ayres Britto apenas refere, sem disso retirar consequncia alguma, que a tortura, no caso em apreo, um crime de lesa-humanidade (p. 142). 36 Na traduo ocial brasileira, conforme o art. 1 da Conveno, o genocdio um crime do direito dos povos, que desde j [as Partes Contratantes] se comprometem a prevenir e a punir; na verso em francs, crime du droit des gens; em ingls, crime under international law.

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de um direito da guerra entre Estados, cobrem essencialmente as regras que se aplicam s pessoas em poder de uma Parte adversa37. Prescreve o seu artigo 3o [grifo meu]:
No caso de conflito armado que no apresente um carter internacional e que ocorra no territrio de uma das Altas Partes Contratantes, cada uma das Partes no conflito ser obrigada, pelo menos, a aplicar as seguintes disposies: 1) As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das Foras Armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doena, ferimentos, deteno ou por qualquer outra causa, sero, em todas as circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distino de carter desfavorvel baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo. Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar, relativamente s pessoas acima mencionadas:
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A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

a) As ofensas contra a vida e a integridade fsica, especialmente o homicdio sob todas as formas, mutilaes, tratamentos cruis, torturas e suplcios; b) A tomada de refns; c) As ofensas dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes; d) As condenaes proferidas e as execues efetuadas sem prvio julgamento realizado por um tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados38.

Via de consequncia, no repousa dvida sobre a inconformidade a direito das condutas acima arroladas quando empreendidas por um Estado-Parte s Convenes. Ora, juridicamente incontroverso que o art. 3 das Convenes de Genebra poderia ser invocado durante o regime militar brasileiro. Conforme a posio oficial do Estado, havia um conflito armado em curso no territrio nacional. Em guisa de exemplo, tome-se o Ato

37 Knut Drmann, Il faut faire un effort constant pour faire respecter le DIH. Entrevista concedida Frdric Koller. Le Monde, 11/8/2009. 38 Note-se que, por sua raticao praticamente universal, as Convenes de Genebra costumam ser citadas como prova de que a interdio da tortura uma norma costumeira internacional. V., p.ex., Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, Prosecutor c. Furundzija, IT-95-17/1-T, acrdo de 10/12/1998, 138.

Institucional No 14, de 05/9/1969, que modifica a Constituio Federal, com o escopo de adotar a pena de morte no Brasil (grifo meu):
CONSIDERANDO que atos de guerra psicolgica adversa e de guerra revolucionria ou subversiva, que atualmente perturbam a vida do Pas e o mantm em clima de intranquilidade e agitao, devem merecer mais severa represso; CONSIDERANDO que a tradio jurdica brasileira, embora contrria pena capital, ou priso perptua, admite a sua aplicao na hiptese de guerra externa, de acordo com o Direito Positivo ptrio, consagrado pela Constituio do Brasil, que ainda no dispe, entretanto, sobre a sua incidncia em delitos decorrentes da guerra psicolgica adversa ou da guerra revolucionria ou subversiva;

Art. 1 - O 11 do art. 150 da Constituio do Brasil passa a vigorar com a seguinte redao: 11 - No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicolgica adversa ou revolucionria ou subversiva nos termos que a lei determinar. ()39.

Tampouco falta a configurao da materialidade das infraes previstas pelas Convenes: durante a ditadura militar, opositores ao regime40, adeptos da luta armada ou no, foram alvo de uma poltica pblica de represso ou de uma poltica de hegemonia ideolgica41, tendente sua aniquilao moral e/ou sua eliminao fsica, amplamente documentada na historiografia brasileira. Alm da planificao da tortura, tal poltica deu guarida, igualmente, a crimes sexuais, execues sumrias e ocultao de cadveres. Um grave problema de enfoque na identificao do Direito aplicvel demanda precisa, ento, ser denunciado. Reconhecer apenas as obrigaes internacionais positivadas em tratados incorporados ao Direito Interno constitui uma tendncia jurispru-

39 A exemplo dos demais Atos Institucionais do regime militar, este dotado de um dispositivo de excluso de controle jurisdicional: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e Atos Complementares dele decorrentes, bem como seus respectivos efeitos (art. 3). 40 De fato ou supostos, pois abundam relatos de episdios de perseguio poltica de homnimos, parentes e amigos de militantes em sntese, da populao civil. 41 Para recuperar a expresso utilizada no Caso Barbie (Frana, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 25/11/1986, Recurso 86-92714): constituem crimes imprescritveis contra a humanidade os atos desumanos e as perseguies que, em nome de um Estado que pratica uma poltica de hegemonia ideolgica, foram cometidos de modo sistemtico, no somente contra as pessoas em razo de seu pertencimento a uma coletividade racial e religiosa, mas tambm contra os adversrios dessa poltica, qualquer que seja a forma de sua oposio, p.3.

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dencial que poderia ser criticada por si s42. Mas no o que farei neste momento. Contento-me em sublinhar que, ao refutar a aplicao da Conveno sobre a Tortura por ter vigncia superveniente da Lei de Anistia, o STF aparenta ser positivista. Nada mais do que aparncia: tributrio de sua prpria lgica, o puro positivismo no permitiria escolher, entre as convenes internacionais, apenas aquelas que no esto em vigor, e somente para refut-las, ignorando em absoluto as que so perfeitamente vigentes, mas no servem a dado escopo. Inova o STF, nesse caso, ao praticar uma espcie de positivismo la carte, e no sem profundas consequncias. Independentemente do teor do veredicto, tivesse a Corte enfrentado a questo de saber se as graves violaes de Direitos Humanos praticadas por agentes pblicos durante o regime militar configuram ou no crimes internacionais ou crimes contra a humanidade, o debate no STF teria ocorrido em diapaso doutrinrio, legal e jurisprudencial radicalmente diverso. Caberia a uma Corte Suprema atenta evoluo do Direito da segunda metade do sculo passado travar esse debate. O STF preferiu, porm, ao longo das 266 pginas desse floro estatalista, desfilar revises aventureiras da histria, alm da regurjurdico construiu nos ltimos 70 anos. Encaremos, pois, esse debate. Mireille Delmas-Marty bem sintetiza a percepo da doutrina e da jurisprudncia internacionais sobre a peculiaridade dos crimes contra a humanidade:
o ser humano, mesmo profundamente inserido num grupo, no deveria jamais perder a sua individualidade e ser reduzido a no mais do que um elemento intercambivel de um grupo e rejeitado como tal. (...) Essa despersonalizao da vtima pe realmente em causa a humanidade como alteridade43.
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

gitao de questes desprovidas de transcendncia, se comparadas ao que o mundo

Nesse diapaso, no persistem dvidas sobre o fato de que os crimes comuns praticados por agentes pblicos, durante a ditadura de 1964 a 1985, foram crimes graves, que tenderam a desumanizar e despersonalizar as vtimas, consideradas como sub-ho-

42 Aproveito para sublinhar, acerca do bolorento debate entre as teorias monista e dualista, que tanto uma como a outra repousam, definitivamente, para alm de suas radicais divergncias, sobre uma concepo igualmente dogmtica da ordem jurdica, caracterizada pela unidade de origem das normas que ela contm. Uma ordem , ento, indiferente a qualquer outra, cujas normas so, assim, reduzidas posio de simples fatos sem pertinncia jurdica. De modo que s pode haver uma alternativa: ou submeter-se (monismo, no qual o internacional prima sobre o interno) ou ignorar-se (dualismo). Tal intransigncia faz grandes debates mas tambm as ms querelas, e cada tese comporta sua parte de iluses e de artifcios, Pierre-Marie Dupuy e Yann Kerbrat, op. cit., p. 450. 43 Mireille Delmas-Marty, Conclusions, in: Idem (org.). Crime contre lhumanit. Paris: PUF, 2009, p. 122.

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mens, a ponto de seus algozes reputarem-se autorizados s maiores atrocidades, inclusive sua eliminao fsica 44. No se duvida, de outra banda, de que foram atos cometidos na execuo de uma poltica de Estado, eis que at um ato isolado, sob aparncia de um crime comum, pode tornar-se um crime contra a humanidade, por sua vinculao a um programa criminoso45. Todos os elementos de qualquer conceito de crime contra a humanidade aqui se fazem presentes46, ademais ornados por diversas circunstncias j reconhecidas como agravantes, em numerosos casos, pelas jurisdies internacionais penais47. No obstante, o voto do relator da ADPF 153, sufragado majoritariamente pelo plenrio da Corte, no somente rechaa o tratamento dos delitos em questo como crimes contra a humanidade, como tambm estabelece a inexistncia de obrigao internacional do Brasil em relao ao processamento e julgamento dos crimes em questo, alm da impossibilidade de faz-lo por fora do princpio constitucional da prescrio. Sem desenvolvimentos que ultrapassem a epgrafe de minha presente alocuo48, considera o relator, em suma, que:

44 Michel Mass, Le crime contre lhumanit dans le droit, in Truche (org.), Juger les crimes contre lhumanit: 20 ans aprs le procs Barbie, Lyon: ENS, 2009, p. 68. 45 Yann Jurovics, Rexions sur La spcicit du crime contre lhumanit, Paris: LGDJ, 2002.

46 Embora alguns dos elementos que compem o conceito de crime de lesa-humanidade tenham sofrido diversas alteraes nos Estatutos dos tribunais penais internacionais, mantiveram-se inalterados trs elementos: i) o carter e a natureza de atos inumanos que envolvam os atos integrantes da categoria; ii) a enunciao no taxativa da enumerao dos atos, para atender fundamentalmente ao carter e natureza da inumanidade; e iii) que esses atos inumanos so dirigidos contra a populao civil, p. 4. Juan Mndez e Gilma Tatiana Rincn Covelli, Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias - solicitado pelo Ministrio Pblico Federal, Procuradoria da Repblica em So Paulo. Nova Iorque, International Center for Transitional Justice, setembro de 2008. Hoje, luz tanto dos Princpios de Nuremberg de 1950, como do Estatuto de Roma e da jurisprudncia dos tribunais internacionais penais e mistos, se est diante de um crime de lesa-humanidade quando: i) cometido um ato inumano em sua natureza e carter, o qual produz um grande sofrimento da vtima ou que causa danos sua integridade fsica e/ou sade fsica ou mental; ii) quando esse ato cometido como parte de um ataque sistemtico ou generalizado; iii) quando esse ataque corresponde a uma poltica que no necessariamente deve haver sido adotada de maneira formal; e iv) quando o ataque dirigido contra a populao civil, ibid., p.7. 47 Entre elas, as funes exercidas pelos acusados, isto , seu lugar na hierarquia ou seu papel no conito; a persistncia dos crimes no tempo; a participao com conhecimento de causa, deliberada ou entusiasta nos crimes; a premeditao e o mvel; o carter sexual, violento e humilhante dos atos cometidos e a vulnerabilidade das vtimas; o estatuto das vtimas, sua juventude e seu nmero, assim como as consequncias desses crimes para as vtimas; e o fato de serem civis. Estou a referir-me a algumas das circunstncias agravantes identicadas pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia no Caso Blaskic, acrdo de 29 de julho de 2004, na sntese de Isabelle Fouchard, Crime International Entre internationalisation du droit pnal et pnalisation du droit international. Tese. IHEID. Universidade de Genebra, 2008, p. 378. 48 V. nota 2 supra; citao que, sem prejuzo de meu profundo respeito pelos autores, nada mais do que um trecho da apresentao de uma coletnea, em que o apresentador resume um dos artigos que dela faz parte e doravante ilustra um dos mais importantes acrdos da histria judicial brasileira.

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a) o Brasil no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968, tampouco clusula similar em outra Conveno; b) o costume internacional no pode, por fora do princpio da legalidade, ser fonte de Direito Penal; e c) a obrigao de julgar explicitamente assumida pelo Brasil no mbito interamericano s seria invocvel em juzo, no mbito da CIDH, no que atine a fatos posteriores a 10 de dezembro de 199849. Antes de tratar dos problemas do costume internacional e da jurisprudncia interamericana, comento que me causa certa graa supor que o princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade estaria condicionado a assinatura, ratificao e incorporao de uma conveno internacional por uma junta militar, em pleno ano de 1968, a Constituio para instituir as penas de morte, priso perptua, banimento e confisco. Tal postulado implicaria ter expectativas, em relao quela ordem ditatorial, como se Direito ela fosse, problema que prefiro deixar aos constitucionalistas aqui presentes50. 4. O VELHO PARADOXO PENAL51: COSTUME INTERNACIONAL E CRIME CONTRA A HUMANIDADE No julgamento da ADPF 153, coube ao ministro Celso de Mello a tarefa de detalhar, em seu voto, alguns dos argumentos que tradicionalmente foram opostos
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

mesma que, no ano seguinte, o de 1969, como j mencionei, emendou arbitrariamente a

49 Cf. reserva expressa feita pelo Brasil no Decreto de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da CIDH, de 08/11/02. 50 Registro apenas, aventurando-me em disciplina alheia, que a soluo da ADPF 153, sob o ngulo do Direito Constitucional, parece-me destituda de ambiguidades: bvio que a Constituio Federal de 1988 no recepcionou a Lei de Anistia. Segundo o Relator, a emenda convocatria da Assembleia Nacional Constituinte (Emenda Constitucional N. 26, de 1985) seria parte integrante da nova ordem constitucional de 1988. Dita convocatria, por razes conjunturais evidentes (sobretudo a inuncia, na auge da transio, dos partidos que apoiaram o governo militar, a ponto de lograr a ascenso ao poder do presidente Jos Sarney, grande liderana colaboracionista) reitera o contedo da Lei de Anistia. O estratagema do relator , ento, atribuir ao contedo normativo da Lei de Anistia um status constitucional, alm de situ-lo no tempo da democracia. Supe, por conseguinte, que a nova ordem constitucional material surgiu condicionada. Ainda que essa intrigante tese pudesse ser acolhida, no somente persistiria o problema da interpretao conforme, agora por coliso entre normas de um mesmo status, como, sobretudo, o da incompatibilidade da pretensa condio imposta pela EC N. 26 com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 51 A expresso de Mireille Delmas-Marty, Le paradoxe penal, in Delmas-Marty e Lucas de Leyssac, Liberts et droits fondamentaux, Paris: Seuil, 1996.

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O princpio da legalidade deve, portanto, garantir que os indivduos tenham conhecimento, de modo claro e previsvel, do contedo pretensamente legtimo da norma penal, acudindo a um Direito Humano essencial: o de saber que a norma penal existe e conhecer o que ela prescreve
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pelos penalistas, ao longo da segunda metade do sculo XX, ao princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade52. Com efeito, situadas na encruzilhada entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Penal, as normas relativas a esses crimes dependem de uma dialtica entre essas duas disciplinas; trata-se de dilogos entre instituies e jurisprudncias muito diferentes, de interferncias e deslocamentos entre espaos nacionais e internacionais com hierarquias imbricadas, formando um sistema realmente singular53. No seio desse dilogo, surge o clssico paradoxo penal, em que o Direito Penal , por vezes, o escudo que protege os direitos humanos, em outras, a espada que os

fere . Certamente, o princpio da legalidade55 constitui um bom exemplo do antagonismo, ou ao menos da parcial contradio, entre as concepes de penalistas e internacionalistas sobre um objeto de estudo que, embora contra a vontade, compartilham56.

52 Claro est que nem todos os penalistas defendem a prescrio desses crimes. No Brasil, ver, p.ex., Luiz Flvio Gomes, convicto defensor da imprescritibilidade: Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade. 06/8/2009. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. 53 Emanuela Fronza, La rception des crimes contre lhumanit en droit interne, in Delmas-Marty et al. Crime contre lhumanit. Paris: PUF, 2009, p. 44-80. Para a autora, h um movimento circular que se desenha, evoluindo, de uma parte, do Direito Internacional em direo ao Direito Nacional, por meio da diversidade de formas de recepo da norma convencional e das regras costumeiras e, de outra parte, do Direito Internacional e do Direito Interno rumo a um Direito Penal comum que se constri passo a passo, por meio da atividade dos juzes internacionais e nacionais que estabelecem a comunicao entre as normas internas e internacionais, p. 46. 54 Sbastien Van Drooghenbroeck, Droit pnal et droits de lhomme Le point de vue de la CEDH, in Cartuyvels et al., Les droits de lhomme, bouclier ou epe du droit penal? Bruxelas: Facults universitaires Saint-Louis, 2007. 55 Para uma anlise profunda da aplicao desse princpio no Direito Penal Internacional, v. Kai Ambos, Principios e imputacin en el Derecho penal internacional, Barcelona: Atelier, 2008. Alerto apenas para o fato de que a denio do princpio varia na doutrina: em alguns casos, compreende apenas o nullum crimen sine lege e o nulla poena sine lege; em outros, compreende claramente a noo do Direito escrito, o valor da segurana jurdica, a interdio da analogia e a no retroatividade, cf. Noora Arajrvi, Le rle du juge pnal international dans la formation du droit international coutumier, European Journal of Legal Studies, V.1, N.2, dezembro de 2007, p. 26. Disponvel em <www.ejls.eu/index.php?id=2>. 56 Fouchard, op. cit., p. 400.

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Consoante o ministro Mello, em concordncia com o ministro relator Eros Grau, o costume internacional no poderia ser fonte de Direito Penal, pois consagram o princpio da legalidade, alm da Constituio Federal brasileira, tambm a Carta Americana dos Direitos Humanos57 (art. 9) e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos58 (art. 15). Em virtude da reserva legal, somente lei interna (e no conveno internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil59) poderia qualificar-se, constitucionalmente, como a nica fonte formal direta, legitimadora da regulao normativa concernente prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal de punir, ressalvadas, por bvio, clusulas constitucionais em sentido diverso. E acrescenta:
no mbito do Direito Penal incriminador, o que vale o princpio da reserva legal, ou seja, s o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princpio da legalidade, acham-se a reserva legal (s o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei no aprovada pelo Parlamento no vlida60.
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A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

O princpio da legalidade deve, portanto, garantir que os indivduos tenham conhecimento, de modo claro e previsvel, do contedo pretensamente legtimo da norma penal, acudindo a um Direito Humano essencial: o de saber que a norma penal existe e conhecer o que ela prescreve. Ora, aos olhos dos penalistas, o costume internacional no ofereceria tais garantias61. Tomemos, ento, primeiramente, a questo da previsibilidade do Direito Consuetudinrio. O costume internacional possui dois elementos, to necessrios quanto complexos: de um lado, o elemento subjetivo, que a opinio juris; de outro, o elemento objetivo, que a prtica dos Estados. Muita tinta foi derramada pela doutrina internacionalista a respeito de cada um deles. Totalmente alheio ao debate contempor-

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Ref. nota 25 supra.

58 Firmado no mbito das Naes Unidas em 19/12/1966, vigente no Brasil por fora do Decreto N. 592, de 06/7/1992. 59 Referindo a Conveno de 1968 sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, Celso de Mello considera que conveno internacional nunca subscrita e qual o Brasil nunca aderiu verdadeira res inter alios acta em face do Estado brasileiro, p. 190. J no Caso Al Bashir, de um tratado perfeitamente subscrito e incorporado ordem brasileira (o Estatuto de Roma, que contm o mesmo preceito), o ministro questiona sua compatibilidade com a Constituio Federal. 60 Citando Luiz Flvio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli, p. 191-2.

61 Lembremos que foi intenso o debate sobre o costume internacional durante a elaborao do Estatuto de Roma, particularmente no momento de denir o Direito aplicvel pelo TPI (art. 21). Para Alain Pellet, sob o manto do princpio da legalidade, est o enrijecimento do Direito Internacional Penal, e em vo: omitir o costume no art. 21 cala falaciosamente a evidncia de que recorrer a ele indispensvel, e o magistrado internacional o far, de qualquer modo, sob o abrigo da alnea b do mesmo dispositivo (princpios e regras do direito internacional), v. Applicable Law, in Cassese et al. (Eds.), The Rome Statute of International Criminal Court, Oxford: 2002, V. I, p. 1057.

neo, o STF no consegue discernir a peculiaridade do costume internacional, que est longe de ser simplesmente o que os Estados fazem, e bem mais prximo de refletir a percepo do Direito por parte daqueles que agem, o que permite defini-lo como o consenso social internacional62. Admitamos, portanto, que o costume pode ser uma fonte de Direito ainda mais previsvel do que outras. De uma parte, preciso diferenciar o problema da existncia do costume da questo da eficcia da regra costumeira63. De outra parte, nem a ordem nacional, nem os tratados internacionais esto imunes a deliberaes ao sabor de aodamentos conjunturais. Ademais, desmerecer a previsibilidade do costume sob o argumento de que o indivduo deve conhecer o processo de formao do costume internacional equivaleria a supor que todo cidado conhece o processo legislativo interno, assim como o processo de elaborao dos tratados internacionais e de sua incorporao s ordens nacionais. Para haver crime, seria necessria, pois, luz de tal concepo da reserva legal, uma sorte de cidadania processualista. H aqui, pois, uma ntida confuso entre o processo de formao da norma e o seu contedo normativo64. Em relao ao contedo normativo, para que o princpio nullum crimen nulla poena sine praevia lege seja escrupulosamente observado, no , em absoluto, necessrio que a norma internacional que prev ou organiza a represso do crime defina at o ltimo

62 Marcelo Kohen. Commentaire (sur Le rle de la pratique dans le droit coutumier), in: R. Huesa Vinaixa et K. Wellens (dir.), Linuence des sources sur lunit et la fragmentation du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 103-107. Para o autor, a partir do momento em que algum expressa sua concepo ou sua convico do Direito, j est agindo. 63 Ainda segundo Kohen, mesmo os maiores violadores do Direito Internacional sentem, naturalmente, a necessidade de justicar sua ao em termos jurdicos, por mais injusticveis que possam ser (ibid, p. 105). Logo, a atitude do violador contumaz, por si s, no permitiria modicar a regra costumeira, eis que um simples comportamento no questiona a existncia da regra e no existiro duas regras conforme o ator que age. No h que confundir, portanto, a perenidade da regra com seus problemas de eccia, em particular a impunidade diante de graves violaes da ordem internacional. Kohen ressalta, ainda, a diferena entre o persistent objector e o persistent violator, ou seja, entre, de uma parte, quem contesta a regra e, de outra, quem a reconhece e tenta manipul-la como si ser o caso nas prticas unilaterais constantes que pretendem encarnar uma interpretao correta da regra costumeira, colidindo, entretanto, com sua interpretao preponderante (p. 106-7). 64 As diculdades em relao ao costume internacional no so, porm, exclusividade das jurisdies nacionais. Para Dupuy e Kerbrat, manifestamente em razo da insuciente formao em Direito Internacional Pblico de alguns novos juzes do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, oriundos do Direito Penal Interno, constata-se o mau jeito, para dizer o mnimo, demonstrado por alguns deles ao aplicar o costume internacional. Ora, o costume fornece-lhes o essencial do Direito aplicvel; no entanto, est claro que esses juzes permanecem pouco familiares a essa fonte, geralmente distante dos direitos penais internos; e se mantm to reticentes sua aplicao, a ponto de confundir, em particular, a questo do estabelecimento de uma regra costumeira sobejamente consolidada, com a de sua interpretao (especialmente no caso do art. 3, comum s quatro Convenes de Genebra de Direito Humanitrio), op. cit., p. 596.

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detalhe a figura criminis e a pena a aplicar. Basta constatar, para este fim, que o autor do ato em questo era submetido, quando do tempus commissi delicti, a normas jurdicas claras e acessveis sejam elas internas ou internacionais estabelecendo ante factum tal definio65. Perguntemo-nos, ento, se os agentes pblicos que praticaram graves violaes de Direitos Humanos durante o regime militar brasileiro tinham alguma dvida sobre o carter criminoso dos atos que estavam praticando. A resposta salta aos olhos:
O autor de um ato desumano, a fortiori quando cometido em grande escala, segundo um plano concertado ou por agentes pblicos abusando de sua posio oficial, desde que ele seja responsvel por seus atos, quaisquer que sejam sua nacionalidade, sua cultura, seus costumes etc., no pode pretender ignorar que, em se tratando do caso, ele comete um crime (nacional ou internacional) que implica, qualquer que seja o pas em que for julgado, as penas mais pesadas que existirem. (...) A morte com agravantes quase universalmente sancionada pelos Direitos Penais nacionais como um crime grave, logo merecendo as mais pesadas penas66.
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No um acaso, portanto, que o costume (consenso social internacional) encontre-se origem dos crimes internacionais que j foram positivados por convenes internacionais, ou ao menos tenha contribudo para a sua tipificao, o que levou o juiz Antonio Cassese, no polo oposto Corte brasileira, a afirmar que s o costume pode fundar um crime internacional67. Passemos ao pretenso bice da prescrio criminal, que leva a Corte Suprema a negar a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como regra oponvel ao Brasil no caso em apreo. Ressalto que, at pouco tempo atrs, para o STF, todos os tratados internacionais eram da mesma natureza e equiparados lei interna, portanto inferiores Constituio. Do mesmo modo, atualmente, todos os crimes, para a Suprema Corte brasileira, so da mesma natureza. A evoluo jurisprudencial quanto hierarquia do Direito Internacional dos Direitos Humanos no se comunicou com a interpretao dos princpios constitucionais penais. como se a gravidade do crime cometido pelo homo medius tivesse alguma medida de comparao com a daqueles cometidos por indivduos que tm sua disposio a potncia material do Estado68. Pior ainda: a impunidade das graves

65 66 67 68

Fouchard, op. cit., p. 357. Ibid., p. 381. International Criminal Law, Oxford: 2003, p. 23. Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet, Droit International Public, 8. ed., Paris, LGDJ, 2004, p. 786.

violaes de direitos humanos cometidas por agentes pblicos durante o regime militar estaria assegurada pela prpria ordem constitucional. bem verdade que o Brasil de hoje reconhece formalmente a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, como Direito convencional, por fora da incorporao do Estatuto de Roma. Mas tal imprescritibilidade seria dotada de um gatilho: s seriam imprescritveis os crimes contra a humanidade cometidos a partir da vigncia do referido tratado. Essa tese estapafrdia nos obriga a recordar por que os crimes contra a humanidade so imprescritveis. Os crimes ungidos pelo carter de atentado humanidade constituem uma combinao de atos que cdigos de todas as naes punem, mas que comportam assassinatos e destruies enormes que, apesar de tudo, ficariam impunes no Direito Interno69. Ressalto, entre seus elementos ontolgicos, a evidncia de que so eles internacionais no apenas pela universalidade, em tese, dos valores que protegem, mas, sobretudo, porque, na prtica, sua preveno e punio no podem depender das vicissitudes nacionais: os regimes que do guarida a violadores de Direitos Humanos tendem a instalar, quando de sua ascenso ao poder, simulacros de Direito o que, no caso brasileiro, chamamos de Direito da ditadura ou entulho autoritrio, de rdua remoo quando do restabelecimento da democracia70. Com efeito, a humanidade que se instala no estatuto de vtima, uma vtima absolutamente nica, que escapa ao Direito comum, diante da qual devem apagar-se os direitos do homem incapazes de apreend-la, (...) mas as consequncias dessa inovao so to dolorosas politicamente que ela se torna uma noo conjuntural71. Por conseguinte, a grande dificuldade de falar em crime contra a humanidade, ao longo da histria, decorre precisamente do fato de que ele pode corresponder ao tratamento desumano, por um Estado, de sua prpria populao, sobre seu prprio territrio, competncia que outrora correspondia ao estrito domnio reservado dos Estados72. O Acordo de Londres73, que instituiu o Tribunal de Nuremberg, reverteu, j em 1945, o princpio da imunidade no que atine responsabilidade individual dos violadores, ao possibilitar o

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Pierre Mertens, Limprescriptibilit des crimes de guerre et contre lhumanit, Bruxelas: ULB, 1974, p. 221.

70 O Direito Internacional dos Direitos Humanos oferece justamente a resposta jurdica, desprovida de vnculo de nacionalidade, para o indivduo ou grupo de indivduos que no pode contar com o Direito do seu Estado, eis que no h Estado de Direito. A jurisdio internacional ou a jurisdio penal universal, por fora da subsidiariedade, s devem agir quando no h mais Estado, ou quando o Direito ainda no veio ao Estado, ou veio mas no trouxe consigo a remoo deste entulho. 71 Paul Martens, Lhumanit comme sujet de droits, in: Th. Berns (ed.) Le droit saisi par le collectif, Bruxelas: Bruylant, 2004, p. 226. 72 Fouchard, op. cit., p. 361.

73 Acordo referente perseguio e punio dos grandes criminosos de guerra das potncias europeias do Eixo e Estatuto do Tribunal Internacional Militar, Londres, 08/8/1945.

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julgamento de agentes pblicos que atuaram odiosamente em nome do Estado e por meio de seu aparelho74. A partir daquele momento (grifo meu),
o Direito Internacional nunca mais seria o mesmo em face da responsabilidade internacional penal dos indivduos. (...) Assim, existe hoje, no Direito Internacional, um corpo de normas que visa a punio dos autores de crimes contra a humanidade. Resta saber quem deve punir tais crimes. A resposta, contida neste corpo de normas, simples: todos os Estados da comunidade internacional tm um direito-dever de punir aqueles que cometeram crimes contra a humanidade75 .

Alm do atributo ontolgico, considere-se que, regra convencional incorporada no Brasil, precedeu a regra costumeira. Como tpico do costume, a afirmao da imprescritibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade resultou de um longo processo histrico, acelerado logo aps a Segunda Guerra Mundial. Naquela poca, o Brasil aprovou, nas sesses da Assembleia Geral da ONU, o conjunto de resolues que reiteram o j mencionado acervo de Nuremberg76 alis, grande parte delas aprovadas por unanimipios de Direito Internacional reconhecidos pelo Estatuto de Nuremberg. No se conte com a passividade do Brasil nesse processo: em 1950, ele chegou a fazer parte de um Comit de 17 Estados encarregado de preparar um ou mais anteprojetos de conveno e de formular proposies concernentes criao e ao estatuto de uma corte criminal internacional77. Desnecessrio recordar que, segundo o Tribunal Internacional de Justia, as Resolues da Assembleia Geral da ONU, embora no tenham fora obrigatria, podem ter um valor normativo, ao fornecer elementos de prova importantes para estabelecer a existncia de uma regra ou a emergncia de uma opinio juris. Assim, resolues sucessivas podem ilustrar a evoluo progressiva da opinio juris necessria ao estabelecimento de uma nova regra78.
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

dade. Destaco, em particular, a Resoluo N. 95, de 11/12/1946, que confirma os princ-

75 Andr de Carvalho Ramos, O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da persecuo criminal internacional, Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo - SP, v. 7, p. 106-114, 1999. 76 Para uma avaliao recente do legado de Nuremberg, v. nmero especial da GJIL, V.10 (2006-7), disponvel em <http://www.gonzagajil.org/content/category/4/64/26/>. 77 78 Assembleia Geral da ONU, 5 Sesso, Resoluo 489, Jurisdio criminal internacional, 12/12/1950. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, p. 254-5.

A Anistia na Era da Responsabilizao

74 Vale lembrar a frmula francesa no Caso Barbie: O princpio da imprescritibilidade, resultante do estatuto do Tribunal militar internacional de Nuremberg, somado ao acordo de Londres de 8/8/1945 e Resoluo das Naes Unidas de 13/2/1946, impede que uma regra de Direito Interno permita a uma pessoa declarada culpada de um crime contra a humanidade subtrair-se ao da Justia em razo do tempo transcorrido, seja a partir dos atos criminosos ou a partir de uma precedente condenao, pois, como o caso, nenhuma pena foi cumprida, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 3/6/1988, Recurso 87-84240, ementa, 1.

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Diante daqueles que negam a existncia do princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade no acervo de Nuremberg e ainda ousam brandir o moralmente nanico princpio do tratamento legal mais benfico, eu apenas recobraria a lgica, esperando que seja ela um costume inquestionvel. Os crimes contra a humanidade so imprescritveis, sobretudo, porque, amide, h, nos Estados em que so praticados, a impossibilidade material de processo dos grandes violadores, antes que a remoo do entulho ditatorial opere-se no ordenamento jurdico nacional, critrio temporal que no passvel de medio. No caso brasileiro, em particular, a tarefa notoriamente inacabada79. E acrescento: prescrio s pode ser arguida caso a caso, no seio do processo individuado, no podendo a Corte Suprema fundar a interpretao de uma lei de anistia no aventureiro pressuposto de que todos os crimes por ela abarcados prescreveram. No j citado Caso Cordero, infelizmente com base apenas no Direito Interno, e a despeito da tipificao equivocada do crime de sequestro quando o suporte ftico de evidente crime internacional de desaparecimento forado, o prprio STF deu-se conta da impertinncia da prescrio em relao s graves violaes de Direitos Humanos praticadas no mbito da Operao Condor:
O que temos, no caso, para fixar o termo inicial da prescrio? O grande problema esse. Eu seria muito propenso a reconhecer a prescrio, desde que me demonstrem haver algum dado que indique que, em determinado momento, de l para c, as vtimas foram mortas. Faleceram no ms tal, provavelmente de tal, diante de tal e qual circunstncia, ou faleceram no ano tal. A partir da comearia a contar o prazo de prescrio. Qual o incio do tempo de prazo prescricional, neste caso?80.

79 Tomem-se como incontestes exemplos deste work in progress da democracia a Lei de Imprensa (Lei 5.250, de 1967) e o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815, de 1980), nefastos legados do regime militar. No que diz respeito primeira, foi preciso esperar 20 anos para que o STF decidisse por sua incompatibilidade material insupervel com Constituio de 1988, desprovendo-a integralmente de efeitos por impossibilidade de conciliao que, sobre ser do tipo material ou de substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa (ADPF N. 130 Distrito Federal, acrdo de 30/4/2009, pub. 06/11/2009 DJe 208). Quanto ao segundo, ainda em pleno vigor no Brasil, mostra-se tambm incompatvel com a Constituio Federal, embora sua inconstitucionalidade nunca tenha sido arguida diante do STF. Desgraadamente, o Projeto de Lei N. 5.655, em tramitao na Cmara dos Deputados, ao propor a alterao do entulho, mantm diversas incompatibilidades, alm de consagrar o enfoque do estrangeiro como inimigo ou estranho, em detrimento da abordagem do trabalhador migrante, v. Deisy Ventura e Paulo Illes, Estatuto do Estrangeiro ou Lei de Imigrao?, Le Monde Diplomatique Brasil, So Paulo, 31/07/2010, p. 14-15. Disponvel em: <http://diplomatique. uol.com.br/artigo.php?id=744>. 80 Voto-vista do ministro Cezar Peluso, sufragado por maioria em plenrio, p. 45-6 (ref. do acrdo na nota 6 supra). O Caso Cordero um exemplo de boa deciso pelas ms razes: com base no art. 7 do Cdigo Civil brasileiro, que normatiza a presuno de morte, os crimes de Cordero foram tipicados como sequestros, logo, crimes permanentes, diante da impossibilidade de xar a data provvel dos falecimentos em questo. curiosa a maneira como o Boletim da Corte apresenta (e prejulga) o objeto da demanda, logo aps o primeiro pedido de vista (de Peluso): O Cdigo Penal dene o sequestro como privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere privado (art. 148) e a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, no art. II, dispe que (...) entende-se por desaparecimento forado a privao de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por

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A meu juzo, o tratamento estritamente nacional do Caso Cordero foi o ardil encontrado por alguns dos ministros para deferir a extradio, honrando um compromisso internacional do Brasil sem comprometer-se em relao ao julgamento da ADPF 15381. Por derradeiro, no que concerne segurana jurdica da qual os princpios da legalidade e da prescrio seriam garantes, questiono: qual interpretao da Lei de Anistia causa maior insegurana jurdica, a que torna possvel o julgamento de um agente pblico por graves violaes de Direitos Humanos cometidas durante um estado de exceo ou a que garante a impunidade das graves violaes de Direitos Humanos? A tolerncia da prtica de crimes contra a humanidade parece-me vertiginosamente mais ameaadora segurana jurdica de um Estado de Direito do que o postulado da imprescritibilidade desses crimes. Sim, a imprescritibilidade confronta os agentes da represso possibilidade de reverso de fatos consumados, gerando insegurana para determinado nmero de pessoas (supondo que o devido processo legal possa ser manece impune, o Estado de Direito que se esvai como promessa, gerando a pior das inseguranas coletivas.
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

chamado de insegurana). Entretanto, quando a vtima a humanidade e o algoz per-

agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. Dessa feita, em razo do crime de desaparecimento no constar no ordenamento jurdico brasileiro, apesar de aparentemente semelhante ao crime de sequestro, no haveria justicativa para a concesso daextradio.Esse posicionamento encontra respaldo na inaplicabilidade do art. 7 da Conveno, que determina a imprescritibilidade do crime de desaparecimento forado, mas que no foi raticado pelo Brasil. A Lei n. 6.815, de 19/8/1980, tambm conhecida como Estatuto do Estrangeiro, determina que no se conceder a extradio quando o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente (art. 76, II). Assim, inexistindo o crime de desaparecimento forado na legislao ptria, a extradio no poder ser concedida, Informativo STF n 519, Braslia, 8-12/9/2008. Sobre o crime de desaparecimento forado, v. Grupo de Trabalho da ONU sobre Desaparecimentos Forados e Involuntrios, disponvel em: <www2.ohchr.org/english/issues/disappear/index.htm>. 81 No julgamento do Caso Cordero, o primeiro a vincular as duas aes foi o prprio relator, Marco Aurlio, tanto no voto j citado como no debate em plenrio: senhor presidente, continua sem resposta uma colocao: se os crimes tivessem sido praticados no Brasil e nessa Operao Condor se diz que havia o envolvimento tambm de militares brasileiros , o extraditando poderia sofrer a persecuo sem declarar-se a inconstitucionalidade da Lei de Anistia? (p.47). O ministro Eros Grau, por sua vez, na condio de relator da ADPF 153, formulou o segundo pedido de vista da extradio, por tratar de matria semelhante intepretao da Lei de Anistia (p.49). O ministro Peluso pediu, ento, a Grau, que as causas fossem julgadas em separado, pois no se pode julgar duas coisas distintas sob o mesmo tipo de presso (p.53). Grau respondeu que tem o hbito de estudar conjuntamente os casos, mas de pedir que sejam julgados em momentos distintos, ao que retrucou Peluso: ministro, eu no estou preocupado com Vossa Excelncia, mas com outras coisas (p.54).

A Anistia na Era da Responsabilizao

335

5.

DO ALCANCE DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH) NO DIREITO BRASILEIRO

Tratemos agora do fantasma82 da condenao do Brasil pela Corte Interamericana. Esclareo, de pronto, que o acrdo da ADPF 153 no faz referncia direta ao Caso Araguaia, embora uma parte essencial do pedido daquela demanda seja o seguinte: 8. A Comisso Interamericana solicita Corte que ordene ao Estado: a) Adotar todas as medidas que sejam necessrias, a fim de garantir que a Lei N. 6.683/79 (Lei de Anistia) no continue representando um obstculo para a persecuo penal de graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra a humanidade83. Nem o Direito convencional interamericano e ainda menos a jurisprudncia da CIDH foram mobilizados no julgamento da ADPF 153. Nesse particular, o Brasil, pretendente a protagonista do regionalismo progressista, deve enrubescer diante de seus vizinhos. Lembremos a Corte Suprema argentina, que reiteradamente definiu as decises da Corte Interamericana como paradigma interpretativo para os tribunais do pas; e renova tal entendimento em sua principal deciso, a de 200584, corolrio de trinta anos de luta contra a impunidade, levada a cabo pelo movimento dos direitos humanos85. Em sua luminosa sentena, a Corte Argentina afirma (grifo meu):
quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales

82 Quisera que a eventualidade de tal condenao assombrasse, de fato, o Brasil. A percepo espectral da CIDH em parte da doutrina brasileira no me parece um acaso: a gerao seguinte pode tomar para si migalhas de simbolizao, a m de tentar simbolizar plenamente aquilo que simbolizou-se, de modo imperfeito, na gerao precedente. Pode-se dizer que a simbolizao parcial ricocheteia sobre as seguintes. o que se chama um fantasma, Serge Tisseron, La transmission trouble par les revenants et les fantmes, Cahiers critiques de pratiques de rseaux, Bruxelas: De Boeck, N. 38 (1/2007). Que no sejam as violaes que nos assombram, e sim a condenao, parece ser um sintoma do pouco que o Direito brasileiro tem contribudo para a diviso do tempo poltico em um antes e um depois das ditaduras (a expresso de Ruti Teitel, Transitional Rule of Law, In: Czarnota et al., Rethinking the Rule of Law after Comunism, New York: CEU, 2005, p. 293). 83 P. 3 da Petio, referncia nota 3 supra.

84 CSJN Repblica Argentina, Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. Causa N 17.768C. Buenos Aires, 14 de junho de 2005. 85 Mara Jos Guembe, Reabertura dos processos pelos crimes da ditadura militar argentina, Revista Internacional de Direitos Humanos: SUR, V. 2, N. 3, 2005, p. 132.

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principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulacin de las leyes mencionadas ni para la prosecucin de las causas que fenecieron en razn de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana impide que el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecucin de violaciones graves a los derechos humanos86.

Cabe interrogar a razo pela qual o Brasil, ao contrrio de outros pases87, refuta o paradigma interpretativoda CIDH. Provavelmente porque, se a jurisprudncia interamericana segue relativamente modesta no plano quantitativo, nos aspectos qualitativos ela se mostra muito rica, original e, sob certos aspectos, audaciosa88. Da sntese de Kathia Martin-Chenut, emerge claramente um regime jurdico parte para as graves violaes de Direitos Humanos no edifcio da CIDH:
...em seu caso Barrios Altos c/Peru, quando ela considera inadmissveis os disposiA INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

tivos de anistia, de prescrio ou as medidas excludentes da responsabilidade dos autores de graves violaes de Direitos Humanos, a Corte precisa que as ltimas visam a tortura; as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias; e as desaparies foradas. Nos acrdos consecutivos Goibur e outros c/Paraguai, Almonacid Arellano e outros c/Chile ou ainda La Cantuta c/Peru, a Corte tece o vnculo entre as graves violaes de Direitos Humanos e os crimes contra a humanidade. Essas violaes esto de fato na base dos crimes contra a humanidade, e esses traduzem, por sua vez, a confluncia entre o Direito Internacional Penal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos89.

Logo, para entender o problema do alcance da jurisprudncia interamericana no Direito brasileiro, deixando de lado a questo da difcil permeabilidade da cultura internacionalista na autarquia intelectual do Judicirio brasileiro, questiono: a j mencionada reserva feita pelo Brasil, quando de sua submisso jurisdio da CIDH, teria sentido em relao

86

CSJN, ref. nota 85 supra, 31, p. 27.

87 Para constatar os avanos das jurisdies latino-americanas nesta matria, ver o excelente Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional (Washington: Fundacin para el Debido Proceso Legal, 2009, part. a apresentao de Naomi Roht-Arriaza, disponvel em <www.dplf.org>. 88 Kathia Martin-Chenut, Introduction, In: Idem e Elisabeth Lambert Abdelgawad, Rparer les violations graves et massives des droits de lhomme: la Cour Interamricaine, pionnire et modle? Paris: Socit de lgislation compare, 2010, p. 26. 89 Ibid., p. 20. Para o inteiro teor dos acrdos da CIDH, ver <www.corteidh.or.cr>.

A Anistia na Era da Responsabilizao

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ao acervo jurisprudencial da Corte? Um marco temporal, quando figura numa reserva, pode atingir fatos e atos especficos; mas alcanaria a condio de paradigma interpretativo? Ora, parece-me insustentvel fatiar a submisso de um Estado a uma jurisdio, ao menos no que diz respeito aos princpios fundamentais que ela edificou. Em qualquer caso, de modo bem mais singelo, admitamos eis que at o STF j o reconheceu, embora no no seio da ADPF 153 que estamos diante de crimes continuados. Na impossibilidade de abordar a espinhosa questo dos efeitos, sobre a ordem jurdica brasileira, da futura deciso da CIDH acerca do Caso Araguaia, posto que, por ora, ela ainda no foi tomada; e em meio vastido de elementos que poderiam ser aproveitados da jurisprudncia da CIDH em relao ao julgamento da ADPF 153, opto por tratar de apenas um, e o fao brevemente, considerando, sobretudo, que a prpria Corte quem dir, dentro de poucos dias, da compatibilidade da Lei de Anistia brasileira com seu acervo jurdico. S poderia ser a vedao da autoanistia, consagrada pela CIDH. Sobre isso, sentenciou, em seu voto na ADPF 153, o ministro Celso de Mello:
... se fez inequivocamente bilateral (e recproca) a concesso da anistia, com a finalidade de favorecer aqueles que, em situao de conflitante polaridade e independentemente de sua posio no arco ideolgico, protagonizaram o processo poltico ao longo do regime militar, viabilizando-se, desse modo, por efeito da bilateralidade do benefcio concedido pela Lei n. 6.683/79, a construo do necessrio consenso, sem o qual no teria sido possvel a colimao dos altos objetivos perseguidos pelo Estado e, sobretudo, pela sociedade civil naquele particular e delicado momento da vida histrica nacional90.

Mais adiante, o ministro diferencia as anistias em branco ou autoanistias, que teriam sido usadas pelas ditaduras latino-americanas, daquelas de mo dupla ou de dupla via, que constituiriam a originalidade brasileira. Esse argumento permitiria crer que a jurisprudncia interamericana no se aplica ao caso brasileiro, no fosse a evidncia matemtica de que anistiar a outrem no anula a anistia outorgada a si mesmo. Quem pode anistiar? S o Estado. O indivduo pode perdoar e ser perdoado, da decorrendo efeitos morais ou religiosos ou afetivos interpares. Mas o perdo jurdico, a complacncia soberana91, a estatal. O Estado anistiou seus agentes. Isto autoanistia. Que o rgo do Estado que praticou a violao seja o Poder Legislativo, ao aprovar a Lei da

90 91

P. 174. Expresso empregada pelo ministro Celso de Mello, p. 169 de seu voto.

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Anistia, no retira sua antijuridicidade. Nas palavras de um dos expoentes do Direito Internacional Penal, Kai Ambos, o cumprimento de um pressuposto formal no subtrai o legislador da observncia dos limites materiais contemplados no Direito Internacional92. Sabemos que at emendas constitucionais aprovadas pelo Legislativo podem ser julgadas inconstitucionais. No que a anistia beneficiou a atores outros (no sendo os estatais, ou os que agiram com o beneplcito do Estado, ou como partculas de uma poltica criminosa estatal), ela lcita. De resto, ilcita. Completando a famosa tese dos dois lados, sobressai, igualmente, no diapaso do mais singelo senso comum, a imensa questo jurdica da natureza dos crimes polticos. Todos os envolvidos no conflito armado, e tambm os torturadores, teriam agido politicamente. Citando, uma vez mais, Nilo Batista, diz o ministro Celso de Mello:
Swensson Junior93 tem a coragem de formular a pergunta politicamente incorreta, mas juridicamente indispensvel: os agentes do subsistema penal DOPS-DOI/CODI atuaram por razes pessoais (sadismo, desafetos etc.) ou por razes polticas
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

por exemplo, para salvaguardar o pas dos comunistas? Sim, porque se a resposta correta for a segunda, estaramos sem dvida diante de crimes conexos expressamente anistiados (muitos sustentariam, com base em critrio tradicional, estarmos diante de autnticos crimes polticos, igualmente anistiados)94.

Sequer recorro abundante doutrina para desfazer essa inocente dicotomia entre motivos pessoais e polticos. Indubitavelmente, a histria da tortura durante a ditadura militar brasileira anota episdios de acerto de contas entre desafetos e, por bvio, casos de sadismo e distrbios psicolgicos de toda sorte, que os devidos processos judiciais permitiriam vir lume, julgar e, se for o caso, punir95. Porm, uma vez mais, o problema de enfoque se impe. A aferio de motivaes pessoais isoladas em nada

92

Impunidad y Derecho Penal Internacional, Buenos Aires: Fundacin Konrad Adenauer, 1999, p.131.

94

P. 193.

95 O documentrio Cidado Boilesen (Brasil, Chaim Litewski, Imovision: 2009), por ex., fornece elementos de prova da participao de empresrios nas sesses de tortura realizadas por agentes pblicos, seja como nanciadores, seja como voyeurs, em particular do dinamarqus Henning Albert Boilesen (1916-1971), presidente do grupo Ultra, que chegou a criar um novo instrumento de tortura, a Pianola Boilesen, uma espcie de teclado que permitia melhor graduar a intensidade dos choques eltricos ministrados s vtimas.

A Anistia na Era da Responsabilizao

93 O autor refere-se ao artigo, na j mencionada coletnea, da lavra de Lauro Joppert Swensson Junior, Punio para os crimes da ditadura militar: contornos do debate, op. cit. (referencia na nota 2 supra). Registre-se que o artigo de Swensson Junior oferece elementos que excedem largamente o trecho resumido e escolhido para a citao. Curiosamente, em suas concluses, arma: tudo isso para que esse debate, to necessrio para a histria brasileira, no se resuma em discursos ideolgicos ineptos, que escondem conitos e tenses (grifo meu). A meu juzo, essa uma boa denio para o texto do acrdo da ADPF 153.

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alteram o fato de que existia um programa criminoso, planificado e coletivo, posto em marcha graas ao aparelho de Estado. Estendendo ligeiramente o olhar em direo s jurisdies j desafiadas por questes similares, muitas respostas pergunta pretensamente indispensvel podem ser encontradas. Por exemplo, no paradigmtico Caso Barbie (grifo meu):
No caso, o mvel poltico falha na medida em que, no que concerne a Sra. Lesevre, os tratamentos abominveis que ela sofreu e sua deportao ao campo de Ravensbruck no atendiam nem a motivos polticos nem a uma vontade de eliminao, mas preocupao das autoridades alems de obter informaes militares e neutralizar um adversrio96.

Ou quem sabe, bem mais perto e mais recentemente, na jurisprudncia argentina sobre delitos polticos: ... esta classe de infraes lesionam exclusivamente o regime interno dos governos e encontram sua inspirao em mveis altrustas97. Se a fatigante e sistemtica tentativa de igualar resistentes e violadores prospera facilmente no plano ideolgico, graas ao assoalho cultural autoritrio e particularmente anticomunista que se herdou de outras pocas, no plano jurdico tal intento no prospera. De modo que a pergunta ornamental do voto revela-se, quando se amplia o horizonte de resposta, politicamente indispensvel, mas juridicamente incorreta. 6. CONSIDERAES FINAIS: POR UM TRIBUNAL DIGNO DO SUPERLATIVO QUE O PROCEDE Concluo este modesto percurso retomando a expresso provincianismo jurdico. Quando examina as relaes entre jurisdies internas e internacionais, e particularmente o problema da unidade da aplicao do Direito Internacional, Pierre-Marie Dupuy pondera que antes de mais nada na cabea dos prprios juzes que a questo se resolve.
Se eles estiverem convencidos da necessidade de aplicao harmonizada das regras de Direito Internacional, a unidade deste estar assegurada. Se, ao contrrio, eles desconhecerem, por cultura ou por incompetncia, essa unidade fundamental, ela correr o risco de simplesmente desaparecer98.

96 97 98

Repblica Francesa, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 25/11/1986, Recurso 86-92714, p.2. CSNJ, R.O. A 1579 XLI, Apablaza Guerra, 14/9/2010, 16. Pierre-Marie Dupuy, op. cit., p. 1-2.

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Na contramo, aferrado ordem interna e positivada, preconiza o ministro relator da ADPF 153:
No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio no est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal est autorizado a rescrever (sic) leis de anistia. (...) Dado que esse acordo resultou em um texto de lei, quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder Legislativo. Ao STF no incumbe alterar textos normativos concessivos de anistias. A ele no incumbe legislar ao apreciar ADPFs, seno apurar, em casos tais, a compatibilidade entre os textos normativos pr-constitucionais e a Constituio.
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H quem sustente que o Brasil tem uma concepo particular de lei, diferente, por exemplo, do Chile, da Argentina e do Uruguai, cujas leis acompanharam a mudana do tempo e da sociedade. Esse acompanhamento das mudanas do tempo e da sociedade, se implicar necessria reviso da lei de anistia, dever contudo ser feito pela lei, vale dizer, pelo
A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

Poder Legislativo. Insisto em que ao STF no incumbe legislar sobre a matria99 100. No surpreende que o Direito Comparado seja citado somente para abortar a comparao. Mas sintomtico que o STF refira os Estados da regio no momento em que declina de sua funo. De fato, preciso explicar-se. As novas geraes tero grande dificuldade de entender a diferena de estatura entre o juiz brasileiro e, por exemplo, o juiz uruguaio, que, quando confrontado ao Caso Sabalsagaray101, s vsperas do referendo popular sobre a revogao de uma lei de anistia, assim percebeu a sua misso:
Superando o papel que lhe destinava o velho paradigma paleoliberal, a jurisdio se configura como um limite da democracia poltica. Na democracia constitucional, o substancial, essa esfera do no decidvel que implica determinar que coisas lcito decidir ou no decidir nada mais do que aquilo que nas constituies democrticas se convencionou subtrair da deciso da maioria. E o limite da deciso da maioria reside, essencialmente, em duas coisas: a tutela dos direitos fundamen-

100 Ameaa, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes: Nos dias recentes, estamos a acompanhar, no plano internacional, a grave crise que est a envolver o Judicirio espanhol, com o Juiz Baltazar [sic] Garzn, suspenso cautelarmente de suas funes na Espanha por investigar crimes anistiados. E, de alguma forma, esse o debate que se coloca: se, ao investigar os crimes anteriores do regime franquista, no teria ele rompido com os seus deveres de juiz, isto , no teria prevaricado, p. 235. 101 Suprema Corte de Justicia, Sabalsagaray Curutchet, Blanca Stela. Denuncia. Excepcin de Inconstitucionalidad. Ficha 97-397/2004. Acrdo de 19/10/2009.

A Anistia na Era da Responsabilizao

99 P. 38-39. No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello ressalta o contexto inteiramente distinto daquele vigente na Argentina, no Chile e no Uruguai (p. 185).

tais (os primeiros, entre todos, so o direito vida e liberdade pessoal, e no h vontade da maioria, nem interesse geral, nem bem comum ou pblico que justifiquem seu sacrifcio) e a sujeio dos poderes pblicos lei102.

Assim, a Corte uruguaia julgou inconstitucionais e inaplicveis ao caso concreto diversos dispositivos da chamada Lei da Caducidade (Lei N. 15.848, de 1986), ressaltando que:
... a ilegitimidade de uma lei de anistia ditada em benefcio de funcionrios militares e policiais que cometeram delitos dessa natureza, gozando de impunidade durante regimes de fato, foi declarada por rgos jurisdicionais, tanto da comunidade internacional como dos Estados que passaram por processos similares ao vivido pelo Uruguai na mesma poca. Tais pronunciamentos, pela semelhana com a questo analisada, e pela relevncia que tiveram, no poderiam ser ignorados no exame de constitucionalidade da Lei N. 15.848 e foram levados em conta pela Corporao para exarar a presente sentena103.

Por fim, cumpre referir outras dimenses do ensimesmamento judicial. A expresso crimes contra a humanidade porta, como nenhuma outra, o peso da escrita coletiva, na qual se misturam os testemunhos, a criao literria, o discurso jurdico e a imaginao poltica104. Talvez empobrecidos, e com isso depauperando tambm o Brasil, em todas essas frentes, os magistrados do STF acabaram por reproduzir, em contexto muito diverso, o mal menor que representou o litigioso artigo da Lei de Anistia. Perenizou-se uma equao conjuntural do Poder Legislativo brasileiro, alis, reconhecida em muitos trechos do acrdo: a anistia possvel, em 1979, foi aquela105. Mas isso no significa que ela seja lcita. Sacrificar os direitos de muitos, e inclusive princpios universais, para proteger os privilgios de alguns poucos faz parte desse provincianismo. Do ponto de vista da cultura jurdica de um pas cujas polticas de segurana pblica, em diversas regies,

102 A Corte uruguaia adjunta o exemplo da pena de morte: Nenhuma maioria alcanada no Parlamento ou a raticao pelo Corpo Eleitoral nem se lograsse unanimidade poderia impedir que a Suprema Corte de Justia declarasse inconstitucional uma lei que consagre a pena de morte em nosso pas, que est proibida por disposio do art. 21 da Carta, op. cit., p. 35. 103 Ibid., p. 53.

104 Denys Salas, Les mots du droit pour un crime sans nom les origines du crime contre lhumanit, in Truche (org.), Juger les crimes contre lhumanit, op. cit., p. 27. 105 Para Franois Saint-Bonnet, o estado de necessidade se faz automaticamente acompanhar do sentimento de que determinada ao indispensvel: entre a percepo da situao e a resoluo de agir, o entendimento no opera nenhuma mediao, a disputatio no tem nenhum lugar. O administrador que age na urgncia, ou o rgo que declara o estado de exceo, no faz uma escolha, fruto de uma deliberao, mas movido pelo sentimento brusco de que no h alternativa. A seguir, quando do exame do juiz, a raticao por um rgo de controle ou do assentimento da populao, a apreciao do ato de necessidade consiste a partilhar, de modo quase mimtico, o sentimento de que no se podia agir de outro modo, Ltat dexception, Paris: PUF, 2001, p. 382.

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ainda toleram, velada ou abertamente, a tortura e a execuo sumria, preciso estar alerta para a instalao dos Estados Janus, cuja face liberal no exclui uma outra face autoritria, embora procurem justificar juridicamente o injustificvel106. O problema que, quando se conquista o regular funcionamento das instituies da democracia formal, um lamentvel veredito pode, bruscamente, provar que as estruturas institucionais so, enfim, menos importantes que as estruturas mentais107.

Aps a apresentao deste trabalho no seminrio Amensty in the Age of Accountabilty, a verso do texto foi ampliada e originalmente publicada na Revista de Direito do Estado (Rio de Janeiro, n. 17/18, 2010).

106 107

Delmas-Marty, Liberts et suret dans un monde dangereux,Paris: Seuil, 2010. Pierre-Marie Dupuy, op. cit., p. 27.

A Anistia na Era da Responsabilizao

A INTERPRETAO JUDICIAL DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA E O DIREITO INTERNACIONAL

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A dvida histrica e o Caso Guerrilha do Araguaia na Corte Interamericana de Direitos Humanos impulsionando o direito verdade e justia no Brasil
VIVIANA KRSTICEVIC
Diretora do Centro para a Justia e o Direito Internacional (CEJIL), Washington (Estados Unidos) Mestra em Direito pela Universidade de Stanford (Estados Unidos) e em Estudos Latino Americanos pela Universidade de Harvard (Estados Unidos)

BEATRIZ AFFONSO
Diretora para o Brasil do Centro para a Justia e o Direito Internacional (CEJIL) Mestra em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo

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A Anistia na Era da Responsabilizao

A DVIDA HISTRICA E O CASO GUERRILHA DO ARAGUAIA [...]

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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA

346 6

1.

INTRODUO
A DVIDA HISTRICA E O CASO GUERRILHA DO ARAGUAIA [...]

O presente artigo tem por objetivo apresentar uma anlise da dvida histrica no pas, no que diz respeito supresso dos direitos verdade e justia, a partir da experincia na representao dos 70 desaparecidos polticos na regio do Araguaia promovida pelo Centro Pela Justia e o Direito Internacional1, pelo Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro2 e pela Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos de So Paulo3

1 O Cejil foi fundado em 1991 por um grupo de destacados defensores de direitos humanos com o m de assegurar s vtimas de violaes dos direitos humanos maior e melhor acesso ao Sistema. Trata-se de uma organizao de defesa e promoo dos direitos humanos nas Amricas com o objetivo principal de garantir a plena implementao das normas internacionais de direitos humanos nos Estados da Organizao dos Estados Americanos (OEA), por meio do uso efetivo do Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos. 2 O Grupo Tortura Nunca Mais/RJ (GTNM/RJ) foi fundado em 1985 por iniciativa de ex-presos polticos que viveram situaes de tortura durante o regime militar e por familiares de mortos e desaparecidos polticos. O GTNM/RJ tem assumido um claro compromisso na luta pelos direitos humanos, pelo esclarecimento das circunstncias de morte e desaparecimento de militantes polticos, pelo resgate da memria histrica, pelo afastamento imediato de cargos pblicos das pessoas envolvidas com a tortura, pela formao de uma conscincia tica, convicto de que essas so condies indispensveis na luta hoje contra a impunidade e pela justia. 3 A Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos (CFMDP-SP) foi formada na dcada de 80 a partir das experincias de organizao poltica de grupos de familiares que denunciavam mortes, desaparecimentos forados, torturas e condies carcerrias dos presos polticos durante o regime militar. Em janeiro de 1993, criou o Instituto de Estudos sobre a Violncia do Estado (Ieve), cujo objetivo promover a continuidade das investigaes sobre as circunstncias das mortes e localizao dos restos mortais das vtimas da ditadura militar, identicar seus responsveis e incentivar medidas judiciais para a reparao integral das vtimas da represso poltica.

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no Caso Guerrilha do Araguaia4 vs. Brasil denunciado ao Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos da OEA. A apresentao dar destaque dinmica impulsionada, tanto na comunidade poltica, quanto nos rgos pblicos e na sociedade brasileira a partir dos eventos que ocorrem no longo processamento do trmite internacional do caso. 2. A DITATURA MILITAR NO BRASIL E A DOUTRINA DE SEGURANA NACIONAL O Golpe de Estado no Brasil perpetrado em 31 de maro de 1964 pelo Exrcito apresentou-se publicamente como necessrio para defender a nao contra o comunismo. Com suas particularidades em relao aos outros pases da Amrica Latina que sofreram ditaduras e conflitos armados no mesmo contexto, seu perodo de durao, por exemplo, se estendeu por longos 21 anos (entre 1964 a 1985). De forma peculiar em um primeiro momento, o golpe militar prometia de forma hipcrita a democracia, e logo nos primeiros anos foi recrudescendo, criando um marco legal fundamentado em diversas normativas de exceo assegurando o exerccio do poder por meio da fora. A crescente reduo das garantias de liberdade promoveu gradativamente as cassaes de membros dos Poderes Legislativo e Executivo, a deposio de governantes legalmente eleitos, o recesso e posterior fechamento do Congresso Nacional e, aos poucos, os militares deixaram transparecer a que veio o golpe5. No que diz respeito aos direitos civis e polticos, os brasileiros deixaram de eleger seus governantes, os partidos polticos foram extintos, as organizaes estudantis postas na ilegalidade e, em razo do rigoroso controle realizado sobre a atividade da imprensa, a populao teve cerceadas suas vias institucionais de informao por meio da formalizao da censura. Os militares passaram a legislar por meios excepcionais, utilizando instrumentos normativos que dispensavam a aprovao do Poder Legislativo. Os mais conhecidos instrumen-

4 CIDH. Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros Vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia). Denncia recebida pela Comisso em 07 de agosto de 1995. Relatrio n 33/01 (de admissibilidade) disponvel em: http://www.cidh.org/ annualrep/2000eng/ChapterIII/Admissible/Brazil11.552.htm. Demanda apresentada perante a Corte Interamericana em 26 de maro de 2009, disponvel em: http://www.cidh.org/demandas/11.552%20Guerrilha%20do%20Araguaia%20 Brasil%2026mar09%20PORT.pdf. 5 SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988 (2 edio).

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tos deste perodo so os Atos Institucionais. O Estado de Direito se dilua no arcabouo legal criado para legitimar a guerra direcionada contra os cidados brasileiros. O desrespeito s garantias legais e constitucionais de defesa passou a ser um padro. Em janeiro de 1967, foi promulgada uma nova Constituio Federal, que referendava as mudanas institudas pela legislao que ampliou os poderes conferidos ao Poder Executivo, focados na segurana nacional. O novo texto centralizava o poder no Executivo, cerceava direitos como a restrio ao habeas corpus para crimes polticos, ampliava a competncia da Justia Militar e abria espao para normas que regularam, por exemplo, o banimento de brasileiros e a censura prvia aos meios de informao. No mesmo ano, o regime militar editou sua primeira Lei de Segurana Nacional. Esse decreto introduziu tipos penais extremamente amplos, permitindo exagerada discricionariedade ao acusador. Classificou a greve e a simples atividade oposicionista como crime. Transferiu toda a competncia Justia Militar, inclusive para rus civis. Regulamentando a suposta legalidade para legitimar a persecuo aos que promoviam a resistncia ditadura militar, os quais, ao serem detidos pelo sistema, passavam a ser submetidos a um processo de apurao do delito cometido, que no guardava a mnima preocupao em aparentar legalidade. na edio do Ato Institucional n 5, conhecido como AI-5, em dezembro de 1968, que se reconhece a fase mais dura de todo o governo de exceo6. Com sua publicao, a ao repressiva no se deteve ante nenhuma das instituies democrticas, atingindo a qualquer indivduo considerado inimigo da nao, com prises arbitrrias, torturas e expulses do pas, viabilizadas pela utilizao execrvel do instituto do crime de banimento de cidados brasileiros natos. A execuo dos militantes polticos tambm passou a ser prtica corriqueira efetivada pelos agentes pblicos que compunham o aparato de represso7. Nem mesmo o Poder Judicirio ficou ileso ao dos governantes militares. Ministros do Supremo Tribunal Federal eram compulsoriamente aposentados quando ofereciam resistncia a curvar-se s pretenses inconstitucionais dos militares. Dessa forma, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico passaram tambm a cooperar como instrumentos estenA Anistia na Era da Responsabilizao
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6 FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil; So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, imprensa ocial do Estado, 2008 (2 edio, 1 reimpr.), p. 26. 7 Comisso dos Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos, Instituto de Estudo da Violncia do Estado e Grupo Tortura Nunca Mais RJ e PE. Dossi dos mortos e desaparecidos polticos a partir de 1964. So Paulo: Imprensa Ocial do Estado, 1996.

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didos da represso poltica8. J a nova lei de segurana nacional, editada em setembro de 1969, foi considerada um dos principais instrumentos de incriminao de militantes e cidados durante o regime. Tambm incorporou a vigncia da legalidade da aplicao da pena de priso perptua e da pena de morte. O perodo mais violento de toda a histria republicana brasileira comea com a criao, em 1969, no estado de So Paulo, da Operao Bandeirantes (Oban). O objetivo era promover a integrao geral dos organismos de represso, Exrcito, Marinha, Aeronutica, polcias federal e estaduais, visando aperfeioar as aes repressivas por meio de uma coordenao centralizada. Os resultados foram considerados positivos no combate aos opositores do sistema ditatorial e levaram ampliao do sistema da Oban para muitos estados do territrio nacional, chamados Destacamentos de Operaes e Informaes-Centros de Operaes de Defesa Interna, conhecidos como DOI-CODI. Sob a responsabilidade de seus agentes e em suas instalaes que ocorreram as torturas, as execues sumrias e as mortes, na grande maioria, de jovens que resistiam ditadura militar9. Segundo denncias de vtimas e respectivos familiares, cerca de 50 mil pessoas foram presas somente nos primeiros meses de ditadura; houve milhares de presos por motivos polticos; cerca de 20 mil presos foram submetidos a torturas fsicas; uma quantia desconhecida de mortos em manifestaes pblicas; cerca de 400 mortos e desaparecidos polticos; 7.367 indiciados e 10.034 atingidos na fase de inqurito em 707 processos judiciais por crimes contra a segurana nacional; 2.828 sentenciados a priso pela Justia Militar, quatro condenaes pena de morte; 130 banidos; 4.862 cassados; 6.592 militares atingidos; 10.000 exilados; e centenas de camponeses assassinados10. Os rgos de represso optaram, desde 1973, pelo ocultamento das prises seguidas de mortes, para evitar o desgaste que as verses [inacreditveis] de atropelamento, suicdio e tentativa de fuga estavam enfrentando, em um cenrio de maior liberdade de imprensa. Em consequncia, os militantes polticos perseguidos no foram mais detidos e se intensifica o fenmeno do desaparecimento, que j ocorria no perodo anterior,

8 BICUDO, Hlio. Meu depoimento sobre o esquadro da morte. So Paulo: Editora Paz e Terra, 1976 (1 edio), p. 149. 9 GASPARI, Elio; A ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002 (1 edio), p. 65.

10 TELES, Janaina. Os herdeiros da memria: A luta dos familiares de mortos e desaparecidos polticos no Brasil. Dissertao de Mestrado em Histria Social. Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005, p. 10 (Introduo).

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mas em escala relativamente menor11. nesse perodo que se concretizam o maior nmero de desaparecimentos forados de opositores polticos. Entre os anos 1972 e 1975, as Foras Armadas brasileiras realizaram campanhas militares para erradicar os focos de resistncia de militantes do Partido Comunista do Brasil na regio do rio Araguaia. Em meados de 1974, setenta pessoas, entre militantes e camponeses que se encontravam na regio, haviam desaparecido. As denncias de violaes, torturas, mortes e desaparecimentos ultrapassaram os hemisfrios, causando constrangimento aos governantes, no entanto, no conseguiram garantir que tais violaes cessassem. a crise econmica iniciada em 1974, que a ditadura militar no consegue enfrentar12, a que resulta na perda de apoio de aliados nos setores mdios. Comeam os problemas nas eleies. iniciado o processo de entrega do poder aos civis, em meio a uma srie de atentados provocados por setores radicais das Foras Armadas que discordavam dessa orientao. nesse ambiente de inconformismo dos setores radicais que assume o poder o general Joo Figueiredo (1979), com o propsito revelado de conduzir ao final o processo de passagem do poder aos civis, denominado pelos militares como abertura lenta, gradual e segura13. Um eufemismo para a restrita disposio de entregar o poder. Estrategicae garantir, por meio da Lei de Anistia14, que esses no viessem a ser investigados. 3. A ATUALIDADE DA IMPUNIDADE NOS CRIMES COMETIDOS POR AGENTES PBLICOS COMO RESULTADO DA HERANA DA DITADURA MILITAR A consolidao e o aperfeioamento da democracia na Amrica Latina, em geral, e no Brasil em particular, tm se confrontado com uma srie de obstculos herdados do legado da ditadura militar (1964-1985), entre os quais se destaca a impunidade de prticas que violam direitos humanos perpetradas diretamente por agentes pblicos que contam
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mente, ganhava tempo para apagar as evidncias dos crimes cometidos por seus agentes

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BANDEIRA, Marina. Brasil Nunca Mais: um relato para a histria. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 64. GASPARI, Elio. A ditadura encurralada; So Paulo: Companhia das Letras, 2004 (1 edio), p. 32-45. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada; So Paulo: Companhia das Letras, 2002 (1 edio), p. 37.

14 Lei no 6.683, Lei de Anistia, promulgada em 28 de agosto de 1979. Disponvel em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Leis/L6683.htm.

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com a omisso ou anuncia do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico15. Tal impunidade resultado da persistncia, na vigncia do regime democrtico, da cultura autoritria no passado instaurada16. Violncias perpetradas por agentes pblicos, como a tortura e a execuo sumria, so conhecidamente prticas das instituies pblicas desde a Primeira Repblica, no entanto, foram oficialmente institucionalizadas no perodo da Ditadura Militar. Quando o inimigo de guerra deixou de ser externo, passando a ser a populao brasileira17.Para enfrentar esse novo inimigo, que na verdade eram os resistentes ditadura militar, foi estruturado um novo aparato repressivo, com destaque para a criao das polcias militares nos estados federados como extenso das Foras Armadas. Esse aparato repressivo, ao deter os militantes polticos os submetia a interrogatrios em sesses de tortura que visavam no s a obteno de supostas informaes, como tambm a humilhao, por meio de prtica sistemtica de estupros, violao anal, afogamentos e aplicao de choques com instrumentos de tortura especficos18, que de to brutais, muitas vezes resultava na morte de cidados que estavam sob a custdia do Estado. As execues sumrias eram sempre apresentadas para a sociedade maquiadas, construindo ocorrncias com caractersticas forjadas de confronto entre militantes e policiais, que tambm podiam ser caracterizadas por acidentes, como atropelamentos, afogamentos e suicdios. Para exemplificar pontualmente a atualidade perversa dessa herana, especificamente no que diz respeito impunidade dos crimes cometidos por agentes pblicos contra cidados, se destacam a tortura e a violncia policial, que continuam recorrentes no cotidiano da sociedade brasileira.

15 AFFONSO, Beatriz. O Controle Externo da Polcia: a implementao da Lei Federal 9.229-96 no Estado de So Paulo. Dissertao de Mestrado do Departamento de Cincia Poltica da Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004, p. 8 (introduo). 16 PINHEIRO, Paulo S.; Adorno, Srgio & Cardia, Nanci. Continuidade Autoritria e Construo da Democracia. Projeto integrado de pesquisa. Relatrio Parcial. So Paulo: Mimeo, NEV-USP, 1994. 17 Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Direito verdade e memria: Comisso especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Braslia: Imprensa ocial, 2007 (1 edio), p. 22. 18 A cadeira do drago era um tipo de cadeira eltrica, com assento, apoio de braos e espaldar de metal, na qual um indivduo era colocado, amarrado, molhado e recebia choques que eram sentidos por todo o corpo. O pau de arara outro instrumento de tortura, no qual uma barra de ferro atravessada entre os punhos amarrados e a dobra do joelho da vtima, que ca pendurada, e colocada entre duas mesas, para aplicao de choques.

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3.1. Tortura Apesar de tipificada por lei federal desde 1997, o crime de tortura continua gerando um nmero muito pequeno de denncias pelo Ministrio Pblico. Os promotores de Justia e juzes preferem usar as noes tradicionais e inadequadas de abuso de autoridade e leso corporal, permitindo que agentes pblicos que torturam permaneam exercendo suas funes, encarregados da tutela cotidiana de jovens e adultos que esto sob a responsabilidade do Estado.

Os casos de resistncia seguida de morte representam 87% desse universo e no so investigados. No h averiguao da legitimidade da ao e do uso excessivo da fora letal
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Pessoalmente verificada em visita ao Brasil do relator especial da ONU, Nigel Rodley, em 2001, e mais recentemente apresentada nos dados do relatrio final da Comisso Parlamentar de Inqurito
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do Sistema Carcerrio , a prtica da tortura segue sistemtica e endmica20. Realizada por meio da fora, instrumento de investigao criminal, que intimida pela coero, buscando conferir a imposio de autoridade dos agentes pblicos nas delegacias de polcias, nos centros de deteno e nos centros de internao de crianas e adolescentes do pas. Evidencia-se tambm como herana da ditadura militar a impunidade, que assegurada aos agentes pblicos envolvidos nos casos de tortura denunciados Justia. Pesquisa acadmica21 recentemente publicada estudou a aplicabilidade de tortura em 51 casos que chegaram a ser processados pela Justia criminal no estado de So Paulo. Concluiu que dos agentes do Estado acusados de praticar o crime de tortura, 70% foram absolvidos, 18%, condenados e os 11% que restaram foram condenados por outros tipos de crimes, como leso corporal.

19 Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Carcerrio, Cmara dos Deputados, Congresso Nacional, Brasil. Relatrio nal publicado em 2009 e disponvel em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf?sequence=1. 20 Nigel Rodley, relator especial da ONU, em visita ao Brasil realizada de 20 de agosto a 12 de setembro de 2000. Relatrio n E/CN.4/2001/66/Add.2 apresentado em abril de 2001 Comisso de Direitos Humanos da ONU, disponvel em: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/b573b69cf6c3da28c1256a2b00498ded/$FILE/g0112323.pdf. 21 JESUS, Maria Gorete M. O crime de tortura e a justia criminal: um estudo dos processos de tortura na cidade de So Paulo. Dissertao de Mestrado do Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009.

3.2. Execues sumrias e resistncia seguida de morte O segundo exemplo considerado importante por explicitar as semelhanas do passado e presente a impunidade nos casos de execues sumrias promovidas pelas polcias e o respectivo modus operandi que garante, at os dias de hoje, que no existam investigaes e tampouco responsveis punidos. Desde a transio para a democracia, no so raros os casos em que, em nome do controle do crime e da violncia, as polcias, com destaque para a militar, usam desnecessariamente a fora de forma excessiva e arbitrria. Pessoas que praticam crimes ou mesmos suspeitos da prtica de crimes so alvos destas aes letais, particularmente os pobres, jovens e afrodescendentes22. A Justia militar continua com prerrogativas para processar e julgar crimes comuns cometidos por policiais militares, no cumprimento ou no de seu trabalho. Somente os homicdios dolosos foram transferidos para a Justia comum, com a aprovao da Lei Federal 9.299/96. No entanto, os inquritos policiais militares continuam a ser elaborados pelos pares dos investigados, subsidiando parte considervel das provas. A polcia civil, que tem a prerrogativa de polcia judiciria, no tem se esmerado nas investigaes de ocorrncias que envolvem a morte de civis por policiais, determinando que a impunidade e a vigncia do arbtrio, somadas inexistncia de fiscalizao do monoplio legitimo do uso da fora23, promovam a ruptura com os princpios democrticos do Estado de Direito. Por exemplo, em So Paulo, nos anos de 2001 a 2009, o nmero oficial de civis mortos pelas polcias, civil e militar, equivalente a 6.028. Os casos de resistncia seguida de morte representam 87% desse universo e no so investigados. No h averiguao da legitimidade da ao e do uso excessivo da fora letal. J no estado do Rio de Janeiro, no mesmo perodo, foram contabilizadas uma assustadora mdia de 89,6 vtimas fatais em supostos confrontos com as polcias por ms. No en-

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PINHEIRO, Paulo. S. & ALMEIDA, Guilherme A. Violncia Urbana. So Paulo, Publifolha, 2003, p. 16.

23 Para Monoplio Legitimo da Violncia Fsica, ver WEBER, M. El Estado Racional como asociacin de dominio institucional con el monopolio del poder legtimo. In: Economia y Sociedad. Mxico, Fondo de Cultura, vol. 2. 1944.

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tanto, no modus operandi da chamada resistncia seguida de morte24 que se percebe a maior semelhana entre os procedimentos que garantem a impunidade nos casos de execues sumrias efetivadas na atualidade e aquelas levadas a cabo pela ditadura militar. A morte do suspeito considerada resultado de um confronto. Outro estudo acadmico25 pesquisou a impunidade dos policiais militares envolvidos em 297 casos de homicdios dolosos contra civis no estado de So Paulo, todos acompanhados pela Ouvidoria de Polcia de So Paulo. Verificou-se que 80% dos casos foram arquivados sem a investigao adequada ou a elucidao dos fatos, a pedido do Ministrio Pblico homologado pelo Poder Judicirio. Se hoje o Estado brasileiro reconhece na democracia a brutalidade e a magnitude da represso da ditadura militar que assolou o pas, e tem avanado nas indenizaes aos familiares de mortos, torturados, perseguidos e desaparecidos polticos, existe uma dvida pendente no acesso verdade, justia e reparao desde uma perspectiva integral, que transcende o tempo e se consolida perversamente em prticas violatrias e inabalvel impunidade garantida aos agentes do Estado. So muitos os casos do passado e do presente, que buscam nos organismos internacionais a garantia dos compromissos que seu respectivo pas assumiu ao ratificar os tratados se esgotaram os recursos internos. O processamento do Caso Guerrilha do Araguaia vs. Brasil no Sistema Interamericano busca finalmente alcanar direitos inalienveis dos familiares dos mortos e desaparecidos da ditadura militar e da sociedade brasileira, por meio da publicizao da verdade histrica transcorrida no perodo do terror, da localizao, identificao e entrega dos restos mortais dos desaparecidos polticos e da punio dos agentes
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e convenes, uma vez que os mecanismos internos no tm resultado nessa proteo e

25 AFFONSO, Beatriz. O Controle Externo da Polcia: a implementao da Lei Federal 9.229-96 no Estado de So Paulo. Dissertao de Mestrado do Departamento de Cincia Poltica da Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004, p. 83.

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24 Formalmente, a resistncia seguida de morte a ocorrncia com morte de civil registrada como resultado de um confronto. Supostamente, em meio ao intercurso de uma ao policial, um suspeito agrado no momento que estaria praticando um crime, o qual resiste voz de priso e, segundo os policiais, atira contra a polcia, caracterizando o confronto armado, o que empresta a hipottica legitimidade ao policial, reagindo contra o suspeito. Nesse caso, a principal ocorrncia registrada no a morte, e sim o crime que o chamado suspeito supostamente estaria praticando ao ser morto. Seu contexto, as provas tcnicas e percias, a comprovao do envolvimento do suspeito no crime que resultou no confronto e as condies em que ocorreu esse homicdio no so objeto de investigao. Seja porque o crime no foi concretizado ou porque o suspeito no poder responder judicialmente por ele, uma vez que est morto, a ocorrncia prontamente arquivada, sem ser encaminhada ao tribunal do jri, sendo desqualicado o homicdio doloso.

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pblicos e privados envolvidos nas graves violaes cometidas contra civis sob a diretriz do governo militar. Depois de lutas legais e sociais infrutferas no mbito nacional, ficaram convencidos que somente uma deciso internacional impulsionar mudanas estruturais que permitiro a transposio de obstculos responsabilizao dos envolvidos nos crimes da ditadura, e refletir pedagogicamente no fortalecimento dos princpios democrticos. 4. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS, LTIMO RECURSO PARA AS VTIMAS DAS DITADURAS, DAS GUERRAS CIVIS E DOS CONFLITOS INTERNOS DA AMRICA LATINA O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos o mecanismo regional estabelecido pela Organizao dos Estados Americanos (OEA) para promover e defender os direitos humanos. Esse sistema formado por dois rgos de tutela de direitos: a Comisso Interamericana (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Comisso Interamericana foi dotada de competncias para a promoo e a proteo dos direitos humanos pela OEA e por uma srie de tratados interamericanos de direitos humanos26. Entre suas tarefas mais relevantes constam a realizao de visitas de avaliao da situao dos direitos humanos nos pases da regio; a realizao de estudos especiais sobre temas que afetam o gozo de direitos fundamentais ou sobre a situao desses direitos; a adoo de posies pblicas sobre temas relacionados ao seu mandato por meio de diversos meios; e o processamento de denncias individuais de violao de diversos direitos humanos. A Corte Interamericana foi estabelecida pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que entrou em vigor em 1978. Esse tratado permite o estabelecimento de responsabilidade estatal por violaes a uma ampla gama de direitos civis e polticos por meio do processamento de casos que so apresentados ao Tribunal aps o trmi-

26 A Comisso Interamericana foi criada em 1958 e recebeu, ainda, em seu regulamento, competncia para conhecer violaes a direitos humanos reconhecidos nos seguintes: Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica), Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Morte, Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par).

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te na CIDH. Para que as vtimas possam acessar esse rgo, necessrio que os Estados tenham ratificado a Conveno, e tambm aceitado a jurisdio da Corte. Assim mesmo, a Corte possui competncia consultiva, que lhe permite, a pedido de um seleto grupo de rgos, organismos ou do conjunto de Estados membros da OEA, emitir opinies consultivas27. Os casos individuais processados perante a CIDH e a Corte estabelecem a responsabilidade do Estado pela violao aos direitos humanos de pessoas especficas28. Com efeito, os rgos de proteo realizam uma avaliao do conjunto dos poderes do Estado, suas aes, omisses, polticas, padres de ao e tambm de processos de carter urgente. Nos processos contenciosos, o Estado representado por funcionrios da mais alta investidura, geralmente do Ministrio das Relaes Exteriores, e as vtimas so representadas geralmente por organizaes no governamentais de direitos humanos e/ou advogados/as especializados/as na matria. A CIDH soma-se s partes do litgio perante a Corte Interamericana. Como resultado desses processos contenciosos, a Comisso e - nos casos em que tem jurisdio - a Corte emitem decises de carter vinculante29. As decises podem determinar medidas interlocutrias de carter cautelar, assim como de um contexto histrico), o Direito aplicvel e, se determinada a existncia de violaes aos direitos humanos, as reparaes devidas. Essas reparaes incluem o restabelecimento da situao anterior violao reconhecida pelo tribunal ou, se no for possvel (por exemplo, no caso de morte da vtima), a indenizao pecuniria pelo dano causado e outras medidas de satisfao e no repetio para contribuir para que a violao reconhecida pelo Tribunal no volte a ocorrer. Na prtica, ela se traduz em ordens que determinam a mudana de leis ou polticas pblicas, a realizao de publicaes, vdeos, atos de reconhecimento pblico de responsabilidade do Estado por altas autoridades e a criao de instituies, entre outras.
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decises finais nas quais se estabelecem os fatos provados (geralmente acompanhados

27 Conforme Cejil, Manual de Defensores de Direitos Humanos, disponvel em: http://cejil.org/sites/default/ les/guia_para_defensores_y_defensoras_de_derechos_humanos.pdf. 28 Isso diferencia o Sistema Interamericano de sistemas destinados ao estabelecimento de responsabilidade penal individual. 29 Para mais informaes sobre o carter das decises no sistema interamericano ver Viviana Krsticevic, Reexes sobre a Execuo das Decises do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, in Centro pela Justia e o Direito Internacional. Implementao das Decises do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: Jurisprudncia, instrumentos normativos e experincias nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009.

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Durante as ltimas dcadas, a Comisso e a Corte Interamericanas tm contribudo para o restabelecimento do direito das vtimas e das sociedades devastadas por graves e sistemticas violaes aos direitos humanos ocorridas durante as infelizmente notrias ditaduras da Amrica Latina e os conflitos internos na regio. O Sistema Interamericano fortaleceu uma leitura da histria que reconhece e evidencia o ocorrido com as vtimas. importante notar que a construo dessa narrativa no ocorre de forma isolada,