Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
LIMA, Maria Cristina de Brito. Direito constitucional econmico. Rio de Janeiro: Fundao de Getlio Vargas Direito RIO, 2009, p. 18.
Nesse contexto, o intervencionismo estatal atingiu seu auge no mbito do mercantilismo, aps a supresso das corporaes de artes e ofcios do Medievo. Foi justamente na era mercantilista que surgiram os primeiros monoplios do Estado Burocrtico Territorial Centralizado Nacional Moderno (EBTCNM). A produo, nesta fase, era voltada para os interesses supremos do Estado absolutista. A relao entre a produo e o bem-estar individual cedia espao expanso monopolista do Estado moderno, presente na indstria da cermica, dos cristais, da porcelana e da navegao, com a concentrao em categorias nobres minoritrias, o protecionismo no comrcio mundial e a voracidade fiscal. O advento da Revoluo francesa de 1789 representou uma reao das massas contra as minorias burguesas na fase do predomnio dos Estados absolutistas e o protecionismo no comrcio mundial, doutrina proveniente de filosofia agnstica, que relega a segundo plano os interesses e as garantias individuais, sacrificados em prol do Estado soberano e autocrata. Mas o Estado liberal, emanado da Revoluo francesa e da filosofia dos enciclopedistas do sculo XVIII, na crista do livre-cambismo e do racionalismo econmico a suceder o protecionismo industrial das grandes potncias colonialistas, tambm pecou por seus excessos e erros2. A supremacia dos grandes conglomerados industriais, comerciais e financeiros, induzida pela nsia incontida de lucros, distanciou o capital do trabalho, reduzindo as grandes massas assalariadas a uma situao de perversa espoliao. Era comum, no sculo XIX, a jornada de trabalho de 10, 12 e at 14 horas, e o trabalho infantil, sem quaisquer garantias de frias anuais, remunerao condigna e velhice com aposentadoria. Desta situao germinou a insatisfao e a revolta das massas trabalhadoras, fomentadas pelos ideais socializantes, moderadas ou extremadas, a caracterizarem as lutas sociais do sculo XIX, novamente pondo em risco as liberdades individuais e o prprio direito de propriedade3. Aps o fim da segunda guerra mundial (1914) e apoiado no Tratado de Versalles, por fora dos princpios emanados da Rerum novarum, de 1891, do Papa Leo XIII, os direitos dos economicamente mais fracos, perante a Economia de Mercado capitalista, passaram a merecer melhor ateno, com tentativas sempre mais
2 3
numerosas para atenuar as desigualdades provenientes da concentrao de rendas e abusos da concepo exclusivista da propriedade4. Todavia, para opor-se s doutrinas socializantes e preservar o direito de propriedade e a posse dos instrumentos de produo pelas empresas, ressurgia um Estado poderoso, escudado em um neoprotecionismo. A pretexto de subordinar o direito de propriedade ao social, passou a intervir em todos os setores da economia e das finanas, e, em vez de abrandar, mais acentuou as falhas estruturais da sociedade. Extravasou e exorbitou de uma interveno supletiva e ordinatria, para atingir a absoro total do controle e direo das finanas e da economia, embora pregando as benesses da livre empresa e da economia de mercado, mas agindo autoritria e arbitrariamente, aproximando-se mais da filosofia socializante dos Estados autocrticos modernos do que das democracias que pretende defender ou enaltecer5.
4 5
Idem, p. 19. Idem, ibidem. 6 BARROSO, Lus Roberto. A crise econmica e o direito constitucional. RF 323/83.
que enfrentou, logo em sua origem, a crise existencial de ter nascido associada ao primeiro governo constitucionalmente deposto da histria do pas7. Assim, costume passar-se ao largo, por imperativo das circunstncias, da discusso sobre as razes que levaram ampliao da atuao empresarial do Estado brasileiro, notadamente como alternativa importante concesso de setores estratgicos explorao da iniciativa privada estrangeira. Cabe ressaltar, contudo, de que o inchamento do Estado brasileiro um processo contnuo de muitas dcadas. A atuao econmica estatal, no Brasil, comea na dcada de 40, sob a inspirao da substituio das importaes. Com uma iniciativa privada frgil, a economia era impulsionada substancialmente por iniciativa oficial. Esta dcada assistiu criao das primeiras grandes empresas estatais, a Companhia Siderrgica Nacional, a Fbrica Nacional de Motores, a Companhia Vale do Rio Doce e a Companhia Hidreltrica do So Francisco8. J na dcada de 50, estabeleceu-se uma importante discusso ideolgica acerca do papel do Estado, sobretudo devido ao contexto da guerra fria e da bipolarizao das doutrinas econmicas. Neste contexto conturbado surgiram somente duas empresas estatais merecedoras de destaque: o Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico BNDE (depois BNDES) e a Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobrs) que foi criada simbolicamente, aps uma ampla mobilizao popular. Paradoxalmente, o avano e o agigantamento do Estado econmico brasileiro deu-se a partir da dcada de 60, sobretudo aps o movimento militar de 1964, e ao longo de toda a dcada de 70, quando foram criadas mais de 300 empresas estatais: Eletrobrs, Nuclebrs, Siderbrs etc. Foi a era das empresas brs. Em setembro de 1981, recenseamento oficial arrolava a existncia, apenas no plano federal, de 530 pessoas jurdicas pblicas, de teor econmico, inclusive autarquias, fundaes e entidades paraestatais9. Entretanto, aps o advento da Constituio de 1988 e, sobretudo, ao longo da dcada de 90, o tamanho e o papel do Estado brasileiro passaram para o centro do debate institucional. Ocorre que o intervencionismo estatal no resistiu onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o poder pblico e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas no processo de realizao das atividades econmicas.
7
BARROSO, Lus Roberto. Agncias reguladoras: constituio, transformao do Estado e legitimidade democrtica. Jusnavigandi, n. 59 (10.2002). 8 Idem, ibidem. 9 TCITO, Caio. O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada. O exemplo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 202/1, p. 3.
Alm disto, notrio que a sociedade brasileira exibia insatisfao com o Estado no qual se inseria e no desejava v-lo em um papel onipotente, arbitrrio e desastradamente ativo no campo econmico. Diante dessa realidade, portanto, Luis Roberto Barroso conclui que o modelo dos ltimos vinte e cinco anos se exauriu10. O Estado brasileiro chegou ao fim do sculo XX gigantesco, ineficiente, com diversos casos endmicos de corrupo e sem conseguir vencer a luta contra a pobreza e as desigualdades e econmicas e sociais. Um Estado que tomava dinheiro emprestado no exterior para emprestar internamente, a juros baixos, para grandes conglomerados industriais e financeiros brasileiros. Este Estado, portanto, que a classe dominante brasileira agora abandona e do qual quer se livrar, foi aquele que a serviu durante toda a sua existncia.
interveno que o fizer. Assim, admitem os neoliberais a interveno repressiva do Estado no domnio econmico a interveno destinada a suprimir os entraves ao livre jogo das leis naturais. Essa orientao que, por exemplo, inspira a legislao americana antitrustes, pois estes impedem a ao de concorrncia13.
13 14
FERREIRA FILHO, Curso de direito constitucional, p. 363. Idem, ibidem. 15 Idem, p. 363.
Em oposio s trs correntes mencionadas, ergue-se, como aponta Manoel Gonalves Ferreira Filho16, a marxista. Esta pretende a centralizao de toda a economia sob o comando poltico do partido. Recusa a propriedade privada dos meios de produo e s admite a iniciativa privada em setores desprezveis da economia. Tem ela inmeros adeptos no Terceiro Mundo, embora a maioria destes melhor se inscreva numa quinta corrente a estatista.
16 17
princpios de livre iniciativa, livre concorrncia, que a Constituio vigente consagra (Arts. 1, IV, 170, caput e inc. IV), que atenuam esse centralismo econmico. Por outro lado, o Art. 174 prev o planejamento, outro dos elementos de uma economia centralizada. Entretanto, s o considera determinante, isto obrigatrio para o setor pblico. Para o setor privado, ele apenas indicativo: sugere metas desejveis. verdade que, se o setor pblico realmente realizar um planejamento obrigatrio, a ele dever ser dada uma prioridade de recursos, matrias-primas, divisas, etc., que forosamente sacrificaria demais o setor privado20.
20 21
Fica, todavia, expressamente vedado conferir a essas empresas estatais privilgios fiscais no extensivos s empresas particulares ( 2).
4.
MODALIDADES
DE DE
ATUAO POLCIA, E
GOVERNAMENTAL: INCENTIVOS
PODER
INICIATIVA
PRIVADA
ATUAO EMPRESARIAL
O Estado interfere no domnio econmico de diversas formas. Esta influncia na promoo, na regulao, no fomento e na fiscalizao da realizao das atividades econmicas. Neste sentido, preliminarmente, a atuao do poder pblico na realizao das atividades econmicas d-se por meio da disciplina, que determinada mediante a edio de leis, de regulamentos e pelo exerccio do poder de polcia. Assim, o poder pblico faz especial proveito de suas competncias legislativas, editando normas decisivas para o desempenho das atividades econmicas, algumas com fundamento constitucional, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor (Art. 5, XXXII, da CR), a lei de remessa de lucros (Art. 172, da CR), a lei de represso ao abuso do poder econmico (Art. 173, 4, da CR), entre outras. Ademais, o Estado exerce competncias normativas de carter administrativo, editando decretos regulamentares, resolues, deliberaes, portarias, em diversos mbitos, inclusive em matrias estratgicas como a poltica de crdito e a de cmbio. Por outro lado, o Estado desempenha tambm o denominado poder de polcia, ao restringir direitos subjetivos (pblicos e privados) e ao condicionar o exerccio de determinadas atividades econmicas em favor do interesse coletivo, como ocorre nos casos da polcia ambiental, da vigilncia sanitria, da fiscalizao trabalhista, entre outros.
6.
ENTIDADES
DE
INTERVENO
DE
Idem, p. 365.
No mbito da prestao indireta dos servios pblicos, por meio da realizao estatal de atividades econmicas, abrem-se duas possibilidades: pode o Estado constituir pessoas jurdicas pblicas (autarquias e fundaes pblicas as chamadas fundaes autrquicas) ou privadas (sociedades de economia mista e empresas pblicas) e, mediante lei (Art. 37, XIX, da CR), outorgar a tais entes a prestao do servio pblico, seja de educao, gua, eletricidade ou qualquer outro25. Pode ainda, por outro lado, delegar iniciativa privada, mediante contrato ou outro ato negocial, a prestao do servio26. Neste sentido, assim esclarece Odete Medauar:
Com base em Hely Lopes Meirelles, ademais, possvel mencionar os servios pblicos descentralizados, atribudos por outorga, mediante lei, a entidades da Administrao Pblica indireta ou assemelhadas, institudas pelo poder pblico: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas. Ou atribudos, pode delegao, mediante contrato ou ato administrativo, a pessoas fsicas, a pessoas jurdicas privadas e, acrescente-se, a pessoas jurdicas pblicas (mediante convnio). Para este autor, a outorga, efetuada por lei, sem prazo determinado, supe definitividade; a delegao tem a presuno de temporariedade, da ser efetuada por prazo determinado. Os vocbulos outorga e delegao no apresentam significado preciso e por vezes se usa a palavra outorga na acepo de delegao ou de ato que transfere a particular uma atividade ou bem pblico, por exemplo: o uso de radiofrequncia depende de prvia outorga da ANATEL (Art. 163, da Lei n. 9.472/97).27
Ademais, outro modo de prestao de servios pblicos encontra-se nos consrcios pblicos, para gesto de servios de interesse comum dos consorciados. A os seus integrantes transferem, ao consrcio, a execuo de alguns servios que lhes competem. A Lei n. 11.107, de 06.04.2005, fixa normas gerais de contratao de consrcios pblicos. Nesse sentido, o Estado, normalmente, faz uso da concesso, da permisso e da autorizao de servio pblico, que constituem os modos clssicos pelos quais a Administrao Pblica transfere aos particulares a prestao de servios pblicos. Atualmente, novas formas jurdicas vm sendo utilizadas, como o arrendamento e a franquia. Em todos os casos, O Estado mantm o vnculo com a atividade, por isto, fixa normas para a sua execuo, fiscaliza seu cumprimento, sendo, enfim, responsvel por ela. Alm disso, tambm, mais recentemente, tm sido concebidas diferentes formas de delegao, identificadas genericamente como terceirizao, que incluem
25
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 69-70. 26 Idem, p. 327-328. 27 Idem, p. 328.
espcies negociais como a franquia (j referida) e o contrato de gesto, entre outros. O caput do art. 175 prov sobre o tema:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Todavia, importante ressaltar que a explorao da atividade econmica, por sua vez, no se confunde com a prestao de servios pblicos, quer por seu carter de subsidiariedade, quer pela existncia de regras prprias e diferenciadas. Assim, sendo a livre iniciativa fundamento e um princpio hierarquicamente superior no mbito da ordem econmica, somente em hipteses excepcionais e constitucionalmente previstas poder o Estado atuar diretamente, como empresrio, no mbito do domnio econmico. Tais excees se resumem aos casos de: (a) imperativo da segurana nacional (Art. 173, caput, da CR); (b) relevante interesse coletivo (Art. 173, caput, da CR); (c) monoplio outorgado Unio (Art. 177, da CR). Portanto, a reserva de atividades econmicas explorao direta e monopolizada da Unio foi substancialmente alterada e flexibilizada. E, quando no se trate de monoplio, o Estado dever atuar diretamente no domnio econmico sob o mesmo regime jurdico das empresas privadas, como se pode inferir a partir da interpretao do 1, do Art. 173, da Constituio brasileira de 1988. Diante disso, considera-se que, como bem refere Odete Medauar28, na Administrao Pblica indireta, encontram-se as autarquias, as agncias reguladoras, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
6.2 AS AUTARQUIAS
As autarquias so pessoas jurdicas que prestam servio descentralizado, so criadas por lei, e possuem patrimnio e receita prprios, assim como natureza de direito pblico, na medida em que perseguem finalidades pblicas29. Exemplos so o INSS e o BACEN.
28 29
uma vez que seus respectivos diretores so nomeados pelo Presidente da Repblica para cumprir mandato30.
30 31
determina o Art. 5, do Decreto-Lei 200/67. A elas incumbe a observncia dos princpios aos quais se sujeita a administrao pblica, como, por exemplo, a licitao33. Exemplos so o Banco do Brasil, a Petrobrs, o Banrisul, etc.
33
Idem, p. 93-95.