Criminalidade na Lei das Licitaes Ronaldo Garcia Dias* Introduo O tempo atual tem trazido perplexidade aos juristas,

e, em especial, aos penalistas, em razo da incapacidade dos demais ramos do Direito agir com eficcia, no sentido de oferecer um mnimo de segurana sociedade, reservando o Direito Penal para as situaes de gravidade extrema. Embora o Cdigo Penal de 1940 houvesse contemplado grande parte de condutas infracionais praticadas no decorrer de uma licitao ou de uma contratao administrativa[1], a fria legislativa erigiu captulo penal prprio na Lei n. 8.666/93, que regulamentou o art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal, instituindo normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, ao argumento de dotar o tema de um tratamento mais amplo e sistematizado facilitando a preveno e reprovao do ato ilcito. Assim que a lei especial consagra, entre os arts. 89 a 98, os tipos penais descritivos das condutas proibidas, trazendo como sujeitos ativos os servidores pblicos, na ampla acepo do art. 84 e os terceiros, no integrantes da Administrao Pblica normalmente empresrios, comerciantes, prestadores de servios que concorrer para o crime e dele tiver auferido vantagem. Todos os crimes descritos na Lei n. 8.666/93 so apenados com deteno e multa, ainda que alguns, pelo volume da pena mxima privativa de liberdade prevista justificassem a recluso. Outros, por possurem penas mnimas iguais ou inferiores a 1 ano autorizam a transao penal ou a suspenso condicional do processo nos termos dos arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/95. Princpios do Procedimento Licitatrio. A licitao destina-se a garantir a observncia do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos[2]. Por principio correlato destaca-se o da obrigatoriedade, competitividade e o do sigilo das propostas. Resta claro que a licitao ficou estabelecida na ordem jurdica como regra fundamental para as obras, servios, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica quando contratadas com terceiros. A sua dispensa somente se admite por exceo, nos casos indicados no art. 24 da lei. Das Sanes Administrativas e da Tutela Penal. Sem prejuzo das responsabilidades na esfera civil e criminal, possvel a perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo dos agentes da Administrao Pblica que praticarem atos visando frustrar os objetivos da licitao. Quanto ao contratado que atrasar injustificadamente na execuo do contrato ficar sujeito multa prevista no instrumento convocatrio ou no prprio contrato, podendo ser suspenso e impedido de contratar com a Administrao, por at 2 anos, em caso de inexecuo total ou parcial do contrato. Art. 89 Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade. Pena deteno de 3 a 5 anos e multa. Pargrafo nico Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico. Art. 90 Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao.

Pena deteno de 2 a 4 anos e multa. Art. 91 Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Admini trao, s dando causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio. Pena deteno de 6 meses a 2 anos e multa. Art. 92 Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou va ntagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei. Pena deteno de 2 a 4 anos e multa. Pargrafo nico Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais. Art. 93 Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio. Pena deteno de 6 meses a 2 anos e multa. Art. 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo. Pena deteno de 2 a 3 anos e multa. Art. 95 Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. Pena deteno de 2 a 4 anos e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida. Art. 96 Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II vendendo como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato. Pena deteno de 3 a 6 anos e multa. Art. 97 Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo Pena deteno de 6 meses a 2 anos e multa. Pargrafo nico Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a Administrao. Art. 98 Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito. Pena deteno de 6 meses a 2 anos e multa. Art. 99 A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentena e calculada em ndices percentuais, cuja base corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente. 1 os ndices a que se refere este artigo no podero ser inferiores a 2% (dois por cento) nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao. 2 o produto da arrecadao da multa reverter, conforme o caso, Fazenda Federal, Estadual ou Municipal.

A tutela penal representada pelos tipos enunciadores de condutas delitivas dispostos, praticadas por agentes da Administrao Pblica ou por terceiros, tendo por objeto as licitaes e os contratos, podem merecer a ateno da Justia Estadual ou Federal, conforme o ente estatal atingido. Quando a Unio, suas autarquias e empresas pblicas forem as interessadas no certame ou no negcio, cabe Justia Federal processar e julgar os autores das infraes (art. 109, IV, CF)[3]. Quando se tratar de interesse de Estado, do Distrito Federal, de Municpio, de suas autarquias, empresas pblicas, sociedade de economia mista e fundaes, a competncia da Justia Estadual. As condutas elencadas nos artigos 91, 93, 97 e 98, so consideradas infraes penais de menor potencial ofensivo, tendo em vista que a pena mxima cominada no superior a 2 anos, ainda que cumulada com a pena de multa, nos termos da Lei n. 9.099/ que instituiu os 95, Juizados Especiais Cveis e Criminais. Assim, antes mesmo da existncia de processo criminal, possvel na fase preliminar do procedimento sumarssimo, a proposta de transao penal, feita pelo Ministrio Pblico e consistente na aplicao imediata de multa ou de pena restritiva de direito como a prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana. Frustrada a transao penal, ainda possvel estancar a ao penal proposta atravs da suspenso condicional do processo pelo perodo de 2 a 4 anos e com o cumprimento das obrigaes impostas, o juiz declarar extinta a punibilidade. O principio da especialidade, expressamente previsto no art. 12 do Cdigo Penal, dispe a prevalncia da lei especial sobre a geral, motivo pelo qual, quando a multa possuir o carter de pena dever obedecer aos parmetros do art. 99 da Lei 8.666/93, que prev percentual sobre a vantagem auferida ou pelo valor do contrato. Por outro lado, quando ela compuser o acordo nas hipteses de transao penal ser orientada pelas balizas estabelecidas no art. 49 do Cdigo Penal, no mnimo de 10 e, no mximo, de 360 dias multa, sendo que o valor do dias-multa s ser fixado pelo juiz, no poder ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salrio. A postura legislativa de criar regra prpria para a pena de multa, no encontrou na redao do art. 99 o seu melhor momento, pela falta de elementos claros e objetivos para a sua fixao, como aqueles encontrados na regra geral do Cdigo Penal. Assinala Paulo Jos da Costa Jnior a dificuldade em mensurar os valores da pena de multa na lei especial, at porque em alguns delitos no possvel detectar com exatido o valor do contrato ou o quantum auferido por aqueles que fraudaram o processo licitatrio, at porque, na maioria dos casos, o pagamento efetuado de forma oculta. Por no haver certeza ao se estipular o valor da sano pecuniria ela se mostra invivel, j que a certeza possui carter indispensvel no Direito Penal.[4] H, adicionalmente, de se considerar que so infraes penais de pequeno ou mdio potencial ofensivo. Consequentemente, eventuais condenaes dificilmente superariam a 4 anos de pena privativa de liberdade, permitindo a sua substituio por penas restritivas de direitos quando no cometido com violncia ou grave ameaa pessoa e se o ru no for reincidente em crime doloso. Conforme j decidiu o STJ, julgando o crime previsto no art. 92 da lei de licitao, a existncia de circunstncias judiciais desfavorveis, que determinam a exasperao da pena privativa de liberdade na sua quantidade e regime de cumprimento, no impede que a pena alternativa se mostre suficiente para a preveno e represso do crime, at porque permanece como reserva para assegurar a efetividade do Direito Penal[5]. Desta forma a anlise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do condenado, previsto no inc. III do art. 44 do Cdigo Penal, no pode ser feita objetivando impedir o beneficio. Afinal, deve o hermeneuta usar, mas no abusar da sua

liberdade de interpretar os textos, aconselha Carlos Maximiliano, quando se excede incorre na , censura de Bacon a de torturar as leis a fim de causar torturas aos homens.[6] Concluso Pela importncia que a licitao e o contrato administrativo representam no cenrio da Administrao Pblica, que deve ser guardi dos princpios maiores da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia na escolha dos prestadores de servios e fornecedores de bens, a Lei n. 8.666/93, ao se desvincular do vetusto Cdigo Penal, deveria ter tido preocupao maior com a qualidade do conjunto normativo que ofereceu aos seus destinatrios. Com efeito, no caudal da inflao penal legiferante que assola o pas, ao argumento falho e demaggico de conter a criminalidade, o tpico destinado criminalizao de condutas na lei de licitaes, alm de romper com o sistema da proporcionalidade da pena ao seu regime de cumprimento, na medida em que estabeleceu altas penas para a modalidade de deteno, piora no tratamento da pena de multa, que nela perdeu a referncia objetiva encontrada no Cdigo Penal, aumentando, perigosamente os poderes do juiz quando de sua fixao. Bibliografia. JUSTEN Filho, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 8ed., SP, Dialtica, 2001. NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4 ed., SP, RT, 2009. COSTA JR, Paulo Jos, Direito Penal das Licitaes, 2 ed., SP, Saraiva, 2004. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 ed., RJ, Forense, 1984. [1] Justen filho, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 8ed,, SP, Dialtica, 2001, p. 630. [2] Art. 3 da Lei n. 8.666/93. Ainda, art. 37, XXI da Constituio Federal. [3] Nucci, Guilherme de Souza, fornece como exemplo a hiptese do agente administrativo que determina a compra de produtos, com o fito de intervir no mercado, para regularizar o abastecimento, sem promover licitao, valendo-se do disposto no art. 24, VI, da Lei n. 8.666/93, pode-se questionar, se inverdica a situao, o cometimento da infrao penal prevista no art. 89, in, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4 ed., SP, RT, 2009, p. 845. [4] Costa Jnior, Paulo Jos. Direito Penal das Licitaes, 2 ed., SP, Saraiva, 2004. p. 72 [5] HC n. 65.570-SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 22.09.2008 [6] Maximiliano, Carlos, Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 ed., RJ, Forense, 1984, p. 155. * Advogado e Professor da FUMEC