LOPES JR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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Joel Eliseu Galli As primeiras linhas da Introduo Crtica ao Processo Penal, ao avesso do que poderia representar um escrito meramente tcnico acerca da relevante temtica da persecuo penal, evocam uma brisa de descoberta. A conformao de um Estado Democrtico de Direito, a par de suas funes declaradas de garantir a fruio de direitos sociais e individuais, entre eles, a liberdade, volta-se, de fato, a acobertar uma lgica de crueldade: abona-se um procedimento formalmente garantista com o escopo de legitimar o utilitarismo do direito penal mximo nos momentos anteriores e posteriores formao do processo. A dialtica entre instrumentalidade garantista versus utilitarismo assume, portanto, operacionalidade orbital dentro da obra do autor. Partindo da base terica lanada por Luigi Ferrajoli, em seu magistral Direito e Razo, Lopes Jr. desvenda a engrenagem acobertada pelo discurso paliopositivista, mostrando que, para alm de legitimar uma reprimenda justa, o processo penal dirige-se a punir mais e melhor, abrindo flancos sacralizados e anti-garantistas na execuo das medidas impostas como punio ao imputado, sejam elas oriundas de uma prestao jurisdicional final ou disfaradamente cautelar (priso preventiva e provisria). A apropriao do tempo, nessa esteira, acorrenta o eixo do debate, desnudando a prtica involutiva do ambiente imanente execuo da pena, uma vez que, com a superao da Fsica Newtoniana, tornase evidente a diferena entre o tempo transcorrido dentro e fora dos muros prisionais. Dez anos passados no crcere, tendo em vista a acelerao do tempo social, representam, nesse contexto, uma defasagem potencializada. A relativizao temporal, ao significar o rompimento conceitual com um tempo absoluto, contado pelo relgio e igual para todas as pessoas, acresce ao processo penal, aqum de sua fase executria, a dinmica da incerteza e do risco, introduzindo o paradoxo existente entre sociedade de risco e sua gerncia pelo Direito Penal em suas faces adjetivas e substantivas, redundando na ideologia do Estado Segurana. Ao apropriar-se do risco exgeno, intrnseco, em escalas distintas, estrutura histrica do desenvolvimento social, associado, na modernidade, a uma dinmica imprevisvel e sem concatenao causal imediata, o Estado Segurana vincula o saber produzido pelo senso comum, identificando incerteza e risco, violncia oriunda da criminalidade. Uma associao simples, pois, dado que os riscos e incertezas afetos sociedade contempornea advm de atitudes ativas cujos autores so indeterminados (riscos ecolgi-

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cos, biolgicos e econmico-estruturais), sua imputao a elementos ditos socialmente patolgicos torna-se o meio til a legitimar sua administrao por intermdio do processo penal. Lopes Jr. assinala, porm, que a incerteza e o risco contingente so elementos afetos alteridade social, constituindo-se a ordem, por conseguinte, em exceo regra do caos. Dessa feita, inserir o processo penal na epistemologia da incerteza constitui fundamento indeclinvel na substituio do modelo operacional utilitarista por um conjunto de garantias instrumentais voltadas a blindar o indivduo em face da sanha repressora levada a cabo pelo Estado Segurana. A temtica de sua Introduo Crtica sobreleva, assim, a circunstancial anlise doutrinria e objetiva de fatores de criminalizao, inserindo-se na procura de uma justificativa implementao das bases garantistas, legitimadas, por seu turno, na imprescindibilidade de limitar o alcance invasivo do policialesco ente estatal atravs da constitucionalizao do processo penal. Os pressupostos, ou, como prefere o autor, os princpios fundantes da instrumentalidade garantista so apresentados e esmiuados no Captulo II do livro. Nessa abordagem, a funcionalidade e a operatividade do Juiz Penal so as pedras de toque do sistema garantista. Novamente, a temtica do tempo insere-se no discurso. Enquanto um juiz utilitarista volta-se ao passado, abordando o evento trazido a sua apreciao por meio da anlise de elementos pretritos, a ao garantista do Juiz aponta para o futuro, instrumentalizando sua atuao com vista eficcia das garantias do acusado, rompendo-se, desse modo, o quadro paranico de dependncia entre o julgador e aqueles que anseiam por uma pretensa segurana canalizada na resposta penal punitiva. Vale dizer: a existncia do processo penal no est fundada na punio, mas na necessidade de verificar se esto presentes os elementos autorizadores da sano penal. A funcionalidade garantista do Juiz, apesar de relevante, no se esgota, todavia, em sua ao instrumental. A imparcialidade do Juiz tambm deve estar presente; porm, desmistificada do simbolismo do Monte Olimpo, isto , subjetiva e objetivamente verificvel. O processo penal garantista demanda um julgador humano e de olhos fsicos e axiolgicos bem abertos. A imparcialidade subjetiva do julgador decorre de sua posio de terceiro em relao s partes, evidenciando um estado anmico alheio aos interesses delas. Objetivamente, sua imparcialidade verificvel pelo distanciamento da produo probatria. Sua funo restringe-se a administrar a colheita da prova e no sua produo, uma vez que um juiz inquisidor to nefasto ao processo garantista como um juiz comprometido com os interesses das partes. Diretamente ligada ingerncia sobre a colheita da prova, sem, entretanto, contaminar-se com sua produo, surge para o Juiz garantista um novo dever constitucional. De nada adiantaria sua imparcialidade objetiva se, no cotejo prtico dos resultados pretendidos pelo processo, o acusado acabasse sendo submetido a

um rito injustificadamente longo. Registra o autor, nessa senda, que processo tambm pena e, muitas vezes, considerada a carga de sofrimento moral e psicolgico derivada do estigma processual, mais grave que eventual sano aplicada em decorrncia da violao norma implcita no tipo penal incriminador. Em funo disso, a instrumentalidade jurisdicional garantista deve zelar por um processo penal livre de dilaes indevidas, assistindo ao acusado o direito a um julgamento num prazo razovel, sem, todavia, representar atropelo s garantias. o difcil dilema do equilbrio do ciclista: no correr demais para no atropelar as garantias fundamentais, e, ao mesmo tempo, no ir muito devagar, para no cair. Reconhecimento da relatividade temporal, gesto da prova alheia ao julgador, imparcialidade, durao razovel do processo. Mas para quem? A indagao se justifica pelo fato de que as garantias assim expressas no representam, em absoluto, a materializao de uma mecnica processual cujo produto final esteja consubstanciado em julgamento constitucionalmente justo. Quem o indivduo objetificado como ru na relao processual ? Esse outro que, de to estranho ao processo penal, no pode nele se fazer presente sem a devida representao processual, apresenta-se ao juiz utilitarista como sendo um indivduo com srias carncias morais e personalidade deformada. Assim, o processo penal constituir-se, apenas e to somente, em percalo a ser superado, com vista condenao pena privativa de liberdade, remdio absoluto para todos os seus males. Na priso, o ru, prostrado pela reprimenda, ir convalescer socialmente e, aps, devolvido, limpo e regenerado, ao saudvel paraso social. Aos olhos, porm, do julgador garantista, dotado e impregnado por sua instrumentalidade, o ru se apresenta, apenas e to somente, como parte processual contra a qual foi deduzida uma acusao formal por suposta correspondncia de sua conduta a tipo penal descritivo. A diferena abissal. O debate se enriquece. No se trata mais de superar o processo para punir, mas de superar o processo em busca da desqualificao de uma garantia peculiar ao Estado Democrtico de Direito: a presuno da inocncia. O processo penal, nesse norte, poca de dvida sadia. E dvida em favor do imputado, ao contrrio do que acontece no processo penal utilitarista, no qual, como sarcasticamente registrado por Aury, vige o princpio na dvida, pau no ru. A neutralizao desqualificadora da presuno da inocncia, decorrncia, alis, de mandamento constitucional explcito, requer a observncia de outros tantos princpios nela integrados. Subtrair tal status exige a observncia estrita ao direito defensivo expresso no contraditrio e na ampla defesa, cuja incidncia especialmente prejudicada nos pontos extremos do processo penal. Portanto, impende reconhecer a necessidade de expor o inqurito policial e a execuo penal a uma crescente imerso no ambiente constitucionalizado. Lastreado em farta legislao estrangeira, o autor defende

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a transposio do contraditrio e da ampla-defesa ao inqurito policial, uma vez que esse, via de regra, ir compor os autos do processo penal, porventura instaurado em desfavor do indiciado, prestando-se, muitas vezes, a arrimar a sentena penal condenatria exarada com base na prova judicial cotejada com a do inqurito. Torna-se evidente, portanto, que, para alm de justificar a propositura da ao penal, o inqurito policial constitui-se, no discurso judicirio utilitarista e a despeito de seu carter inquisitivo, em fonte de prova, contaminando o ato decisrio, razo pela qual Lopes Jr. defende, de lege ferenda, sua excluso fsica dos autos do processo penal, restringindo sua funcionalidade formao do convencimento do rgo acusador. No outro extremo, a deficincia garantista na execuo penal provm de fonte diversa. Apesar da possibilidade de peticionar diretamente ao juiz, falta ao condenado, no mais das vezes, a complementaridade da defesa tcnica. como se o indivduo, at ento tutelado, atingisse, por meio de uma engenharia jurdica falaciosa, a maioridade processual. No se deve esquecer, entretanto, que o momento executrio comporta diversos incidentes que exigem a presena efetiva da defesa tcnica, tanto mais quando se verifica a supresso de garantias com base em pretensa periculosidade do condenado, atestada em laudos criminolgicos, destruindo-se o contraditrio e a ampla defesa por intermdio do discurso psiquitrico. Lopes Jr. pontua que o perigo dessa prtica reside em seu subjetivismo irrefutvel, estabelecendo-se a ditadura do modelo clnico. Dessarte, surge a contingncia da constitucionalizao da execuo penal, substituindo o modelo vigente, de notas tipicamente utilitaristas, por um processo executrio que conserve nas mos do condenado todos os direitos que no foram suprimidos pela sentena penal condenatria, entre eles o contraditrio e a capacidade defensiva plena, englobando defesa pessoal e tcnica. Arrematando, ciente de que a grandeza da obra reside no acabamento refinado, Aury Lopes Jr. registra a imprescindibilidade da motivao racional nos atos decisrios, identificando o processo garantista e a eficcia dos direitos que lhe so afetos com a prevalncia do saber sobre o poder, sem, todavia, que isso implique no endeusamento de uma razo cartesiana, pois no existe racionalidade sem emoo. Dessa maneira, o juiz garantista deve se por a pensar e a sentir, afastando o mito de sua pretensa neutralidade, assumindo, ainda que contra uma suposta vontade da maioria materializada na lei, a funo constitucional da tutela do indivduo acusado, operando sobre uma base principiolgica que ultrapasse o mero exerccio exegeta de subsuno do fato norma. Se o Direito cria um universo destemporalizado, incumbe ao juiz garantista, precipuamente, promover sua adequao realidade social, pensando, sentindo e garantindo um processo penal constitucionalmente justo.