EL EFECTO DELAWARE EN EL DERECHO COOPERATIVO ESPAOL

CARLOS VARGAS VASSEROT Prof. Titular Derecho Mercantil Universidad de Almera cvargas@ual.es

Ponencia presentada en el XVIII Seminario Nacional y III Internacional de de Investigacin en materia de SOCIEDADES COOPERATIVAS Y OTRAS

ORGANIZACIONES DE PARTICIPACIN, celebrado en Madrid el 27 de febrero de 2004.

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I. EL EFECTO DELAWARE. BREVE REFERENCIA A LAS LTIMAS SENTENCIAS DEL TJCE QUE INTERPRETAN EL PRINCIPIO DE

LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO. Delaware es el nombre de un pequeo estado de los EE.UU., que es conocido en el mundo entero por ser el estado americano que con diferencia ms sociedades se constituyen. En Estados Unidos hay una competencia de ordenamientos y los estados compiten para conseguir que el mayor nmero posible de sociedades se constituyan en su territorio. De este shopping legislativo hasta ahora ha salido ganador el Estado de Delaware. Se considera que esta competencia entre ordenamientos conducir de forma natural a una mejora de la calidad de los ordenamientos va competitividad y eficacia legislativa. Como es fcil de apreciar hay una ntima relacin entre esta filosofa legislativa de origen anglosajn y el anlisis econmico del Derecho, metodologa jurdica que preconiza que la eficacia econmica ha de ser la pauta por la que debe guiarse la conformacin del Derecho. El riego es tambin evidente. Existe un evidente riesgo de una competencia a la baja entre los Derechos de sociedades y que quien atraiga a los operadores econmicos sean los ordenamientos con un nivel ms bajo de proteccin de socios y de los acreedores y quienes ms perjudicados los ms dbiles econmicamente (minoras, acreedores, etc.). ltimamente se habla con intensidad del posible efecto Delaware en el Derecho de sociedades europeo al hilo de varias sentencias del TJCE que han interpretado el principio de libertad de establecimiento de las personas jurdicas. Nos referimos concretamente a los asuntos Centros, berseering e Inspire Art.

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La sentencia del TJCE de 9 de marzo de 1999, conocida como sentencia o caso Centros (C-212/97), ha supuesto un cambio radical en la doctrina del ejercicio del derecho de establecimiento de las personas jurdicas y puso de manifiesto algunas lagunas en la armonizacin del Derecho de sociedades en el marco de la UE y ha abierto un interesante debate doctrinal en toda Europa sobre el futuro del Derecho de sociedades comunitario. El origen del caso fue una cuestin prejudicial planteada por el Hojesteret de Dinamarca que se suscit en el marco de un litigio entre Centros Ltd (private limited company inscrita en mayo de 1992 en el Registro Mercantil de Inglaterra y del Pas de Gales), y el Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (Direccin General de Comercio y Sociedades, dependiente del Ministerio de Comercio dans), con motivo de la denegacin por parte de dicha Administracin de la inscripcin en Dinamarca de una sucursal de Centros, sociedad, que desde su creacin no haba ejercido actividad alguna, y cuyo capital social era titularidad de dos ciudadanos daneses. El TJCE, al que se le present la consiguiente cuestin prejudicial, consider que con base al prrafo primero del artculo 58 del TCE del momento (actual artculo 48), por el que las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, quedan equiparadas, a efectos de la aplicacin del derecho de establecimiento, a las personas fsicas nacionales de los Estado miembros, se desprende de forma directa que al constituirse la sociedad conforme al Derecho del Reino Unido, aunque nunca hubiera ejercido all ninguna actividad mercantil, sta tiene derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una agencia, sucursal o filial. En consecuencia, una prctica de un Estado miembro consistente en denegar en ciertas circunstancias la inscripcin de una sucursal de dicha sociedad es un obstculo al ejercicio del derecho de establecimiento que les confiere el TCE. O dicho de otra manera, un Estado miembro (Estado de acogida) debe aceptar que una sociedad,

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vlidamente constituida en otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social estatutario, registre en su territorio otro establecimiento (una sucursal) desde el cual pueda desarrollar todas sus actividades, y el Estado miembro de acogida no puede oponer a dicha sociedad su propio Derecho material de sociedades, en particular las normas relativas al capital social. Respecto a si la sentencia Centros va a facilitar la competencia entre ordenamientos jurdicos, el Abogado General manifestaba en sus Conclusiones al caso que en ausencia de armonizacin en materias de sociedades mercantiles se debe poder ejercer libremente una competencia entre sistemas normativos (competition among rules). Se entiende que si no ha habido un mayor nivel de armonizacin en Derecho de sociedades es porque los Estados no lo han querido, ya que el TCE contiene los instrumentos precisos para hacerlo sobre las bases de las facultades que le otorga el artculo 44.3, letra g) del TCE, por lo que parece que el TJCE ha dado un toque de atencin a los legisladores comunitarios por su pasividad en el proceso de armonizacin. Si por el principio de libertad de establecimiento de las personas jurdicas, en concreto de las sociedades, stas, o mejor dicho, los socios, van a poder elegir libremente el ordenamiento conforme al cual desean constituir la sociedad para posteriormente poder actuar en cualquier otro Estado miembro, puede producirse una lucha entre ordenamientos comunitarios para atraer a los operadores econmicos, aunque no est muy est claro si los efectos de esta competencia van a ser o no positivos. Para parte de la doctrina existe un evidente riesgo de una competencia a la baja entre los Derechos de sociedades de los Estados miembros, que puede provocar un efecto Delaware. Pero, de un lado, siempre va a ser posible recurrir a la armonizacin del Derecho de sociedades para compensar esta previsible degeneracin normativa (race to the botton), por lo que ese riesgo de competencia a la baja puede suponer paradjicamente un incentivo para que los Estados e instituciones comunitarias se decidan a dar un paso ms en la armonizacin del Derecho de sociedades; y de otro, la

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propia competencia entre los sistemas nacionales es susceptible de provocar, indirectamente, un efecto armonizador anlogo al institucional. Ante el cambio de doctrina del TJCE en el caso Centros respecto a decisiones anteriores, se esperaba con expectacin un nuevo pronunciamiento del que despejara dudas sobre los efectos jurdicos de dicha sentencia. Esta aclaracin lleg de la mano de la STJCE de 5 de noviembre de 2002, asunto C-208/00 (caso berseering) con la que el TJCE delimita cmo el Derecho comunitario incide directamente en la organizacin de las normativas nacionales de Derecho internacional privado relativo al estatuto personal de las sociedades y en el propio estatuto jurdico en s. El TJCE considera que la sociedad puede invocar la libertad de establecimiento para oponerse a la negativa del Derecho alemn a reconocerla como una persona jurdica con capacidad procesal, y que la negativa de los rganos jurisdiccionales alemanes a reconocer la capacidad jurdica y la capacidad procesal de una sociedad vlidamente constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro constituye una restriccin a la libertad de establecimiento. Por ltimo hay que citar la sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2003, asunto C-167/01 (caso Inspire Art), que vuelve a confirmar la doctrina del caso Centros, cuyos supuestos de hechos tienen grandes similitudes. En ambos casos se trata de una sociedad constituida en el Reino Unido que desarrolla su actividad por medio de una sucursal en otro Estado miembro, siendo la principal finalidad de la constitucin conforme al Derecho de sociedades evitar la aplicacin del Derecho de sociedades del Estado donde realiza la actividad empresarial (Pases Bajos). En esta caso, la norma objeto de cuestin prejudicial es la Ley sobre sociedades formalmente extranjeras) de 1997, que impone una serie de obligaciones a las sociedades de capital constituidas de conformidad con una legislacin distinta de la holandesa y que desarrolle sus actividades total o casi totalmente en los Pases Bajos y que, adems, no tenga un vnculo real con el Estado en el que fue constituida. Las

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cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal holands se referan a la compatibilidad de estos requisitos adicionales para las sociedades formalmente extranjeras eran compatibles con el principio de libertad de establecimiento para las personas jurdicas consagrado en los artculos 43 y 48 TCE. El TJCE teniendo muy en cuenta la doctrina del caso Centros, consider que las razones aducidas por el Gobierno neerlands para dictar estas medidas que restringen la libertad de establecimiento de sociedades extranjeras no reunan las condiciones necesarias para estar justificadas. Y as, el TJCE, seala que si bien la sociedad se constituy de conformidad con el Derecho de sociedades de un Estado miembro, concretamente el del Reino Unido, con la finalidad de evitar la aplicacin del Derecho neerlands de sociedades, por considerarlo ms severo, no es menos cierto que las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen como finalidad precisamente permitir que las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, ejerzan por medio de una agencia, sucursal o filial actividades en el territorio de otros Estados miembros (apdo. 26). II. EL PANORAMA LEGISLATIVO DEL DERECHO COOPERATIVO ESPAOL. EL MBITO DE APLICACIN DE LAS LEYES ESTATALES Y AUTONMICAS Un punto de inflexin en el desarrollo legislativo del Derecho cooperativo en nuestro pas se produjo con la promulgacin de la Constitucin Espaola de 1978. La Constitucin de 1978 slo contiene un artculo en el que se menciona expresamente a las cooperativas, el 129 en su apartado segundo, para declarar que los poderes pblicos promovern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa y fomentarn, mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas.; precepto que forma parte del Ttulo VII (Economa y Hacienda). La polmica se plantea desde el momento en que la Constitucin al asignar competencias al Estado y a las Comunidades

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Autnomas en el artculo 149, no hace referencia alguna a este tipo social entre las competencias atribuidas de manera exclusiva al Estado (art. 149.3 CE); silencio, que junto a la interpretacin, en mi opinin errnea, de que del artculo 124 del Cdigo de comercio se derivaba la no mercantilidad de la mayora de las cooperativas, fue aprovechado por las Comunidades Autnomas histricas (Pas Vasco, Catalua, Andaluca, Valencia y Navarra) para asumir competencias legislativas en materia de cooperativas en sus respectivos Estatutos. Posteriormente dicha competencia fue paulatinamente transferida por el Estado al resto de Comunidades, teniendo actualmente leyes de cooperativas propias casi todas ellas, que coexisten con la Ley estatal (Ley 27/1999 de Cooperativas), con lo que se presenta un panorama legislativo ciertamente complejo y criticable, sin parangn ni en Derecho comparado ni en nuestra tradicin jurdica. El origen de la compleja situacin legislativa se debe achacar, entre otras

circunstancias, a la pasividad del Gobierno central respecto a las cooperativas, frente a la actitud muy activa de ciertas Comunidades Autnomas (especialmente la vasca y catalana con una mayor tradicin cooperativa), y a la labor ciertamente permisiva del Tribunal Constitucional a la hora de enjuiciar la competencia legislativa de las Comunidades Autnomas en esta materia. A todo esto contribuyeron determinados pactos polticos, que alejan el argumento jurdico inicialmente esgrimido de la no mercantilidad de las cooperativas para la atribucin de competencia legislativas a las Comunidades Autnomas. Pero la situacin legislativa, que dado el paulatino incremento de transferencias de competencias a las Comunidades Autnomas es de difcil marcha atrs o retroceso, presenta dificultades tcnicas y jurdicas, especialmente en la concrecin de los respectivos mbitos de aplicacin. As se plantea con carcter previo, la determinacin del mbito objetivo de aplicacin de la normativa estatal y autonmica.

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Por una parte tenemos las leyes cooperativas autonmicas, en las que podemos distinguir distintos estadios de desarrollo. Unas autonomas estn en una segunda etapa legislativa, viviendo un proceso de renovacin de sus primeras leyes cooperativas, muchas de las cuales ya haban sufrido importantes modificaciones en sus textos originales. Por ejemplo, en Andaluca se promulg la Ley 2/1985 de Sociedades Cooperativas Andaluzas que fue sustituida por la Ley 2/1999 (LCA), recientemente modificada en algunos de sus preceptos por la Ley de 27 de noviembre de 2002; en Catalua el Texto Refundido de la Ley 4/1983 y la Ley 13/1991 de la Ley de Cooperativas de Catalua, aprobado por Decreto Legislativo 1/1992, y modificado a su vez por la Ley 14/1993, ha sido sustituido por la Ley 18/2002 (LCCAT), que fue reformada por la Ley de 13 de junio de 2003; en Navarra la Ley Foral 12/1996 de Cooperativas de Navarra (LCN) sustituy a la Ley 12/1989; en el Pas Vasco la Ley 4/1993 de Cooperativas de Euskadi (LCPV) deroga la Ley 1/1982; y en Valencia, el Texto Refundido de la Ley 11/1985 de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, aprobado por Decreto Legislativo 1/1998, se ha sustituido por la Ley 8/2003 (LCV). En otras, en cambio, siguen vigentes sus leyes cooperativas originales, al traspasarse ms tarde las competencias en materia de cooperativas: Ley 9/1998 de Cooperativas de Aragn (LCAR); Ley 2/1998 de Sociedades Cooperativas de Extremadura (LCEX); Ley 5/1998 de Cooperativas de Galicia (LCG); Ley 4/1999 de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (LCM); Ley 4/2001 de Cooperativas de la Rioja (LCR); Ley 20/2002 de Cooperativas de Castilla La Mancha (LCCLM); la Ley 4/2002 reguladora de las Cooperativas de Castilla y Len (LCCL); y la Ley 1/2003 de cooperativas de las Islas Baleares (LCB). La Ley estatal, siguiendo el criterio de delimitacin espacial utilizado por la mayora de leyes cooperativas autonmica y con una redaccin muy afectada por la tramitacin parlamentaria, declara aplicable a las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad cooperativizada en el territorio de varias Comunidades

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Autnomas, excepto cuando en una de ellas se desarrolle con carcter principal, y a las que realicen principalmente su actividad cooperativizada en las ciudades de Ceuta y Melilla (art. 2), criterio que es confirmado por el Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas a la hora de delimitar su mbito de aplicacin (art. 2.1). La LC tiene as una aplicacin muy residual, quedando en gran medida como texto legal supletorio o subsidiario para la Comunidades sin ley autonmica (en la actualidad slo Asturias, Canarias, Cantabria y Murcia), y para cubrir eventuales lagunas legales de las leyes autonmica, independientemente de que stas contemplen dicha posibilidad. Pues bien, dada la diversidad de leyes cooperativas, nos podemos plantear si se puede producir en nuestro Derecho cooperativo una lucha entre ordenamientos para captar mayor nmero de operadores econmicos. Las formas de atraer clientes pueden ser de dos tipos: a menos (por ejemplo, con normas menos protectoras para los ms dbiles, menos controles y obligaciones legales, menos exigencias contables, menos fondos obligatorios, etc.) o a ms (mayores mrgenes para actuar con terceros, mayor libertad en el reparto de los excedentes y beneficios, etc.). Como decamos al principios, en Estados Unidos hay una competencia de ordenamientos y los estados compiten para conseguir que el mayor nmero posible de sociedades se constituyan en su territorio, y de este shopping legislativo hasta ahora ha salido ganador el Estado de Delaware. Las formas de atraer clientes pueden ser de dos tipos: a menos (por ejemplo, con normas menos protectoras para las minoras o los acreedores, menos controles y obligaciones legales, menos exigencias contables, menos fondos obligatorios, etc.) o a ms (mayores mrgenes para actuar con terceros, mayor libertad en el reparto de los excedentes y beneficios, etc.). Antes de esto, habr que ver la posibilidad de eleccin de lugar de constitucin de la cooperativa. Al respecto hay que sealar que un primer obstculo es la exigencia

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de desarrollar principalmente la actividad cooperativizada dentro de una Comunidad Autnoma para poder constituirse en ella; esto es, la actividad societaria tpica que realiza con los socios para el desarrollo del objeto social. No obstante, este obstculo se puede salvar porque slo se exige dicha localizacin en el momento del desarrollo y ste no siempre est condicionado por el lugar de residencia de los socios. Por ejemplo, los socios de una cooperativa agraria podran llevar los productos al territorio de otra Comunidad diferente a la que residan; o una cooperativa de trabajo asociado podra centralizar la gestin administrativa y direccin en una Comunidad distinta de donde se desarrolla el trabajo por los socios. Adems, nada obsta a que la cooperativa pueda abrir una sucursal, es decir, un establecimiento subordinado al principal cuyas instrucciones debe seguir, en una Comunidad Autnoma diferente. Por tanto, es fcil comprender por qu las mejoras legales en las condiciones del rgimen econmico de las cooperativas en una Comunidad Autnoma son imitadas por el resto, que no quieren ver como sus cooperativas pierden competitividad. Este proceso de imitacin de las iniciativas legislativas que potencien las ventajas econmicas para las cooperativas y sus socios, se producir de forma ms o menos intensa dependiendo del respecto a los principios del mutualismo que rijan en la mente de los legisladores autonmicos. Respeto que casi siempre pierde la batalla ante los poderosos criterios de eficiencia econmica. Nosotros nos vamos a centrar en dos cuestiones ntimamente ligadas que pueden ser razones para la atraccin de unos operadores econmicos por una legislacin determinada. El nimo de lucro en la cooperativa y los lmites para operar con terceros no socios; y su potenciacin como forma vlida para atraer a los operadores econmicos. III. EL NIMO DE LUCRO EN EL SECTOR COOPERATIVO. Si hacemos un rpido repaso a la evolucin legislativa y situacin actual del Derecho cooperativo vemos una evidente relativizacin de la ausencia de lucro como

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elemento esencial del mismo. Desde el reconocimiento expreso por la Exposicin de Motivos del Cdigo de comercio de 1885 de que no es el afn de lucro lo que impulsa lo que se ha dado en llamar movimiento cooperativo, hasta las normas ms recientes, este requisito se ha ido diluyendo conforme se ha ido aceptando que la concurrencia de ese nimo lucrativo es uno de los factores que permiten subsistir a las cooperativas en el mercado y ser competitivas. De este modo contrasta la declaracin expresa del fin no lucrativo de las sociedades cooperativas de las leyes de 1931, 1938 y 1942, con la ausencia de cualquier referencia a la ausencia del lucro en la Ley General de Cooperativas de 1974. Posteriormente ni en la LGC de 1987 ni en la actual LC, queda ya rastro de la ausencia de nimo de lucro en el rgimen sustantivo de las cooperativas, sino es para confirmar su excecionalidad. Las leyes autonmicas han seguido este criterio del paulatino abandono de la no finalidad lucrativa de las sociedades cooperativas. Sin duda, es sintomtico que incluso la normativa valenciana, que tradicionalmente era la ms respetuosa con el principio de la ausencia de nimo de lucro en la cooperativa, que era elevado a elemento conceptual en el texto original de la ley. La situacin es muy similar en las legislaciones cooperativas comparadas (siendo una verdadera excepcin el Cdigo Cooperativo portugus de 1996) y es el criterio seguido en el mbito del Derecho comunitario de sociedades. De un lado, el artculo el artculo 48 del TCE al delimitar qu se entiende por sociedad a efectos de regir el principio de libertad de establecimiento, tras mencionar expresamente a las sociedades cooperativas, excluye las dems personas jurdicas de Derecho pblico o privado que no persigan un fin lucrativo; y de otro, el Reglamento de la SCE no hace mencin alguna a dicha finalidad lucrativa.

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Y es muy destacable que nunca el lucro, o mejor dicho su ausencia, ha sido recogido por la Alianza Cooperativa Internacional (ACI) en la lista de principios cooperativos que formula este organismo, que son unas directrices y bases extradas de la experiencia cooperativa, que informan y asientan la vida de estas entidades. Slo en la primera formulacin de estos principios por la Alianza presentado al XIV del Congreso celebrado en Londres en 1934, de manera muy limitada y como un aadido a los establecidos en los Estatutos de Rochdale, se prescriba la venta exclusiva a los socios, de la que se poda deducir la proscripcin del nimo lucrativo. Pero ya en el XV Congreso de Pars de la ACI de 1937 no se hace mencin a ese principio entre los que se consider principales del movimiento cooperativo, como tampoco aparece en los principios reelaborados por la ACI en su Congreso XXXI, celebrado en Manchester en 1995 (principio de adhesin voluntaria y abierta; principio de gestin democrtica por parte de los socios; principio de particin econmica de los socios; principio de autonoma e independencia; principio de educacin, formacin e informacin; principio de cooperacin entre cooperativas; y principio del inters por la comunidad). Aparte de esta permisividad legal para que concurra el nimo lucrativo en las sociedades cooperativa, las ltimas reformas normativas tanto en Espaa como en Derecho comparado tienden claramente a superar la rigidez provocada por un mutualismo superado por las exigencias de la prctica. As, con el objeto de reforzar la consolidacin empresarial de la cooperativa en un mercado cada vez ms competitivo su rgimen se acerca an ms al de las sociedades capitalistas y se prev la utilizacin de instrumentos tpicamente capitalistas que favorezcan su solidez y viabilidad econmica (por ejemplo, con el acceso a nuevas modalidades de captacin de recursos mediante la emisin de obligaciones y de ttulos participativos; existencia de socios puramente capitalistas; la posibilidad de participacin de la cooperativa en sociedades capitalistas; fusiones especiales con sociedades de otro tipo, etc.) y a una flexibilizacin de los tradicionalmente estrictos parmetros de su rgimen contable (algunas legislaciones llegan a permitir una nica contabilidad de los resultados cooperativos y

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extracooperativos) y econmico (con una paulatina ampliacin de los lmites para operar con tercero y un mayor margen para la distribucin de los resultados extracooperativos y extraordinarios, lo que colisiona con el clsico sistema de distribucin a fondos) con los que se espera un mayor desarrollo empresarial de las cooperativas, apareciendo esa posible finalidad lucrativa de la cooperativa mucho ms ntida. Por otra parte, nuestras leyes cooperativas vienen a reafirmar la generalizacin de tal circunstancia al regular un rgimen especial para las cooperativas que, conforme a varios condicionantes, sean calificadas como entidades sin nimo de lucro, siendo ste uno de los requisitos esenciales en las llamadas cooperativas de iniciativa social. Aparte algunas leyes permiten la existencia de las denominadas cooperativas mixtas, donde coexisten elementos propios de la sociedad cooperativa y de la sociedad capitalista, y en las que el sistema de distribucin de los beneficios cooperativos no es ya slo en funcin de la prestacin cooperativa realizada por cada socio. Como vemos en la actualidad, y al hilo de las ltimas reformas legislativa, queda muy en entredicho la terica falta de lucro en las sociedades cooperativas. En concreto en Espaa, especialmente a partir de la promulgacin de la LC de 1999 se percibe un importante cambio doctrinal a favor de la admisin del carcter lucrativo de las cooperativas. No obstante, incluso antes de la Ley 27/1999, la existencia de sociedades cooperativas con finalidad lucrativa, en mi opinin, estaba fuera de toda duda. Lo que distingue --y distingua con la normativa anterior-- a la mayora de cooperativas de otras sociedades mercantiles no es la no aspiracin de obtener beneficios para despus repartirlos entre los socios y por eso no se encuentran grandes diferencias en la actuacin de la sociedad cooperativa en el conjunto del sistema capitalista. La diferencia esencial no estriba en el beneficio en s, sino en la forma de distribuirlo entre los socios. Esta prctica perfectamente lcita de contabilizar las ganancias obedece a la naturaleza

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mutualista de la cooperativa que opera fundamentalmente con sus propios socios y a la posibilidad de distribuir beneficios va precios (cuando la cooperativa opera con sus socios en un sector de su actividad les suelen cobrar un precio mejor que el del mercado), a travs de los intereses al capital aportado y de los retornos, e incluso a travs de fondos. Aparte estn los beneficios atpicos o plusvalas (por ejemplo, con la venta de un inmueble o solar), sin olvidar los beneficios extracooperativos derivado de las operaciones con terceros y que paulatinamente se han ido permitiendo en mayor proporcin por nuestros legisladores. Por otra parte, el destino de los resultados obtenidos de las operaciones con terceros o por operaciones extraordinarias al Fondo de Reserva Obligatorio resulta tambin un aprovechamiento indirecto para el socio, obteniendo una financiacin de inmovilizado y circulante a costo cero. Por tanto, la principal diferencia es que la distribucin de beneficios en las sociedades ordinarias y cooperativas es una cuestin cualitativa, en cuanto que en aqullas la distribucin es ilimitada y en stas es limitada por ley. Pero aunque ese reparto es diferente al utilizado por las sociedades capitalistas, sigue siendo reparto que es lo que importa. La tesis que excluye el carcter lucrativo de la sociedad cooperativa est muy relacionada con la construccin doctrinal que considera que en la cooperativa desaparece el intermediario y que a los socios se les imputa directamente los beneficios derivados de la explotacin del objeto social, con lo que en rigor no caba hablar de beneficios sociales, no nos parece convincente. Si nos fijamos en el funcionamiento real de las cooperativas no hay una desaparicin del intermediario y de su lucro, sino una sustitucin de los mismos en el sentido de que la cooperativa sigue recurriendo al mercado para el desarrollo de su actividad, por lo que opera una superacin slo parcial del intermediario.

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Otra cuestin es el no reconocimiento legal de la finalidad lucrativa de la cooperativa cuando la falta de sta ha sido durante mucho tiempo el argumento justificativo de la proteccin e incentivos fiscales recibidos por este tipo social. Pero hoy ya esta estrategia no se utiliza y las razones de la obtencin de un trato fiscal privilegiado se encuentran ms en el fomento ordenado constitucionalmente de estas entidades en atencin a su funcin social, actividades y caractersticas que en la falta o no de lucro en la cooperativa. IV. LA ACTIVIDAD DE LA COOPERATIVA CON TERCEROS NO SOCIOS. Como vimos, desde sus orgenes, una de las principales diferencias de las cooperativas respecto a otros tipos sociales ha sido que su actividad econmica se realiza esencialmente con sus socios, lo que se corresponde con el principio de mutualidad que subyace en la causa del contrato. Pues bien, como ya apuntamos, este principio de mutualidad viene desde hace unas dcadas quedando progresivamente comprometido a la vista de las sucesivas reformas legales, tanto a nivel estatal como autonmico. Tradicionalmente se ha considerado que el carcter verdaderamente mutualista de la cooperativas se tiene slo cuando la sociedad opera exclusivamente con sus propios socios, actuando as a travs de la llamada en la terminologa italiana mutualidad pura, frente a la mutualidad impura (spura) que se da cuando la sociedad acta tambin con no socios. Aqu, hay que precisar que en las relaciones de la cooperativa con terceros hay que distinguir los actos preparatorios e instrumentales, sobre los que no se discute su amplitud, y los actos que realiza la cooperativa con terceros referidos a la actividad que constituye el objeto social de la misma, que son los ms conflictivos. En Derecho comparado no existe un criterio nico respecto a la extensin de las actividades cooperativizadas a terceras personas que no tengan la cualidad de socios, y

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nos encontramos

desde ordenamiento bastante restrictivos en este sentido (como

histricamente ha sido Francia), otros que permiten la actuacin con terceros no socios cuando se haga de manera complementaria o secundaria (como ocurre en Italia, Portugal y Blgica), y por litmo, aquellos que no imponen lmite alguno a la actuacin externa de la cooperativa (como ocurre en Alemania y Suiza). Tampoco la Alianza Cooperativa Internacional y ni siquiera los originales estatutos de la Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale establece una prohibicin a la actuacin con terceros no socios. Los Estatutos originales de la cooperativa de Rochdale (1844) contemplaban como algo habitual la venta a no socios de los bienes ofrecidos por la entidad a los s socios, aunque sta actividad tena carcter principal respecto a la actividad de los no socios, y no fue hasta la modificacin de lo Estatutos en 1854 cuando, adems de modificar el rgimen de distribucin de beneficios, expresamente se contempl que los beneficios derivados por la provisin de mercancas a personas no miembros se dedicaran a la reduccin del precio de las mercancas en existencia. En cuanto a la actividad cooperativizada con no socios en los principios cooperativos de la ACI, hay que sealar que si bien en su primera formulacin en el XV Congreso de esta asociacin celebrado en Pars en 1937, se aadi el principio de venta exclusiva a los socios, reconocindose que dicho principio no estaba incluidos en los Estatutos de Rochdale, en la segunda formulacin aprobada por la ACI en su XXIII Congreso celebrado en Viena en 1966 desaparece el principio de exclusividad de los seis principios cooperativos. Por ltimo, entre los siete principios cooperativos de la Declaracin de Manchester de 1995 (adhesin voluntaria y abierta; gestin democrtica; participacin econmica de los socios; autonoma e independencia; educacin, formacin e informacin; cooperacin entre cooperativas; inters por la comunidad) tampoco se hace referencia a la no actuacin con terceros no socios.

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Centrndonos en la segunda formulacin de los principios cooperativos de 1966, dado que la Declaracin de Manchester de 1995 no hace mencin alguna a las relaciones cooperativizadas con nos socios, se pone de manifiesto como la actuacin con terceros no socios, dentro de ciertos lmites y condicionamientos, no slo no choca con los principios cooperativos, sino que, al contrario, es coherente con los objetivos y contenidos axiolgicos de la cooperacin, y que el carcter mutualista de la entidad no debe se entendida en el sentido de exclusividad de las relaciones cooperativas con los socios, sino en el significado de ayuda mutua para satisfacer las necesidades socioeconmicas de los socios y los intereses ms amplios de la comunidad donde la cooperativa acta. En Derecho comunitario el Reglamento (CE) N. 1435/2003 del Consejo relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE) prev que sta no podr admitir que terceros no socios se beneficien de sus actividades o participen en sus operaciones, salvo disposicin en contrario en los estatutos (art. 4.1). Aunque esta formulacin es ms restrictiva que la prevista en algunos de las propuestas anteriores, la simple previsin estatutaria, ya sea original o con una modificacin posterior de su contenido, la SCE podr desarrollar sin lmites cuantitativos su actividad cooperativizada con no socios. Nuestro Derecho positivo ha pasado por una serie etapas respecto a la actuacin de la cooperativa con terceros no socios. En la actualidad debemos partir de que, exceptuados ciertos supuestos, el legislador no ha impuesto a las cooperativas una prohibicin general de actuacin con terceros no socios, sino ms bien al contrario, ya que, como se desprende del complejo sistemas de normas que las regula, la actividad con terceros no socios es lo habitual en su actuacin econmica. Lo que s hacen nuestras normas es limitar con carcter general, la actuacin con terceros no socios, si

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bien se desprende una tendencia liberalizadora de dichos lmites. Esta tendencia se confirma en las ltimas reformas legislativas autonmicas, que flexibilizan e incrementan paulatinamente los lmites legales de la actuacin de las cooperativas con terceros no socios. Pero aunque esta tendencia liberalizadora es evidente en todas las leyes cooperativas, los lmites cuantitativos concretos para cada clase de cooperativa varan de unas leyes a otras.

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