LA CONSTITUCIN ECONMICA: PROMESAS INCUMPLIBLES*

Jorge Cancio Meli

INTRODUCCIN. I. CONSIDERACIONES PREVIAS. CONSTITUCIN, ESTADO Y ECONOMA. 1. CONSTITUCIN, DEMOCRACIA, PODER CONSTITUYENTE Y SOBERANA. 2. EL PAPEL DEL ESTADO EN RELACIN CON LA ECONOMA. II. LA CONSTITUCIN ECONMICA. 1. APROXIMACIN AL CONCEPTO. 2. LA CONSTITUCIN ECONMICA DE LA CE DE 1978. 3. ALGUNOS HITOS IMPORTANTES EN EL DESARROLLO NORMATIVO Y FCTICO DE LA CONSTITUCIN ECONMICA DE 1978. 4. VALORACIONES DE ESTA EVOLUCIN. III. LA INCIPIENTE CONSTITUCIN ECONMICA EUROPEA. 1. EL TUE Y EL TCE COMO NORMAS CONSTITUCIONALES. 2. ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN ECONMICA EUROPEA. IV. APUNTES SOBRE EL ACTUAL DEBATE ACERCA DEL FUTURO DE EUROPA. CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN. El planteamiento de este trabajo es muy simple. Se trata de constatar que el amplio marco jurdico del sistema econmico fijado por la Constitucin espaola de 1978, como consecuencia del tan manido consenso propio de la transicin, ha sido desplazado en gran parte por una regulacin unvoca, de carcter neoliberal y carente de la legitimidad democrtica necesaria, que supone la existencia de facto de una constitucin econmica europea. Frente a este hecho consumado, que implica una vulneracin de la Constitucin de 1978, se formulan una serie de observaciones crticas, prestando especial atencin, al final de este trabajo, a la oportunidad abierta por el difcil, lento y ocultado proceso de constitucionalizacin europea actualmente en ciernes.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS. CONSTITUCIN, ESTADO Y ECONOMA. 1. Constitucin, democracia, poder constituyente y soberana. Hoy en da se parte de un concepto democrtico de Constitucin. En principio, existe cierto consenso entre la doctrina actual en este punto. As, Manuel Aragn llega a sealar que slo es

Publicado en la Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 7 (2002), pgs. 49 a 101.

Constitucin autntica, es decir, Constitucin normativa, la Constitucin democrtica []1. Se destaca el carcter de documento autorregulativo fundante de los textos constitucionales. Ello lleva generalmente aparejado el establecimiento de procedimientos rgidos de reforma de la norma fundamental por parte de la propia Constitucin, dando lugar a lo que se ha denominado el poder constituyente constituido que no es ms que el soberano juridificado o limitado por s mismo en su vertiente procedimental, que no material2. Desde un punto de vista de teora jurdico-poltica, el poder constituyente3 es una faceta de la soberana y sta, a su vez, es calificada en nuestra norma fundamental como soberana popular, es decir soberana del pueblo y, por tanto, soberana democrtica. En consecuencia, parece claro que si tomamos al pie de la letra los principios de la teora jurdico-poltica actual, de la que se nutre nuestra Constitucin vigente, no queda ms conclusin que afirmar que en el actual Estado social y democrtico de derecho el elemento fundamental debe ser el democrtico en lo que a la legitimacin, tanto externa como interna, de la Constitucin se refiere4. En realidad, se trata de tomar al pie de la letra esta postura ideolgica, en el sentido de que no se compadece con la realidad y por tanto la encubre, para luego utilizarla como rasero u horizonte normativo con el que enjuiciar la legitimidad de la actual constitucin econmica europea. Frente a esta concepcin normativa, reflejada especialmente en el artculo 1.2 de nuestra Constitucin, nos encontramos con que en realidad se impone un nuevo tipo de legitimidad, anunciada ya en el Estado de Bienestar5, que pone el acento no en el autogobierno de los ciudadanos, sino en la eficacia tcnico-

M. ARAGN REYES, Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 25. En un sentido similar, por ejemplo, J. RUIPREZ, Algunas cuestiones sobre el momento estatal de integracin europea: La Unin Europea como forma moderna de Confederacin (una primera aproximacin), en M.A. GARCA HERRERA (ed.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, IVAP, Oati, 1997, pp. 619-645, p. 631. 2 Salvo en el caso de las llamadas clusulas de intangibilidad como la prevista en la ley fundamental (Grundgesetz) alemana. 3 Cfr. J. A. ESTVEZ ARAUJO, De la maldad europea y la soberana popular, DOXA n 15-16; 1994. Pgs. 467-483. De acuerdo con Estvez Araujo, podemos definir poder constituyente como facultad de adoptar las decisiones polticas fundamentales, cit. p. 470. 4 Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado al respecto que El principio de legitimidad democrtica que enuncia el artculo 1, apartado 2, de la Constitucin es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica (STC 6/1981). 5 As, por ejemplo, en las crticas de la Escuela de Frankfurt, entre otras, las de H. MARCUSE en Der eindimensionale Mensch. Studien zur Ideologie der fortgeschrittenen Industriegesellschaft, DTV, Mnchen, 1994 (El Hombre Unidimensional) o J. HABERMAS en Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, Ctedra, Madrid, 1999.

productiva que en ltima instancia remite a la arcaica ley del ms fuerte6.

2. El papel del Estado en relacin con la economa. Las funciones del Estado en la economa estn estrechamente relacionadas con el momento de desarrollo existente del capitalismo7. En este sentido, siguiendo a Samir Amin8 podemos distinguir a muy grandes rasgos las siguientes fases y formas histricas del capitalismo y del Estado: 1. Fase mercantilista: 1500-1800, que no consideraremos en este trabajo. 2. Modelo clsico: 1800-1945, que comienza con la revolucin francesa y la

revolucin industrial y que tiene como superestructura poltica ms importante el Estado liberal, que tericamente se limita a asegurar las condiciones externas de funcionamiento del mercado. 3. Perodo de posguerra: 1945-1990. Esta fase se caracteriza por la creacin en la

Europa occidental de un modelo estatal basado en la economa de mercado pero con tintes sociales, llamado Estado del bienestar.9 4. El modelo actual, cuya figura institucional ms clara es la del Estado abierto, si

bien empieza a ser patente que ste es simplemente un actor ms en un campo de poder dominado por la interrelacin de corporaciones transnacionales y organismos internacionales o supranacionales de dudosa legitimidad democrtica10. II. LA CONSTITUCIN ECONMICA. 1. Aproximacin al concepto. La idea de Constitucin econmica surge tras la primera guerra mundial y se asienta tras la segunda. Este concepto hace referencia a una serie de preceptos constitucionales que tienen la funcin de habilitar,

Cfr. J. R. CAPELLA Estado y Derecho ante la mundializacin: aspectos y problemticas generales, en J. R. CAPELLA HERNNDEZ Transformaciones del Derecho en la mundializacin, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 83-121, pg. 111. GARCA-PELAYO, en su obra Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Universidad, Madrid, (2ed.) 1985, pg. 38, ya seal en su da que el Estado de prestaciones y concretamente el Estado manager va asociado a un principio de legitimidad constituido por la performance, la funcionalidad o la eficacia de su gestin, principio que coexiste con otros principios de legitimidad y que en el sistema del Estado social debe subordinarse o, si se quiere, interactuar con la legitimidad democrtica. El problema se plantea cuando en vez de subordinarse, el principio de eficacia elimina, suplanta o vaca de contenido al principio democrtico o cuando dicho principio carece del suficiente arraigo en la poblacin debido a la ausencia de una slida tradicin democrtica, como sucede, segn algunos autores, en Espaa. As lo entiende, por ejemplo, V. NAVARRO, Bienestar insuficiente, democracia incompleta, Anagrama, Barcelona, 2002, pp. 153 y ss. 7 Vase M. GARCA-PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporneo, cit. pp. 72 y ss. 8 S. AMIN, El capitalismo en la era de la Globalizacin, Ed. Paids, Estado y Sociedad, Barcelona, 1998, pp. 15 ss. 9 Idem, p.52. 10 Cfr. J. R. CAPELLA, Fruta prohibida, Trotta, Madrid, 1997, captulo V, pp. 257 ss.

orientar y limitar la accin econmica del Estado11, y puede definirse como el conjunto de normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso econmico. Tales normas sirven de parmetros jurdicos bsicos para la accin de los actores econmicos pblicos y privados, y pueden ser enunciacin de principios y valores directivos orientadores de la accin, o pueden tener formulacin y garantas ms vigorosas.12 Desde un punto de vista histrico y tambin de elaboracin de tipos ideales ha de distinguirse entre la constitucin econmica del Estado liberal, la constitucin econmica del Estado social y la actualmente existente. La constitucin econmica del Estado liberal es implcita13 porque al ser un tema perteneciente a la esfera de la sociedad no se requiere la constitucionalizacin expresa del sistema econmico. Basta con garantizar la libertad negativa de los individuos a la propiedad y a la libre eleccin de oficio.14 Como seala Garca-Pelayo el orden estatal y el orden econmico eran considerados como dos sistemas de funcionamiento sustancialmente independiente, cada uno orientado por sus propios fines y realizndose por la operacin de leyes de distinta naturaleza (jurdicas en un caso, econmicas en otro.).15 La constitucin econmica del Estado social puede definirse como [...] la constitucin del heterogobierno del mercado y el primado de la poltica.16 Es expresa porque se toma conciencia de la necesidad de someter al menos parcialmente- el poder econmico al poder poltico, es decir, al poder democrtico. Ello se hace en diferentes grados de intensidad; en algunos pases no se hacen cambios formales en el texto constitucional, mientras que en otros se establecen las habilitaciones precisas para garantizar la intervencin pblica, e incluso, en algunas normas fundamentales se establecen fines poltico-econmicos, como es el caso de la Constitucin portuguesa de 1976 y, segn algunos autores, tambin de la espaola de 1978. En la actualidad, el declive de la constitucin econmica del Estado social se manifiesta, por un lado, en el abandono ms fctico que expreso de las intenciones socializantes contenidas en muchas de

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Cfr. M. SATRSTEGUI, Leccin 17. Derechos del mbito econmico y Social, en LPEZ GUERRA Y OTROS, Derecho constitucional, vol. I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, pp. 346-370, p. 356. 12 M. GARCA-PELAYO, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, en idem Obras completas, CEC, Madrid, 1991, Tomo III, pp. 2855-2874, p. 2857. 13 Sobre ese carcter implcito cfr. M. BASSOLS COMA, Constitucin y sistema econmico, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 21 y ss. 14 Segn A. CANTARO, El declive de la constitucin econmica del Estado social, en M. A. GARCA HERRERA (ed.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, IVAP, Oati, 1997, pp. 153-178., p.153, la constitucin econmica del Estado liberal es, en gran medida, la constitucin del autogobierno del mercado y de la primaca de la economa. 15 M. GARCA-PELAYO, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, cit., p. 2856. 16 Cfr. A. CANTARO, El declive de la constitucin econmica del Estado social, cit., p. 153.

las constituciones europeas de la segunda posguerra mundial y, por otra parte, en el auge de propuestas de constitucionalizacin de normas de signo completamente contrapuesto dirigidas a limitar la capacidad de endeudamiento de los poderes pblicos o restringir el dficit pblico.17 La crisis de los aos setenta conduce a un replanteamiento de los contenidos de buena parte de las constituciones econmicas europeas, que en la mayora de los supuestos entraa una mutacin constitucional en sentido material18. Estas normas suponen el establecimiento de lmites rgidos a la discrecionalidad poltica y se basan en las supuestas reglas naturales e indisponibles del mercado, con lo que se coarta a la democracia, considerada peligrosa y perniciosa desde las posiciones liberales o, mejor dicho, neoliberales19. Como ejemplos de estas corrientes pueden citarse el nuevo artculo 126 de la Constitucin suiza de 1999 en relacin con la disposicin transitoria duodcima de la misma, as como el propio artculo 104 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) que establece que los Estados miembros no incurrirn en dficits excesivos20. Quizs tambin podra incluirse entre este tipo de normas limitadoras a las que confieren un estatus independiente a los bancos centrales, inicialmente originarias de Alemania y Estados Unidos. 2. La Constitucin econmica de la CE de 1978. La Constitucin republicana de 1931 es el nico antecedente de una constitucin econmica expresa en Espaa antes de la Constitucin de 197821. La regulacin econmica contenida en aqulla es bastante escasa, pudindose destacar la limitacin de la libertad de industria y comercio mediante ley por motivos econmicos y sociales de inters general, la posibilidad de socializacin de la propiedad, as como la posibilidad de intervencin por ley de la explotacin y coordinacin de las industrias y empresas (artculos 33 y 44). Sin embargo, por razones harto conocidas, sus disposiciones no llegaron a tener una eficacia prctica demasiado desarrollada.

Dentro de la Constitucin de 1978 los artculos concretos de mayor relevancia en relacin con el modelo de constitucin econmica son los artculos 38, 128 y 131 CE, al constituir la clave para la determinacin del tipo de marco de relaciones econmicas fijadas por nuestra norma fundamental. Interpretaciones en el proceso constituyente y poco despus: A efectos de este trabajo interesa hacer en este punto una radiografa o una instantnea de las
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A. CANTARO, El declive de la constitucin econmica del Estado social, cit., p. 154. M. BASSOLS COMA, Constitucin y sistema econmico, cit., p. 45. 19 A. CANTARO, El declive de la constitucin econmica, cit., pp. 170 y s. 20 En Espaa esta tendencia ha tenido hace poco una plasmacin en la normativa infraconstitucional mediante la aprobacin de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria y la Ley Orgnica5/ 2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria. 21 Vid. M. BASSOLS COMA, Constitucin y sistema econmico, cit., p. 53.

interpretaciones manejadas durante el proceso constituyente y poco despus tanto por la doctrina como por parte de los partidos polticos de relevancia y finalmente por el Tribunal Constitucional. Con ello se pretende delimitar el campo de lo constitucionalmente posible dentro de la Constitucin econmica de 1978. A estos efectos, se agruparn toscamente las distintas interpretaciones segn persigan conferir un tono ms liberal o ms social a las normas constitucionales que disciplinan la economa22. Ello se har sin nimo de exhaustividad y huyendo de las interpretaciones ms sesgadas a uno y otro lado del espectro poltico, procurando mantener cierta correspondencia con las posiciones toricas y polticas verdaderamente relevantes entre 1978 y 1984, sin perjuicio de citar determinadas opiniones mantenidas ms recientemente pero que se mueven dentro de los lmites de la discusin existente durante la transicin. Por otra parte, se tratarn en cada uno de los subpuntos las posturas fundamentales sobre propiedad privada, libertad de empresa y economa de mercado, intervencin pblica en la economa y planificacin econmica. Dichos elementos son expuestos en el orden de prelacin otorgado a los mismos por cada uno de los enfoques referidos. Finalmente se expondrn las lneas generales de la escasa doctrina del Tribunal Constitucional sobre los aspectos bsicos definidores de nuestra constitucin econmica, si bien obviaremos su doctrina relativa al principio de unidad de mercado al no ser relevante a los efectos de este trabajo. Tesis Liberalizantes: Propiedad privada, libertad de empresa y economa de mercado. Segn los autores de tendencia liberalizante, el artculo 38 CE suele ser considerado como cabecera de la constitucin econmica. Ello se fundamentara en su posicin en el texto constitucional, entre los derechos de los ciudadanos, protegidos por el artculo 53 CE y relacionados ntimamente con determinados derechos fundamentales, caractersticas que le otorgaran una posicin preeminente sobre la parte dedicada a la intervencin pblica en la economa. Para Herrero de Min, que se autoadscribe expresamente a las interpretaciones liberales de la carta magna23, el artculo 38 CE es sin lugar a dudas la piedra angular de nuestra Constitucin econmica24. Esta postura se trata de justificar por la diferente ubicacin, dentro del texto constitucional, del artculo 38 y de su antagonista o polo opuesto, el artculo 128. En esta lnea Herrero de Min afirma que lo cierto es que el propio carcter instrumental de los matices del artculo 38 CE [] y la distinta colocacin de una y

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En este sentido, no se realizar una adscripcin absoluta de los diferentes autores contemplados en este trabajo a uno u otro lado, sino que se considerarn nicamente sus interpretaciones, por lo que un mismo autor podr aparecer en ambos lados de la clasificacin. 23 M. HERRERO DE MIN, La Constitucin econmica: de la ambigedad a la integracin, Revista Espaola de Derecho Constitucional n 57, septiembre-diciembre 1999, pp. 11-32, p. 15. 24 Idem, p. 14.

otra norma en la Constitucin y su diferente garanta (artculo 53) y tutela [artculo 161.1.a)] revelan un diferente peso normativo. En esta lnea, tales autores han tratado de conferir un contenido esencial definido, propio e inatacable a la libertad de empresa,25 expandiendo en la medida de lo posible las facultades reconocidas al titular de dicho derecho, y, por otro lado, han intentado canonizar un concepto de economa de mercado identificado con la economa social de mercado26 o incluso de libre mercado de tinte conservador o neoliberal, segn los casos. Una de las vas argumentativas ms elaboradas ha sido sin duda la elegida por Herrero de Min a tal efecto. Bsicamente puede resumirse en hallar una constitucin econmica material mediante el estudio sistemtico de la CE a cuya luz cobran significado las ambiguas expresiones de la Constitucin econmica formal27. Esta constitucin econmica material estara compuesta por una serie de principios constitucionales bsicos, fundamentalmente el de libertad, as como de los derechos y libertades de las secciones primera y segunda del captulo II del Ttulo I susceptibles de interpretacin econmica, como la libertad de circulacin o la libertad de asociacin, a los que deben aadirse finalmente otros derechos de contenido socio-econmico interpretados en clave liberal, como la negociacin colectiva, la propiedad, el derecho-deber al trabajo etc. De este modo la economa de mercado liberal y la libre empresa privada son reconducidos al mbito de los derechos y libertades susceptibles de proteccin reforzada a travs del artculo 53. 1 y 2 CE, es decir, parcialmente con posibilidad de acudir al recurso de amparo, reforma agravada y regulacin principal a travs de ley orgnica28, con respeto a su contenido esencial regulable nicamente por ley 29.

Intervencin pblica. *Iniciativa econmica pblica. Algunos autores mantienen en mayor o menor30 medida la pervivencia del principio
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Cfr. G. ARIO ORTIZ Y OTROS Principios de derecho pblico econmico, Comares, Granada, 1999, pg. 135. 26 Vase, por ejemplo, J. M. GOIG MARTNEZ Artculo 38. La libertad de empresa, en ALZAGA, O. (ed.) Comentarios a las Leyes Polticas, 2 ed, Madrid, 1998, tomo III, pp. 729-745, pg. 733. El concepto o, mejor dicho, el eslogan de la economa social de mercado (Soziale Marktwirtschaft) fue popularizado en la Alemania de posguerra, siendo utilizado principalmente por el Ministro de Economa conservador Ludwig Erhard. Durante la transicin espaola, Alianza Popular se erigi en principal defensora de esta variante continental del neoliberalismo duro de la Escuela de Chicago. Cfr. O. DE JUAN ASENJO, La constitucin econmica espaola, CEC, Madrid, 1984, pp. 20 y 33. De hecho, como seala este autor (p. 34), Alianza Popular fue el nico partido que se pronunci terminantemente por la consagracin de un sistema econmico concreto y excluyente. 27 M. HERRERO DE MIN, cit., p. 20. 28 Idem, p. 21, Segn este autor el artculo 38 CE recibe su contenido material de estos numerosos preceptos constitucionales que consagran otros tantos derechos ciudadanos dotados de un contenido esencial. 29 Ibidem. 30 Cfr. M. BASSOLS COMA, cit., p. 171. Este autor indica que el principio de subsidiariedad puede ser un criterio de ponderacin.

de subsidiariedad franquista31, an cuando durante el proceso constituyente Alianza Popular fuera el nico partido que defendiera frreamente su introduccin32. Se destaca tambin que la iniciativa econmica reconocida a los poderes pblicos en el artculo 128 de la CE deber, en todo caso, someterse a las mismas condiciones que la iniciativa privada, llegndose a hablar de una homogeneizacin jurdicofuncional de la actividad econmica pblica respecto de la privada33, si bien la intervencin pblica debe cumplir adems con el requisito de perseguir el inters general en virtud del artculo 103 CE34. Segn Bassols Coma la iniciativa pblica en la actividad econmica ha de justificarse en intereses pblicos concurrentes, sus fines han de poder deducirse del artculo 9.2 CE y en sus medios habr de respetar los criterios de eficiencia y economicidad del artculo 31.2 CE, as como la defensa de la productividad de la iniciativa privada, conforme al artculo 38 CE35. En consecuencia, la intervencin pblica mediante empresas pblicas, segn estos autores, vendra limitada por su carcter subsidiario o secundario, por la obligacin de someterse al mismo ordenamiento y condiciones de competencia que la empresa privada y por la necesidad de estar justificada en el inters general de un modo claro y preciso y de mantenerse en lmites cuantitativos reducidos que no pongan en peligro la libertad de empresa.

*Reserva de recursos o servicios esenciales. Se asume por la mayora de estos autores que dicha posicin de igualdad, excepcionalmente, podr romperse cuando, en ejercicio de las potestades reconocidas en el artculo 128 CE, se proceda a una sustraccin de reas econmicas mediante ley a travs del sistema de las reservas al sector pblico. Este supuesto es considerado, sin embargo, como absolutamente excepcional, debiendo cumplirse estrictamente los lmites establecidos en el artculo 128.2 CE que son interpretados de modo extensivo36. Adems, parte de la doctrina insiste en que tambin en el mbito de las actividades reservadas deben regir plenamente las leyes del mercado y respetarse los principios de eficiencia del sector privado37, llegando a exigir que dicha reserva se realice mediante ley orgnica, al suponer una limitacin del derecho fundamental (sic!) a la libertad de empresa38.
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Debe tenerse en cuenta, no obstante, que pese a la proclamada subsidiariedad el rgimen franquista desarroll un importante, aunque muy desigual y poco competitivo, sector pblico econmico, empezando con la creacin del Instituto Nacional de Industria en 1941. Cfr. en este sentido, O. DE JUAN ASENJO, cit., p. 19. 32 Idem, pp. 35 y s. 33 M. MORISI, Aspectos esenciales de la relacin entre Estado y economa en una Constitucin de la crisis, en E. GARCA DE ENTERRA / A. PREDIERI (dir.), La Constitucin de 1978. Estudio sistemtico, (2ed), Civitas, Madrid, 1981, pp. 377-421., p. 390. 34 Cfr. entre las tesis que exigen este requisito: M. N. DE LA SERNA BILBAO, La privatizacin en Espaa. Fundamentos constitucionales y comunitarios, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 162 y ss. 35 Cfr. M. BASSOLS COMA, Constitucin y sistema econmico, pp. 171 y s. 36 Cfr. G. ARIO ORTIZ, Principios de derecho pblico econmico, p. 137. 37 Citado por M. N. DE LA SERNA BILBAO, La privatizacin en Espaa, p. 205. 38 As, ARIO ORTIZ, citado por M. N. DE LA SERNA BILBAO, Idem, p. 199, nota 423.

Planificacin econmica. En relacin con la planificacin econmica las posturas liberalizantes destacan en todo caso el carcter eventual e indicativo en ningn caso imperativo- del tipo de planificacin econmica reconocida por el artculo 131 de la CE.

Conclusiones del enfoque liberalizante. La conclusin de Herrero de Min es que la Constitucin material implcita existente en nuestra norma fundamental supone la exclusin de determinados rdenes econmicos como el de economa de planificacin centralizada y vinculante pues se promueve un tipo de orden econmico en el que prevalecen la libertad de consumo, de competencia, de empresa, de produccin, de comercio etc. Ello le permite asegurar que hay una opcin en favor de un orden econmico determinado por las decisiones de los ciudadanos" y que la Constitucin no es econmicamente neutral entre intervencionismo y liberalismo, sino que pone coto a aqul a favor de ste []39. En la misma lnea se manifiesta, por ejemplo, Ario al sealar que el principio esencial del modelo, que es el alma del mercado, consistir en la libre y real competencia econmica que el Estado tiene el deber de garantizar40. Esta interpretacin parte de la supuesta existencia de una divisin entre derechos y libertades econmicos individuales y ttulos de intervencin del Estado, en el que los primeros predominaran o contaran con una plusvalencia sobre los segundos, existiendo una relacin de regla/excepcin o modelo/correctivo entre ambos grupos de preceptos41. Esta postura adems, cuenta con la especial caracterstica de que niega la legitimidad de interpretaciones divergentes del modelo econmico constitucional, por lo que propende a defender una interpretacin potencialmente cerrada de la Constitucin econmica. Detrs de esta posicin late el antiguo debate entre los defensores y adversarios de la normatividad plena de la Constitucin42. Los autores de tendencias liberalizantes se alinean en dicho debate, en general, junto a las posiciones doctrinales que niegan valor plenamente normativo a ciertas partes de la Constitucin. stas partes desvalorizadas coinciden bsicamente con las que imponen obligaciones de hacer o prestacionales en el mbito poltico-social a los poderes pblicos. Tales normas, que tienen una carga ideolgica segn los citados autores43, pueden ser obviadas por el Estado, diferencindose claramente

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M. HERRERO DE MIN, cit., p. 23. Cfr. G. ARIO ORTIZ , cit. pg. 136. 41 Idem, pp. 127 y ss. 42 Solucionado, por cierto, hace tiempo por el TC a favor de los primeros. Vase por ejemplo la STC 16/1982, de 28 de abril. 43 Este tipo de afirmaciones revelan cierto dogmatismo, pues tratan de establecer distinciones artificiales entre normas constitucionales con o sin carga ideolgica.

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de las normas jurdicas en sentido estricto cuya aplicabilidad siempre es directa y que abarca, como no, todos los derechos y libertades econmicas de sesgo individual44.

TesisSocializantes: Intervencin pblica. *Iniciativa econmica pblica. Segn los autores de tendencias socializantes, la intervencin pblica est, al menos, en igualdad de condiciones con la iniciativa privada. La iniciativa pblica se considera como uno de los elementos que califican el sistema de mercado en el Estado social, donde se atribuye al sector pblico la funcin de suplir las insuficiencias del mercado, asegurar las misiones de servicio pblico, favorecer la igualdad de los ciudadanos e, incluso, ser la punta de lanza de una poltica econmica democrtica y jugar un papel de aguijn social.45 En este sentido, se seala que la intervencin pblica en la economa deja de ser subsidiaria, rompiendo con el precedente normativo de las leyes franquistas, y que, en consecuencia, dicha intervencin podr producirse en posicin de igualdad46. Esta fue tambin la postura defendida por los dos principales partidos de la izquierda durante el proceso constituyente, pronuncindose por la existencia de una economa mixta donde el sector privado conservara un predominio cuantitativo, compatible con el protagonismo cualitativo del sector pblico47. La mayora de los

enfoques socializantes comparten, en principio, el que la iniciativa pblica econmica se someta a los mismos principios que la iniciativa privada. Esa igualdad de rgimen supone adems el rechazo a las exigencias especiales arriba mencionadas de justificacin y cumplimiento de los artculos 103, 31 o 38 CE48. No obstante, se afirma que la citada homologacin del rgimen aplicable a las empresas pblicas y privadas no puede obviar el hecho de que la iniciativa econmica pblica puede y debe perseguir fines distintos al mero afn de lucro. Ello supondra aceptar posibles modulaciones de las reglas aplicables a las empresas pblicas, sobre todo en lo que respecta a la posibilidad de facilitar ayudas o inversiones a las

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Cfr. G. ARIO ORTIZ, cit., pp. 140 y ss. Cfr. J. CORCUERA ATIENZA, La iniciativa pblica en materia econmica y sus lmites, en M. A. GARCA HERRERA (ed.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, IVAP, Oati, 1997, pp. 255-286, p. 272. 46 Esta es la postura adoptada, por ejemplo, por T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Comentario al artculo 128, en O. ALZAGA (dir.), Comentarios a las Leyes Polticas, , 2 ed, Madrid, 1998, tomo X, pp. 47-85, p. 54. 47 Cfr. O. DE JUAN ASENJO, cit. p. 29. 48 Cfr. sobre las posiciones que defienden una intervencin incondicionada de los poderes pblicos, M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., pp. 170 y ss.

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mismas a fin de favorecer el cumplimiento de los fines de inters general que tengan encomendados49.

*Reserva de recursos o servicios esenciales. La reserva de recursos o servicios esenciales es considerada como un instrumento fundamental en la intervencin econmica del Estado y se destaca su papel para promover una transformacin paulatina del sistema a travs de sucesivas nacionalizaciones de los sectores estratgicos y claves del modo de produccin neocapitalista50. Respecto de las actividades realizadas en rgimen de reserva, coincidentes en un principio con actividades de servicio pblico, se mantiene que si bien puede existir cierta homologacin formal entre el rgimen jurdico de las empresas pblicas o privadas encargadas de prestar o desempear tales actividades, el rgimen sustancial o material del servicio permanecer siempre en el mbito de lo pblico, por lo que no cabe hablar en este caso de una homogeneizacin entre este mbito y el mundo empresarial privado51.

Planificacin econmica. Pese al carcter eventual o potestativo conferido a la planificacin en la Constitucin de 1978, algunos autores estiman que de prescindirse de este recurso se vaciaran de sentido los principios rectores de la poltica social y econmica y el mandato general de promocin de la igualdad material establecido en el artculo 9.2 CE. En esta lnea, Massimo Morisi afirma que el plan econmico adquiere el carcter de necesariedad; en su relacin instrumental [] con el cumplimiento de las funciones reformadoras que el artculo 9.2 asigna a los poderes pblicos, que el captulo III del Ttulo I explicita y a las que el Ttulo VII otorga instrumentos macroeconmicos.52 Igualmente, este autor califica la distincin entre planificacin indicativa e imperativa como artificial. Bassols Coma indica que la Constitucin no excluye la posibilidad de una planificacin con mtodos imperativos, siempre y cuando sea compatible con el artculo 38 CE y con la clusula del Estado de Derecho53.

Propiedad privada, Libertad de empresa y economa de mercado. En lo relativo al derecho de propiedad se hace especial hincapi en el carcter contingente y en
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Cfr. en esta lnea T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Comentario al artculo 128, cit. p. 58 y ss. Este autor seala como lmites a las modulaciones del rgimen aplicable a las empresas pblicas el respeto al contenido esencial de la libertad de empresa y que dichas especialidades se justifiquen en la consecucin de intereses generales. 50 Cfr. por ejemplo, A. GARRORENA MORALES, El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, Madrid, 1984, p. 79. 51 En este sentido LLISET BORREL, citado por M. N. DE LA SERNA BILBAO, La privatizacin en Espaa, cit., p. 203. 52 M. MORISI, cit., pg. 396. 53 Cfr. M. BASSOLS COMA, cit., pg. 236.

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permanente devenir del contenido esencial del mismo, destacando su relegacin a la seccin segunda del captulo II del Ttulo I. Las limitaciones al derecho de propiedad son tanto internas, a travs de la funcin social, como externas, ya sea por la accin del legislador ordinario, o por las posibles exclusiones que la propiedad privada puede tener en relacin con determinados tipos o categoras de bienes, conforme a los artculos 128.2 y 132.2 CE o por la subordinacin genrica de toda la riqueza del pas al inters general prevista por el artculo 128.1 CE, que como nos recuerda Garca-Pelayo indudablemente slo puede ser definido por los poderes pblicos54. Igualmente se resalta la modulacin que impone a la propiedad productiva el mandato impuesto a los poderes pblicos en el artculo 129.2 CE de facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin. En cuanto a la libertad de empresa, pueden distinguirse dos facetas de la misma: por un lado, su aspecto de derecho subjetivo, y, por otro lado, una faceta objetiva o institucional como principio de ordenacin del que se deriva la facultad de cada empresa [] para decidir sobre sus objetivos y establecer su propia planificacin, destacndose que este ltimo es el elemento fundamental al constituir el factor constitutivo de un orden econmico pluricntrico frente a un orden econmico monocntrico, es decir, que lo nico que se exige es una pluralidad de actores econmicos con capacidad de decisin y planificacin en relaciones competitivas cualquiera que sea la estructura jurdica o econmico-social de estos actores55. En relacin con la economa de mercado, constitucionalizada novedosamente en el artculo 28 CE, se incide en que son posibles diferentes tipos de economa de mercado tanto capitalistas como, incluso, socialistas56. Entre las modalidades de economa de mercado de signo capitalista habra que distinguir entre la economa libre de mercado, la economa social de mercado y, por ltimo, la economa dirigida o controlada de mercado. Pese a esta amplitud conceptual, Garca-Pelayo concluye que la economa de mercado recogida en el texto constitucional responde fundamentalmente al tercero de los tipos de economa capitalista de mercado antes enunciados57, apoyndose para sostener esta afirmacin en las obligaciones de hacer impuestas al Estado para mantener las condiciones endgenas y exgenas de la economa de mercado en los artculos 131, 51, 130.1 etc., reflejadas asimismo en los condicionantes impuestos internamente a la libertad de empresa y a la economa de mercado en el propio artculo 38. Frente a las posiciones mayoritarias, de uno y otro signo, Corcuera Atienza, mantiene que el artculo

54 55

M. GARCA-PELAYO, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, cit., p. 2861. Idem, p. 2862. 56 Ibidem. 57 De forma coincidente con la tesis de Garca-Pelayo se manifiesta T. DE LA QUADRASALCEDO, Comentario al artculo 128, cit., p. 37.

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38 CE no tiene por qu ser interpretado nicamente como garanta de la libertad de empresa privada, sino que, dado el carcter de garanta institucional conferido a este precepto, tambin debera entenderse cubierta por el mismo la empresa pblica58.

Conclusiones del enfoque socializante. En general, los autores que mantienen tesis socializantes sealan que la CE encierra potencialidades, en sus artculos 9.2, 40, 128, 129 o 131 etc., que permiten o, segn parte de la doctrina, imponen una poltica que suponga una progresiva socializacin de la economa59. No obstante, se pone de manifiesto que dicha transformacin no podra producirse a travs de cambios bruscos, sino que, como seala Garca-Pelayo, la normatividad constitucional impide que este cambio pueda ser llevado a cabo bruscamente [] en un solo acto. Pero no impide que lo sea por una agregacin de actos cuyo valor aadido convirtiera los cambios en el sistema en cambios del sistema o de sus sectores determinantes.60

La doctrina del Tribunal Constitucional: La doctrina del Tribunal Constitucional en relacin con la constitucin econmica es bastante parca, como ya se ha sealado anteriormente, y fue recogida en relacin con los puntos que aqu nos interesan en unas pocas Sentencias de los aos 1981 y 1982. Dichos pronunciamientos tienen como fundamento la idea genrica de apertura a diferentes opciones polticas, derivada del principio de pluralismo poltico que forma parte de los principios fundamentales que presiden nuestra Constitucin, conforme a su artculo 1.1.61 De hecho, en opinin del Tribunal Constitucional, este principio de apertura o compatibilidad a futuras mayoras parlamentarias, dentro del respeto de unos principios bsicos, resulta indispensable para el mantenimiento del consenso constituyente de 1978. En la STC 1/1982, de 28 de enero, que asume parcialmente como doctrina del alto tribunal la posicin mantenida en un voto particular en la STC 37/1981, de 16 de noviembre, se define la Constitucin econmica o constitucin econmica formal como las normas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para
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Cfr. J. CORCUERA ATIENZA, cit., p. 270. En un sentido contrario, por ejemplo, M. ARAGN REYES, Libertades econmicas y Estado social, Mc Graw-Hill, Madrid, 1995, pp. 18 y s. 59 A. GARRORENA MORALES, cit., pp. 92 y s., afirma que la Constitucin no slo incluye menciones que van ms all de la mera accin social del estado propias al esquema mental del neocapitalismo, sino tambin otras sobre las cuales es posible apoyar una efectiva transformacin, citando entre otras la planificacin como lmite incluido en el artculo 38, las posibilidades de progresiva socializacin inherentes al artculo 128.2 o el artculo 129. 2 que llevado a sus ltimas consecuencias, el resultado ms obvio de la aplicacin de este precepto sera la eliminacin de la propiedad capitalista de los medios de produccin. 60 M. GARCA-PELAYO, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, cit., p. 2873. Segn O. DE JUAN ASENJO, cit., p. 26, sta fue la postura con la que finalmente se conform el PSOE y que tambin defendi el PCE. 61 Ver sobre todo la STC 4/1981, fundamento jurdico 3.

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la estructura y funcionamiento de la actividad econmica. En el contexto de la citada sentencia el TC vincula dicho marco al orden econmico y social justo garantizado en el prembulo, as como a los artculos 128, 131.1, 139.2 y 138.2, destacando que adems la Constitucin fija una serie de objetivos de carcter econmico cuya consecucin exige la adopcin de medidas de poltica econmica aplicables, con carcter general, a todo el territorio nacional (artculos 40.1, 130.1, 131.1 y 138.1). En relacin con la compatibilidad pueden citarse las Sentencias 37/1981 y 111/1983, de 2 de diciembre, que afirman expresamente que el artculo 38, en conexin con los artculos 128 y 131, viene a establecer los lmites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema econmico de nuestra sociedad; el contenido esencial de la libertad de empresa debe ser compatible con el principio declarado en el apartado 1 del artculo 128 y con las habilitaciones especficas que al legislador confieren tanto el apartado 2 de este mismo artculo como el apartado 1 del artculo 131 (STC 37/1981), ya que la libertad de empresa ha de ejercitarse de acuerdo con las exigencias de la economa general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes y principios constitucionalmente protegidos (arts. 40, 128.1 y 130.1) y, en su caso, de la planificacin (STC 37/1987). La libertad de mercado y el reconocimiento de la economa de mercado en la CE han sido interpretados fundamentalmente desde un punto de vista de garanta institucional (STC 37/1981), cuyo contenido esencial resulta difcil de definir con carcter abstracto y general, remarcando el compromiso de los poderes pblicos impuesto por la defensa de las condiciones endgenas de la economa de mercado, por lo que las funciones de defensa de la competencia aparecen no como restricciones a la libertad de empresa, sino como una necesaria defensa de la misma y de la propia economa de mercado que en caso contrario se veran amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de ste (STC 88/1986, de 1 de julio). Esta postura un tanto esquiva ha dado paso, posteriormente, a otras Sentencias en las que, sin perder el carcter genrico de los pronunciamientos anteriores, s se incluyen algunos rasgos definitorios dentro del concepto subjetivo de libertad de empresa, fundamentalmente las libertades de acceso o entrada al mercado, de establecer sus propios objetivos y de direccin y planificacin empresarial (STC 225/1993, de 8 de julio). Conclusin: la constitucin econmica de 1978 como modelo abierto. En resumen, acogiendo la terminologa utilizada por De Juan, puede afirmarse que el modelo abierto de la constitucin econmica de 1978 daba cabida a un extenso espectro de opciones de

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concrecin del modelo econmico62, incluyendo posiciones neoliberales, socialistas democrticas y socialcapitalistas63. De acuerdo con este autor, las propuestas de los principales partidos polticos en el proceso constituyente podan encuadrarse con matices en alguno de los tres tipos ideales sealados64. Este modelo abierto constituye una suerte de trmino medio entre las soluciones dadas en los aos setenta al problema de la regulacin constitucional econmica ante la patente crisis del Estado Social existente entonces. En otras palabras, podra decirse que la definicin del orden econmico constitucional es ms negativa que positiva, en el sentido de que se rechazan la economa enteramente libre y la economa enteramente dirigida.65 3. Algunos hitos importantes en el desarrollo normativo y fctico de la Constitucin Econmica de 1978. Como veremos a lo largo de este punto, el desarrollo normativo y fctico acontecido desde el final de la transicin, digamos que desde 1984 hasta hoy, ha supuesto una limitacin cada vez ms acusada de la apertura de la constitucin econmica de 1978. Seguiremos aqu un orden ms o menos cronolgico, en el que los hitos fundamentales han sido sin duda alguna la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en 1985, el proceso de creacin del mercado interior europeo impulsado por las instituciones comunitarias con renovada energa desde 1985, dando lugar a las sucesivas modificaciones de los tratados originales mediante la aprobacin del Acta nica Europea en 1986 (AUE), el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unin Europea (TUE) en 1992 y los ms recientes de Amsterdam y Niza. Tambin tiene especial relevancia el fenmeno de la liberalizacin de determinados sectores econmicos y el de las privatizaciones, estrechamente ligado a la influencia del derecho comunitario, debiendo hacerse finalmente una somera referencia a los instrumentos directos de intervencin en el mercado remanentes en manos del Estado.

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J. CORCUERA ATIENZA, cit., p. 255, llega a afirmar que los primeros planteamientos sobre la interpretacin del modelo econmico constitucional abarcan todo el arco ideolgico. Ms matizadamente se pronuncia T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Comentario al artculo 128, cit., p. 32, que seala que un abanico excesivamente amplio de posibilidades en cuanto al modelo econmico acabara por hacer intil el texto constitucional.. En contra de una interpretacin tan amplia, aunque coincidente en el fondo, cfr. P. ESCRIBANO COLLADO, El orden econmico en la Constitucin espaola de 1978, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 14, mayo-agosto 1985, pp. 77-109, p. 99. 63 O. DE JUAN ASENJO, cit., pp. 20 y ss, expone que [l]a diferencia de fondo entre estas tres alternativas [...] radica en los principios que, a su entender, deben regir las relaciones entre la iniciativa econmica pblica y la iniciativa econmica privada.. 64 Idem, pp. 21 y ss. Segn De Juan, la UCD mantena una postura fundamentalmente sociocapitalista, frente a las opciones socialistas democrticas mantenidas, en distintas gradaciones, por el PSOE y el PCE, y, finalmente, frente a la postura neoliberal, con fuertes tintes paternalistas, defendida por Alianza Popular. 65 Cfr. M. ARAGN REYES, Libertades econmicas y Estado social, cit. p. 11. En trmino parecidos se expresa T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Comentario al artculo 128, cit., p. 33.

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3.1. Las omisiones en el desarrollo de los principios de poltica social y econmica. De forma similar a lo sucedido en Italia y tambin en Portugal, los grandes objetivos de poltica social o econmica han sido objeto de un desarrollo raqutico, cuando no directamente omitidos u olvidados66, en beneficio de una poltica de estabilidad econmica. Esta tendencia ya fue iniciada con el desarrollo parcial de los preconstitucionales Pactos de La Moncloa que, como seala Bassols Coma, [] evitaron recargar el texto constitucional de precisiones concretas que en otro caso hubieran sido imprescindibles.67 De esta forma queda patente la indefensin de los ciudadanos ante los

incumplimientos del Estado cuando se le atribuye a ste una obligacin de hacer efectivos los derechos y libertades de carcter material reconocidos en los textos constitucionales. Frente a esta omisin no se prevn mecanismos de reaccin jurdica de los que pueda hacer uso la ciudadana o la oposicin poltica68, con lo que se produce una clara asimetra entre los componentes liberales de la norma fundamental, que resultan ser directamente aplicables al requerir una intervencin mnima o al menos de reducido coste por parte del Estado, y los componentes sociales, que adems al no ser desarrollados plenamente no contrapesan el cariz fcticamente liberal que adquiere la Constitucin. La omisin del desarrollo de ciertas instituciones es asumida con total naturalidad por ciertos autores. As, Manuel Aragn afirma, en relacin con el Consejo de planificacin inicialmente previsto en el artculo 131 CE, que el mismo no lleg a instaurarse porque a partir de la integracin de Espaa en la Europa comunitaria, no parece haber lugar para que el Estado planifique la economa69. 3.2. Mediados de los ochenta. El reforzado impulso hacia el mercado interior comunitario. Poco antes de la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas, en 1985, Bassols Coma ya avisaba sobre la necesidad de analizar la compatibilidad entre el orden econmico constitucional espaol y el orden jurdico econmico comunitario.70 No obstante, siguiendo a dicho autor, en esos momentos no pareca existir ninguna contradiccin entre ambos rdenes jurdicos, debido a la existencia en ambos modelos de un principio de economa de mercado y a la compatibilidad aparente de las posibilidades de planificacin e intervencin pblicas, previstas en nuestra Constitucin, con los objetivos comunitarios,

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Teniendo en cuenta que, segn M. BASSOLS COMA, cit., p. 96, su realizacin progresiva en la sociedad espaola significar el autntico cumplimiento de la voluntad del poder constituyente y de la Constitucin en el orden econmico-social. Resulta patente la relevancia que tiene la omisin de ese desarrollo pleno. 67 Idem, p. 76. 68 A. GARRORENA MORALES, cit., pp. 105 y ss., enumera algunos instrumentos jurdicos a fin de garantizar en cierta medida la eficacia jurdica del Estado social, incluso frente a omisiones del legislador. 69 M. ARAGN REYES, Un ejemplo sobre la dimensin estructural del estado social: Los Consejos Econmicos y sociales, en Privatizacin y liberalizacin de servicios, Ed. G. ARIO , Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM n 3, UAM-Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 109-121, p. 114. 70 Cfr. M. BASSOLS COMA, cit., p. 331.

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gracias fundamentalmente a la clusula de neutralidad frente al rgimen de propiedad existente en los Estados miembros contenida en el artculo 222 TCEE (ahora 295 TCE)71. Podemos concluir a este respecto que inicialmente el modelo de constitucin econmica de la CEE era casi coextensivo o, en otras palabras, de una apertura similar al existente en Espaa, aunque quizs algo escorado hacia la derecha. Sin embargo, poco despus de la entrada de Espaa en las Comunidades esta aparente coextensin empieza a resquebrajarse. A mediados de los aos ochenta la Comisin Europea lanza su ambicioso programa de consolidacin de un mercado nico europeo con vistas a su definitiva constitucin en 199272. Los instrumentos normativos fundamentales en este proceso son el Acta nica Europea, que entra en vigor en 1987, as como una serie de directivas y elementos de soft law, fundamentalmente libros blancos y verdes. El mercado nico europeo es interpretado dentro de una clave neoliberal hegemnica ya entonces en crculos acadmicos y polticos. Ello supone que el sector pblico econmico de los distintos Estados miembros sea considerado como una rmora al desarrollo de un mercado nico eficiente. En consecuencia, uno de los vectores principales de la poltica iniciada entonces por la Comisin es la de atacar los derechos exclusivos y especiales73 reconocidos, como complemento al principio de neutralidad ante el rgimen de propiedad de los Estados miembros, por el antiguo artculo 9074 (actual 86) TCEE75. Dichos derechos especiales y exclusivos haban permitido hasta la fecha que los Estados miembros dispusiesen de un sector empresarial pblico potente en mbitos estratgicos, como las telecomunicaciones, los hidrocarburos o la electricidad, con un peso especfico muy relevante en la economa en trminos de empleo, participacin en la creacin del PIB, etc. y una influencia esencial sobre otros sectores econmicos o, mejor dicho, sobre el conjunto de la economa, dado que los citados sectores bajo control estatal tenan y tienen- una influencia directa sobre el coste de los medios de produccin para prcticamente todas las actividades econmicas. Como bien seala Herrero de Min76, a partir de 1990 la Comisin, con el respaldo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, inicia el desmantelamiento de los derechos especiales y exclusivos realizando un giro copernicano en la interpretacin del citado artculo 90 TCEE, cuya literalidad permaneci invariable. Conforme a esta nueva interpretacin los derechos exclusivos y especiales se consideraron contrarios a

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Idem, p. 338. El principal documento programtico fue el Informe de la Comisin de las Comunidades Europeas La consecucin del Mercado Interior. Libro Blanco de la Comisin para el Consejo Europeo. Junio de 1985. 73 Pueden definirse como restricciones en el nmero de los operadores autorizados a ejercer una determinada actividad econmica; la utilizacin puede concederse a varios operadores (se habla entonces por lo general de derechos especiales) o a uno solo (se habla entonces de derecho exclusivo o de monopolio). 74 Vid. artculo 86 (antiguo 90) TCE. 75 Cfr., sobre toda esta cuestin, por ejemplo, T. DE LA QUADRA-SALCEDO, La Constitucin econmica de Espaa. Comentario introductorio al Ttulo VII, en O. ALZAGA (ed.) Comentarios a las Leyes Polticas, 2 ed., Madrid, 1998, tomo X, pp. 15-44, pp. 29 y s. Vase tambin su Comentario al artculo 128, cit., pp. 82 y ss. 76 M. HERRERO DE MIN, cit., p. 26.

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priori a los principios del mercado nico y, por tanto, requeran de una justificacin caso por caso para su mantenimiento, establecindose unos criterios ciertamente rgidos cuya supervisin corresponda adems a la Comisin, con el control ltimo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), casi siempre afn a sus planteamientos. Adicionalmente, la Comisin empez a hacer uso y a ampliar de facto el poder conferido en el apartado 3 del artculo 9077 TCEE que le permita aprobar decisiones y directivas dirigidas a los Estados miembros dentro de sus atribuciones de control del cumplimiento de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artculo 90. En efecto, e ignorando la necesidad de que se lograra un acuerdo entre los Estados miembros al amparo de los pertinentes instrumentos normativos de aproximacin entre sus legislaciones, conforme al antiguo artculo 100 o 100 A78 (actuales 94 y 95), la Comisin impuso79 la liberalizacin de sectores mediante directivas propias, empezando por la Directiva 88/301/CEE de la Comisin, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones, cuya legalidad fue ratificada por el TJCE en su Sentencia de 19 de marzo de 1991, Repblica francesa contra Comisin de las comunidades europeas, Competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones, Asunto C-202/88. Como seala De la Serna Bilbao el TJCE ha sido en extremo reacio, a excepcionar la aplicacin de las normas de competencia80 dejando inaplicadas las excepciones del artculo 90.2 TCE. Esta lnea restrictiva ha sido atemperada, en apariencia, con la nueva corriente jurisprudencial iniciada con las famosas Sentencias Corbeau y Almelo de 1993 y 199481, respectivamente. Sin embargo, como se deca, se trata de una matizacin aparente, pues lo que consagra la nueva doctrina es la estricta separacin entre actividades rentables, siempre abiertas a la competencia, y actividades no rentables, cuya prestacin corresponde a las entidades encargadas de las misiones de inters general. De hecho, a stas ltimas simplemente se les permite realizar una compensacin entre las prdidas registradas en los sectores que no son rentables y los beneficios obtenidos en los sectores ms rentables a fin de asegurar que su equilibrio econmico no es puesto en peligro, con lo que su situacin competitiva siempre ser inferior a la de las empresas privadas, que lgicamente se concentrarn solamente en las actividades que reporten mayor lucro.

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Esta facultad nicamente haba sido ejercida en una ocasin: mediante la adopcin en 1980 (25 de junio) de la Directiva 80/723 relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas. 78 El artculo 100 A fue introducido por el AUE especialmente para facilitar los acuerdos de aproximacin de legislaciones para la constitucin del mercado interior nico al establecer para su consecucin la regla de la mayora cualificada, en vez de la unanimidad exigida en el artculo 100. 79 Imposicin relativa pues los Estados tampoco han ofrecido demasiada oposicin tras su fracaso inicial ante el TJCE. 80 M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., p. 268. 81 Respectivamente, STJCE de 19 de mayo de 1993, C-320/91, Rec. 1993, I-2533, y STJCE en el asunto C-393/ 92, Rec. 1994, I-1477.

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3.3. El TUE y la UEM: La firma del Tratado de la Unin Europea en 1992 supone la ratificacin de la lnea neoliberal emprendida pocos aos antes y la ruptura definitiva con las opciones socializantes. El plan de convergencia acordado como anexo al TUE82 impone una poltica econmica de marcado carcter neoliberal, consagrando la primaca de la poltica monetaria sobre los otros pilares de la poltica econmica. Los cuatro criterios de convergencia se contienen en el apartado 1 del artculo 121 (antiguo artculo 109 J) del Tratado de la Unin Europea y son desarrollados en el anexo mencionado. Estos criterios son el reflejo del grado de convergencia econmica nominal que deben alcanzar los Estados miembros. Dichos criterios, ajenos a la convergencia real o material, promueven de hecho una poltica de privatizaciones en sentido material (venta a capital privado) al imponer la necesidad de equilibrar aceleradamente el dficit pblico y reducir la deuda pblica. Con el inicio de la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria (UEM) en 1999 se ha dado un paso definitivo en la europeizacin de las decisiones fundamentales de poltica econmica. La UEM se manifiesta en tres planos fundamentales: en el plano econmico, impone una mayor convergencia de las polticas, con una supervisin multilateral reforzada y con la obligacin, por parte de los Estados miembros de la zona euro, de evitar un dficit pblico excesivo; en el plano monetario, una poltica monetaria nica dirigida por el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), compuesto por el Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales nacionales (BCN); la introduccin del euro como moneda nica de los pases participantes.

No se trata de simples declaraciones polticas, sino de disposiciones vinculantes que cuentan con su propio sistema de sanciones y control. La posibilidad de imponer sanciones est establecida en el artculo 104 C del Tratado. En el Reglamento (CE) n 1467/97 del Consejo se precisan, en el marco del Pacto de Estabilidad y Crecimiento83, los detalles de la aplicacin de sanciones, que pueden llegar hasta la imposicin de multas, en caso de dficit excesivo. Por su parte, el Reglamento 1466/97 refuerza la supervisin de las situaciones presupuestarias (prevista por el artculo 104 C del Tratado), as como la supervisin y coordinacin de las polticas econmicas (artculo 103 del Tratado). 3.4. Las leyes de liberalizacin: El proceso de liberalizacin de diversos sectores econmicos, sometidos anteriormente
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Protocolo 10, sobre la transicin a la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria (UEM). Vid. Diario Oficial C 236, 02.08.1997.

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a publicatio, ha sido consecuencia del movimiento de apertura de tales mbitos por decisin de las Instituciones Comunitarias desde mediados de los aos 80. Dicho proceso ha sido instrumentado a travs de la aprobacin de sucesivas leyes nacionales que han ido reorientando la regulacin hacia la apertura parcial de dichos mercados, introduciendo cierta competencia en nichos de mercado o segmentos del mismo en los que generalmente las inversiones iniciales son reducidas84 o en los que la garanta de una situacin oligoplica es elevada85 y, por tanto, est asegurada la rentabilidad de las inversiones privadas que se hagan. Esta re-regulacin afecta a sectores en los que la acumulacin de capital ha sido realizada directa o indirectamente por mano pblica y que ahora ya son susceptibles de apropiacin privada de los beneficios. No estamos, como a veces se ha dicho, ante un proceso de desregulacin, concepto que puede dar a entender un funcionamiento nicamente basado en las leyes del mercado, sino ante una reregulacin dirigida a garantizar cierta competencia en el mercado abierto86, asegurar el proceso de privatizacin de los bienes pblicos, favorecer la transformacin de los antiguos monopolios pblicos en campeones nacionales privados y establecer ciertas garantas transitorias de mantenimiento del servicio, cuya financiacin se realiza directa o indirectamente a travs de fondos pblicos. Esta neo-regulacin se caracteriza, adems, por estar constituida por nuevos tipos de normas y establecer instituciones cada vez ms alejadas de la intervencin del comn de los ciudadanos87 y de todo control democrtico. 3.5. El proceso de privatizacin: Segn De la Serna Bilbao88, puede distinguirse entre privatizacin formal, que consistira en el sometimiento de las actividades objeto de la misma al derecho comn o privado y que comprendera la privatizacin de actividades tanto econmicas como administrativas dando lugar as al fenmeno de la huida del derecho administrativo- y, por otro lado, la privatizacin material, consistente en la traslacin total o parcial al sector privado de actividades econmicas desplegadas hasta ese momento por el sector pblico. En este trabajo seguiremos un concepto amplio aunque claramente intencionado. No se entender aqu nicamente por privatizacin los cambios de titularidad del capital de determinadas
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Por ejemplo, las compaas telefnicas especializadas en aprovechar la diferencia entre los precios de interconexin que han de pagar al operador dominante y los precios finales al pblico que establecen. 85 Por ejemplo, en el mbito de la telefona mvil, en la que la posicin oligoplica es garantizada por la limitacin del nmero de licencias. 86 Mediante la institucin de Agencias Reguladoras, constituidas como Administraciones Independientes. 87 Por ejemplo, las ya mencionadas Administraciones Independientes. Cfr. P. MERCADO PACHECO, El Estado comercial abierto. La forma de gobierno de una economa desterritorializada, en CAPELLA HERNNDEZ, J.R. Transformaciones del Derecho en la mundializacin, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 123-158, p. 149. 88 M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., pp. 36 y ss.

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empresas que pasan de manos pblicas a manos privadas, sino el fenmeno ms amplio conforme al cual el sector pblico empresarial pasa a regirse por normas estrictamente privadas, de concurrencia absoluta. De hecho existe un abandono o mejor dicho una renuncia a perseguir los principios no mercantiles que convertan al sector pblico econmico en un instrumento a travs del cual los poderes pblicos buscaban dar efectividad a los principios y valores de libertad, igualdad y solidaridad expresados en la constitucin econmica89. Podra hablarse incluso de discriminacin en contra de las empresas pblicas tal y como luego veremos. En consecuencia, utilizando los conceptos acuados por De la Serna Bilbao, hablaremos aqu sobre todo de privatizacin formal, circunscrita a las actividades econmicas, y de privatizacin material, como un natural segundo paso una vez completada la anterior. El proceso de privatizacin de empresas pblicas se inicia en nuestro pas a finales de los aos ochenta, si bien tiene su auge a partir de 1992 y, especialmente, con la llegada al poder del PP. Las causas del proceso de privatizacin90, son fundamentalmente la influencia del ordenamiento comunitario, especialmente de su rgimen de competencia, la presin ejercida por las exigencias derivadas de los criterios de convergencia para acceder a la tercera fase de la UEM, y, finalmente, consideraciones ideolgicas e inters en constituir un sector privado gubernamental.

Influencia del ordenamiento comunitario. Como hemos visto anteriormente, deben distinguirse dos fases en la influencia de este ordenamiento sobre los procesos de privatizacin: por un lado, la inicial hasta mediados-finales de los ochenta en que se mantiene la interpretacin originaria de los artculos 86 y ss. del TCE, y, por otro lado, la fase que va desde ms o menos 1988 hasta hoy. La primera fase ya despliega todos sus efectos sobre la iniciativa pblica empresarial que se ve compelida a ajustarse al rgimen comunitario de competencia, en especial al rgimen de ayudas pblicas y transparencia, lo que lleva a una asimilacin de sus modos de gestin a los criterios propios de las empresas privadas, es decir a una privatizacin formal de su funcionamiento. La segunda fase, en la que se desarrollan los procesos de liberalizacin de los sectores estratgicos, impone una privatizacin formal a las actividades antes sometidas a reserva y protegidas antao por los derechos especiales o exclusivos por el cambio de interpretacin antes analizado del artculo 90 TCEE. En este sentido, resulta importante diferenciar liberalizacin (sometimiento a las normas de la competencia comunitaria y la consecucin de las cuatro libertades bsicas para la creacin del Mercado Interior) de privatizacin material (eliminar al sector pblico de los sectores que se privatizan y dejarlos

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Cfr. P. MERCADO PACHECO, cit., p. 145. Esta lista no pretende ser exhaustiva, puesto que los factores que han promovido las privatizaciones son muy diversos.

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nicamente bajo iniciativa y mando privado). Las normas comunitarias91 slo han impuesto directamente lo primero, lo que implica que las empresas, ya sean pblicas o privadas, tienen que someterse a las normas de la competencia. Pero no se obliga expresamente92 a que las empresas pblicas dejen de serlo y pasen a ser privadas.

Influencia de las exigencias derivadas de los criterios de convergencia para acceder a la tercera fase de la UEM. Los antes citados criterios de convergencia, establecidos en el protocolo anejo al Tratado de Maastricht contribuyeron en gran medida a acelerar los procesos de privatizacin material en casi toda Europa93, dado que los rpidos ingresos obtenidos sirvieron, mediante diversas tcnicas de ingeniera financiera, a maquillar los dficits pblicos o a minorar la deuda pblica.

Consideraciones ideolgicas e inters en constituir un sector privado gubernamental. No hay que olvidar por ltimo el tan manido tema de la ineficiencia natural del sector pblico, sostenida por algunos autores y partidos polticos. Entre otros muchos argumentos que han sido utilizados para justificar la privatizacin podemos citar los siguientes: incrementar la competencia para ofrecer a los ciudadanos ms variedad de bienes y servicios, mayor calidad y menor precio. Desde planteamientos neoliberales el incremento de eficiencia94 es la razn ltima de las privatizaciones, caracterizndose a las mismas como una devolucin de actividades a la sociedad, esto es, devolverlas simple y llanamente a

91

Siguiendo a M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., pp. 248 y ss, [l]a regulacin del Tratado, especialmente los artculos 90, 92 y 222, afirma el principio de neutralidad respecto del rgimen de propiedad de los Estados miembros, el principio de igualdad de trato entre empresas pblicas y las privadas y, por ltimo, el principio del inversor en una economa de mercado como principios que rigen a las empresas pblicas. Sin embargo, algunos autores han llegado a destacar que existe cierta prevalencia del principio de igualdad sobre el de neutralidad, llegndose incluso a una discriminacin positiva a favor de la empresa privada y en detrimento de la empresa pblica al exigir a sta unos parmetros de actuacin no siempre presentes en la empresa privada, especialmente si se consideran las grandes corporaciones transnacionales de carcter oligoplico. En esta lnea, cfr. J. CORCUERA ATIENZA, cit., pg. 284 y S. Muoz Machado, citado por M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., pg. 252. Esta autora concluye que toda la regulacin de la empresa pblica en el TCE tiende a preservar la economa de mercado, cit., pg. 254. Desde el punto de vista de este trabajo, nicamente cabra matizar que lo que se defiende es la preservacin de la economa neoliberal de mercado. 92 No obstante, la Comisin Europea ha mantenido una posicin favorable al proceso de privatizaciones. En este sentido, cfr. M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., p. 222. 93 La propia Exposicin de Motivos del Real Decreto-Ley 15/1997 aduce como justificacin de la liquidacin del sector pblico industrial las restricciones presupuestarias impuestas por el proceso de convergencia nominal hacia la UEM. 94 Sin pretender entrar aqu en el debate sobre la eficiencia del sector pblico empresarial, nicamente conviene recordar que buena parte de las principales empresas que componen el selectivo ndice de bolsa IBEX-35 son empresas pblicas recientemente privatizadas.

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la libertad95. Sin embargo, tras la privatizacin han vuelto a aparecer los conocidos fallos del mercado en diversos aspectos:96 (i) a veces se ha acentuado el carcter oligoplico, de hecho se est hablando en algunos pases de una tendencia hacia la re-monopolizacin de determinados sectores, por ejemplo de las telecomunicaciones fijas,97 (ii) otras veces los bienes y servicios ni son de mayor calidad ni ms baratos, como por ejemplo en las privatizaciones de empresas ferroviarias en Gran Bretaa, en parte ya renacionalizadas, (iii) por ltimo, tambin se han dado casos de desplome de servicios esenciales privatizados. En Espaa el fenmeno privatizador alcanz especial virulencia a partir de 199698. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996 sent las bases del programa de privatizacin radical y salida de la actividad econmica directa del nuevo gobierno del PP99. En l se procede a una clasificacin y ordenacin de las empresas pblicas en funcin de su susceptibilidad de ser privatizadas. El criterio fundamental a tales efectos es, como no, el de privatizacin de beneficios sociales y socializacin de costes privados, poniendo en el primer lugar del disparadero a las empresas ms rentables y dejando en el furgn de cola a aqullas que an arrojen prdidas100. Esta poltica ha sido desarrollada con rapidez y profundidad por parte del Gobierno Popular, de modo que el ya de por s dbil sector pblico empresarial espaol, que a principios de los aos ochenta representaba alrededor del 15 % de la economa nacional, hoy en da apenas debe alcanzar el 2 %. Por otra parte, quizs merezca la pena observar que, segn algunos autores, las medidas emprendidas por el partido gobernante no persiguen nicamente fines ideolgicos, sino que tienden a la consecucin de un sector privado estratgico en connivencia con el gobierno, logrando una mixtificacin absoluta entre los
95

En este sentido ver G. ARIO ORTIZ Introduccin General, en Privatizacin y liberalizacin de servicios, Ed. G. ARIO, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM n 3, UAM-Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 19-35. 96 Ver D. FERNNDEZ NAVARRETE, La economa de la democracia, en DAZ GIJN, FERNNDEZ NAVARRETE, GONZLEZ GONZLEZ, MARTNEZ LILLO, SOTO CARMONA Historia de la Espaa actual 1939-2000. Autoritarismo y democracia, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2ed., 2001, p. 411. 97 En este sentido, G. LTGE Tglich ins Endspiel, DIE ZEIT.DE, n14/2002. 98 Segn datos del diario El Pas, edicin del da 17 de mayo de 1998, en los entonces dos aos de gobierno popular se haban obtenido ms del doble de ingresos en concepto de privatizaciones que durante el periodo 1986-1996 (concretamente, ms de 4 billones de pesetas; tngase en cuenta que en 1998 el PIB espaol ascendi a unos 87 billones de pesetas; datos del Anuario de El Pas 2000). 99 Dicho plan de privatizacin se denomin eufemsticamente Programa de Modernizacin del Sector Pblico. En dicho documento, al igual que en el prembulo del posterior Real Decreto-Ley 15/1997 por el que se modifica la ley 5/1996, de 10 de enero, de creacin de determinadas entidades de derecho pblico, se manifiesta que el objetivo ltimo es la salida de la rbita del Estado de toda la cartera industrial del mismo. En declaraciones al diario El Pas, edicin del da 17 de mayo de 1998, el entonces Presidente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), Pedro Ferreras, manifest sin ms ambages que es deseable que en el 2000 no haya sector pblico. 100 La privatizacin ha llegado a definirse recientemente simple y llanamente como un robo. Ver F. LVAREZ-URA La privatizacin es un robo, artculo aparecido en el diario El Pas en su edicin de 4 de mayo de 2002. Este autor afirma tajantemente que La privatizacin es un robo, pues transfiere a los ricos la propiedad de los pobres, y por tanto, priva a la sociedad de su principal base de integracin.

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intereses partidistas y privados101. Para finalizar, cabra reflexionar ante el fenmeno de las privatizaciones en Espaa si no se ha

transgredido al menos un lmite implcito que parece contener el artculo 128.2 CE y la constitucin econmica en general: el de la existencia, por mnima que sea, de una participacin pblica directa en la actividad econmica que justifique el nombre de economa mixta102. 3.6. Los instrumentos de control remanentes, en especial la accin de oro. Entre los instrumentos de control de los sectores econmicos recientemente liberalizados y privatizados pueden destacarse la accin de oro; la configuracin de ncleos estables de accionistas; el establecimiento de regulaciones ms o menos detalladas o porosas103 que imponen controles de calidad, continuidad y tarifas, dando lugar a lo que la doctrina ha denominado servicios pblicos virtuales; el establecimiento de puntuales obligaciones de servicio pblico en el terreno de servicios liberalizados104; la creacin de administraciones independientes, con la finalidad de regular los mercados abiertos a la privatizacin de beneficios sociales; y, por ltimo, las actividades de defensa de la competencia, terreno en el que nuevamente prima el derecho de la competencia comunitario de acuerdo con las lneas de aplicacin decididas por la Comisin Europea. Entre todos ellos tiene especial relevancia el rgimen de accin de oro105 impuesto en diversos pases de la Unin Europea para mantener cierto control gubernamental sobre determinadas empresas pblicas privatizadas. Este mecanismo fue introducido en nuestro pas mediante la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de rgimen jurdico de enajenacin de participaciones pblicas en determinadas empresas. En relacin con la accin de oro, cuya finalidad expresa es la de mantener la garanta del inters pblico en determinados sectores estratgicos106, que coinciden bsicamente con los antes sometidos a reserva conforme al artculo 128.2 CE, debe destacarse, por un lado, que es un sistema de duracin transitoria y,
Cfr. E. GIL CALVO, Crtica de la Transicin (1975-2000), Texto revisado de la conferencia que cerr las Jornadas Veinticinco aos de transicin espaola celebradas del 4 al 6 de mayo de 2000 en el Palacio de Congresos de Madrid bajo el patrocinio del Instituto de Estudios de la Transicin Espaola, p. 17, www.ucm.es/info/socio1/Transcio.doc. 102 En este sentido parece expresarse M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit. p. 191, cuando seala que [...] la Constitucin misma establece un lmite al desarrollo de los procesos de privatizacin.[...] los poderes pblicos no pueden dejar la totalidad de la actividad econmica, exclusivamente, al libre arbitrio de los agentes econmicos privados. 103 Es de destacar el hecho que las regulaciones impuestas suelen estar armonizadas en gran medida en el nivel europeo. Sin embargo, no lo estn los medios con los que cuenta proporcionalmente cada Administracin para hacer efectiva esa regulacin, con lo que se producen grandes diferencias en el nivel de intensidad en que dicha regulacin es aplicada. 104 Sobre este aspecto, cfr. T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Comentario al artculo 128, cit., pg. 68. 105 Utilizamos aqu el concepto accin de oro en un sentido amplio o impropio. Para una exposicin detallada de los diversos regmenes de control pblico establecidos en pases miembros de la Unin Europea, cfr. M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., captulo I, pp. 36 y ss. 106 Vid. artculo 1 de dicha Ley.
101

25

por otro lado, que actualmente se halla impugnado por la Comisin Europea por considerarlo restrictivo de las libertades comunitarias. La transitoriedad de este rgimen demuestra la fragilidad de los intereses pblicos en juego, ya que, por un mero transcurso de tiempo, dejan de tener virtualidad alguna frente a los intereses del capital privado. Por su parte, la impugnacin por la Comisin europea simboliza claramente el celo con que se aplica esta institucin para limar todas las aristas que puedan interponerse en el camino hacia un mercado neoliberal exento de intervenciones polticas107. A ello cabra aadir que la difusa regulacin de los motivos de inters pblico que pueden justificar la intervencin pblica revela que la razn de fondo no est tanto en garantizar los intereses de los ciudadanos en relacin con la continuidad o calidad del servicio de que se trate, como en el mantenimiento, defensa y fortalecimiento del ncleo duro de gestores y accionistas elegidos por el Gobierno durante el proceso de privatizacin. Se constituye, por tanto, fundamentalmente en un instrumento de defensa, as como de control, en caso necesario, del sector privado gubernamental108, tal y como ya se ha apuntado antes. 4. Valoraciones de esta evolucin. La evolucin que acabamos de resumir en el anterior punto ha supuesto bsicamente los siguientes cambios en el contenido de determinados elementos fundamentales de la constitucin econmica de 1978109: a) Supresin de una poltica monetaria autnoma, por la creacin del Sistema Europeo de Bancos

Centrales (SEBC) como ncleo duro de la UEM. El principal artculo afectado sera el artculo 97 CE que atribuye la direccin de la poltica interior, que incluye la poltica econmica, al Gobierno de la Nacin. En menor medida, tambin resultan condicionadas las otras dos caras principales de la poltica econmica: la poltica fiscal y la poltica presupuestaria que se someten al cumplimiento de los principios del artculo 104 TCE. Esta norma no establece directamente los fines y estructura concretas de ambas polticas, pero

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Cfr. la interpretacin restrictiva de las posibilidades de establecer regmenes de accin de oro seguida por el Tribunal de Justicia en sus Sentencias de 4 de junio de 2002, sobre los casos 367/98, 483/99 y 503/99 relativos a Portugal, Francia y Blgica, respectivamente, en las que acepta en gran medida las posiciones de la Comisin. Sobre la interpretacin pro-mercado de la Comisin resulta interesante cotejar su Comunicacin de 19 de julio de 1997, relativa a determinados aspectos jurdicos que afectan a las inversiones intracomunitarias (DO C 220, p. 15) por la que se establece la interpretacin ortodoxa del artculo 73 B del TCE, relativo a la libre circulacin de capitales. En las citadas Sentencias el TJCE no ha acogido la novedosa interpretacin extensiva del principio de neutralidad realizada por el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en sus Conclusiones acumuladas relativas a los Asuntos C-367/98, C-483/99 y C-503/99, sino que ha mantenido la interpretacin restrictiva, iusprivatista y, en definitiva, carente de contenido del artculo 222 TCE, tal y como se desprende de la lectura del punto 23 de la Sentencia contra Francia antes mencionada.
108 109

Esta expresin ha sido utilizada por Joaqun de Estefana en diferentes artculos de prensa. Vid., en sentido parecido, R. URIARTE TORREALDAY La incidencia de la integracin europea sobre la Constitucin econmica, en GARCA HERRERA, M.A. (ed.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, IVAP, Oati, 1997, pp. 381-391, p. 386.

30

supone una fuerte restriccin a la libertad de endeudamiento y al desarrollo de polticas anticclicas por parte de los Estados Miembros. b) Privatizacin, en sentido amplio, como antes se ha expuesto bajo II. 3.5, del sector pblico

econmico. De lo expuesto se desprende claramente que la facultad de reserva del artculo 128.2 CE queda limitada de forma muy importante al convertirse en excepcin al principio general de competencia y vedarse a futuros gobiernos la posibilidad de renacionalizar los sectores estratgicos liberalizados, mediante el establecimiento de regmenes de monopolio estatal o de concesiones administrativas limitadas, sin proceder previamente a una ruptura radical de sus obligaciones comunitarias110. Con ello se impide la realizacin de parte de las posibilidades socializantes incluidas en el artculo 128.2 CE, que en ningn momento impone la sujecin estricta del sector pblico econmico a las mismas reglas y, mucho

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Por tanto no puede compartirse la opinin de T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Comentario al artculo 128 CE, cit., p. 85, segn la cual la posterior avenencia de los Estados miembros a participar en el proceso de liberalizacin pudiera interpretarse en el sentido de entender superada toda contradiccin entre constitucin y tratado, al interpretar esa connivencia de los Estados como una renuncia del rgano competente a ejercer la iniciativa pblica prevista en el artculo 128.2 CE. Debe rechazarse esta posicin puesto que ignora, por un lado, que no se trata del ejercicio de una competencia transferida, ya que dicha transferencia no se produjo en momento alguno y, por otra parte, que incluso si se entendiese que dicha transferencia fuera tcita no se tratara tanto de una traslacin del ejercicio de competencias, como de la alteracin definitiva del marco constitucional aplicable a la iniciativa pblica econmica, lo que, como se ver luego, resulta inadmisible sin una previa reforma expresa de la Constitucin.

30

menos, una discriminacin del mismo respecto del sector privado. En definitiva se vuelve de hecho a un nuevo principio de subsidiariedad111 de la intervencin pblica en la economa. c) Determinacin del carcter neoliberal112 de la economa de mercado prevista en el artculo 38

CE, con lo que se elimina la posibilidad de desarrollar otros tipos de economa de mercado encuadrables dentro del precepto constitucional como seran una economa de mercado socialista, de mercado

111

J. CORCUERA ATIENZA, cit., p. 285, manifiesta su preocupacin por la aceptacin, al menos puntual, de este tipo de posiciones por la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto en su conocida Sentencia de 10 de octubre de 1989. 112 En este sentido cfr. M. HERRERO DE MIN, cit. p. 24 y ss. Dicho autor seala acertadamente que la liberalizacin, desregulacin y apertura a una economa ms amplia en trance de convertirse en global, procede no slo de los hechos, sino de la insercin de Espaa en otro orden constitucional econmico cuyas normas, a ms de vinculantes, tienen un efecto directo y prevalente sobre las propias del Estado: la Constitucin econmica europea, en la que se conforma un modelo concreto de economa de mercado de carcter neoliberal que, ciertamente, tiene cabida en nuestra Constitucin, pero que limita las posibilidades de opcin por otros modelos que tambin son posibles en nuestro texto constitucional.

30

dirigido o mercado controlado. d) Supresin de las posibilidades abiertas por el artculo 131 CE en el terreno de la planificacin

econmica, al consagrarse un tipo de mercado neoliberal, como se ha sealado en la anterior letra. Unido a ello, la transmutacin del Consejo de planificacin previsto en dicho artculo en un Consejo Econmico

30

y Social meramente consultivo y de influencia prctica ms que limitada113.

113

Estamos en este caso ante un supuesto ya descrito por Jellinek en relacin con las instituciones creadas ex novo por las Constituciones: Muy a menudo la institucin planeada sufrir [] sin cambio alguno de los textos legales afectados una transmutacin posiblemente muy profunda, a causa de circunstancias previstas o imprevistas, y tal vez enseguida o al poco tiempo. Vid. G. JELLINEK Reforma y mutacin de la Constitucin, C.E.C., Madrid, 1991, p. 29.

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e)

Vaciamiento de facto de las posibilidades de desarrollo pleno de los principios rectores de

poltica social y econmica. f) Otros aspectos que pueden considerarse modificados son, por ejemplo, el contenido del artculo

130 CE que debe interpretarse hoy en da conforme a la Poltica Agrcola Comn, especialmente del Fondo Europeo de Orientacin y Garanta Agraria (FEOGA) -seccin orientacin-, y de la poltica pesquera comn. Asimismo habra que entender afectados al menos parcialmente por estas polticas comunitarias los artculos 40, 131 y 138.114

Ante estos cambios la doctrina ha propuesto distintas posibilidades de interpretacin a las que nos referiremos resumidamente a continuacin. En primer lugar, estaran aquellas opiniones segn las cuales estos cambios son perfectamente compatibles y conformes con la Constitucin de 1978. Una primera variante es la tesis de las modificaciones poltico-legislativas, que es mantenida, entre otros, por De la Quadra-Salcedo. Conforme a la misma las variaciones arriba mencionadas pueden entenderse de una u otra manera como opciones poltico-legislativas dentro de la Constitucin econmica de 1978. Segn este autor las diferentes mayoras de gobierno estaran vinculadas por los fines establecidos en la Constitucin, especialmente los del artculo 9.2 CE, pero contaran con una amplia gama de medios alternativos para su consecucin115, dentro de los que cabra encuadrar los cambios antes enumerados. Una segunda tesis defiende que estos fenmenos constituyen una transferencia legtima del ejercicio de competencias a la UE. Segn esta postura, tambin asumida por De la Quadra-Salcedo, los cambios acontecidos, que suponen una traslacin de poderes a la Unin Europea, se subsumen bajo las transferencias del ejercicio de competencias estatales amparadas por el artculo 93 CE y por lo tanto no suponen alteracin alguna del modelo constitucional econmico116. Relacionada con las anteriores est la tesis de la coextensin de la constitucin econmica espaola y europea, que asume un punto de vista ms comparativo. De acuerdo con ella se afirma que las reglas de juego establecidas en la constitucin econmica europea son coextensivas o compatibles con las previstas por nuestra norma fundamental de 1978. En este sentido se

114 115

En este sentido cfr. M. HERRERO DE MIN, cit., pp. 25 y 27. T. DE LA QUADRA-SALCEDO La Constitucin econmica de Espaa. Comentario introductorio al Ttulo VII, cit., p. 30 116 T. DE LA QUADRA-SALCEDO Comentario al artculo 128 cit., pg. 85

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han manifestado entre otros Bassols Coma y Aragn Reyes117. Finalmente cabe hablar de una tesis consistente en la interpretacin neoliberal de la constitucin econmica espaola118. Es decir, que la nica interpretacin valida y posible de la constitucin econmica espaola es la que antes hemos denominado liberalizante. Entre otros, Martnez Lpez-Muiz plantea una relectura liberal del Estado social afirmando que ste debe promover la libertad y, en la medida de lo posible, dejar que sea la sociedad la que se autorregule, haciendo especial nfasis en el principio de subsidiariedad al que califica como autntica columna vertebral del Estado social de Derecho119. En segundo lugar, estaran aquellos autores que cuestionan en mayor o menor medida que haya habido una verdadera continuidad constitucional en el mbito de las normas bsicas que disciplinan nuestro sistema econmico. En este contexto se ha discutido mucho sobre si se ha producido o no una mutacin constitucional en esta materia. En relacin con este punto conviene realizar un pequeo recordatorio de la discusin doctrinal habida en relacin con la aprobacin del Tratado de la Unin Europea120. Debe sealarse que, en contraste con otros pases, como Francia y Alemania121, en los que se procedi a modificaciones expresas de sus Constituciones, incluyendo en las mismas preceptos especficos que permitan el proceso de integracin en la UE al considerar insuficientes los artculos de contenido anlogo al artculo 93 CE ya existentes en las mismas para amparar dicho proceso122, en Espaa no hubo apenas debate poltico de fondo y simplemente se modific el artculo 13. 2 CE. El Tribunal Constitucional mantuvo, en su Declaracin 1/1992, al menos en apariencia, una postura
117

M. BASSOLS COMA, cit. pp. 333 y s., remarcaba el carcter pragmtico del TCEE y la presencia de salvaguardias como el principio de neutralidad que servira, segn este autor, para amparar posibles nacionalizaciones o la intangibilidad de las relaciones econmicas contenidas en las respectivas Constituciones econmicas. No obstante, ha de considerarse la circunstancia de que este autor escribe en 1984, cuando el modelo de economa mixta, protegido especialmente a travs de los artculos 222 y 90 TCEE, an no haba sido cuestionado radicalmente en los trminos antes expuestos en el punto II. 3. Implcitamente en el mismo sentido, tambin M. ARAGN REYES Libertades econmicas y Estado social, cit., p. 12, ya que mantiene la correspondencia entre el modelo econmico de la Comunidad Europea y el de la constitucin econmica espaola. Tambin L. PAREJO ALFONSO, en el Prlogo a M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., pp. 17 y s. 118 Esta tendencia ha sido criticada, entre otros, por J. CORCUERA ATIENZA, cit., p. 256. Segn el mismo, la hegemona de planteamientos neoliberales [...] en no pocas ocasiones, implica el intento de reinterpretar la Constitucin para canonizar constitucionalmente las lecturas neoliberales y excluir como ilegtimas las que se les oponen. 119 Vid. MARTINEZ LPEZ-MUIZ, J.L. Nuevo sistema conceptual, en Privatizacin y liberalizacin de servicios, Ed. G. ARIO, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM n 3, UAM-Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 133-152, p.140. 120 En relacin con el T.U.E., Estvez Araujo afirmaba que el problema de la mutacin y de la prdida de contenido de las constituciones estatales a favor de los organismos europeos se ha agudizado con la firma en Maastricht del T.U.E. Cfr. J. A. ESTVEZ ARAUJO, cit. p. 470. 121 El caso de Alemania es el que ha atrado mayor atencin por las similitudes existentes con el ordenamiento espaol. Resulta especialmente interesante la garanta extendida por el nuevo artculo 23 de la Ley Fundamental, introducido a raz de la ratificacin del TUE, del principio democrtico y social al proceso de integracin europea. No obstante, cabe indicar que a diferencia del caso espaol, la ley fundamental alemana carece de un catlogo de derechos sociales y principios rectores comparables, por lo que las divergencias entre el modelo socio-econmico alemn y comunitario en ningn caso sern tan evidentes como en el caso espaol. 122 Ver S. MUOZ MACHADO, cit., p. 61.

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rgida detrs de la que parece esconderse cierta impotencia de fondo ante un ordenamiento preponderante. Asumiendo posturas abandonadas hace ya tiempo por parte de la doctrina, el alto tribunal mantiene la primaca o supremaca de la CE frente a los Tratados, que vendra garantizada por el artculo 95 CE123, as como por la posibilidad de impugnar o cuestionar la constitucionalidad de los tratados una vez incorporados al ordenamiento interno124. Sin embargo, el propio tribunal, despus de haber afirmado enfticamente la anterior doctrina de primaca constitucional realiza un ejercicio de autocontencin extraordinaria limitndose a considerar la compatibilidad entre el artculo 13. 2 CE y el artculo 8 B 1 del TUE cuando debera haber comprobado la constitucionalidad del conjunto del dicho tratado125. Resulta extrao, sin embargo, que tras ese ejercicio de self-restraint el TC se explaye en una serie de consideraciones sobre el artculo 93 CE estableciendo una interpretacin harto rgida del mismo, que no cuadra bien con la omisin de entrar a realizar un examen ms detenido de otros aspectos del TUE bastante ms relevantes y potencialmente contrarios a la CE que el citado 13. 2 CE. Parece como si estuviramos ante un intento de concentrar la atencin en un punto balad mientras que las grandes cuestiones son ocultadas a la opinin pblica. En efecto, son un tanto estupefacientes afirmaciones como que En virtud del artculo 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin no disponer de la Constitucin misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus determinaciones, pues, ni el poder de revisin constitucional es una competencia cuyo ejercicio fuera susceptible de cesin, ni la propia Constitucin admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su ttulo X, esto es, a travs de los procedimientos y garantas all establecidas y mediante la modificacin expresa de su propio texto. Con ello, el TC pone ciertos lmites a la interpretacin excesivamente flexible del citado artculo 93 propuesta por el Abogado del Estado, que se apoy en idntica lectura realizada por el Consejo de Estado, segn el cual el nico lmite a la reforma directa de la Constitucin mediante el artculo 93 estara constituido por las materias reservadas al procedimiento de reforma agravada del artculo 168 CE126. Las grandes palabras del TC, por lo dems coincidentes con la postura que aqu se mantiene, suenan a huecas

123

Cabe recordar que el control previo de constitucionalidad previsto en el artculo 95 CE es potestativo y nicamente puede ser solicitado por las Cmaras o por el Gobierno. Vid. A. LPEZ CASTILLO Constitucin e integracin. El fundamento constitucional de la integracin supranacional europea en Espaa y la RFA, C.E.C., Madrid, 1996, captulo VI. Este autor seala la posibilidad terica de interponer un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley Orgnica de ratificacin, lo que abrira considerablemente las posibilidades de control de los tratados, si bien a travs de una va indirecta. 124 Cfr. Declaracin de 1 de julio de 1992, Boletn Oficial del Estado 24 de julio de 1992. 125 En sentido crtico con esta autocontencin se pronuncia Araceli Mangas Martn en A. MANGAS MARTN y D. J. LIN NOGUERAS Instituciones y Derecho de la Unin Europea (2 ed.), McGraw-Hill, Madrid, p. 266. 126 Cfr. S. MUOZ MACHADO, La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Universidad, Madrid, 1993, p. 36.

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cuando se quedan simplemente en eso consintiendo en la prctica que la norma fundamental sea vaciada poco a poco a travs del sumidero representado por el artculo 93 CE. La tesis de la mutacin constitucional fue adoptada ms o menos crticamente por diferentes autores. Uno de los primeros en utilizar este concepto en relacin con los cambios impuestos en nuestra norma fundamental por el proceso de integracin europea fue Muoz Machado. Desde su punto de vista el proceso de integracin y de mutacin de nuestras normas constitucionales tiene un carcter inexorable127y, en consecuencia, difcilmente criticable, afirmando adems la insuficiencia de los principios relativos a la reforma constitucional para dar cuenta de las repercusiones constitucionales del proceso de integracin europea128. Otro autor que viene hablando de mutacin constitucional en este contexto desde hace tiempo es Herrero de Min129, si bien asume, en principio, una postura crtica con las supuestas mutaciones acontecidas desde 1990. Mutacin y reforma constitucional130 son dos

conceptos hasta cierto punto incompatibles que requieren cierto estudio antes de aceptar sencillamente la tesis de la mutacin constitucional. En este sentido, debe recordarse que la reforma constitucional, como juridificacin del poder constituyente, y, por tanto, en un rgimen democrtico, de la posibilidad y procedimiento de autonormacin al mayor rango que la sociedad se impone, representa una de las decisiones constitucionales ms relevantes en la norma constitucional, pues permite la adecuacin legtima de la norma fundamental a las decisiones de las generaciones venideras. Desde el punto de vista mantenido en este trabajo, en una constitucin democrtica en la que se confunden soberana y principio democrtico de y en la Constitucin- las reglas de reforma son una de las garantas bsicas del sistema democrtico. Por tanto, frente al demasiado sencillo expediente de justificar los cambios acontecidos en una mutacin constitucional, debe afirmarse, siguiendo a Alez Corral131, el carcter jurdico y supremo de toda la Constitucin, incluido el Ttulo X de la misma, por lo que la mutacin constitucional [] o bien no es realmente ms que una infraccin constitucional, o slo sera comprensible como una manifestacin del carcter abierto de nuestra Constitucin, en cuyo caso no sera una verdadera mutacin
127 128

Idem, p. 21. Ibidem, p. 56. 129 Cfr. M. HERRERO DE MIN, cit., pp. 25 y ss. Segn este autor el proceso de integracin europea con razn ha podido ser calificado de mutacin constitucional []. 130 Georg Jellinek defini estos conceptos en su clsica obra Reforma y mutacin de la Constitucin, cit, p. 7: Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin. 131 Cfr. B. ALEZ CORRAL Soberana Constitucional e Integracin Europea, Fundamentos, N 1, 1998, pp. 503-555. En sentido similar, vid. M. ARAGN REYES La Constitucin espaola y el Tratado de la Unin Europea: la reforma de la Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional n 42, 1994, pp. 9-26, pp. 16 y s.

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constitucional, sino la concrecin del contenido normativo del enunciado constitucional mediante la aplicacin del Art. 93 CE. No obstante, habra que matizar que, si bien el razonamiento expuesto es, en los trminos transcritos, impecable, no parece suficiente la simple condena a los infiernos132 de las mutaciones acontecidas por muy invalidas que nos parezcan. Ya en su da Jellinek mostraba que el fait accompli el hecho consumado- despliega una normatividad propia de lo fctico, a la que no cabe simplemente denunciar, sino sobre cuya base debe desarrollarse un nuevo encaje ordinamental133. Por consiguiente, en este trabajo se propugna, como se ver en el punto final de conclusiones, que se proceda a llevar a cabo un verdadero proceso constituyente europeo que devuelva -a ese nivel- la legitimidad democrtica y jurdica negada por la va de los hechos a partes importantes de la tericamente vigente constitucin econmica de 1978.

Conclusiones: cierre de la apertura de la constitucin econmica de 1978. Desde el punto de vista aqu mantenido, las modificaciones antes enumeradas en las letras a), b), c) y d), si bien podran suponer opciones polticas legtimas dentro del marco de la Constitucin de 1978 y se han operado, al menos parcialmente134, a travs del mecanismo de transferencias del artculo 93 CE, han de considerarse constitutivas de una alteracin estructural de los principios y lmites de la constitucin econmica espaola. Ello se debe a que tales modificaciones no se limitan a trasladar el ejercicio de competencias constitucionales a las instituciones comunitarias, sino que, como seala Muoz Machado lo que se entrega es la definicin del contenido econmico de la Constitucin que, en nuestro caso, estaba encomendada, casi plenamente, a la definicin del legislador ordinario, que dispona de libertad para moverse entre las opciones polticas posibles, as como para utilizar los instrumentos e instituciones que considerara idneos135. Es decir, que se ha operado una alteracin o disposicin de la Constitucin misma, ya que las decisiones adoptadas han vaciado o modificado el contenido de

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Cfr. por ejemplo, B. ALEZ CORRAL, cit., p. 553. En la misma lnea, aunque en relacin con la interpretacin del artculo 128 CE, J. CORCUERA ATIENZA, cit., p. 286, [...] con independencia de que la prctica legislativa nacional o comunitaria vayan ahora por caminos neoliberales, sera una restriccin ilegtima del modelo constitucional en materia econmica pretender subordinar el artculo 128 CE a una lectura neoliberal del artculo 38 de la Constitucin. Como veremos el problema de esta postura es que no reconoce el hecho de que no estamos ante una simple legislacin comunitaria, sino ante una verdadera constitucin econmica fctica europea, que ha desplazado en gran medida los contenidos de la constitucin econmica espaola. 133 Como bien seala Jellinek, El fait accompli el hecho consumado- es un fenmeno histrico con fuerza constituyente, frente al cual toda oposicin de las teoras legitimistas es, en principio, impotente. G. JELLINEK cit., p. 29. En sentido parecido el citado autor nos recuerda ms adelante que El desarrollo de las Constituciones muestra, [], el enorme significado de esta enseanza: que las proposiciones jurdicas son incapaces de dominar, efectivamente, la distribucin del poder estatal. Las fuerzas polticas reales operan segn sus propias leyes que actan independientemente de cualquier forma jurdica. G. JELLINEK cit., p. 84. 134 Como hemos visto antes, los cambios en el mbito de las reservas al sector pblico del artculo 128.2 CE han prescindido por completo de estos cauces formales. 135 Vid. S. MUOZ MACHADO, cit., pp. 46 y s.

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preceptos fundamentales de la constitucin econmica, principalmente de los artculos 38, 128.2 y 131, que en adelante sern nicamente aplicables dentro de los estrechos mrgenes establecidos por el ordenamiento comunitario. Sin embargo, desde el punto de vista de este trabajo, se considera ms adecuado hablar de sustitucin o desplazamiento136 de la constitucin econmica espaola que de mutacin de la misma. Ello es debido a que el concepto de mutacin tiene, por un lado, connotaciones naturales que encubren la voluntad poltica existente detrs de esos cambios y, por otra parte, porque los aspectos modificados por efecto del ordenamiento comunitario ya no son realmente vigentes, por lo que en sentido estricto ya no estamos, como exiga Jellinek, ante la misma norma, sino ante una norma diferente que ser la aplicable en cada caso dentro del T.U.E. o del T.C.E. y normas de desarrollo. Puede afirmarse, en consecuencia, que frente al carcter abierto de la Constitucin econmica de 1978, la Constitucin econmica europea establece un modelo cerrado que quizs podra caber en los lmites definidos en 1978 por el constituyente espaol, pero que por su superior normatividad, como veremos, cierra el paso a que se puedan desarrollar el resto de posibilidades admitidas por la tericamente vigente Constitucin espaola137. En definitiva, no estamos realmente ante una verdadera mutacin constitucional, sino ante la superposicin de un ordenamiento distinto sobre las disposiciones de la constitucin econmica de 1978, que es desplazada en todo aquello actual o potencial- en que no concuerde con las lneas maestras de la super-constitucin econmica europea.

III. LA INCIPIENTE CONSTITUCIN

ECONMICA EUROPEA.

1. El TUE y el TCE como normas constitucionales. Aqu continuamos interrogndonos sobre la transferencia de poder constituyente en el
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Por ejemplo, Ario utiliza este concepto al referirse al artculo 128.2 CE que segn este autor [h]a sido desplazado por los artculos 81 y 82 (antiguos 85 y 86) y, sobre todo, actual artculo 86 (antiguo 90) del Tratado [], cfr. ARIO, G. Y OTROS Principios de derecho pblico econmico, cit., p. 138. 137 En un sentido muy similar, cfr. Alonso Ureba y Rojo, citados por M. N. DE LA SERNA BILBAO, cit., pp. 224 y s. Por su parte, Uriarte Torrealday, pese a compartir en principio la postura de Bassols Coma citada anteriormente, afirma posteriormente que [...] considero que el efecto bsico de la mutacin constitucional que se opera en los Estados miembros de la Comunidad como consecuencia del proceso de integracin europea consiste precisamente en una limitacin de esa apertura constitucional, es decir, en el encauzamiento unidireccional de los desarrollos constitucionales. Cfr. R. URIARTE TORREALDAY, cit., p. 386. En un sentido similar, vid. tambin A. TRONCOSO REIGADA Dogmtica administrativa y derecho constitucional: el caso del servicio pblico, Revista Espaola de Derecho Constitucional n 57, septiembre-diciembre 1999, pp. 87-164, p. 164. Este autor afirma que [...] la ratificacin del Derecho Comunitario originario y su carcter de ordenamiento jurdico interno no slo ha transferido poder poltico a instancias comunitarias sino que ha recortado gravemente el pluralismo de la Constitucin econmica. Poca intervencin pblica directa en la economa cabe a partir de los artculos 81 y sigs. TCE. Ha quedado reducido as la libertad del legislador y, por tanto, el principio democrtico- sin el necesario debate y control poltico.

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proceso de construccin europea y concretamente si sta transferencia ha dado lugar a una constitucin o unas normas materialmente constitucionales. A fin de aclarar esta cuestin quizs sea til traer aqu a colacin la tradicional distincin entre Estado Federal y Confederacin138. No se pretende negar sustantividad propia a la Unin Europea como gnero novedoso de integracin supranacional139, pero s parece oportuno recordar que conforme a los criterios tradicionales la Unin Europea estara a un paso muy pequeo de convertirse en un Estado Federal de facto partiendo de una situacin actual que podra caracterizarse como de confederacin. En este sentido, puede recurrirse a la lista de seis diferencias que enumera Garca-Pelayo en su clsico Derecho Constitucional comparado140 para determinar en cada caso dnde podemos situar a la Unin Europea, si ms cerca del Estado Federal o de la Confederacin. En primer lugar, est la naturaleza de la norma fundante de cada tipo de organizacin: en el caso de la Confederacin se tratara de un tratado internacional, mientras que el Estado Federal s que contara con una constitucin en sentido estricto. En este aspecto deberamos situar a la Unin Europea del lado de la confederacin, si bien los tratados internacionales en que se fundamenta y especialmente el procedimiento de reforma141 de los mismos van adquiriendo progresivamente un carcter ms diferenciado y peculiar. En segundo lugar, se tratara de determinar si la Unin Europea es una entidad jurdicointernacional, como las Confederaciones, o jurdico-poltica, a semejanza del Estado Federal. En este punto, a fin de no incurrir en disquisiciones demasiado complejas que no vienen al caso podemos conformarnos con entender que la Unin Europea cuenta en parte con naturaleza internacional y en parte rene rasgos propios de entidades jurdico-polticas clsicas propias del Estado-Nacin. Segn el tercer criterio, relacionado estrechamente con el anterior, se predica el carcter de sujeto internacional nicamente de la Federacin en el caso del Estado Federal, mientras que en la Confederacin los Estados

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El mismo procedimiento ha sido utilizado por J. RUIPREZ, cit., pp. 619 y ss. No obstante este autor utiliza unos criterios ligeramente distintos a los aqu empleados, aunque el resultado en el fondo sea similar. En efecto dicho autor concluye que la Unin Europea se encuentra en un punto intermedio entre los clsicos conceptos de Bundesstaat y Staatenbund, si bien para solucionar esta indefinicin recurre al tertium genus de la forma moderna de Confederacin. 139 Sobre las caractersticas particulares que presenta la Unin Europea como nueva forma de gobierno emergente, totalmente diferente del Estado-nacin clsico merece cotejarse G. JUREGUI BERECIARTU El Estado, la soberana y la Constitucin ante la Unin Europea, Revista Vasca de Administracin Pblica n 53 (II), 1999, pp. 71-93. 140 Ver M. GARCA-PELAYO Derecho Constitucional comparado, Alianza, Madrid, 1999, pp. 241 y s. 141 Tambin destaca el peculiar procedimiento de reforma de los tratados originarios J. RUIPREZ, cit., pp. 637 y 645. Cfr. el artculo 48 del TUE, sin perjuicio de tener en cuenta la existencia de adicionales y variados procedimientos, que aqu no corresponde enumerar, para realizar revisiones parciales o implcitas de los tratados y que dotan de an mayor estatalidad a la reforma de la constitucin material europea.

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miembros conservan plenamente ese atributo. Nuevamente la Unin Europea142 se sita en un punto intermedio al ejercer como sujeto internacional en multitud de mbitos muy relevantes, como la poltica agrcola y pesquera comn, la poltica comercial comn etc., mientras que en otros sigue siendo un enano poltico en relacin con su relevancia econmica- como por ejemplo en la poltica militar en la que los Estados principales de la Unin Europea mantienen a toda costa sus prerrogativas. El cuarto criterio es especialmente relevante para nuestros fines, puesto que afecta directamente al concepto de soberana, poder originario y competencia de competencias. Se parte de que la Federacin, por ser nico sujeto de derecho internacional y contar con una constitucin en sentido estricto, es la nica que cuenta con poder originario y la competencia de las competencias, por lo que slo ella es soberana, mientras que, al contrario, en la Confederacin la soberana sigue residiendo nicamente en los Estados miembros. El particular ordenamiento jurdico que constituye a la Unin Europea, en el que no se establece una distribucin ntida de competencias entre la Unin y los Estados Miembros, ha supuesto que, partiendo del original principio de atribucin singular de competencias, pasando por los poderes implcitos del artculo 308 TCE (antiguo 235 TCE)143, la Doctrina AETR que permite la extensin de la competencia comunitaria ad extra, es decir, en las relaciones internacionales144, y por la redaccin finalista de numerosos preceptos de los tratados que encomiendan ms que tareas concretas unos objetivos o fines de difcil concrecin, las instancias comunitarias145 hayan ido arrogndose cada vez ms competencias, principalmente en todo lo concerniente a la creacin del mercado nico. Hoy en da no parece ya posible hablar de un poder originario146 de los Estados Miembros al menos en el terreno econmico, dado que son los rganos comunitarios los que deciden los mbitos, instrumentos y alcance de su intervencin en

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En sentido estricto sigue afirmndose la falta de personalidad jurdica de la UE como tal, basada en el principio intergubernamental, mientras que las distintas Comunidades Europeas, entre las que destaca obviamente la Comunidad Europea antes Comunidad Econmica Europea-, cuentan con personalidad jurdica propia y diferenciada desde el momento mismo de su creacin. 143 Este precepto ha sido calificado como clusula de cierre de todo el sistema competencial. Vid. A. LPEZ BASAGUREN Constitucin y Unin Europea: aporas en la integracin comunitaria, en GARCA HERRERA, M.A. (ed.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, IVAP, Oati, 1997, pp. 287-331, p. 299. 144 Cfr. STJCE de 31 de marzo de 1971, asunto C-22/70. 145 Vid. LPEZ PINA, A. Das fderale Prinzip in der Europischen Union, www.europa.int/futurum, 21 de junio de 2001, p. 11. Dicho autor llama la atencin sobre este hecho. Como ejemplo muy importante de este tipo de clusulas abiertas, podemos citar las contenidas en el captulo III del Ttulo VI del TCE, sobre aproximacin de las legislaciones (artculos 94 y ss.), y, en especial, el antes mencionado artculo 95 (antiguo artculo 100 A). 146 En este sentido se manifiesta, por ejemplo, A. LPEZ PINA, cit., p. 11, cuando seala que Podra decirse que la competencia de competencias ya no reside desde hace algn tiempo en los Estados, que, sin embargo, [an] son denominados, conforme a la tradicin, como los seores de los tratados. (traduccin ma). En esta lnea se inscribe tambin S. MUOZ MACHADO, cit. p. 60, que afirma como su tesis final que la integracin europea est produciendo una traslacin del poder constituyente hacia las instancias supranacionales y que las decisiones fundamentales comunitarias alteran el contenido de la Constitucin y se imponen a la misma, van cambiando sus caractersticas, no slo por causa de la aprobacin de tratados que transfieren a la Comunidad Europea competencias derivadas de la Constitucin, sino por el modo como se ejercen esas competencias ulteriormente

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este terreno, sin que el principio de subsidiariedad haya supuesto modificacin alguna en este sentido.147 La penltima de las reglas de diferenciacin aludidas por Garca-Pelayo hace referencia a la aplicabilidad directa a los ciudadanos de las decisiones de la Federacin en el caso del Estado Federal, cualidad ausente en las Confederaciones, cuyo derecho ha de ser incorporado por los Estados miembros. La UE estara en este aspecto plenamente del lado de los estados federales, dado que es reconocido sin lugar a dudas el efecto directo tanto de su derecho originario como de gran parte de su derecho derivado148. Relacionado con este punto est el principio de prevalencia tradicional del derecho federal frente al derecho de los estados federados149. Este principio ha sido tambin asumido para determinar la forma de interrelacin, en caso de conflicto, entre derecho comunitario y derecho de los Estados miembros dando lugar al conocido principio de primaca del derecho comunitario, creado tempranamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas150. Finalmente, el ltimo criterio indica que las relaciones internas entre la Confederacin y los Estados miembros as como entre stos est regida por el derecho internacional, ya sea general o especial, mientras que en el Estado Federal rigen normas de derecho interno. Nuevamente la situacin de la UE aparece teida de ambigedad en este aspecto, si bien puede afirmarse que las relaciones internas son crecientemente de derecho interno-supranacional, pero ya no reconducibles a las caractersticas clsicas del derecho internacional general o especial. En conclusin, podemos afirmar que en el caso de la UE estamos ante una novedosa forma151 de organizacin jurdico-poltica de base territorial, que cuenta con un ordenamiento jurdico autnomo que se superpone a los ordenamientos estatales, en cuya cspide se halla una constitucin europea

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Ms bien puede interpretarse como un reconocimiento implcito a la competencia de competencia de las instancias comunitarias, establecindose simplemente un criterio de interpretacin para el ejercicio de las competencias previamente distribuidas. 148 Cabe recordar la amplia labor realizada por el TJCE en la extensin del efecto directo a determinados tipos de normas comunitarias, especialmente las directivas, en principio dirigidas nicamente a los Estados miembros. 149 El tradicional Bundesrecht bricht Landesrecht que podemos hallar tanto en la Constitucin alemana (art. 31) como en la suiza (art. 49). 150 STCE Costa vs. ENEL, Asunto 6/64. Como es conocido, la primaca se impone a todo tipo de normas estatales, con independencia de su rango, incluso constitucional (ver SSTJCE48/71 o 102/79 y 149/79). Las reservas expresadas, sobre todo en materia de proteccin de derechos fundamentales, por la jurisprudencia de distintos tribunales constitucionales de diferentes Estados miembros, si bien son expresin del conflicto entre las pretensiones de primaca del derecho comunitario y los distintos ordenamientos nacionales, no dejan de constituir, tanto por su formulacin como por sus efectos prcticos, poco ms que declaraciones retricas, faltas de consecuencias en la vida real. En un sentido similar, aunque ms matizado al aqu expuesto, se expresa A. LPEZ BASAGUREN, cit., p. 327, cuando seala que [...] estos conflictos han ido sortendose en la prctica, al imperar, por una parte, una actitud cautelosa y flexible por parte de los Tribunales Constitucionales, que, de forma ms o menos generalizada, han ido aceptando en la prctica la primaca del derecho comunitario, as como, por otra, por el esfuerzo de comunitarizacin de los principios constitucionales de los pases miembros desarrollada por el TJ. 151 Cfr. por ejemplo, con G. JUREGUI BERECIARTU, cit., p. 78.

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material152, y cuyas relaciones internas estn pasando rpidamente de tener una funcin primordialmente de coordinacin, propia de las confederaciones, a tener carcter predominante las relaciones de subordinacin e inordinacin de los ordenamientos de los Estados miembros en el seno del ordenamiento comunitario. Probablemente la razn capital para este fenmeno pueda hallarse en uno de los motivos que ya sealaba Garca-Pelayo como uno de los motores del aumento del poder federal frente a los estados federados. Este motivo no es otro que el de la creciente complejidad de la estructura econmica153, exasperado en nuestros tiempos por los procesos de regionalizacin y mundializacin parcial de las relaciones econmicas.

2. Elementos fundamentales de la constitucin econmica europea. La constitucionalizacin a escala comunitaria se encuentra especialmente desarrollada en el mbito que corresponda tradicionalmente a la constitucin econmica, al ser en este espacio donde la intervencin de las Comunidades Europeas ha sido desde sus inicios ms intensa154. Por tanto, puede hablarse sin problemas de la existencia de una constitucin econmica europea material o de facto, como viene haciendo parte de la doctrina desde hace ya bastantes aos155.

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En este sentido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, especialmente en su Dictamen del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1991. Dictamen sobre la creacin del Espacio Econmico Europeo. Dictamen 1/91. Recopilacin de jurisprudencia 1991 pgina i-06079 en el que declara con nitidez meridiana que [e]l Tratado CEE, aunque haya sido celebrado en forma de Convenio internacional, no por ello deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los Tratados comunitarios han creado un nuevo ordenamiento jurdico en favor del cual los Estados han limitado, en mbitos cada vez ms amplios, sus derechos de soberana y cuyos sujetos no son nicamente los Estados miembros, sino tambin sus nacionales. (las cursivas son mas). Sobre la jurisprudencia del TJCE relativa a la constitucin europea, vid. M. L. FERNNDEZ ESTEBAN La nocin de Constitucin europea en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Revista Espaola de Derecho Constitucional n 40, enero-abril 1994, pp. 241-289. 153 Una interpretacin similar es la manejada por A. LPEZ BASAGUREN, cit., pp. 293 y ss. 154 Cfr. G. MAESTRO BUELGA Constitucin econmica y derechos sociales en la Unin Europea, Revista de Derecho Comunitario Europeo n7, pp. 123-154, p. 128. Este autor recuerda acertadamente que [...] desde su constitucin, la Comunidad estableci espacios de actuacin diferenciada confiando el mbito social a los Estados miembros, que deviene as el espacio de realizacin del Estado social, y a la Comunidad el mbito econmico, que se configura como el del mercado. 155 Por ejemplo Bassols Coma ya habla, en 1984, de la Constitucin econmica de carcter supranacional, cfr. M. BASSOLS COMA, cit., p. 332.

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Los elementos bsicos156 de la Constitucin econmica europea157 son los siguientes: 1. Establecimiento de un mercado interior de tinte neoliberal158, cuyas normas fundamentales159 son la garanta de las llamadas libertades comunitarias, del derecho de la competencia y la aprobacin de progresivas medidas de liberalizacin. Conforme al artculo 4.1 TCE deber respetarse el principio de una economa de mercado abierta y de libre competencia. Los componentes principales del derecho de la competencia son el rgimen de ayudas pblicas, el control estricto de las empresas pblicas, la prohibicin del abuso de posicin dominante y el control de concentraciones empresariales. Como correlato lgico al mercado interior aparece la poltica comercial comn, que se encuentra dentro de las competencias exclusivas de la Unin. 2. La existencia de una poltica monetaria neoliberal-monetarista, con el objetivo fundamental de mantener la estabilidad de los precios (artculo 4 TCE), lo que implica el respeto de los principios rectores enumerados en el artculo 4.3 TCE y que son precios estables, finanzas pblicas y condiciones monetarias slidas y balanza de pagos estable. La responsabilidad principal sobre la poltica monetaria es conferida a una institucin cuasi-divina, el Sistema Europeo de Bancos Centrales, cuyo ncleo de decisin recae en el Banco Central Europeo, situada por encima de los avatares de la poltica diaria y con unos poderes sin parangn entre instituciones anlogas160.
156

Como se ver, las normas principales de la constitucin econmica europea estn constituidas por elementos de hard law. No obstante, el soft law, principalmente en forma de comunicaciones interpretativas de normas de hard law de la Comisin, adquiere en este terreno una importancia singular. Estos elementos de soft law, que cuentan con importantes efectos jurdicos, an cuando no sean vinculantes por s mismos, son muestra del nuevo derecho flexible, propio del incipiente paradigma jurdico del estado abierto, en el que progresivamente pierden su papel central y exclusivo los instrumentos jurdicos emanados por el representante del soberano, pasando a ser suplantados en buena medida por instrumentos pseudo-jurdicos aprobados por entes ademocrticos, como es el caso de la Comisin europea. Sobre las caractersticas del soft law comunitario, vid. R. ALONSO GARCA El soft law comunitario, Revista de Administracin Pblica, n 154, enero-abril 2001, pp. 63-94. 157 Vid. A. CANTARO, cit., p. 172. Segn Cantaro, [e]s el principio de la economa de mercado abierta y en libre concurrencia quien constituye el verdadero faro de la accin de la Comunidad, de la que es al tiempo criterio y fin esencial. 158 Actualmente est en discusin en las instituciones comunitarias el paso del mercado interior a un mercado europeo interno, lo que supondr la definitiva transformacin del mercado interior en un mercado totalmente integrado con las caractersticas de un mercado nacional, que ha sido denominado "mercado europeo interno". 159 Los principios del mercado interior estn plasmados en los artculos 3 c), 4, 14 (7 A) y 18 (8 A) del Tratado CE. Tambin resulta oportuno recordar el rgimen jurdico para la aproximacin de las legislaciones establecido en los artculos 94 y 95 (100 y 100 A) del Tratado CE. 160 El artculo 105 TCE, apartado 1, establece que el objetivo principal del SEBC ser mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyar las polticas econmicas generales de la Comunidad con el fin de contribuir a la realizacin de los objetivos comunitarios establecidos en el artculo 2. El SEBC actuar con arreglo al principio de una economa de mercado abierta y de libre competencia, fomentando una eficiente asignacin de recursos de conformidad con los principios expuestos en el artculo 4. Queda meridianamente claro que las prioridades son las del mercado y que nicamente cuando stas no resulten perjudicadas podrn fomentarse los dems objetivos. Como acertadamente expone A. CANTARO, cit., p. 173, [...] es aqu asumida explcitamente una perspectiva de vuelco de las prioridades clsicas entre poltica monetaria y polticas fiscales y presupuestarias.

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3. Como producto sui generis del proceso de construccin europea deben mencionarse los sectores reglados, sometidos a una suerte de planificacin cuasi-centralizada, como son la Poltica Agrcola Comn y, en menor medida, la Poltica Pesquera Comn, la Poltica de Transportes y la Poltica Industrial161. 4. Tambin resultan importantes las medidas que justifican la persistencia de un modelo social

europeo, pero que en buena medida no son ms que la perfecta ilustracin del principio de socializacin de prdidas y privatizacin de beneficios, es decir los llamados servicios de inters general (artculo 16 TCE) y las reglas de servicio universal162. En relacin con las medidas de servicio universal debe llamarse la atencin sobre la soterrada lucha existente en el seno de las instituciones comunitarias y los diferentes Estados miembros sobre cul debe ser su naturaleza y duracin. As, por un lado estaran la Comisin163 y determinados Estados que consideran que el servicio universal constituye una excepcin al principio de competencia y que, en consecuencia, debe tener carcter transitorio hasta tanto la libre competencia asegure la provisin de tales servicios con carcter universal. Por otro lado, estaran otras instituciones, como el Parlamento Europeo, el Comit de las Regiones164, as como ciertos pases, tradicionalmente Francia, que mantienen la naturaleza autnoma de las medidas de servicio universal y, por tanto, rechazan

161

Cfr. R. STOBER, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht. Grundlagen Wirtschaftsverfassungsrecht., 12 ed., Stuttgart-Berlin-Kln, Kohlhammer, 2000, p. 77.
162

und

Prinzipien.

Vid. Comunicacin de 11 de septiembre de 1996 de la Comisin sobre "Los servicios de inters general en Europa", as como la ms reciente Comunicacin sobre el mismo tema publicada en el DOCE el 19 de enero de 2001. Estos textos reconocen en cierta medida la nocin de servicio pblico en su definicin residual. En ellas se afirma su dimensin europea y su aportacin a los valores comunes de las sociedades de los Estados miembros. El Tratado de Amsterdam ha incluido indirectamente este concepto de servicio pblico residual en los principios comunitarios en el sentido ya presente en la Comunicacin de la Comisin, incluyendo para ello un nuevo artculo en el Tratado de la Comunidad Europea, el artculo 16 (antiguo 7 D). Las directivas de liberalizacin de los sectores estratgicos han incluido en ocasiones la nocin de servicio universal. As por ejemplo la Directiva 97/67 de 15 de diciembre de 1997 sobre los servicios postales o la reciente Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relacin con las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas (Directiva servicio universal). En esta ltima se da un paso ms en la socializacin de costes al prever la posibilidad de que el servicio universal no sea ya sufragado por los propios operadores de telecomunicaciones, sino directamente a travs de los presupuestos generales.
163

En este sentido, la Comisin afirma que El servicio universal, en especial la definicin de obligaciones especficas de servicio universal, es un complemento clave de la liberalizacin del mercado del sector de servicios tales como las telecomunicaciones en la Unin Europea. La definicin y garanta del servicio universal vela por que la accesibilidad y calidad continuas de servicios establecidos se mantenga para todos los usuarios y consumidores durante el proceso de transicin de la prestacin en rgimen de monopolio a unos mercados abiertamente competitivos. Extracto del punto 39 de la Comunicacin de la Comisin sobre "Los servicios de inters general en Europa", (DOCE de 19 de enero de 2001); (las cursivas son mas). 164 As, por ejemplo, el Comit de las Regiones manifiesta claramente su discrepancia con el punto de vista de la Comisin, indicando que [] considera que el enfoque que se les da [a las misiones de los servicios de inters general] en la Comunicacin de la Comisin Europea, en la que se aborda el papel de los SIG como una derogacin a un sistema de Derecho comn (la libre competencia), es contrario no slo al espritu, sino tambin a la letra del artculo 16, inscrito en el ttulo de los principios de la CE, y que se deberan adoptar medidas positivas a favor, especialmente, de su papel en la promocin de la cohesin social y territorial. Extracto del punto 6.2 del Dictamen del Comit de las Regiones sobre la Comunicacin de la Comisin sobre "Los servicios de inters general en Europa" (DOCE de 22 de enero de 2002).

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las pretensiones de liquidarlas a corto o medio plazo. 5. La limitacin de las polticas de gasto e ingresos mediante la coordinacin de la poltica econmica165 (artculos 4 y 98 y siguientes del TCE) y de la poltica de empleo166 (artculos 2, 3.1 i) y 125 y siguientes del TCE). En todo caso, el ncleo sigue estando constituido por los objetivos de la poltica monetaria comn167. La coordinacin en materia de poltica econmica se realiza a travs de las Orientaciones Generales de poltica econmica para los Estados miembros y la Comunidad, que son decididas por el Consejo sobre la base de una recomendacin de la Comisin y de las Conclusiones que acuerde el Consejo Europeo, sin participacin formal del Parlamento Europeo (artculo 99 TCE). Estas Orientaciones se han ido completando en los ltimos aos con los llamados procesos de Luxemburgo, relativo al empleo, de Cardiff, sobre poltica estructural, y de Colonia para el dilogo macroeconmico entre los responsables de las polticas monetaria, presupuestaria y salarial. A ellos deben aadirse adems los objetivos polticos fijados en el Consejo Europeo de Lisboa en materia de crecimiento, progreso tcnico y consecucin del pleno empleo. 6. Ausencia de un centro de redistribucin potente. Se carece de una capacidad federal de ingreso y gasto capaz de contrarrestar los desequilibrios territoriales168. Ello se debe a distintas circunstancias en las que no cabe entrar aqu, pero entre las que pueden citarse dos: en primer lugar, la ya aludida atribucin a los Estados Miembros de la tarea de mantener las medidas asistenciales propias del Estado Social y la correlativa especializacin de la Unin en la constitucin del Mercado Interior. En segundo lugar, estara el componente ideolgico neoliberal, segn el cual los objetivos sociales seran logrados mediante el propio mercado169. Finalmente, tambin merece destacarse que el modelo de constitucin econmica
Cfr. Orientaciones Generales de Poltica Econmica de 2001. Citadas en Informe de la Comisin sobre la aplicacin de las orientaciones generales de la poltica econmica para 2001. 166 G. MAESTRO BUELGA, cit., p.151, resalta que el artculo 125 define los objetivos en esta materia en trminos del paradigma del trabajo flexible [...]. 167 Ello se deduce claramente de las Orientaciones Generales de Poltica Econmica de 2001, que prevean que el planteamiento polticoeconmico apropiado y sin tensiones consiste en: una poltica monetaria que trate de mantener la estabilidad de los precios y, sin perjuicio de su principal objetivo, apoye las polticas econmicas generales; unas polticas fiscales que se adapten a una situacin presupuestaria slida y eviten posturas procclicas. Tambin subrayaban la importancia de que la evolucin salarial fuera coherente con la estabilidad de los precios y la creacin de empleo. Citado en Informe de la Comisin sobre la aplicacin de las orientaciones generales de la poltica econmica para 2001, (la cursiva es ma). 168 Como es sabido el presupuesto global gestionado por la Unin tiene como tope, desde 1997, el 1,27% del PNB global de la misma. Pese a la existencia de los Fondos Comunitarios debe destacarse que tienen, salvo en lo que se refiere a la poltica agrcola comn, un carcter de instrumentos quirrgicos carentes del papel redistribuidor que tienen los sistemas impositivos y presupuestarios nacionales, que cuentan con un impacto mucho ms elevado sobre la disminucin de las diferencias entre regiones de un mismo Estado. 169 En esta lnea, cfr. G. MAESTRO BUELGA, cit., p. 142, en la que se cita una argumentacin del Abogado General acogida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 29 de septiembre de 1987, caso Gimnez Zarea, conforme a la cual la consecucin del objetivo que el artculo 2 persigue se confa ms bien a un proceso en el que la economa, la ciencia, la tecnologa prevalecen claramente sobre las intervenciones de la autoridad pblica, constatando la naturaleza meramente programtica de los objetivos sociales del TCE.
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europea se caracteriza por dar especial relevancia a la regulacin en vez de actuar a travs de una poltica de gastos. 7. Ausencia de un catlogo jurdicamente vinculante de derechos sociales170 y devaluacin de los derechos sociales potencialmente existentes conforme a las constituciones de los Estados Miembros. El Tratado de Amsterdam integr en el cuerpo del TCE el Acuerdo sobre poltica social anejo al Tratado de Maastricht (captulo 1 del ttulo XI, nuevos artculos 136 a 145). El artculo 136 (antiguo artculo 117) recuerda que la poltica social es competencia compartida entre la Comunidad y los Estados miembros. No obstante, los objetivos de la poltica social se mantienen en los estrechos mrgenes de la Carta Social Europea firmada en Turn el 18 de octubre de 1961 y de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales y Fundamentales de los Trabajadores de 1989, limitndose en la prctica a establecer unos mnimos que aseguren la libertad de circulacin de los trabajadores.

IV. APUNTES SOBRE EL ACTUAL DEBATE ACERCA DEL FUTURO DE EUROPA. CONCLUSIONES.

A lo largo de este trabajo se ha visto que hoy en da asistimos a una creciente asimetra entre el espacio poltico y el espacio econmico, cuya regulacin bsica y legitimacin democrtica debera corresponder a la llamada constitucin econmica. Esta asimetra se ha materializado en Espaa, tal y como se ha expuesto, en una vulneracin de los procedimientos de reforma constitucionales y la superposicin de una prevalente constitucin econmica europea. Ante esta situacin, surge actualmente la posibilidad de contrarrestar en cierta medida el citado desequilibrio en el marco de la construccin europea que ha iniciado tmidamente el camino de su constitucin explcita como espacio jurdico-poltico preponderante en Europa occidental y central. El aspecto econmico no est siendo uno de los puntos debatidos o apenas lo est siendo en

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As lo seala G. MAESTRO BUELGA, idem, p. 149: [...]puede decirse con absoluta claridad que ningn derecho social ha sido reconocido entre los principios generales por el TJCE, salvo el de libertad sindical, en conexin con la libertad de domicilio, derivada de la libre circulacin de trabajadores. Este autor concluye, cit., p. 152, que La constitucin econmica de la Comunidad, verdadera constitucin material, impide que los derechos sociales traspasen el umbral normativo, manifestndose slo bajo las formas devaluadas de poltica social, cuya vinculacin jurdica slo se expresa en el mbito administrativo y del derecho derivado, subordinados a los lmites de compatibilidad expresados por la constitucin econmica postfordista. En relacin con la poltica social europea, nicamente corresponde aqu constatar que sta siempre ha estado en el furgn de cola del desarrollo de la Unin. No obstante, cabe destacar la importancia que ha tenido el influjo positivo de la normativa comunitaria sobre la normativa laboral espaola en determinados aspectos como son la proteccin de la seguridad y salud en el trabajo o la poltica de equiparacin entre gneros.

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el debate sobre el futuro de la Unin Europea abierto desde 1999171. Ello se debe seguramente al hecho, ya apuntado a lo largo de este trabajo, de que el poder econmico es considerado por la ortodoxia cientfica y poltica como una cuestin tcnico-natural, en la que no caben discusiones de fondo, sino nicamente ajustes de detalle. No obstante, ha habido algunas aportaciones que traslucen una cierta preocupacin por este tema. Por ejemplo, Jospin avisa sobre el peligro que corre Europa de reblandecerse en el seno de una globalizacin de signo neoliberal si no procede a la construccin de una identidad poltica fuerte.172 En este contexto, la regulacin explcita en un nivel europeo de las normas constitucionales que establezcan el marco en el que haya de desenvolverse la economa resulta un punto de crucial relevancia e inters. Es por ello por lo que corresponde hacer aqu una breve referencia a algunos de los aspectos formales y materiales del debate sobre el futuro de Europa actualmente en marcha. En primer lugar, se harn algunas consideraciones sobre el sistema de convencin acordado en el Consejo Europeo de Laeken, y, finalmente, se apuntarn una serie de opiniones sobre la necesidad de incluir el modelo econmico europeo como uno de los puntos centrales de la futura Constitucin Europea. De acuerdo con las informaciones accesibles sobre la Convencin europea173, sta tiene como tarea principal la preparacin de la forma ms amplia y transparente posible de la prxima Conferencia Intergubernamental. La Convencin debe examinar determinadas cuestiones relativas al futuro desarrollo de la Unin, como, por ejemplo, qu esperan de la Unin los ciudadanos europeos?, cmo organizar el reparto de competencias entre la Unin y los Estados miembros?, cmo organizar, dentro de la Unin, el reparto de competencias entre las Instituciones?, cmo garantizar la coherencia y la eficacia de la accin exterior de la Unin?, cmo garantizar la legitimidad democrtica de la Unin?. Estamos, mucho me

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Una excelente introduccin a las distintas fases de dicho debate puede hallarse en S. VOLKMANNSCHLUCK Die Debatte um die europische Verfassung. Leitbilder-Konzepte-Strategien. www.cap.unimuenchen.de. Sobre la falta de importancia y calado de los debates relativos a temas econmicos resulta ilustrativo el documento de la Convencin Europea denominado `Mandato del grupo Gobernanza econmica (CONV 76/02), si bien algunos de los temas incluidos en la agenda de dicho grupo pueden suponer un tmido paso hacia adelante en la institucin de un verdadero gobierno econmico de la UE. Las propuestas de mayor trascendencia son las expresadas por el Comit Econmico y Social (CES) que plantea, entre otras medidas, la necesidad de reforzar el papel de la Comisin y del Parlamento Europeo en la coordinacin de las polticas econmicas y la mejora de los procedimientos en dicha materia. A este respecto, cfr. Dictamen del CES sobre el tema `Contribucin del CES a las orientaciones generales de poltica econmica para los Estados miembros y la Comunidad en 2002 (DOCE 27.5.2002). Las propuestas de la Comisin, recogidas en diversos documentos, entre los que cabe citar su Comunicacin sobre el refuerzo de la coordinacin de las polticas econmicas en la zona euro, se centran tambin en aspectos institucionales y de procedimiento que, sin pretender negar su importancia, no afectan ni cuestionan en ningn momento los elementos fundamentales de la constitucin econmica europea antes esbozados. 172 Cfr. L. JOSPIN, Zukunft des erweiterten Europas, 28 de mayo de 2001, www.premier-ministre.gouv.fr, publicado en DIE ZEIT.DE, 29 de mayo de 2001. 173 Por cierto, que la presencia de las mujeres en la convencin, rgano pretendidamente constituyente de una Unin que propugna entre sus principios la igualdad entre hombres y mujeres (artculo 2 TCE), no llega al 20 % del total.

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temo, ante un espectculo perfectamente orquestado en el que se va a realizar una simulacin de democracia, de legitimidad y de adhesin popular174. De hecho, nos encontramos con un proceso del que desconocemos casi todo en la formacin, legitimacin, objetivos y fines de un rgano que pretende ser una suerte de pretendido hbrido entre ponencia constitucional y cmara constituyente. Por lo que se ha informado a la opinin pblica, la convencin europea no deja de ser poco ms que una antesala de la tradicional conferencia intergubernamental que decidir de nuevo al viejo estilo en el ao 2004, sin que est en el orden del da la posibilidad de llevar a cabo un proceso constituyente que rena las mnimas garantas propias del mismo y sin que tampoco se hable en serio de llegar a una verdadera constitucin europea, sino que, como seala Gil Carlos Rodrguez Iglesias no se piensa seriamente -al menos a corto y medio plazo- en un objetivo distinto de un tratado constitucional, es decir, un instrumento que, lleve o no el ttulo de 'Constitucin', seguir siendo formalmente un tratado internacional (o un conjunto de tratados internacionales)175. Este obviamente no es el camino para llevar a cabo un verdadero proceso constituyente dnde estn las elecciones para la cmara constituyente? cules son los programas de los que van a participar en la misma? qu funciones o atribuciones tiene la Convencin? Estas preguntas y, sobre todo una respuesta crtica a las mismas, resultan pertinentes, si queremos evitar que la poltica europea siga degenerando en un espectculo circense dnde lo nico importante sean la imagen y el marketing publicitario que, a modo de cortina de humo, encubren las decisiones que se toman a espaldas del demos. Este simbolismo heteroinducido y proyectado a travs de los medios de desinformacin social est perfectamente en lnea con el llamado enfoque de la gobernabilidad o gobernanza tan en boga desde hace cerca de 30 aos y que hoy en da deja de ser un secreto a voces para convertirse en una poltica expresa que, como acertadamente manifiesta Jos Vidal-Beneyto, persigue disminuir la participacin ciudadana, en tecnificar la conduccin de la sociedad y en confiarla a los actores sociales (empresas, asociaciones, grupos de inters) y a unas pocas instituciones que, al enmarcar sus interacciones, les permitan conciliar

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Un punto de vista mucho ms positivo se mantiene, por ejemplo, por A. RODRGUEZ BEREIJO El futuro de la Unin Europea: un reto constitucional, conferencia pronunciada en el Ateneo de Madrid (30 de enero de 2002), http://www.futuroeuropa.es, pp. 1-9, p. 8. An as, su afirmacin, refirindose al sistema de convencin elegido, de que el mtodo es, al mismo tiempo, la sustancia no deja de traslucir cierta irona no intencionada por el autor, supongo- al afirmar que se asegura una mayor transparencia, publicidad y participacin democrtica, acorde tanto con el carcter constitucional de la tarea a desarrollar como con el propsito, tantas veces proclamado, de acercar la construccin europea a los ciudadanos y reforzar si legitimidad democrtica. (subrayado en el original). Quizs faltara aadir que dicha participacin y legitimidad es puramente virtual y que no se cumplen en modo alguno los mnimos de un debate constituyente acorde con nuestra tradicin filosfico-poltica y jurdica. 175 G. C. RODRGUEZ IGLESIAS Una Constitucin para Europa?, El Pas, edicin de 1 de marzo de 2002.

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ms fcilmente sus antagonismos y resolver sus conflictos176. Las aportaciones de la Comisin Europea, rgano ademocrtico por excelencia dentro del entramado institucional comunitario, responden perfectamente a esta lnea, destacadamente el libro blanco sobre la Gobernanza en Europa de julio de 2001 o su comunicacin sobre el futuro de la Unin europea fechada el 5 de diciembre de ese mismo ao. En mi opinin, este proceso es pues claramente insuficiente para dotar de legitimidad democrtica al modelo econmico existente en la Unin Europea y superar la mencionada asimetra entre los mbitos econmico y jurdico-poltico. Habermas propone, como solucin a estos problemas, que La discrepancia entre la integracin econmica, que por cierto est muy avanzada, y la integracin poltica, que a duras penas trata de alcanzarla, podra superarse mediante una poltica que apunte a la formacin de niveles polticos crecientes, con el objetivo de seguir el ritmo de los mercados desregulados.177 Probablemente sta sea la opcin ms coherente con los postulados de nuestra mejor tradicin jurdicopoltica. Para ello resultara necesario proceder a una constitucionalizacin expresa, cumpliendo todos los requisitos procedimentales y materiales exigibles de acuerdo con los citados postulados, de los principios y reglas fundamentales que deben regir las relaciones econmicas y sociales dentro de la Unin Europea, superando definitivamente la actual asimetra existente entre lo econmico y lo jurdico-poltico y acabando con la imperante ocultacin del poder econmico. Solo de esta manera, y si as lo decide expresamente la mayora cualificada de los ciudadanos tanto espaoles como europeos, se podr legitimar el cierre que en el caso de Espaa se ha producido respecto de las posibilidades socializadoras abiertas por nuestra tericamente vigente constitucin econmica de 1978. Para ello, desde nuestro punto de vista, es necesario tanto un proceso de reforma explcito de nuestras normas fundamentales nacionales178, como un proceso constituyente expreso europeo que cumpla con las formalidades y cauces abiertos y autorizados por dichos procesos nacionales, as como con las mximas cotas de participacin y debate posibles en el actual momento histrico en el marco de sociedades altamente avanzadas y formadas, desprendindonos definitivamente de las elevadas cotas de paternalismo ejercido en distinto grado- por las clases polticas de los diferentes Estados Miembros179. En consecuencia, deben rechazarse tanto las posturas que se contentan con constatar la existencia de una mutacin o alteracin constitucional y que, sin embargo, no consideran necesario, por motivos

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J. VIDAL-BENEYTO Gobernabilidad y gobernanza, El Pas, 12 de marzo de 2002. En un sentido similar G. JUREGUI BERECIARTU, cit., p. 86, que opina que el proceso reciente de integracin europea es [] ms un acto de despotismo ilustrado que una decisin democrtica. 177 Ver J. HABERMAS Warum braucht Europa eine Verfassung?, DIE ZEIT.DE n 27/2001. (traduccin: http://www.publikation-deutschland.de; Frankfurter Societts-Druckerei, GmbH.). 178 Como se ha sealado antes, este proceso se ha dado, al menos parcialmente, en otros pases de la UE como Francia y Alemania. 179 Con ello, obviamente, no estamos diciendo nada nuevo. J. A. ESTVEZ ARAUJO, cit., p. 476, manifestaba una posicin muy similar.

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de oportunidad o dirase incluso de comodidad, iniciar los citados procesos constituyentes180, como aqullas otras que, encerrndose en sus apacibles torres formalistas de marfil, ignoran los hechos y declaran solemnemente que las mutaciones no son posibles por no ajustarse a sus esquemas y, por tanto, son invlidas e inexistentes y que la Constitucin sigue tan vigente como nunca.

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Por ejemplo, S. MUOZ MACHADO, cit., p. 60. Sin embargo, este mismo autor concluye finalmente que, pese a que el artculo 93 CE podra ser suficiente para amparar estos cambios debe hacerse aparecer, por la va de la reforma y de modo expreso, en el texto de la Constitucin, que el representante del pueblo soberano acepta conscientemente la limitacin y la reduccin de la soberana y la importante mutacin constitucional que implica el concreto Tratado [...], cit., p. 63.

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