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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: CONFLICTO DE ACCESO ENTRE JAZZ TELECOM Y TELEFNICA SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS DEL SERVICIO DE REUBICACIN DE PAR DE LA OFERTA DE ACCESO AL BUCLE DE ABONADO (expte. DT 2005/1447 de la CMT): instar a Telefnica a pagar penalizaciones por incumplimiento del plazo de entrega del servicio de reubicacin de par. STS 4943/2011 28079130032011100335 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Madrid 3 145/2009 RECURSO CASACIN EDUARDO ESPIN TEMPLADO Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil once. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituda en su Seccin Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casacin nmero 145/2.009, interpuesto por TELEFNICA DE ESPAA, S.A.U., representada por la Procuradora D Ana Llorens Pardo contra la sentencia dictada por la Seccin Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 10 de octubre de 2.008 en el recurso contencioso-administrativo nmero 68/2.006 , sobre conflicto de acceso sobre supuesto incumplimiento de plazos del servicio de reubicacin de par de la oferta de acceso al bucle de abonado. Es parte recurrida la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Seccin Octava) de la Audiencia Nacional dict sentencia de fecha 10 de octubre de 2.008 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Telefnica de Espaa, S.A.U. contra la resolucin del Consejo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 21 de diciembre de 2.005, que resolva el conflicto de acceso entre Jazz Telecom, S.A.U. y Telefnica de Espaa, S.A.U. sobre el supuesto incumplimiento de plazos del servicio de "reubicacin de par" de la oferta de acceso al bucle de abonado (expte. DT 2005/1447). Dicha resolucin acordaba: " Primero .- Instar a Tesau a abonar en el plazo de 10 das laborables posteriores a la fecha de notificacin de esta Resolucin las penalizaciones debidas a Jazztel conforme a lo dispuesto en la OBA por el incumplimiento del plazo de entrega del servicio de reubicacin de par en 25 de las 27 solicitudes presentadas en el presente expediente. Segundo .- Desestimar la solicitud realizada por Jazztel relativa a la inclusin de los hechos denunciados dentro del procedimiento sancionador abierto ante esta Comisin frente a Tesau por supuesto incumplimiento de los plazos previstos en la OBA." SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante present escrito preparando recurso de casacin nicamente en la parte en la que desestima el recurso interpuesto, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de diciembre de 2.008.

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TERCERO .- Emplazadas las partes, la representacin procesal de la demandante ha comparecido en forma en fecha 30 de enero de 2.009, mediante escrito interponiendo el recurso de casacin al amparo del apartado 1.d) del artculo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, formulando un nico motivo por infraccin del artculo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en relacin con los artculos 11.4, 14, 48.2 y 48.3.d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y con el artculo 9.2 de la Constitucin. Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y revoque la recurrida y se estime ntegramente el recurso contencioso-administrativo en el sentido de declarar la radical incompetencia de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse sobre la exigibilidad de las penalizaciones contenidas en el contrato que vincula a Jazztel y Telefnica y anule el pronunciamiento de la resolucin impugnada que se refiere a dichas penalizaciones. El recurso de casacin ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 20 de abril de 2.009. CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposicin al recurso de casacin, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando ntegramente la sentencia recurrida, con imposicin de las costas a la actora. QUINTO .- Por providencia de fecha 1 de abril de 2.011 se ha sealado para la deliberacin y fallo del presente recurso el da 21 de junio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto y planteamiento del recurso de casacin. El presente recurso de casacin impugna la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Seccin Octava) de la Audiencia Nacional el 10 de octubre de 2.010 , que estim parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin procesal de la mercantil Telefnica de Espaa, S.A.U., contra la resolucin del Consejo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de diciembre de 2.005 (expte. DT 2005/1447). Esta resolucin resolva el conflicto de acceso entre Jazz Telecom, S.A.U., y Telefnica de Espaa, S.A.U., en relacin con el cumplimiento de plazos de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA). La Sentencia recurrida resuelve que no proceda la condena a Telefnica al abono de las clusulas de penalizacin previstas en el contrato entre ambas operadoras debido a la concurrencia de una actuacin culposa de Jazz Telecom, frente a lo que se estableca en la resolucin de la Comisin del Mercado de la Telecomunicaciones de 21 de diciembre de 2.005, segn se indica en el antecedente primero. El recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de la entidad mercantil Telefnica de Espaa, S.A.U., se articula en la formulacin de un nico motivo, fundado al amparo del artculo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En l se denuncia la infraccin del artculo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en relacin con los artculos 11.4, 14, 48.2 y 48.3 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y el artculo 9.2 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . En el desarrollo argumental del motivo de casacin se arguye que la sentencia recurrida es manifiestamente errnea, al afirmar la competencia de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones para conocer de las penalizaciones derivadas de la OBA, tanto para intervenir en los conflictos de acceso que se susciten entre los operadores del mercado de las telecomunicaciones, como en relacin con las penalizaciones, por ser stas un instrumento incentivador del cumplimiento de las condiciones de acceso por parte de Telefnica de Espaa, S.A.U. En este sentido, se aduce que las clusulas penales son previsiones contractuales de naturaleza estrictamente privada que no tienen incidencia directa en asegurar el acceso cuya adecuacin debe perseguir la Comisin del Mercado de las Telecomunicacin, de modo que su conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil, conforme a lo dispuesto en el artculo 9.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial .

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SEGUNDO.- Sobre la competencia para conocer de la ejecucin de las clusulas generales. El presente recurso de casacin se plantea en trminos idnticos que los recursos 5.732/2.008 y 2.349/2.009, deliberados conjuntamente con ste, y resueltos por las Sentencias de 28 y 29 de junio de 2.011 respectivamente. En la primera de dichas Sentencias, en la que esta Sala manifest su criterio sobre la controversia suscitada en todos los recursos citados, hemos dicho: " Quinto.- El planteamiento general que hace la Sala de instancia sobre la funcin de la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones en los conflictos de acceso suscitados por los operadores es correcto. Sobre la base de la jurisprudencia existente en la materia (invoca, concretamente, la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008, recada en el recurso de casacin 6957/2005 ) el tribunal de instancia destaca, con acierto, cmo los intereses generales justifican la intervencin vinculante de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolucin de aquellos conflictos, al margen de los intereses estrictamente privados de los operadores que son parte en ellos. Tambin acierta el tribunal de instancia al afirmar que la existencia de un litigio civil entre las mismas partes, y su resolucin judicial, no necesariamente "agota los intereses concurrentes". Compartimos, pues, sin perjuicio de lo que acto seguido diremos, las afirmaciones contenidas al final del fundamento jurdico quinto de la sentencia impugnada, que son las siguientes: "[...] Adems de esta habilitacin normativa genrica no cabe duda de que concurre en este caso un claro inters general que justifica y fundamenta la intervencin de la CMT, pues aun cuando, en efecto, Jazztel haya acudido a la va civil ejercitando las acciones que estim convenientes en defensa de sus intereses y con independencia de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio que devino firme lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes pues junto a los estrictamente empresariales de ndole privada concurre un inters general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) que vincula al operador dominante se cumpla y se lleve a efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y que la competencia en el mbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva. No cabe olvidar que toda la normativa citada, en particular el RD 2296/2004 que prev expresamente la intervencin de la CMT en la resolucin de los conflictos tiene como finalidad que se favorezca la competencia entre operadoras, y que es imprescindible que las previsiones al respecto, como es la oferta del bucle, no se conviertan en enunciados meramente formales o ilusorios que puedan estar a disposicin o ser negociadas o alteradas las partes interesadas. As las cosas se identifica un claro inters general en la decisin del conflicto y en la comprobacin del cumplimiento de los trminos preestablecidos en la OBA con el fin de que se lleve a cabo de forma eficaz por parte del operador con poder significativo en el mercado que habilita y justifica en este caso la intervencin de la CMT". Sexto.- Discrepamos, sin embargo, del tribunal de instancia en la aplicacin de estas premisas a las clusulas contractuales que prevn las penalizaciones entre las partes signatarias para el caso de que un operador no cumpla con lo pactado. Como a continuacin expondremos, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para pronunciarse, al resolver los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos. Y entre ellas se encuentran precisamente las penalizaciones pactadas que no son, a la postre, sino una modalidad de desembolso econmico que un operador habr de hacer a favor de otro por causa de sus incumplimientos contractuales, dolosos o culposos. La circunstancia de que la oferta (obligatoria) del operador con poder significativo en el mercado deba necesariamente contener las penalizaciones, y que la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones pueda exigir su inclusin en aquella oferta, responde ciertamente a una finalidad que coexiste con la meramente privada, como es la de incentivar (o, en caso contrario, gravar econmicamente) el pronto cumplimiento de las obligaciones del operador dominante y, en esta misma medida, facilitar un mayor grado de competencia en el acceso a la red. Hasta aqu la tesis de la Sala de instancia -y del propio organismo regulador, que el tribunal corrobora- es correcta. Ahora bien, una vez incluidas las penalizaciones en la oferta y suscritos los acuerdos o contratos entre los operadores que incorporan las correspondientes penas convencionales, el desplazamiento patrimonial derivado de su eventual aplicacin -esto es, consecuente a un determinado incumplimiento de las obligaciones para cuya efectividad se pactan- ha de seguir el mismo rgimen que el que corresponde a las indemnizaciones de daos y perjuicios generados por aquel incumplimiento. Son varias las razones que avalan esta conclusin. La primera atiende al origen comunitario de esta

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figura en el seno de la regulacin aplicable a la materia, a partir del Reglamento (CE) n 2887/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000 , sobre el acceso desagregado al bucle local. Entre las condiciones contractuales "estandar" que ha contener como mnimo la oferta (anexo, D.2) se encuentra la especfica relativa a la "compensacin por incumplimiento de los plazos", clusula que debe incorporar necesariamente la oferta de acceso al bucle de abonado. Esta misma naturaleza resarcitoria se reflejaba en el Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pblica telefnica fija de los operadores dominantes, cuyo anexo (apartado IV) contiene entre las condiciones mnimas de suministro las clusulas relativas a la "compensacin por incumplimiento". Igualmente la recomendacin de la Comisin, de 25 de mayo de 2000, sobre el acceso desglosado al bucle local, afirma que deben figurar en la oferta de referencia, entre otras condiciones de suministro (anexo, apartado 13), la que se refiere a los plazos para responder a solicitudes de suministro de servicios e instalaciones, que incluir las "indemnizaciones contractuales en caso de incumplimiento de los plazos fijados". Es reiterado, pues, el uso del trmino "compensacin" (o del carcter indemnizatorio de las cantidades debidas, que deben ser fijadas a priori en la oferta) en los preceptos citados, ante el incumplimiento de la obligacin de respetar los plazos de suministro de los servicios en que puedan incurrir los operadores dominantes. Sptimo.- La Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones reconoce, de modo constante, que ella misma "[...] no es competente para la declaracin de la existencia de los daos y perjuicios causados dentro de una relacin contractual o la imposicin de la obligacin de su indemnizacin, ya que son cuestiones de Derecho Privado que debern resolver los rganos de la Jurisdiccin Civil.". Tal tesis, sin duda correcta, ha sido mantenida por el organismo regulador desde su resolucin de 2 de diciembre de 1999 y se reitera en las ahora enjuiciadas. Considera la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, sin embargo, y as parece admitirlo implcitamente la sentencia de instancia, que "cuestin radicalmente distinta" es la relativa al pago de las penalizaciones recogidas en la oferta de acceso al bucle porque stas "no se corresponden en modo alguno con la indemnizacin por los daos y perjuicios que un incumplimiento puede haber causado. Las penalizaciones no compensan por el dao eventualmente causado sino que incentivan al cumplimiento de las condiciones de suministro establecidas". No compartimos este modo de razonar que excluye el carcter compensatorio de las penalizaciones cuando, por el contrario, forma parte esencial de su naturaleza. Sin duda incentivan el cumplimiento en plazo de las obligaciones, pero lo hacen previendo precisamente que los retrasos tendrn como resultado un desplazamiento patrimonial a favor de la otra parte con arreglo a unos parmetros ya determinados ex ante , facilitando su reclamacin ulterior sin necesidad de la prueba ms exigente respecto del resto de consecuencias econmicas. Salvada esta caracterstica, no hay diferencias sustanciales entre ambas figuras (la indemnizacin por daos y la penalizacin por retrasos) desde el punto de vista de la naturaleza "compensatoria" de los perjuicios producidos a causa del incumplimiento de las obligaciones de una de las parte del contrato. Y, en esta misma medida, la exigencia de las penalizaciones ha de seguir, repetimos, el rgimen jurdico-procesal aplicable a las indemnizaciones por incumplimientos contractuales. Es cierto que el retraso en los plazos de provisin de servicios al operador que pretende el acceso podra ser considerado, adems de incumplimiento contractual, como una infraccin de las estipulaciones de carcter necesario, recogidas en la oferta de acceso al bucle de abonado, perjudicial para el despliegue de los nuevos operadores y, por lo tanto, para la competencia dentro de este sector. La respuesta adecuada del organismo regulador en cuanto a esta segunda perspectiva puede ser tanto la sancionadora como la inmediata de exigir, incluso mediante multas coercitivas, el pronto cumplimiento de los plazos de prestacin de servicios. En efecto, dadas las competencias de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones entre operadores en materia de acceso e interconexin, de manera singular en la resolucin de conflictos (artculos 14 y 48.4, letra d, de la Ley General de Telecomunicaciones ) a solicitud de una de las partes, si observa que el incumplimiento de los plazos en el suministro de servicios regulados por parte del operador dominante est generando, adems de los daos al operador que pide el acceso, perjuicios para la competencia, puede adoptar las medidas necesarias, incluso sancionadoras, que pongan fin a esta situacin. No es competente, sin embargo, en virtud de lo que dejamos expuesto, para ordenar

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que uno de los operadores pague al otro la compensacin por los retrasos ya producidos: su funcin de vigilar porque el acceso sea facilitado de modo efectivo se corresponde con la adopcin de las medidas ejecutorias a su alcance, sin que para ello sea necesario pronunciarse sobre el abono de las cantidades debidas a causa de los retrasos ya consumados. Octavo.- Razones adicionales que corroboran la conclusin precedente son las que siguen. A) La regulacin que de las penas convencionales contienen los artculos 1152 a 1155 del Cdigo Civil, bajo la rbrica "de las obligaciones con clusula penal", pone de manifiesto la naturaleza en principio resarcitoria de esta figura, hasta el punto de que la "pena" sustituye a la indemnizacin de daos y al abono de intereses, en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado. Es cierto que en el supuesto de autos la compatibilidad de indemnizacin y pena convencional est expresamente contemplada (esto es, se trata de penas convencionales cumulativas) pero ello no empece a la consideracin de que esta ltima no es, en definitiva, sino una modalidad ms de compensacin, slo que predeterminada en el propio contrato, de ciertos perjuicios causados a la otra parte en razn del incumplimiento de las obligaciones de la primera. Las clusulas penales insertas en los contratos tienen, por su propia configuracin, una finalidad disuasoria de los incumplimientos contractuales en ellas especialmente "castigados". Son, en efecto, medios de presin admisibles sobre el obligado para "forzarle" de modo preventivo al cumplimiento de sus obligaciones. Pero este rasgo -en el que se basa el organismo regulador para apoyar su propia competencia- no basta para desconectar la "pena" de la funcin resarcitoria del dao en cuya consideracin se instituye y se acepta, dao derivado del incumplimiento de la obligacin que queda cuantificado a prior i (esto es, sin necesidad de mayores pruebas) en funcin de ciertos parmetros, como los das de retraso, que la propia clusula contiene. B) La autonoma de la voluntad de los contratantes prevalece en esta materia hasta el punto de que, siendo como es necesario que la oferta de acceso al bucle de abonado contenga la previsin de penalizaciones, las partes pueden excluirlas de sus ulteriores relaciones contractuales si a este acuerdo llegan. "Telefnica de Espaa, S.A.U.", como ofertante, viene obligada a incluir en el contrato las penalizaciones previstas en la oferta de acceso al bucle de abonado si la otra parte as lo decide (es decir, si el nuevo operador se atiene sin ms al contenido de la oferta obligatoria), pero nada obsta a que de comn acuerdo ambas prescindan de ellas. Este mismo poder de disposicin subsiste a lo largo de la relacin contractual y aun despus de la resolucin, por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, del conflicto de acceso. Nada impedira, pues, que fuera cual fuera la decisin del regulador sobre el pago de las penalizaciones, ambos operadores transijan, en un sentido o en otro, sobre su pago. Lo cual pone de relieve, una vez ms, que las actuaciones administrativas dirigidas a la plena efectividad del acceso que puede y debe acordar la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones en su funcin de promover la competencia, van ms por la va de la imposicin de medidas singulares, incluso con multas coercitivas (as sucedi en este caso, como se observa en el segundo "resuelve" del acto impugnado), que por la exigencia del pago de penalizaciones, sujetas como estn estas ltimas a la libre disponibilidad de las partes en conflicto. C) En fin, admitir la competencia de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el pago de las penalizaciones aboca a una duplicidad jurisdiccional no deseable, de la que hay una clara muestra en el litigio de instancia. El operador afectado por el incumplimiento de "Telefnica de Espaa, S.A.U." haba planteado en este caso, adems del conflicto de acceso ante la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, una demanda ante el Juzgado de Primera instancia nmero 54 de Madrid en la que, segn ya hemos reseado, reclamaba determinadas cantidades por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por "Telefnica de Espaa, S.A.U." en los contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a "Jazz Telecom, S.A.U." de acceso al bucle de abonado. En la sentencia civil (fundamento jurdico decimonoveno) se examinan diversas cuestiones relativas a la "clusula penal" en relacin con la compensacin de culpas, invocando el juez los mismos artculos 1152 y siguientes del Cdigo Civil que regulan esta figura, entre los que se incluye el que le permite modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artculo 1154 ). La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, consciente de este hecho, destaca que slo examinar la procedencia de las penalizaciones "desde [...] el inters pblico que subyace en la OBA vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el inters de los usuarios", concluyendo que no exista

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ste por las razones que han quedado dichas, a la vista de la compensacin de culpas de uno y otro operador. Pero lo cierto es que, por un lado, la situacin de falta de competencia y el inters de lo usuarios padecera igual, en trminos objetivos, una vez constatados los obstculos al acceso, sea cual sea el culpable de ello; y, por otro, la sede apropiada para verificar, a posteriori, las razones del incumplimiento y su eventual incidencia econmica en la "modificacin equitativa" de las clusulas penales, que el artculo 1154 del Cdigo Civil reserva al juez, es precisamente la jurisdiccin civil, no el organismo regulador de las telecomunicaciones. Noveno.- En sentencias precedentes, adems de la ya citada por la Sala de instancia, hemos subrayado la importancia de la actuacin de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos (sean de interconexin o de acceso a redes) entre los operadores de telefona. Hemos afirmado que la atribucin legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia especfica, distinta de la mera funcin arbitral sujeta al derecho privado, tiende a velar por los objetivos de inters pblico (promocin de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexin en las actividades o industrias en red, o de los ulteriores conflictos de acceso al bucle de abonado, son uno de los campos ms propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que tanto la interconexin como el acceso al bucle final son elementos clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posicin relativa en l de cada uno de ellos. Hemos significado, no obstante, que la funcin del organismo regulador en la precisin de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de inters general como el de la telefona no es la de componedor de los intereses privados en conflicto. Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podra encuadrarse en la "zona gris" de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, ms tarde confirmada por el tribunal de instancia, tena a su favor argumentos no desdeables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones por los artculos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexin de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las clusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores. [...]" ( Sentencia de 28 de junio de 2.011 -RC 5.732/2.008 - fundamentos de derecho quinto a noveno) Las anteriores consideraciones son igualmente aplicables al presente recurso, en el que procede por tanto estimar el motivo en el que se funda. TERCERO .- Conclusiones y costas. En consecuencia con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, al estimarse el nico motivo de casacin articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de la mercantil Telefnica de Espaa, S.A.U., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Seccin Octava) de la Audiencia Nacional de 10 de octubre de 2.010, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 68/2.006 , que casamos y anulamos. Y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, atendiendo a la fundamentacin jurdica expuesta, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolucin del Consejo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de diciembre de 2.005 (expte. DT 2005/1447), cuyo apartado primero de la parte dispositiva anulamos por no ser conforme a Derecho. De conformidad con lo dispuesto en los artculos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso- Administrativa, no procede efectuar imposicin de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casacin. En atencin a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo espaol y nos confiere la Constitucin,

FALLAMOS
1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casacin interpuesto por Telefnica de Espaa, S.A.U. contra la sentencia de 10 de octubre de 2.008 dictada por la Sala de lo

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Contencioso-Administrativo (Seccin Octava) de la Audiencia contencioso-administrativo 68/2.006 , sentencia que casamos y anulamos. Nacional en el recurso

2. Que ESTIMAMOS EN PARTE el mencionado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Telefnica de Espaa, S.A.U. contra la resolucin del Consejo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 de diciembre de 2.005 dictada en el expediente DT 2005/1447, de la que anulamos el apartado primero de su parte resolutiva. 3. No se hace imposicin de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casacin. As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicacin oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Rafael Fernandez Montalvo.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo da de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituda la Sala en audiencia pblica de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-