1. Cul ha sido la evolucin de la nocin de derecho de accin?

Haga referencia a las principales posiciones desde Roma a la actualidad Cul es la posicin (teora ) que usted asume?

Introduccin El derecho a la tutela jurisdiccional como expresin de uno de los derechos esenciales del hombre, tiene manifestaciones concretas dentro del proceso desde la mira del justiciable, del que requiere la tutela jurisdiccional. Tal derecho se empieza a materializar en el proceso a travs del derecho de accin y del derecho de contradiccin. En ese sentido, resulta de vital importancia describir la evolucin de los estudios sobre el derecho de accin. En efecto, el trnsito de la etapa pre-cientfica (procedimentalismo) a la cientfica (procesalismo) de los estudios procesales ha sido, en buena medida, la evolucin de los conceptos y las teoras acerca de la naturaleza jurdica del derecho de accin. Seguidamente se describen las teoras ms importantes respecto de la naturaleza jurdica del derecho de accin. La accin en el derecho romano En el derecho romano el concepto de accin vari en los tres periodos de su evolucin histrica. Existen tres grandes procedimientos en su historia: el procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), el procedimiento formulario (agere per formulam) y el procedimiento cognitorio (cognitio extraordinem). En el procedimiento de las acciones de la ley, la accin era una denominacin genrica, era el conjunto de formalidades que las partes deban cumplir ante el magistrado para iniciar y proseguir un proceso, independientemente del derecho que se reclamaba y tenan un sentido poltico-religioso. La casustica seala que una persona demand a su vecino por haber cortado unas vides, cuando la Ley de las XII tablas conceda accin respecto de la palabra rboles en sentido genrico. Este error motiv que perdiera el juicio. Durante el procedimiento formulario, la accin era la formula que el magistrado acordaba y por la cual se investa al juez de la facultad de condenar o de absolver segn que la cuestin propuesta debiera resolverse afirmativa o negativamente. Se redujo el formalismo y se ampli las facultades del magistrado. Aqu tampoco la accin estaba vinculada al derecho, sino, por el contrario, era un derecho autnomo, que tena su origen en la frmula misma y se rega por los preceptos de sta, pudiendo el actor dejar de usarlo si as le convena. En aquella poca a cada derecho le corresponda una accin y una frmula especfica. Por ejemplo, a una demanda sobre la propiedad de un bien, le corresponda una accin reivindicatoria y para un conflicto de posesin le corresponda una accin de posesin. Este periodo es contemporneo con la poca de oro del derecho civil romano [De Augusto (S. II a. C.) hasta Diocleciano (S.II d. C.)].

El procedimiento extraordinario se caracteriz por la concentracin de la actividad en el juez y tambin por la reduccin y en algunos casos la eliminacin de los ritos sagrados y de las frmulas. Al desaparecer con el procedimiento extraordinario la divisin de la instancia entre le magistrado y el juez, lo que import la supresin de la frmula, desde que el mismo magistrado Instrua el proceso y dictaba sentencia, la accin pas a ser un elemento del derecho, en el sentido de que ya no era necesario que el magistrado lo acordara, es decir que su ejercicio no estaba sujeto a la previa autorizacin por aqul. En este periodo la accin dej de ser un concepto autnomo para confundirse con el derecho mismo al extremo de absorberlo, porque ya no se preguntaba s se tena derecho a una cosa, sino si se tena una accin para reclamarla. En esta etapa se reproduce en las Institutas de Justiniano, la definicin de accin extrada de los Digesto de Celso, como el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Cabe hacer notar que dicha definicin identifica a la accin con el derecho material que se discute, de tal manera de quien tena accin tena derecho y, a su vez, quien tena derecho tena accin. El derecho romano ms que un sistema de derecho fue en realidad un sistema de acciones, porque, ms que privilegiar los derechos subjetivos, le dio considerable importancia a su discusin judicial. No obstante, la trascendencia de su actividad judicial, desde una perspectiva cientfica del proceso, el concepto de accin del derecho romano deviene en irrelevante por ser una creencia equvoca y antigua, pese a ello, an sigue vigente como por ejemplo en nuestro Cdigo Civil se utiliza de manera reiterada el trmino accin como sinnimo de derecho material que se discute en el proceso. Tambin es comn que en el ejercicio profesional actual se incluyan clusulas contractuales que expresan que se transmiten los derechos y acciones, sin advertir que desde la perspectiva contempornea y cientfica, el derecho de accin es inalienable, intransmisible e irrenunciable, es decir, indisponible. En sntesis, debemos sealar que en esta evolucin se advierte como la accin, de concepto autnomo e independiente del derecho, pas a confundirse con ste hasta suplantarlo en el plano lgico: si no haba accin no haba derecho. La accin como elemento de derecho. Escuela clsica. Sobre la base de la concepcin monista del tercer periodo del procedimiento romano, la llamada escuela clsica construy una doctrina civilista de la accin, expuesta por Savigny, desarrollada especialmente por los juristas franceses y seguida por los prcticos espaoles. Se restituy al derecho su posicin lgica: primero el derecho. Luego la accin y atribuy a sta una funcin de garanta; la accin es el derecho que se pone en movimiento como consecuencia de su violacin; es el derecho en ejercicio, en pie de guerra, que tiende a remover los obstculos que se oponen a su eficacia.

En sntesis, su origen esta en la actio romana. La actio era el derecho subjetivo andando a la guerra con casco y espada. Esta teora no distingue derecho subjetivo del poder jurdico de acudir ante rgano jurisdiccional. Accin y derecho son la misma cosa. En el derecho privado deben buscarse los elementos para la concesin de la tutela jurdica, mientras que el objeto del derecho procesal sera puramente formal y tcnico. El progreso cientfico de esta poca consistira ms en el perfeccionamiento tcnico del procedimiento que en una teora general del proceso y de la accin. La accin como derecho autnomo: La polmica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther En 1856 Windscheid (Dusseldorf) en su obra La accin del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual, ratific la tesis clsica. Ello foment la investigacin sobre el tema y dio como resultado conclusiones preliminares que inici el cuestionamiento de la teora romana clsica de la accin. Contrariamente a lo afirmado por Windscheid de que la accin no era sino la pretensin deducida en juicio contra el demandado, Muther en su libro La teora de la accin romana y el derecho moderno de obrar (Erlange, 1857), concibe la accin como un derecho pblico subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurdica y se dirige contra el Estado para la obtencin de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de una prestacin insatisfecha. El derecho de accin segn Oscar von Blow El aporte ms importante consisti en desarrollar la tesis del proceso como una relacin jurdica de derecho pblico, absolutamente independiente de la relacin de derecho privada que se presenta entre las personas protagonistas del conflicto de intereses, en momento anterior a la antes citadas relacin procesal.