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O casamento inexistente
Elaborado em 03/2007. Pgina 1 de 1 Daniel Barbosa Lima Faria Correa de Souza O Cdigo Civil, tanto o de 1916 quanto o de 2002, no oferece subsdios para a determinao da noo de inexistncia dos atos jurdicos, pois adota as teorias de nulidade e anulabilidade. No Direito de Famlia no h referncia expressa ao instituto. A doutrina ptria tem feito consideraes importantes, reconhecendo a existncia desse instituto, inclusive no direito matrimonial. Muitos doutrinadores aceitam a categoria dos atos inexistentes. Contudo, existe setor da doutrina que nega sua relevncia jurdica. ORLANDO GOMES diz que a teoria da inexistncia do casamento foi uma construo doutrinria, destinada a explicar situaes nas quais no se justificava tecnicamente a aplicao da teoria das nulidades. Ainda, afirma que tais casamentos diferem dos nulos, porque nulos so os que renem os elementos necessrios sua constituio, mas defeituosos. Os atos inexistentes so os que no chegam a se formar, por faltar-lhes uma condio necessria existncia jurdica. As trs hipteses de inexistncia do casamento so to bvias que desnecessria se torna a sua transcrio no texto legal. A classificao de trs pressupostos de existncia do casamento aparece na obra de ZACHARIAE e no unanimemente aceita pela doutrina ptria. No ocorrendo alguma dessas hipteses, temos como inexistente o casamento. A) A celebrao perante a autoridade legalmente investida de poderes: O casamento deve ser celebrado perante a pessoa por quem a lei de organizao judiciria atribua esse direito. No Estado do Rio Grande do Sul, atribudo ao juiz de paz essa funo. [01] Se o casamento no for celebrado por essa pessoa, o casamento ser inexistente. B) O consentimento manifestado na forma da lei pelos nubentes: Ser inexistente o casamento quando faltar a vontade de um dos nubentes para a celebrao desse contrato. Isso pode ocorrer quando faltar a declarao de vontade, quando ocorrer a coao absoluta, ou, ainda, quando a vontade no for exteriorizada. Essa consentimento pode ser expresso atravs de procurao.

C) diferena de sexo dos nubentes: Afirma LAMARTINE: " que os Cdigos, ao pensarem o negcio jurdico tpico que o casamento, pensam-no a partir de um modelo que pressupe a diversidade de sexos." O Novo Cdigo Civil (NCC), quando fala do casamento, aponta: "Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados." "Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar..." A unio de pessoas do mesmo sexo no pode ser considerada casamento, porquanto o casamento pressupe diferena de sexo. A igualdade de sexo poderia ser enquadrada como algum outro instituto jurdico, no configurando o em apreo. Maria Berenice Dias denomina como unio homoafetiva o relacionamento duradouro e efetivo dentre pessoas de mesmo sexo. No obstante, alguns juristas entendem que o pressuposto da celebrao absorve o requisito do consentimento. Outros crem ser necessria apenas a celebrao e que a igualdade de sexos ensejaria a nulidade. Assevera ANTNIO CHAVES na obra Lies de Direito de Famlia: "Demonstra Planiol que inexistente o ato a que falta um elemento essencial sua formao, de modo que no se possa conceber esta sem a existncia daquele. O ato ineficaz por si mesmo, independentemente de qualquer declarao judicial, competindo a todo juiz reconhec-lo ainda mesmo ex-officio; mas isto no um caso de nulidade diz Planiol, porque no se pode anular um ato que no existe. O ato nulo, ao contrrio, aquele que rene todos os elementos necessrios sua existncia, mas que ferido de eficcia por infringir um preceito da lei. PEREIRA COELHO, na obra Curso de Direito de Famlia, alude: "Quanto ao regime da inexistncia basta dizer que O CASAMENTO INEXISTENTE NO PRODUZ EFEITOS nem mesmo putativos-, e que a inexistncia do casamento pode ser invocada a todo tempo, e por qualquer interessado, independentemente de declarao judicial." Outrossim, a ausncia de efeitos do casamento inexistente absoluta. A prpria presuno de paternidade deixa de ocorrer no casamento inexistente. O casamento inexistente o nada (nihil est) e o nada no pode ser regulado pela lei. Ademais, PONTES DE MIRANDA adverte que contra o casamento inexistente no ocorre qualquer prescrio ou prazo preclusivo, ao contrrio do que dispe o artigo 208 do Cdigo Civil de 1916 com relao ao casamento nulo. Na jurisprudncia, digno de citar a apelao cvel n 590001350, ocasio em que a 6 Cmara do TJRS, por maioria, declarou a inexistncia do casamento realizado entre V.R. e M.N.. E.N., fazendo-se passar por V.R., casou-se com M.N.. O casamento

inexistente analisando-se sobre a tica do V.R., que no soube que casou, e morreu sem conhecer o que se passara. O juiz de 1 grau havia declarado anulvel o casamento. "Estou encarando o problema pela perspectiva da inexistncia do casamento por absoluta falta de consentimento de V.R., porque este no compareceu, e, a considerarse que este casamento existe e vlido, o resultado que teramos que V.R. teria casado sem saber que casou. ... a verdade que o casamento no existiu, porque o outro nubente no expressou o consentimento, uma vez que nem sequer estava presente. .. Entretanto, quando se trata de nulidade absoluta ou de inexistncia de ato jurdico, o juiz no fica absolutamente limitado pelos termos do pedido." Isso posto, infere-se que a doutrina do casamento inexistente, em que pese no vier contemplada expressamente no Texto legal, extremamente pertinente e correta. Um ato que no existiu no pode passar a ter conseqncias jurdicas. Dessarte, entende-se correta a diviso da existncia do casamento nas trs modalidades clssicas criadas por ZACHARIAE, ou seja, para a existncia do casamento percebe-se necessria a diferena de sexo dos nubentes, a livre manifestao do consentimento e a celebrao realizada perante autoridade legalmente investida de poderes para tanto.

BIBLIOGRAFIA:
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