v. 24.08.

2011

DERECHO PROCESAL ORGNICO

(VERSIN REVISADA, AUMENTADA Y ACTUALIZADA) JURISDICCIN TRIBUNALES AUXILIARES COMPETENCIA

LEONARDO ARAVENA ARREDONDO

-2011-

Advertencia: Texto para uso exclusivo de los alumnos de la Ctedra de Derecho Procesal I, Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile, del Profesor Leonardo Aravena Arredondo. Prohibida su reproduccin total o parcial por cualquier medio, foto copiar o difundir digitalmente.

Para Mnica, leal compaera de toda la vida.

Potius ignoratio iuris litigiosa est quam scientia

(La ignorancia del derecho provoca ms litigios que la ciencia del mismo)

M. Tullius Cicero, De Legibus 1, 6, 18

DISPOSICIONES DE LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Artculo 9: Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Abreviaturas y signos usados: Auto Acordado "AA" Cdigo Civil CC Cdigo de Derecho Internacional Privado CDIP Cdigo de Justicia Militar CJM Cdigo de Procedimiento Civil CPC Cdigo de Procedimiento Penal CdePP Cdigo del Trabajo CdelT" Cdigo Orgnico de Tribunales COT Cdigo Penal CP Constitucin Poltica de la Repblica CPR Cdigo Procesal Penal CPP Corporacin Administrativa del Poder Judicial CAPJ Corte Penal Internacional CPI Derechos Humanos DD HH Diario Oficial. DO Jurisprudencia, fuente microjuris.cl MJJ Palabras omitidas () Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista Tribunal Constitucional de Chile TCdeCH

NDICE CAPTULO I CONCEPTO, CONTENIDO Y EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL 1 Antecedentes 2 - Autotutela 3 - Autocomposicin 4 - Procedimiento judicial 5 - Autotutela, autocomposicin y heterocomposicin 6 - Definicin de Derecho Procesal 7 - Contenido de la disciplina 8 - Evolucin del Derecho Procesal 9 - Fuentes del Derecho Procesal: Fuentes histricas 9.1 - Fuentes modernas 9.2 - Fuentes directas 9.2.1 - Constitucionales 9.2.2 - Legales 9.2.3 - Otras leyes con contenido procesal 9.2.4 - Autos acordados 9.2.5 - Tratados internacionales. 9.3 - Fuentes indirectas 9.3.1 - Doctrina 9.3.2 - Usos y costumbres 9.3.3 - Jurisprudencia 9.3.4 - Derecho comparado 9.3.5 - Derecho histrico 9.3.6 - Equidad 10 - Naturaleza jurdica y contenido del Derecho Procesal 11 - La ley procesal. Finalidad 12 - Caractersticas de la ley procesal 13 - Efectos de la ley procesal 13.1 - En cuanto al tiempo 13.2 - En cuanto al espacio o territorio 14 - El proceso judicial, su unidad y diversidad de procedimientos 15 - Interpretacin, integracin y aplicacin de la ley procesal 15.1 - Interpretacin de la norma procesal 15.2 - Integracin de la norma procesal 15.3 - Aplicacin de la norma procesal 16 - Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal CAPTULO II LA JURISDICCIN 17 - Etimologa y antecedentes 18 - Acepciones y derivados 19 - Definiciones 20 - Concepto de jurisdiccin 21 - Jurisdiccin, competencia y sometimiento 5

22 - Jurisdiccin Internacional y Jurisdiccin Universal 22.1 - Jurisdiccin Universal 23 - Caractersticas de la jurisdiccin y de su ejercicio 23.1 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Territorialidad 23.2 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Legalidad 23.3 - Funcin pblica 23.4 - Emana de la soberana del Estado 23.5 - Su unidad 23.6 - Es indelegable 23.7 - Es independiente 23.8 - Es limitada 23.9 - Es igual para todos 23.10- Pasividad 23.11- Su ejercicio es obligatorio 23.12 - La publicidad de su ejercicio 23.13 - Irrevocabilidad o Cosa Juzgada 24 - Otros lmites del ejercicio de la jurisdiccin 24.1 - Materia 24.2 - Temporalidad 24.3 - Competencia 25 - Inmunidades de jurisdiccin 26 - Conflictos de jurisdiccin 26.1 - Pedido de extradicin 26.2 - Cumplimiento de sentencia extranjera 26.3 - Divergencias en el plano nacional 27 - Momentos jurisdiccionales 27.1 - Etapa de conocimiento 27.2 - Etapa de juzgamiento 27.3 - Etapa de ejecucin 27.3.1 - Ejecucin incidental 27.3.2 - Juicio ejecutivo 27.3.3 - Normas supletorias 27.3.4 - Ejecucin en tribunales de la reforma procesal penal 27.3.5 - Ejecucin en procedimientos especiales 28 - Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho 28.1 - Jurisdiccin de equidad 28.2 - Jurisdiccin de derecho 29 - Equivalentes jurisdiccionales 29.1 - Transaccin 29.2 - Conciliacin o avenimiento 29.3 - Transaccin, conciliacin y avenimiento 29.4 - Sentencia extranjera 30 - Jurisdiccin y cautela 30.1 - Medidas para asegurar bienes 30.2 - Medidas para asegurar personas 30.3 - Medidas para satisfacer necesidades urgentes 30.4 - Medidas sobre produccin de prueba en juicio 30.5 - Clasificacin 30.6 - Medidas en el mbito de la reforma procesal penal 31 - Actos judiciales no contenciosos

31.1 - Naturaleza jurdica 31.2 - Caractersticas 31.3 - Objetivos 31.4 - Competencia 31.4.1 - Actos judiciales no contenciosos y tribunales de familia CAPTULO III ATRIBUCIONES CONEXAS o DERIVADAS 32 - Atribuciones conexas o derivadas 33 - Facultad conservadora de respeto a la Constitucin 34 - Facultades conservadoras o de proteccin y resguardo 35 - Facultad de proteccin a las garantas constitucionales 35.1 - Respeto por el Debido Proceso o Juicio Justo 35.1.1 - Derechos protegidos en el procedimiento penal 35.1.2 - Derecho de Defensa. Defensora Penal Pblica 35.2 - Recurso (Accin) de Amparo 35.2.1 - Amparo y reforma procesal penal 35.3 - Recurso de Proteccin 35.3.1 - Recurso de Proteccin: procedimiento 35.4 - Garanta del derecho de peticin y comparecencia. Acceso a la justicia. 35.4.1 - Privilegio de pobreza 35.4.2 - Abogados, Procuradores y Receptores de turno 35.4.3 - Comparecencia y representacin en tribunales de familia 35.5 - Otros medios de resguardo 35.6 Proteccin o resguardo y reforma procesal penal 36 - Facultades disciplinarias o de sancin y de prevencin 36.1 - Facultades con relacin a los ajenos al sistema 36.2 - Facultades con relacin a los funcionarios judiciales 36.2.1 - Facultades de los jueces de letras, de garanta y de juicio oral en lo penal. 36.2.2 - Facultades disciplinarias de tribunales especiales 36.2.3 - Facultades disciplinarias de las Cortes de Apelaciones 36.2.3.1 - Asuntos no relacionados con procesos 36.2.3.2 - Asuntos relacionados con procesos 36.2.4 - Facultades disciplinarias de la Corte Suprema 36.3 - Forma de ejercer las facultades disciplinarias 36.3.1 - Ejercicio de facultades disciplinarias de oficio 36.3.1.1 - Las visitas 36.3.1.1.a - Visitas ordinarias 36.3.1.1.b - Visitas extraordinarias 36.3.1.1.c - Visitas encomendadas a jueces de familia 36.3.1.2 - Estados, publicaciones e informes 36.3.2 - Ejercicio por requerimientos especiales 36.3.2.1 - Requerimiento del Presidente de la Repblica 36.3.2.2 - Requerimiento de la fiscala judicial 36.3.3 - Ejercicio a peticin de parte 36.3.3.1 - Queja disciplinaria 36.3.3.2.- Recurso de queja 36.3.3.3 - Paralelo entre Queja y Recurso de Queja

37 - Facultades econmicas o de ordenamiento interno 37.1 - Corporacin Administrativa del Poder Judicial CAPTULO IV RGANOS JURISDICCIONALES 38 - Concepto 39 - Naturaleza jurdica del rgano jurisdiccional 40 - Jerarqua de los rganos jurisdiccionales 41 - Clasificacin de los rganos jurisdiccionales 41.1 - Clasificacin. Atendiendo a su naturaleza. Artculo 5 COT 41.1.1 - Tribunales Aduaneros y Tributarios 41.2 - Clasificacin. Composicin de los rganos jurisdiccionales 41.3 - Clasificacin. Preparacin jurdica para el cargo 41.4 - Clasificacin. Facultades de los rganos jurisdiccionales 41.5 - Clasificacin. Permanencia con relacin a la persona 41.6 - Clasificacin. Temporalidad, atendiendo a la materia 41.7 - Clasificacin. Permanencia en una sede 41.8 - Clasificacin. Instancia o grado en que conocen 41.9 - Clasificacin. Tribunales que tramitan con Carpeta Electrnica 41.10 - Clasificacin. Jueces de dedicacin exclusiva 41.11 - Clasificacin. Jueces de tribunales de derecho y de equidad 42 - Los jueces, agentes pblicos como rganos de la jurisdiccin 43 - Bases, principios y caractersticas de la organizacin del Poder Judicial 43.1 - Reserva o legalidad, base de la organizacin del Poder Judicial 43.1.1 - Reserva o legalidad en sentido orgnico 43.1 2 - Reserva o legalidad como garante de las Garantas Individuales 43.1 3 - Reserva o legalidad en sentido funcional 43.2 - Independencia, base de la organizacin del Poder Judicial 43.2.1 - Independencia, aspecto orgnico o poltico 43.2.2 - Independencia, aspecto funcional 43.2.3 - Independencia, aspecto personal 43.2.3.a - Independencia e inamovilidad 43.2.3.b - Acusacin constitucional 43.2.3.c - Juicio de amovilidad 43.2.3.d - Declaracin de mal comportamiento 43.2.3.e - Trmino de funciones por edad. Excepciones 43.2.3.f - Otros casos de trmino de funciones 43.2.3.g - Evaluacin y calificacin anuales 43.3 - Territorialidad, base de la organizacin del Poder Judicial 43.4 - Publicidad, base de la organizacin del Poder Judicial 43.5 - Competencia comn, base de la organizacin del Poder Judicial 43.6 - Continuidad del ejercicio jurisdiccional, base de la organizacin del Poder Judicial 43.6.1 - Continuidad, instalacin de los tribunales 43.6.2 - Continuidad, reemplazo de los jueces 43.6.2.1 - Reemplazo de los jueces, subrogacin. 43.6 2.2 - Reemplazo de los jueces, interinato 43.6.2.3 - Reemplazo de los jueces, suplencias

43.6.2.4 - Cuadro comparativo: subrogancias, interinatos y suplencias: 43.6.3 - Continuidad, integracin de los tribunales colegiados. Abogados Integrantes 43.6.4 - Implicancias y recusaciones 43.6.4.a - Implicancias y recusaciones de los funcionarios auxiliares CAPTULO V ESTATUTO DE LOS JUECES LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA LOS ABOGADOS 44 - Nombramiento de los jueces 44.1 - Autogeneracin 44.2 - Sistema de eleccin popular 44.3 - Autogeneracin incompleta. Sistema vigente en Chile 45 - Calidades en que pueden ser nombrados los jueces 46 - Escalafn de los funcionarios del Poder Judicial 47 - Prohibiciones a que estn afectos los jueces 47.1 - Situacin del juez de familia 47.2 - Situacin del juez de polica local 48 - Obligaciones y deberes de los jueces 49 - Honores y prerrogativas de los jueces. 50 - El feriado judicial 51 - Responsabilidad de los jueces. 51.1 - Responsabilidad comn, civil y penal 51.2 - Responsabilidad disciplinaria. 51.3 - Responsabilidad poltica o constitucional. 51.4 - Responsabilidad ministerial. 51.5 - Resguardos para evitar abusos. 51.6 - Efectos de la condena de un juez. 52 - Responsabilidad del Estado por actos de la magistratura 53 - Auxiliares de la administracin de Justicia 53.1 - Fiscala Judicial, antes Ministerio Pblico 53.1.1 - Los fiscales judiciales 53.1.2 - Nociones sobre el Ministerio Pblico luego de la Reforma 53.2 - Relatores 53.2.1 - La relacin 53.2.2 - Calidad en que acta el relator 53.3 - Secretarios 53.3.1 - Secretarios de los juzgados de polica local 53.4 - Receptores 53.5 - Procuradores del Nmero 53.6 Notarios 53.6.1 - Funciones notariales de los oficiales del Registro Civil 53.6.2 - Las escrituras pblicas 53.6.2.1 - Protocolo o Registro Pblico. Otros Registros 53.6.2.2 - Requisitos y forma de la escritura pblica 53.6.2.3 - La Contraescritura

53.6.2.4 - Nulidad de escrituras pblicas 53.6.2.5 - Copias de escrituras pblicas 53.6.3 - La protocolizacin 53.6.4 - Autorizacin de firmas 53.6.5 - Destruccin, prdida y reconstruccin de documentos 53.6.6 - Infracciones y sanciones 53.7 - Conservadores 53.8 - Archiveros 53.9 - Miembro del consejo tcnico 53.10 - Bibliotecarios Judiciales 53.11 - Administrador 53.11.1 - Funciones de los administradores. 53.11.2 - Nombramiento y requisitos para desempear el cargo. 54 - Normas generales aplicables a los auxiliares 54.1 - Juramento 54.2 - Remuneracin 54.3 - Incapacidades 54.4 - Incompatibilidades 54.5 - Obligaciones y prohibiciones 55 - Abogados 55.1 - Organizacin y normas aplicables 55.2 - Comparecencia en juicio 55.3 - La representacin judicial. El patrocinio 55.3.1 - Formalizacin del patrocinio y del mandato 55.3.2 - Caso especial: juzgados laborales 55.4 - Responsabilidad disciplinaria del abogado 55.5 - Responsabilidad penal del abogado 56.6 - Responsabilidad civil del abogado CAPTULO VI LA COMPETENCIA 57 - Concepto y elementos que determinan la competencia. Definiciones 58 - Clasificaciones 58.1 - Competencia de acuerdo a la materia 58.2 - Competencia absoluta y competencia relativa 58.2.1 - Reglas que determinan la competencia absoluta 58.2.1.1 - La cuanta 58.2.1.1.a - Reglas para determinar la cuanta en asuntos civiles 58.2.1.1.b - Reconvencin: cuanta y competencia 58.2.1.1.c - Cundo se determina la cuanta. Inmutabilidad 58.2.1.1.d - Reglas para determinar la cuanta en asuntos penales 58.2.1.2 - La materia 58.2.1.3 - El fuero 58.2.1.3.a - Fuero constitucional 58.2.1.3.b - Fuero e inviolabilidad de la persona de los jueces

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58.2.1.3.c - El fuero en la competencia del juez de polica local 58.2.2 - Reglas que determinan la competencia relativa 58.2.2.1 - Competencia relativa en asuntos civiles contenciosos. 58.2.2.2 - Prrroga de la competencia 58.2.2.2.a - Prrroga: legal y convencional, expresa y tcita. 58.2.2.3 - Reglas especiales de competencia relativa 58.2.2.4 - Competencia y naturaleza de la accin deducida 58.2.2.5 - Regla general supletoria 58.2.2.6 - Competencia relativa en asuntos civiles no contenciosos 58.3.2.7 - Competencia relativa en asuntos penales reformados 58.2.2.8 - Competencia de un Ministro y del Presidente de la Corte Suprema 58.2.2.9 - Competencia relativa y extraterritorialidad 58.3 - Competencia natural y competencia prorrogada 58.3.1 - Prrroga de competencia en asuntos laborales 58.3.2 - Prrroga de competencia y juzgados de polica local 58.3.3 - Prrroga de competencia y pacto de arbitraje 58.4 - Competencia propia y competencia delegada 58.4.1 - Exhortos 58.4.2 - Comunicaciones electrnicas 58.5 - Competencia comn y competencia especial 58.6 - Competencia privativa o exclusiva y competencia acumulativa o preventiva 58.7 - Competencia de acuerdo a la instancia de conocimiento 58.8 - Competencia civil contenciosa y no contenciosa 58.9 - Competencia objetiva y competencia subjetiva o funcional 59 - Reglas Generales de la Competencia 59.1 - Caractersticas de las Reglas Generales de la Competencia 59.2 - Regla de la Radicacin o Fijeza 59.2.1 - Elementos para que se produzca la radicacin 59.2.2.- Cundo se entiende radicado un asunto 59.2.2.1 - Radicacin en materia civil 59.2.2.2 - Radicacin en materia penal anterior a la reforma 59.2.2.3 - Radicacin en materia penal 59.2.2.4 - Excepciones a la regla de la radicacin 59.3 - Regla del Grado o de la Jerarqua 59.4 - Regla de la Extensin 59.4.1 - Regla de la extensin en materia civil 59.4.2 - Regla de la extensin en materia criminal 59.4.2.1 - La accin civil en el proceso penal, generalidades 59.4.2.2 - La accin civil restitutoria en el proceso penal 59.4.2.3 - La accin civil reparatoria en el proceso penal 59.4.2.4 - La accin civil indemnizatoria en el proceso penal 59.4.3 - Regla de la extensin: reconvencin. 59.4.4 - Regla de la extensin: compensacin 59.4.5 - Regla de la extensin: ejecucin de la sentencia. 59.5 - Regla de la Prevencin o Inexcusabilidad 59.6 - Regla de la Ejecucin 59.7 - Competencia y distribucin de causas

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59.7.1 - Reglas sobre distribucin de causas en tribunales penales 59.7.2 - Reglas sobre distribucin de causas en otros tribunales 60 - Conflictos, cuestiones y contiendas de competencia 61 - Incompetencia y nulidad procesal 61.1 - Reclamo por va incidental 61.1.1 - Declinatoria de competencia 61.1.2 - Inhibitoria de competencia 61.1.3 - El incidente de nulidad procesal 61.2 - Recurso de nulidad en el proceso penal.

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CAPITULO PRIMERO

CONCEPTO, CONTENIDO Y EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL

Naturaleza del Derecho Procesal. Sus Fuentes SUMARIO: 1 - Antecedentes; 2 - Autotutela; 3 - Autocomposicin; 4 - Procedimiento judicial; 5 Autotutela, autocomposicin y heterocomposicin; 6 - Definicin de Derecho Procesal; 7 Contenido de la disciplina; 8 - Evolucin del Derecho Procesal; 9 - Fuentes del Derecho Procesal: Fuentes histricas; 9.1 - Fuentes modernas; 9.2 - Fuentes directas; 9.2.1 - Constitucionales; 9.2.2 Legales; 9.2.3 - Otras leyes con contenido procesal; 9.2.4 - Autos acordados; 9.2.5 - Tratados internacionales; 9.3 - Fuentes indirectas; 9.3.1 - Doctrina; 9.3.2 - Usos y costumbres; 9.3.3 Jurisprudencia; 9.3.4 - Derecho comparado; 9.3.5 - Derecho histrico; 9.3.6 - Equidad; 10 Naturaleza jurdica y contenido del Derecho Procesal; 11 - La ley procesal. Finalidad; 12 Caractersticas de la ley procesal; 13 - Efectos de la ley procesal; 13.1 - En cuanto al tiempo; 13.2 - En cuanto al espacio o territorio; 14 - El proceso judicial, su unidad y diversidad de procedimientos; 15 - Interpretacin, integracin y aplicacin de la ley procesal; 15.1 Interpretacin de la norma procesal; 15.2 - Integracin de la norma procesal; 15.3 - Aplicacin de la norma procesal; 16 - Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.

1 ANTECEDENTES El hombre es un ser gregario, dependiente en absoluto de la comunidad en la que est inserto desde que nace hasta que muere. Tal dependencia determina su ineludible relacin con el medio y con la sociedad, surgiendo la necesidad de renunciar a parte importante de su libertad en favor del bien comn, para hacer compatible la vida de todos. Aparece, entonces, la primera norma que no es posible olvidar: mi derecho y tu derecho terminan donde empieza el derecho de los dems. Compatibilizar la vida con el bienestar de todos es tarea del Derecho. Delimitar las pretensiones de cada uno y conjugarlas con las de sus vecinos implica necesariamente la solucin de las controversias que se crean dentro del natural conflicto de intereses, enfrentados el hombre con el hombre y el hombre con la sociedad o bien comn. Se hace, entonces, necesario entregar las normas sustantivas que permiten conocer los derechos y deberes de cada uno y de todos, las que se vienen escribiendo desde el Cdigo de Hammurabi (1), primer conjunto de leyes escritas que se conoce, hasta las leyes y decretos que se dictan en la actualidad en todos los pases y comunidades organizadas del mundo. De inmediato, muchas veces antes de la sancin de la norma sustantiva, surge el problema de cmo obtener la solucin de las controversias, algunas menores que
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En el antiguo Cercano Oriente eran los Dioses quienes dictaban las leyes y, por eso, eran sagradas. Samash, Dios Sol y de la Justicia, las entrega al Rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750? A. C.). Antes, los sacerdotes eran los jueces, pero el rey estableci que fueran sus funcionarios quienes realizaran este trabajo, mermando el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el propio. El llamado Cdigo de Hammurabi, compuesto de 282 leyes grabadas en un monolito, unific los diferentes cdigos existentes en las ciudades del imperio babilnico. Contiene leyes aplicables en todos los casos, pretendiendo impedir que cada uno tome la justicia por su mano. La estela de piedra grabada fue encontrada en Susa, a donde fue llevada como botn de guerra el 1200 A. C. Se conserva en el Museo del Louvre, en Pars.

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pueden ser ignoradas y otras de mayor importancia o que causan dao y que, a veces, llegan hasta la prdida del bien ms preciado: la vida. Surgen tres formas principales de solucin: la autotutela, la autocomposicin y la heterocomposicin, proceso o procedimiento judicial. 2 AUTOTUTELA Consiste en una accin directa de quien se siente afectado por el hecho o la accin de otro, en procura de solucin de un conflicto. Equivale a una autodefensa o a hacer justicia por la propia mano, lo que no es aceptable, encontrndose penado su ejercicio si la accin alcanza cierta gravedad. Las conductas ejecutadas con prescindencia del ordenamiento jurdico involucran autotutela (2). Como respuesta natural a la violacin o trasgresin de preceptos jurdicos, puede o debe- seguir una legtima reaccin, prohibiendo el ordenamiento jurdico reaccionar defendindose o vengndose con la fuerza o con la violencia privada. Con Redenti (3), cabe afirmar que la tutela arbitraria de los propios derechos mediante el empleo de la propia fuerza no es aceptable si se quiere evitar que el desorden siga al desorden y la violencia a la violencia. Se incluye en esta idea, la figura caballeresca del duelo tipificada en nuestra legislacin como delito en los artculos 404 a 409 del CP. Tambin la actuacin unilateral de la autoridad alterando el statu quo vigente contrara el orden constitucional que rechaza la autotutela o autocomposicin como forma de solucin de conflictos y privilegia la vigencia real de un Estado de Derecho al cual deben someterse no tan solo los particulares, sino tambin los rganos pblicos, todos los que deben conducirse dentro de la legalidad y no a travs de actos de fuerza (4). En el caso de un egresado de Magster en Historia de la Universidad de Concepcin, cursado entre los aos 1995 y 1996 que en 2009 present una solicitud de reincorporacin a objeto de culminar esos estudios, lo que la Universidad le neg en razn de una deuda pendiente a la fecha de $ 3.149.000.-, resolucin que dio lugar a la interposicin de un recurso de proteccin por entender el afectado que tal actitud constituye un acto arbitrario e ilegal, atendido que todo crdito debe tener una causa legtima y vigente, razn por la que ha exigido una explicacin a la recurrida, atendido que durante el ao 1999 no curs ningn curso en la Universidad y jams se le ha requerido por deuda alguna que est pendiente de los aos 1995 y 1996 la que, de existir, se encontrara prescrita. Agrega que el actuar de la recurrida le ha causado un grave perjuicio, atendido que suele dictar clases de Derecho Romano en Universidades locales, donde se exige el grado de magster o doctor en la especialidad. La Corte acogi el recurso por estimar que la conducta constituida por el impedimento al derecho de matrcula del recurrente corresponde a autotutela de los derechos a travs de las vas de hecho, pues nadie puede hacer justicia por s mismo. An cuando una de las partes
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C. Suprema, 24.09.2002, Revista, Tomo XCIX, Secc. Primera, pgina 218. Redenti, Enrico, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Captulo I, La Jurisdiccin, pginas 25 y 26. C. de Concepcin, 7.07.1999, Fallos del Mes N 489, pgina 1692, confirmado C. Suprema.

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de un contrato hubiere incumplido sus obligaciones, no puede la otra, tomar medidas al margen del ordenamiento jurdico, constituyndose dicho actuar en ilegal y arbitrario que torna acogible el recurso de proteccin (5). 3 AUTOCOMPOSICIN Consiste bsicamente en lograr un acuerdo entre las partes en conflicto, que convienen en poner trmino a la controversia que las aflige obligndose mutuamente a respetar lo acordado. Como forma de solucionar diferencias es vlida, buscada y aceptada por todos. Recibe el nombre de transaccin cuando se adopta para prevenir la accin ante un tribunal y de conciliacin o avenimiento (6) formas de transaccin, cuando se logra en el curso de una accin judicial, con o sin la intervencin del juez, ya que puede ser judicial o extrajudicial y, en ambos casos, total o parcial, segn si abarca la totalidad o parte de la controversia que se trata de solucionar. Autocomponer implica renunciar total o parcialmente a los objetivos planteados por cada parte y, eventualmente, reconocer derechos a la contraria, de manera tal que uno o ambos contendientes ceden voluntariamente en sus posiciones iniciales en procura de la armona y del trmino de la divergencia. Establecido el proceso, si cede quien le dio inicio se produce una renuncia a sus pretensiones extinguindose el derecho pretendido al ponerse fin al conflicto, situacin que se diferencia del simple abandono, que no produce la prdida de las acciones incoadas, las que pueden volver a plantearse. Puede suceder tambin que sea la parte en contra de la que se acciona la que abandona sus posiciones y su defensa, caso en que estaremos en la figura del allanamiento, total o parcial, a la demanda que contiene las pretensiones del actor, las que resultan reconocidas. Seguramente lo de mayor ocurrencia sea que ambas partes hagan concesiones recprocas en su objeto de lograr la solucin, caso en el que nos encontraremos ante una transaccin, en cualquiera de sus formas. La autocomposicin reconoce limitaciones establecidas en resguardo del bien comn, del inters de la sociedad o por razones de orden pblico, sealando la ley, en la generalidad de los casos, que los alcances del acuerdo que eventualmente se produzca alcanzarn slo al aspecto civil de la litis, no a lo infraccional o penal del asunto cuando corresponda, esto es, a la sancin del infractor. 4 PROCEDIMIENTO JUDICIAL El establecimiento de comunidades organizadas y el avance del comercio, la cultura y la civilizacin, entendida como una forma racional de vida, determinaron la evolucin de los mtodos simples y no siempre eficaces de solucin de controversias, haciendo surgir la figura de un tercero imparcial, capaz de reconocer lo justo y dispuesto obligado por la naturaleza de su funcin a otorgar a cada uno lo que le corresponde y, ante una
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C. de Concepcin, 14.05.2010, Fernndez S., Guillermo c/ U de Concepcin s/ R. Proteccin, Rol: 126-10, Microjuris, MJJ24054. Los prrafos (29) y siguientes tratan de la transaccin, la conciliacin y el avenimiento como equivalentes jurisdiccionales.

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divergencia, decidir quin tiene la razn, apareciendo el ente jurisdiccional, el proceso judicial y la conviccin de la imparcialidad, como nica forma accesible para todos de obtener satisfaccin en sus necesidades de justicia. No obstante que de los tres Poderes que comparten entre s la suma total de la autoridad pblica, el que ms tardamente se diversifica y entra en funciones, es el encargado de la justicia (7), en las sociedades se establece el cmo administrar justicia, crendose un rgano especializado, independiente la mayor parte de las veces, obligatorio y con poderes suficientes para hacer cumplir sus resoluciones, al que los contendientes pueden acudir libre e informadamente ajustados a las formas que se determinan para cada caso, las que son iguales para todos los que se encuentran en la misma o similar situacin. La libertad de acceso a la justicia, la imparcialidad, el conocimiento y la disposicin a escuchar y la facultad de resolver, se convierten en base fundamental de cualquier sociedad organizada. El proceso judicial permite someter en forma preestablecida la solucin de controversias. Se crea el rgano encargado de administrar justicia como autoridad con fuerza suficiente para resolver, que descansa en la independencia del procedimiento, la imparcialidad y el imperio o facultad de hacer ejecutar lo fallado recurriendo al uso de la fuerza si es necesario. La resolucin final de la controversia se logra mediante un fallo o sentencia que adquirir autoridad de cosa juzgada, constituyndose en verdad jurdica inamovible, asunto cerrado que no puede volver a discutirse entre las mismas partes. El tribunal es un rgano impuesto por el Estado, en nombre del que acta en su tarea de impartir justicia reemplazando la voluntad de las partes que no han podido solucionar sus controversias de comn acuerdo. Con el avance y la evolucin del Derecho aparecern diversas clases de tribunales, ya sea generales o especializados por materia, por territorio, por caractersticas y nmero de los jueces llamados a integrarlos, adems de otros elementos que se conjugarn para llegar a la realidad de los rganos jurisdiccionales como los conocemos hoy, incluido el Tribunal Arbitral, servido por quienes las propias partes de comn acuerdo hayan elegido y sealado al efecto, con obligacin de acatar sus resoluciones. La idea de proteccin a las personas en el ejercicio y goce de sus derechos es una base fundante del tribunal al que se ha entregado jurisdiccin, entendida simplemente como la facultad de impartir justicia. Se distinguen como elementos principales del proceso, la existencia de partes, de tribunal y el proceso mismo que se desarrolla ante aquel, con participacin e inters de aquellas, mediante la ejecucin de actos jurdicos procesales, realizados por el tribunal o por sus auxiliares, por las partes y excepcionalmente por terceros, cuyos efectos se producen en el proceso. Para que produzcan efectos, es menester que sean eficaces para gestar las consecuencias jurdicas que la ley les seala en cada caso (8).

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Letelier, Valentn, Gnesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales, pgina 569. C. Suprema, 4 .05. 1990, Revista, Tomo LXXXVII, Secc. Primera, pgina 21.

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5 AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSICIN Y HETEROCOMPOSICIN Las formas de que disponemos para obtener la solucin de conflictos, desde la autotutela, autodefensa o autoayuda, hasta la heterocomposicin, pasando por la fase intermedia de la autocomposicin, pueden ser representadas grficamente (9) y as, la autotutela puede caracterizarse como una relacin en la que predomina una parte, la ms fuerte, sobre la otra ms dbil, a la que impone su solucin, en un plano vertical o inclinado descendente: A B La autocomposicin es una forma ms civilizada de solucin. Puede representarse como una lnea horizontal que refleja equivalencia de poderes, tanto si se obtiene con la sola participacin de las partes interesadas o si se recurre a la mediacin o a la conciliacin entregada a un tercero que, contando con la voluntad de ambos litigantes, colabora en la obtencin, por ellos, de la solucin satisfactoria para ambos, mutuamente aceptada actuando inter partes y no supra partes: A B o A Terc. B

En el caso de acudirse al ms evolucionado de los procedimientos para lograr la solucin de un conflicto recurriendo a la heterocomposicin, el tercero acta por la fuerza de un contrato o en razn de su oficio, ordenando una solucin definitiva, obligatoria para los recurrentes, situndose supra partes como sucede en el caso del arbitraje y del proceso judicial, en que el rbitro o el juez imponen la solucin en virtud de su autoridad: T A B

6 DEFINICIN DE DERECHO PROCESAL Muchos autores han definido el Derecho Procesal. Para Carnelutti, es la ciencia o rama del derecho que regula las operaciones mediante las cuales se obtiene la solucin de un litigio. Fernando Alessandri lo defini como conjunto de reglas referentes a la organizacin y atribuciones de los tribunales, a la forma de hacer valer las acciones en juicio y a la manera de solicitar de los tribunales su intervencin en los actos de jurisdiccin voluntaria. Sergio Rodrguez Garcs, lo concibe como la ciencia que estudia el Poder Judicial como organismo jurisdicente, la Administracin de Justicia como funcin del Estado y el Proceso como medio o instrumento para ejercer esa funcin y, desde un punto de vista mas restringido, como la rama de la ciencia jurdica que estudia el proceso judicial. Hugo Pereira lo entiende como la ciencia jurdica cuyo objeto es el estudio sistemtico de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado, sealando que la nocin
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Segn explicaciones de Vicente Gimeno Sendra, en Introduccin al Derecho Procesal, Pgs. 18 a 20.

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entregada, no agota la multiplicidad y variedad de relaciones que implica, las que se irn perfilando en la medida de la profundizacin de su estudio, pero apunta a lo esencial de la disciplina. Cualquiera de las definiciones es aceptable, ya que comprenden lo fundamental de la disciplina, siendo imposible abarcar una ciencia mltiple y compleja en una idea resumida, no obstante lo cual, llamados a aceptar una como la ms representativa de qu es el Derecho Procesal, nos quedamos con lo expuesto por Hugo Pereira, ya que es muy vlida la incorporacin de la idea de la sistematizacin del estudio de la norma, por cuanto esta rama del derecho es esencialmente eso: la sistematizacin de la norma aplicada al ejercicio de un derecho, ante un rgano jurisdiccional. Ms all de enunciar una definicin, interesa fijar conceptos y, al respecto, tener presente que uno de los Poderes del Estado, el Poder Judicial, cuyos jueces ejercitan la potestad jurisdiccional dotados de la facultad de imperio, acta las relaciones jurdicas que ligan a las partes en el proceso con el rgano jurisdiccional en el marco de relaciones de Derecho Pblico, sin perjuicio de la existencia de otras regidas por el principio dispositivo (10) en las que cobra especial validez la voluntad de las partes, constituyendo sus normas reguladoras el Derecho Procesal, de marcado carcter instrumental, dirigido a la aplicacin del Derecho Sustantivo. 7 CONTENIDO DE LA DISCIPLINA Qu aspectos o materias comprende el Derecho Procesal y cul es el mbito en que se desenvuelve? Se trata del estudio de la funcin jurisdiccional, la tarea de impartir justicia, ejercida por tribunales compuestos por funcionarios que tienen cometidos especficos. Comprende los lmites dentro de los que se ejercita la funcin, esto es, la competencia o facultad de cada ente jurisdiccional para conocer de los asuntos que la ley ha colocado en la esfera de sus atribuciones. El Derecho Procesal estudia tambin el conocimiento de la actividad de las partes, de quienes requieren y solicitan la tutela jurdica que les proporciona el rgano jurisdiccional y la forma en que esa tutela se invoca o reclama. El profesor Pereira (11) seala que los grandes temas que estructuran el objeto del estudio de nuestra disciplina son los siguientes: 1) 2) 3) 4) El tribunal, servido por los jueces y dems funcionarios; La jurisdiccin o funcin que define la condicin de juez; La competencia o lmites dentro de los cuales se ejercita la jurisdiccin; La accin procesal o derecho de las partes del proceso para provocar el ejercicio de la jurisdiccin por el tribunal; y

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Principio que implica que en materia civil, la iniciativa y el impulso procesal corresponde principalmente a las partes. Contrapuesto al principio inquisitivo aplicable en la generalidad de los procedimientos penales e infraccionales, en los que la iniciativa y el impulso procesales corresponden al oficio. 11 Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 6.

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El proceso o instrumento para el ejercicio de la jurisdiccin y de la propia accin judicial.

Con referencia a la actividad de los participantes en el desenvolvimiento de estos grandes temas en cuanto son fundamentales para actuar el derecho mediante el proceso, es necesario tener claro que la accin es la peticin que el actor formula al juez con arreglo a la ley, sobre sus derechos en o a la cosa, para obtener lo que es suyo o lo que se le debe o el cese de los agravios, atentados, molestias o perturbacin a su legtimo desenvolvimiento en la comunidad. Los elementos que intervienen en todo juicio pueden dividirse en dos: el hecho y el derecho. El actor deber precisar y probar los hechos y exponer el derecho, ya que ha de determinar los preceptos legales o la equidad aplicables al hecho, en los que funda su accin. El demandado deber fijar los hechos extintivos o impeditivos de su excepcin, los que ha de probar tambin y exponer el derecho que le asiste en su apoyo. El juez, en cuanto al hecho en materia civil no puede tomar iniciativa salvo en los casos en que, por excepcin, la ley lo autoriza. Su decisin debe basarse en lo que las partes han acreditado. Solo puede esclarecer aquellos hechos que han sido alegados por stas. En cambio, en cuanto al derecho, su rol es activo; hasta puede suplir en este aspecto a las partes, supuesto que siendo aplicador de la ley, debe, ante todo, conocerla (12). 8 - EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL La forma en que se ha ido satisfaciendo la necesidad de justicia en la sociedad, nos lleva a estudiar la evolucin del Derecho Procesal. El establecimiento de las ciudades, la proliferacin del intercambio, la diversidad de las costumbres y normas morales, antes que las legales, fueron factores determinantes en la creacin de entes o individuos dedicados al ejercicio de la jurisdiccin, juzgando primero a sus pares y luego a la comunidad; primero gratuitamente y despus en forma institucionalizada y remunerada, hasta el requerimiento contenido en la Lei Orgnica de 1875, de una profesin excluyente para ejercer de juez, como lo es en la actualidad la de abogado. En referencia histrica de la disciplina, hasta inicios del siglo pasado fue conocida como prctica forense, luego como enjuiciamiento, luego procedimiento, conceptos a los que se les agregaron los calificativos correspondientes a las diversas ramas que fueron destacndose: civil y penal; del trabajo, de familia y otros, integrados al concepto de Derecho Procesal en direccin a la Ciencia del Proceso, pasando por posiciones de algunos que entienden esta materia con la denominacin de Derecho Jurisdiccional o Derecho de la Jurisdiccin. Sus cultores se han llamado, sucesivamente, prcticos, judicialistas, procedimentalistas y, finalmente, procesalistas (13). todos los asuntos relacionados con la administracin de justicia que interesan a los ciudadanos tienen la misma naturaleza ni la misma importancia, ni son de aquellos que hacen necesaria una rpida gestin coercitiva para prevenirlos o para hacerlos cesar o sancionar. No todos los asuntos valen o importan lo mismo. Desde los primeros
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No

C. de Santiago, 8.07.1941, Gaceta, Segundo Semestre 1941, Materia Civil, pgina 313. Rodrguez G., Sergio, Derecho Procesal Funcional, tomo I, Captulo I Nociones Generales, Pg. 20.

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tiempos debi diferenciarse la justicia de mayor cuanta, de la encargada de asuntos menores, entre los que se encontraron las relaciones de vecindad, las diferencias originadas en la construccin de caminos, cambios de curso de los ros y sus consecuencias, la sancin de simples faltas menores, las relaciones entre los mercaderes y los consumidores en lo relativo a la calidad y precio de los productos y las infracciones a los reglamentos y decretos de la autoridad local. Desde la justicia del Cnsul y luego del Pretor, que ejerca su cargo calzando zapatillas blancas, pasando por la administracin de justicia de Atila en la puerta de su casa y por la sombra de la higuera que amparaba a Luis XIII en la tarea, hasta lo que a nuestro pas concierne como heredero de la ley romana, hemos pasado por los procedimientos de la Espaa del descubrimiento, vigentes hasta bien entrado el siglo XIX, para llegar al profesionalismo del juez actual, a la existencia de un Poder Judicial establecido como independiente por la Constitucin y a la revolucin que vivimos desde 2000 con relacin a las reformas al procedimiento procesal penal, a la justicia de familia, a la laboral y a la anunciada al Cdigo de Procedimiento Civil, hoy en plena instauracin de sistemas electrnicos y digitales, sin perjuicio de normas sustantivas tambin en vas de modificacin y de la externalizacin de la jurisdiccin, removiendo fronteras en la persecucin criminal abriendo nuevas posibilidades y recursos. En los primeros aos de la Repblica el procedimiento se encontraba reglado por las Leyes de las 7 Partidas de Alfonso X, El Sabio, de 1257. La justicia colonial era ejercida en primera instancia en causas civiles por el Alcalde (14) o, en su defecto, por los Corregidores. La segunda instancia era de competencia del Cabildo o de la Real Audiencia, segn la cuanta del asunto. En lo criminal, las causas en primera instancia las sustanciaba un Oidor y en segunda, la Real Audiencia, quedando los asuntos comerciales radicados ante el Tribunal del Consulado. Las leyes y las instituciones han evolucionado en el plano nacional tambin en lo que a administracin de justicia se refiere, con la puesta en marcha de nuevos tribunales para satisfacer las necesidades de los procedimientos que se han establecido y, en lo internacional, con la globalizacin de las instituciones. Normas procesales de importancia han sido, histricamente, las de la Novsima Recopilacin, de 1800; la Instruccin para la Substanciacin de las Causas Criminales, emanada de la Real Audiencia el 25 de agosto de 1757; el Reglamento de Administracin de Justicia, de 2 de junio de 1824; el Decreto Supremo de 18 de enero de 1926; el Decreto Ley de 29 de marzo de 1837; la Ley de Garantas Individuales, de 23 de septiembre de 1884; la Ley sobre Apreciacin de la Prueba en Ciertos Delitos, de 3 de agosto de 1876 y numerosos Autos Acordados de los tribunales superiores, adems de la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, de 1875.

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Del rabe Al-Qadi: el juez.

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Los Pactos de San Jos de Costa Rica (15) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos hablan de la importancia, presente en la administracin de justicia, del concepto de los Derechos Humanos, recordados con renovado vigor en la segunda mitad del siglo XX a partir de la Declaracin de los Derechos del Hombre suscrita en 1948 en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas. Nos enfrentamos al mundo del Derecho Global y del establecimiento de tribunales que tramitan con Carpeta Electrnica, que derivar en un nuevo Derecho Procesal. Los europeos construyen un Derecho Comunitario y la soberana, hasta hace pocos aos barrera infranqueable, reconoce ahora limitaciones importantes. Las normas sobre libertad de los procesados no son las mismas de hace 20 aos. Hoy debemos actuar conforme a los tratados internacionales que el pas ha suscrito y ratificado, los que nos obligan. En materia comercial se reconoce jurisdiccin a tribunales situados fuera de nuestro territorio y el libre comercio, buscado y deseado por los gobiernos, trae importantes cambios procesales aparejados. Se busca la vigencia de los contratos de seguro para cubrir los riesgos de personas, vehculos y mercaderas que ingresen o salgan del territorio nacional, aun en materia de daos a terceros y responsabilidad civil, con vigencia y aplicacin extraterritorial. Desde la Ley N 20.046, de 30 de septiembre de 2005, pueden conducir vehculos motorizados en el pas los portadores de licencias o permisos internacionales otorgados al amparo de tratados o acuerdos internacionales en que Chile sea parte (16). Ciento treinta y nueve Estados suscribieron el Estatuto de Roma y ciento trece lo han ratificado a agosto de 2010, constituyndose en partcipes plenos del Tribunal Penal Internacional. Francia, Argentina, Espaa y otros pases jurdicamente importantes desde nuestra visin, han debido adecuar su legislacin interna para adaptarla y hacerla compatible con los procedimientos de esa Corte. Chile, que suscribi el tratado el 11 de septiembre de 1998, lo ratific casi 11 aos despus, el 29 de junio de 2009 (17). En lo institucional, a partir de la Independencia comenzaron a introducirse cambios sustanciales en lo relativo a los tribunales, desde el reemplazo en 1811 de la Real Audiencia por la Corte de Apelaciones hasta la creacin en 1818 de la Corte Suprema de Justicia. En la Constitucin "de Mariano Egaa", de 1823 y en el Reglamento para la Administracin de Justicia de 1824, se contienen los antecedentes del actual sistema judicial. Durante el gobierno de Prieto se dictaron las Leyes Marianas, as llamadas en referencia a Mariano Egaa, su redactor principal, las que, entre otras materias, se refirieron a la forma de redaccin de las sentencias y la adopcin de acuerdos en tribunales colegiados, al nombramiento de los jueces, sus inhabilidades, al juicio ejecutivo y al recurso de nulidad.
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Ratificado por Chile el 21.08.1990 y publicado en el D.O. de 5.01.1991. Tienen pleno valor en Chile las licencias de conductor otorgadas en Argentina, DS. N 786/1971, M. RR. EE, DO. de 30/12/71 y las otorgadas en Bolivia, DS. N 476 /2001, M. RR. EE., DO. 13/11/2001. 17 Al ratificar Chile, los 13 Estados de Amrica del Sur son parte del TPI. Al ratificar Santa Luca el Estatuto de Roma el 18/08/2010, se constituy en el Estado N 113 en hacerlo.

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Hitos de importancia representan en el proceso evolutivo la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales vigente desde el 1 de marzo de 1876, que luego, por DS. de 15 de junio de 1943 dio paso al Cdigo Orgnico de Tribunales, redactado por una comisin de profesores de la Universidad de Chile. En 1903 y 1907 entraron a regir los Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, respectivamente. En 2009 estamos en plena aplicacin de la reforma procesal penal en todo el territorio de la Repblica. Un nuevo Derecho Procesal Penal est en nuestros libros. Nuevos tribunales penales, de familia y laborales conocen de las materias que les son propias. Un nuevo Derecho Procesal Internacional incidir fuertemente en materias penales y civiles, delitos, penas y competencia y cada da avanza la aceptacin de los conceptos de Jurisdiccin Internacional y de Jurisdiccin Universal mostrndose evidencias de su aplicacin en el mundo. El Derecho Procesal Laboral tambin rompe las fronteras con los tratados de reconocimiento de derechos previsionales recprocos con diferentes naciones y, en materia de menores, se recibe la influencia de la Globalizacin del Derecho, frente a la que el Derecho Procesal ha demostrado no estar indiferente. Nuestros tribunales aplican la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Ley N 19.968 de 30 de agosto de 2004 que cre los Tribunales de Familia, fij el trmino de los Juzgados de Letras de Menores. La Ley N 20.066 de 7 de octubre de 2005, dispuso en la letra e) de su artculo 3, como obligacin del Estado, el deber de adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales suscritos por el Estado de Chile. 9 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL: FUENTES HISTRICAS El Derecho Procesal en Chile reconoce como fuentes mediatas el procedimiento de los Derechos Romano y Germnico, ste en menor medida. Adquiere relevancia el derecho espaol de la Conquista y de la Independencia, con instituciones que mantuvieron su presencia en el tiempo. Un segundo perodo se encuentra en la legislacin propiamente nacional que, con el trabajo erudito de eminentes juristas, como Mariano Egaa y Andrs Bello, entre otros, posibilitaron la consolidacin de nuestro "Estado de Derecho". El Derecho Procesal particip de las luces del Derecho en Chile durante el siglo XIX. La consolidacin de la institucionalidad y de los procedimientos judiciales se vio resaltada por la labor erudita de Francisco Vargas Fontecilla, Jos Bernardo Lira, Manuel Egidio Ballesteros y otros inspiradores de la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Chile que derivara en el Cdigo Orgnico de Tribunales. 9.1 FUENTES MODERNAS Entendemos por fuentes modernas del Derecho Procesal en nuestro pas, aquellas que concurren a la estructuracin de la disciplina en la actualidad y en el pasado 22

inmediato. Indicando una referencia en el tiempo, nos inclinamos por aceptar que la promulgacin del COT, en 1943, es un buen punto para dar por iniciada una poca intermedia, que se vio desarrollada con fuerza en la segunda mitad del siglo XX. Con las reformas a los procedimientos penales, de familia, del trabajo y otras por concretarse, hemos ingresado a una nueva poca en la evolucin de nuestra disciplina. Distinguimos las Fuente Directas y las Fuentes Indirectas. 9.2 FUENTES DIRECTAS: Constitucionales; Legales, Cdigos; Otras leyes con contenido procesal; Autos acordados; y Tratados internacionales.

9.2.1 FUENTES DIRECTAS: CONSTITUCIONALES La CPR consagra las normas y principios bsicos de la Administracin de Justicia. Su Captulo VI, Poder Judicial, establece el principio fundamental de la independencia de la judicatura y le otorga, en el artculo 76, una de sus herramientas bsicas, el imperio, facultad de los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones incluso forzadamente, con auxilio de la fuerza pblica. La Carta Fundamental contiene directrices para la organizacin del Poder Judicial, tales como las relativas al nombramiento de quienes integran el Escalafn Primario, formado por ministros y jueces. Tiene rango constitucional el principio bsico de la inamovilidad, contemplado en el artculo 80, luego que el anterior se refiri a su responsabilidad. La independencia queda de manifiesto con la disposicin del artculo 82, que radica en la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin, exceptuados los Tribunales Constitucional, Calificador de Elecciones, los Electorales Regionales y los Militares de Tiempo de Guerra. El artculo 19 consagra las Garantas Individuales en que encuentran fundamento principios importantes del Derecho Procesal, como la igualdad ante la ley, la prohibicin de aplicar apremios ilegtimos, los derecho a la libertad y a la seguridad personal, la legalidad y la tipicidad. Consagra tambin la CPR los recursos de Proteccin y de Amparo o de Habeas Corpus, para la defensa de la libertad, de los Derechos Humanos y de todos quienes sean injusta o arbitrariamente privados de libertad o apremiados ilegtimamente, determinando las bases de lo que debe entenderse por Juicio Justo o Debido Proceso. 9.2.2 FUENTES DIRECTAS: LEGALES Son fuentes legales todas aquellas normas contenidas en diversas leyes que establecen la organizacin y funciones de los tribunales y las que regulan los procedimientos necesarios para una ordenada substanciacin de los juicios. Se encuentran contenidas fundamentalmente, en los siguientes cuerpos legales:

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Cdigo Orgnico de Tribunales, COT; Cdigo de Procedimiento Civil, CPC; Cdigo de Procedimiento Penal, CdePP; Cdigo Procesal Penal, CPP; Otras leyes con contenido procesal.

El Cdigo Orgnico de Tribunales, vigente desde 1942, tiene carcter de Ley Orgnica Constitucional. En uso de las atribuciones que confiri la Ley N 7.200 al Presidente Juan Antonio Ros Morales, se promulg el 15 de junio de 1943. Tuvo origen en el DS. de 19 de agosto de 1942, por el que el Supremo Gobierno comision a la Universidad de Chile para refundir en un solo texto, por intermedio de su Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales (18) y todas las leyes que la haban modificado. El 4 de septiembre de 1942 se constituy una comisin formada por los profesores Fernando Alessandri R., Humberto Trucco, Daro Benavente, Manuel Urrutia Salas, Alberto Echavarra, Jaime Galt, Luis Varas Gmez y el abogado Vctor Garca Garzena, actuando como Secretario el Ayudante del Seminario de Derecho Privado de la Facultad, Patricio Aylwin Azcar. El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce como antecedente inmediato el Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, que el Presidente Jorge Montt sometiera al Congreso Nacional el 1 de febrero de 1893, sentando los principios fundamentales de una buena administracin de justicia y, como lo conocemos hoy, tuvo su punto de partida el 3 de abril de 1942, cuando el Presidente Juan Antonio Ros Morales, expres que el Gobierno resguardar celosamente las prerrogativas de los dems Poderes del Estado y, en cuanto le concierna, procurar facilitar y hacer ms expedita la funcin de administrar justicia, la ms delicada de todas las que puedan ejercitarse en una democracia y que poner una buena justicia al alcance de todos era el ms alto ideal a que pudiera aspirar un gobernante. El 24 de noviembre de 1942, el Presidente Ros promulg el CPC, contenido en la Ley N 1.552. El Cdigo de Procedimiento Penal entr en vigencia el 1 de marzo de 1907 y, como consecuencia de la aplicacin de la Reforma Procesal Penal, ir cayendo en desuso a medida que se terminen los procesos en que sigue aplicndose. Antes de su vigencia regan en Chile las normas constitucionales que establecan las bases de los procedimientos judiciales en lo penal, la normativa inherente a la jurisdiccin penal y la originada en las leyes espaolas que rigieron durante el perodo colonial. Desde 1846 en adelante se hizo patente la preocupacin de las autoridades por contar con un texto moderno y adecuado, designndose comisiones que no llegaron a resultados concretos. Destaca en este perodo el trabajo de Jos Bernardo Lira, cuyo temprano fallecimiento atras an ms la iniciativa. En 1879 se llam a un concurso para la presentacin de un Cdigo, obteniendo el galardn el presentado bajo la direccin de Manuel Egidio
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Promulgada el 15.10.1875, haba entrado en vigencia el 1 de marzo del ao siguiente. El proyecto inicial fue elaborado por Vargas Fontecilla, a quien se encarg la tarea en 1863, el que luego fue examinado por una comisin de jurisconsultos distinguidos, entre los que destac el trabajo de Jos Bernardo Lira, para ser finalmente sometido a la deliberacin del Congreso Nacional.

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Ballesteros que, sometido al Congreso Nacional, fue aprobado y promulgado el 12 de junio de 1906, para regir el 1 de marzo de 1907. Respecto del Cdigo Procesal Penal, es posible afirmar que debe su existencia, en gran medida, a las numerosas crticas formuladas algunas de ellas con serio fundamento desde diversos sectores de la vida nacional en contra del sistema de enjuiciamiento criminal inspirado en el modelo de tipo inquisitivo, instaurado e implementado en nuestro pas a travs del CdePP (19). A partir de 1993 se toma conciencia de la necesidad en introducir una profunda y radical reforma en los procedimientos penales vigentes y, principalmente, respecto de la concepcin del proceso y la defensa de los derechos de las personas, descuidados stos por las normas del antiguo Cdigo con casi un siglo de existencia y, especialmente por numerosas leyes restrictivas en plena vigencia. Debe hacerse notar que en la enseanza del Derecho Procesal Penal, luego de la reforma que hoy nos rige, es posible explicar los mritos del nuevo sistema sealando los vicios o prcticas en uso en el anterior, especialmente desde el punto de vista de las garantas personales de quienes concurren a los tribunales y de los derechos de todos los partcipes en el nuevo proceso penal. Jueces, profesores y abogados integraron el Foro Sobre Reformas Procesales Penales, que se reuni entre el 16 de agosto de 1993 y el 16 de agosto de 1994 y se constituy una Comisin Tcnica (20), hasta que el 5 de junio de 1995 se remiti por el Gobierno a la Cmara de Diputados un proyecto muy elaborado y acotado, inicindose una larga tramitacin legislativa que finaliz con la promulgacin y la publicacin en el D.O. el 12 de octubre de 2000, de la Ley N 19.696. El CPP tuvo como fuente principal el Cdigo Procesal Penal Modelo para Latinoamrica, que a su vez constituy el resultado de un prolongado trabajo desarrollado por acadmicos especialistas de la regin vinculados al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. La versin final de este Cdigo fue preparada por el profesor argentino Julio B. Maier. Tambin sirvieron de modelo algunos cdigos extranjeros, como la Ordenanza Procesal Penal alemana de 1877, el Cdigo Procesal Penal italiano de 1988, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba de 1992, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, de 1992 y el Cdigo Procesal Penal peruano de 1991. Asimismo, fueron considerados el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Guatemala, de 1991 y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de El Salvador, de 1993 (21). Las normas de los procedimientos alemanes, italianos y espaoles en el mbito europeo y argentinos, guatemaltecos, salvadoreos y peruanos fueron fuentes directas del Cdigo. Su artculo 483 establece que las disposiciones de este Cdigo slo se aplicarn a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia y consta
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Hermosilla A., Germn, Derecho Procesal Penal, tomo I, pgina 19. La Comisin Tcnica comenz su trabajo en enero de 1994 y estuvo integrada por Cristin Riego como Coordinador y los acadmicos y abogados Mara Ins Horvitz, Jorge Bofill y Mauricio Duce, como secretario. Sobre el origen del Proceso de Reforma de la Justicia Penal Chilena, vase Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pginas 17 y siguientes. 21 Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 23.

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de cuatro Libros con sus correspondientes ttulos y prrafos, adems de un Ttulo Final. 9.2.3 FUENTES DIRECTAS: OTRAS LEYES CON CONTENIDO PROCESAL Se trata de numerosas leyes con contenido procesal, por cuanto norman procedimientos especiales en forma detallada o modifican la organizacin de los tribunales, sin perjuicio que mltiples otras disposiciones contengan tambin normas procesales, entre otras: Cdigo del Trabajo Cdigo Tributario Cdigo de Justicia Militar Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias Ley N 15.231 sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica Local Ley N 19.665m de 19 de marzo de 2000 que reforma el COT Ley de Seguridad Interior del Estado Ley N 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohlicas Ley N 18.175, que fij el nuevo texto de la Ley de Quiebras Ley N 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local Ley N 18.290, Ley de Trnsito Ley N 19.620, Ley de Adopcin de Menores Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia Leyes N 20.022; N 20.023 y N 20.087, sobre Procedimiento Laboral

9.2.4 FUENTES DIRECTAS: AUTOS ACORDADOS Los Autos Acordados, contenidos en documentos que actualmente se ordenan como Actas numeradas correlativamente en el caso de los emanados de la C. Suprema, constituyen una fuente propia y caracterstica del Derecho Procesal, emanada de los tribunales superiores colegiados, que reglamentan materias no suficientemente precisadas por la ley o necesarias para la buena administracin de justicia. Se dictan normalmente en virtud de las atribuciones econmicas contenidas en el artculo 82 de la CPR y en los artculos 3, inciso segundo del artculo 66 e inciso primero del artculo 541, del COT. Tambin son actos propios del TCdeCH y del Tribunal Calificador de Elecciones, situados fuera del Poder Judicial Pueden pronunciarse, entre otras materias, para regular las llamadas facultades domsticas, como por ejemplo, la fijacin del horario de funcionamiento de los tribunales. Nunca podrn sobrepasar el marco legal, invadiendo atribuciones de otros

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poderes, ya que si lo hicieren, adoleceran del vicio de nulidad, de acuerdo a lo establecido en el artculo 7 de la Carta Fundamental. Hay autos acordados pronunciados por mandato expreso de una ley, como es el caso del artculo 5 transitorio de la Ley N 3.390 de 15 de junio de 1918, sobre Forma de las Sentencias y el que reglament el Recurso de Proteccin de 29 de marzo de 1977, en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 2 del Acta Constitucional N 3, de 11 de septiembre de 1976, sustituido por el auto acordado de 24 de junio de 1992, publicado el 27 de junio de 1992. El inciso final del artculo 7 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, que estableci los Jueces de Turno hoy inexistentes desde la vigencia del nuevo procedimiento penal reformado establecido en el CPP, dispuso que En el ejercicio de sus facultades, la Corte Suprema, mediante auto acordado, podr dictar instrucciones generales para el buen funcionamiento del sistema a que se refiere este artculo". Con motivo de los adelantos y novedades planteadas en el Procedimiento ante los tribunales de la Repblica que tramitan con Carpeta Electrnica, la Corte Suprema ha dictado los AA que contienen las Actas N 66-2007 y N 91-2007 con la normativa a aplicar para su correcto y mejor aprovechamiento en los Juzgados de Garanta, Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, Juzgados de Familia, Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, Juzgados Laborales y Juzgados Mixtos que cuentan con Sistema Informtico, posibilitando el empleo masivo y obligatorio de medios electrnicos, sea mediante interconexin, uso de correo electrnico u otros similares. Resulta de la esencia del auto acordado no referirse a materias propias de ley, a la que no puede sobrepasar por emanar de un poder que no es colegislador, no obstante las consultas no vinculantes que en determinadas materias se requiere efectuar a la Corte Suprema. La Ley N 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional dispuso en su artculo 90, que el Tribunal podr, mediante autos-acordados, dictados en sesiones especialmente convocadas al efecto, reglamentar las materias a que se refiere esta Ley. En tal virtud, pronunci varios, entre ellos el referido a su propio funcionamiento de 12 de enero de 1982, publicado el 15 de enero y otro sobre procedimiento, de 4 de mayo del mismo ao, publicado el 10 de mayo siguiente. La facultad se mantiene vigente luego de la reforma al TCdeCH contenida en la reforma introducida a la Carta Fundamental en agosto de 2005. Algunos aspectos destacados por el profesor Pereira (22) nos parece necesario tener en cuenta: No cambia la naturaleza jurdica de estos autos-acordados por el hecho de referirse a la Constitucin y no a las leyes: son siempre normas generales reglamentarias de otras normas; interesa reparar en que el ordenamiento constitucional o legal no seala rganos con atribuciones suficientes para efectuar el control de constitucionalidad o de legalidad, en su caso, de los autos acordados, ni para declarar su ineficacia o invalidez, si exceden el mbito de la norma reglamentada o pugnan con ella; y, dada la circunstancia que los autos-acordados son normas
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Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 52.

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generales obligatorias, su observancia requiere de publicacin oficial, es decir, a travs del DO. La publicidad solamente est prevista para los que expida la Corte Suprema (artculo 96, N 6, del Cdigo Orgnico de Tribunales); pero no lo est para los que dictan las Cortes de Apelaciones o el TCdeCH. No obstante, todos los emanados de este ltimo han sido objeto de dicha publicidad por disposicin de los mismos autosacordados, agregando el profesor, que los autos-acordados que no sean publicados en el DO. carecen de fuerza obligatoria, por razn natural y por aplicacin analgica de las reglas que rigen la publicacin de la ley. El artculo 93 de la Constitucin establece entre las atribuciones del TCdeCH, luego de reforma de la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005, la de 2 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones, facultad y control de constitucionalidad inexistentes antes de la reforma indicada. 9.2.5 - FUENTES DIRECTAS: TRATADOS INTERNACIONALES Los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile son fuentes directas del Derecho Procesal. Establece el artculo 32 de la Constitucin en su numeral 15, al tratar de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, la de conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1 y, al sealar las atribuciones exclusivas del Congreso, establece en su nmero primero, aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.. Interesa, para los efectos del Derecho Procesal, determinar la obligatoriedad de la aplicacin de las normas de los tratados una vez suscritos y ratificados. El artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23), contiene el principio pacta sunt servanda, en virtud del cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El artculo 27, a su vez, prohbe invocar disposiciones de derecho interno con el objeto de no dar cumplimiento a las estipulaciones de un tratado. La C. de Santiago ha declarado que al ser Chile suscriptor de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de Beln de Par, Brasil, de 9 de junio de 1994, en tramitacin para su ratificacin y en vigencia internacional desde el 29 de marzo de 1996 y ser suscriptor tambin del Estatuto de Roma" de la "Corte Penal Internacional de 1998, tribunal instalado en 2002 en La Haya, Holanda, est obligado, de acuerdo al artculo 18 de la Convencin de Viena, a no frustrar el objeto y fin de dicho tratado antes de su entrada en vigor, por lo que, si las diversas
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La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 .05. 1969, ratificada por Chile, fue promulgada el 5.05.1981 y publicada el 22.06.81.

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situaciones descritas en el Estatuto artculos 27, 28 y 33, entre otros, quedaran impunes en Chile, se vulnerara el objeto y fin de esos tratados (24). En el ordenamiento jurdico interno los tratados internacionales tienen fuerza de ley. No obstante, con ocasin de la reforma constitucional de 1989, que modific el artculo 5 de la Constitucin agregndole un inciso segundo que establece que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se ha suscitado controversia respecto a la interpretacin que debe darse al nuevo inciso, llevando a algunos a sostener que los tratados sobre Derechos Humanos tendran rango constitucional, de manera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental. As, el derecho internacional convencional sobre Derechos Humanos prevalecera por sobre la Constitucin. Si tanto la jurisdiccin como la actividad de los rganos del Estado reconocen como pilar fundamental el ejercicio de la soberana, el que nos particulariza y diferencia frente a los restantes Estados, este ejercicio libre y soberano por definicin, que solamente puede manifestarse en la forma y condiciones que la Constitucin establece, debe efectuarse precisamente ajustado a su normativa, de donde parece lgico concluir que, al establecer la propia CPR un lmite al ejercicio de la soberana referido al respeto de los Derechos Humanos, stos han sido ubicados por el Constituyente por encima o, al menos en el mismo nivel de la propia Constitucin, que los reconoce en su naturaleza supra nacional y supra constitucional. Es la propia soberana la que se est limitando en el texto constitucional y nada es ms relevante para un pas, que su ejercicio. La tesis fue sostenida sin xito por el Presidente de la Repblica ante el TCdeCH, el que manifest que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los tratados sobre derechos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley Fundamental (25). Importantes tratados internacionales constituyen fuentes de derecho en Chile, entre ellos, la Convencin de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante (26), llamado as en homenaje a su redactor y principal impulsor, el jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante. El Pas ha suscrito y ratificado tratados que contemplan tribunales internacionales, como es el caso de los establecidos en la

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Autos N 11.821-2003, fallo de 5.01.2004, redaccin del Prof. Hugo Llanos M. en su calidad de Abogado Integrante. El 17.11.2004 la sala penal de la C. Suprema declar sin lugar los recursos de casacin, sin pronunciarse en forma explcita respecto del punto de derecho expuesto, relativo al alcance del artculo 18 de la Convencin de Viena, en concordancia con las normas de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y del Estatuto de la Corte Penal Internacional, suscritos y no ratificados por Chile a la fecha del fallo. TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, pgina 509 y siguientes, considerandos 62 y 63. Chile ratific la Convencin, firmada en La Habana en la VI Conferencia Internacional Americana. Su texto fue publicado el 25.04.1934.

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Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (27) y en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, los que, al decir del TCdeCH, no tienen una supervigilancia correctiva o sustitutiva de las resoluciones de los tribunales nacionales (28). Con motivo de la ratificacin del Protocolo Adicional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (29), Chile ingres al sistema internacional de proteccin de garantas acordadas para las personas sometidas a proceso penal, lo que implica que es obligatorio para los jueces chilenos respetar las sentencias emanadas de los rganos de vigilancia de los tratados, en especial las resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU y las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, Francia. El criterio expuesto queda reforzado al analizar las fuentes y orgenes de nuestro CPP, ya que, en el mismo Mensaje se deja constancia que los documentos que otorgan los parmetros bsicos usados para el diseo del proyecto han sido la CPR y los Instrumentos Internacionales de DD HH, obligatorios en el pas (30). Una vez aprobados por el Congreso Nacional, los tratados quedan en situacin de ser promulgados. Se ha declarado que la promulgacin y publicacin de los tratados no est descrita en texto expreso de la Constitucin sino que obedece a una prctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley. La ratificacin es una institucin propia del derecho internacional definida como aceptacin, aprobacin o adhesin, por el artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. No existe plazo alguno para promulgar tratados internacionales (31). 9.3 - FUENTES INDIRECTAS Doctrina; Usos y costumbres; Jurisprudencia; Derecho comparado; Derecho histrico; y Equidad

9.3.1 - FUENTES INDIRECTAS: DOCTRINA

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Tambin llamado "Pacto de San Jos de Costa Rica", fue suscrita por Chile el 22.11.1969, ratificada ante el Secretario General de la OEA el 21.08.1990, promulgada el 23 de ese mismo mes y publicada el 5.01.1991. TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, pgina 509 y siguientes, considerando 33. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de la ONU por resolucin N 2.200 el 16.12.1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha, fue promulgado el 30.11.1976 y publicado el 29.04.1989. Hermosilla A., Germn, Nuevo Procedimiento Penal, Tomo I, pgina 44. Un anlisis del tratamiento de la proteccin a las personas, en especial en cuanto a la prisin preventiva en el CPP, con referencia a la CPR y los Tratados, puede verse en Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Pgs. 392 y Sgtes., Prrafo 4.2, El problema de la Regulacin Constitucional. TCdeCH, 24.06.1999, autos N 288, Revista, Tomo XCVI, Secc. Sexta, Pgs. 159 y siguientes.

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La doctrina, con relacin al derecho, est constituida por las opiniones vertidas por los expertos en sus obras e informes. No tiene fuerza obligatoria con relacin a las resoluciones, pero ilustra el criterio y la opinin de los estudiosos. Una caracterstica importante del trabajo doctrinal est en su aporte a la evolucin del derecho en su constante y dinmico afn de contribuir a las necesidades de convivencia y de justicia de las sociedades. Se recurre a las fuentes doctrinales para la mejor resolucin de un asunto, como ha ocurrido cuando no existe texto legal expreso o el existente no se ajusta a las circunstancias de un caso concreto, como sucedi, por ejemplo, en la investigacin de un delito de aborto en el que en segunda instancia se absolvi a las inculpadas, basndose el fallo en que la tendencia moderna, siguiendo el pensamiento de Carrara, considera el aborto no como un delito contra el orden de las familias y la moralidad publica, como lo hace nuestro Cdigo, sino como un delito contra la vida y sanciona de igual manera tanto el aborto como el feticidio y as, la jurisprudencia y la doctrina han incluido en el delito de aborto la muerte del feto, aun cuando no fuera expulsado, tendencia que en cierta forma contempla el articulo 226 del Cdigo Sanitario al establecer que "solo por fines teraputicos se podr interrumpir el embarazo", pero, como en Chile no existe texto legal que altere la definicin gramatical y clsica, es necesario concluir que para que exista aborto consumado, es indispensable "la expulsin prematura de la concepcin". El fallo, al absolver, recurre a los Diccionarios de Dalloz, Jurdico de Escriche y de la Lengua Espaola y a las opiniones de los tratadistas Garraud , Maggiore, Cuello Caln y Pacheco, adems del citado Carrara (32). 9.3.2 - FUENTES INDIRECTAS: USOS Y COSTUMBRES Los usos y costumbres son actuaciones reiteradas no contempladas en norma alguna y, algunas veces, incluso contra alguna disposicin. La regulacin bsica a su respecto est contenida en el artculo 2 del CC, en cuanto seala que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Ejemplo de uso comn llamado a ser tomado en cuenta por la propia ley lo constituye la disposicin del N 3 del artculo 2158 del CC, que establece entre las obligaciones del mandante, la de pagar la remuneracin estipulada o usual. Ante la falta de un arancel de aplicacin obligatoria y general, la jurisprudencia nos ensea en materia de regulacin de costas, que aunque el Arancel aprobado por el Colegio de Abogados no es obligatorio, conviene recordarlo, pues significa una opinin autorizada en la materia y que desapasionadamente presenta una pauta que se ha considerado justa de antemano por los profesionales mas respetables (33). Otro fallo (34) estim que no cabe aplicar el Arancel de Honorarios de abogados en un juicio iniciado antes que el arancel entrara en vigencia; pero puede y debe ser tomado en cuenta por el tribunal,
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C. de Santiago, 18.06.1985, Revista, Tomo LXXXII, Secc. Cuarta, pgina 177. C. de Santiago, 1.09.1928. Revista, Tomo XXVII, Secc. Primera, pgina 549. 34 C. de Talca, sentencia de alzada, considerando 5, autos Ziga con Morales respecto de sentencia del Juez de Letras de Parral, de 8.04.1931. Recurso de casacin en el fondo declarado sin lugar, C. Suprema, 9.10.1933. Revista, Tomo XXXI, Secc. Primera, pgina 77.

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como un elemento de apreciacin de especial importancia para regular el honorario controvertido del abogado. No estn de acuerdo los autores respecto a si los usos y costumbres son una fuente del Derecho Procesal. Prieto Castro sostiene que slo lo son cuando son recogidos por la ley, mientras Guasp y Goldschmidt piensan que constituyen fuente del derecho y que la ley slo se limita a reconocerlos. Para Carnelutti, se trata de una norma jurdica tcita, porque el propio pueblo se ha dado esa regla. La legislacin procesal chilena no contiene referencias a la costumbre, ni contempla la posibilidad de llenar vacos legales con su concurso. 9.3.3 FUENTES INDIRECTAS: JURISPRUDENCIA. La jurisprudencia es una expresin del derecho aplicado por el juez, constituyendo una de las facetas ms vivas y latentes de su estudio. Implica el conocimiento de lo que han resuelto los diferentes tribunales y comprende una creacin intelectual de mucho valor desde el punto de vista del derecho en general y de los litigantes en especial. Permite conocer el pensamiento y la forma en que se aplica la ley y la interpretacin que se le da. Muchas sentencias afirman sus conclusiones citando otros fallos que han resuelto asuntos en el mismo sentido como en ellas se hace. El trmino no slo comprende las opiniones de tribunales superiores y, sin negar su mayor peso y relevancia, con frecuencia se utiliza la cita jurisprudencial como un elemento recordatorio al mismo tribunal que la emiti, cualquiera sea su nivel. En reiteradas oportunidades el sentenciador afirma sus conclusiones citando fallos que han resuelto en el mismo sentido como en su sentencia se hace. Por ejemplo, entre muchos otros, en un caso de cheques protestados a los fallidos, cuyo protesto les fue notificado despus de declarada la quiebra, se resolvi que la diligencia judicial de notificacin de protesto de cheque no constituye un juicio, sino una gestin preparatoria o preliminar de un juicio civil o criminal subsiguiente, segn se ha resuelto por la C. Suprema, citando dos casos en que se haba resuelto en el mismo sentido en el ao 1949, con lo que se reafirma y se justifica, por va de la cita jurisprudencial, lo que se falla (35). En los procedimientos del Common Law, en cambio, los tribunales crean derecho y la jurisprudencia es invocada para decidir la litis, como un precedente obligatorio de lo que se ha de resolver, siendo en esos sistemas muy difcil cambiar el sentido de las resoluciones, hacindose ms esttica, en ese aspecto, la tarea de juzgar. 9.3.4 FUENTES INDIRECTAS: DERECHO COMPARADO. Se entiende por Derecho Comparado, aquel dictado fuera del pas y que rige o ha regido en otras sociedades. Lo de comparado parece derivar de la operacin de cotejar la norma fornea con la nacional. Atendido que las comunicaciones son cada vez ms expeditas, se hace tambin mayor la influencia de las normas de unos, donde se desenvuelven otros. Su conocimiento ayuda a visualizar mejor las propias instituciones y a buscar soluciones para problemas que esos otros, de cultura a veces diferente,
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C. Pdte. P. Aguirre Cerda, 28.06.1985, Revista, Tomo LXXXII, Secc. Cuarta, C. 11, Pg. 211.

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tambin se han planteado o han sufrido, tendiendo a una real y efectiva mejora en la legislacin y en la aplicacin de la ley. Su estudio facilita, adems, el conocimiento y la comprensin entre los pueblos, ayudndonos a entender mejor problemas, intereses y formas de vida. Los juristas mexicanos estudian el derecho comparado con especial detalle e inters, en la certeza de que su conocimiento lleva aparejado el reconocimiento a la realidad de lo expresado por su ex Presidente, abogado y hroe nacional, Benito Jurez, en el sentido que entre los hombres como entre las naciones, el respeto al derecho ajeno es la paz. Desde el punto de vista de su validez como fuente del derecho, las normas de Derecho Comparado no tienen aplicacin en Chile y, al igual que la doctrina y la jurisprudencia, si es invocado o citado, podr constituir un elemento de conviccin por la fuerza del razonamiento. La Corte Suprema chilena no acogi un recurso de casacin con el que se pretenda anular una sentencia condenatoria por el delito de bigamia que se dict en contra de una mujer que contrajo matrimonio en Chile, manteniendo en el extranjero un vnculo anterior no disuelto, caso en el que se argument que el artculo 382 del CP exige como elemento del delito de bigamia la coexistencia de dos matrimonios; pero a diferencia de la ley espaola y de la francesa, no da como esencial del delito que no est disuelto el primer matrimonio como lo hacen stos, sino que exige solamente la existencia de un matrimonio anterior validamente celebrado. Agrega el fallo que el Cdigo francs define la bigamia como "el hecho de contraer nuevo matrimonio antes de la disolucin del anterior", de modo que la opinin de los comentadores de estos Cdigos y la jurisprudencia de estas naciones deben tomarse en Chile con prudentes reservas (36). Es frecuente recurrir al derecho comparado como principio de unin de intereses internacionales y ha surgido, por ejemplo, un Derecho Comparado del Ambiente, preocupado de evitar la destruccin del hbitat del hombre, la tierra, mediante la comparacin de las normas existentes en los diferentes pases para presionar y trabajar por su mejoramiento en los lugares que presentan notorias deficiencias. Al amparo del estudio del Derecho Comparado se han desarrollado mltiples movimientos de accin en los ms variados campos, aprovechando la difusin de las normas entre los pases. As, se pretende hacer frente a la crueldad contra los animales o difundir las normas relevantes sobre DD HH resaltando las incongruencias de algunas legislaciones, como es el caso de la aplicacin que se hace de la pena de muerte en EE UU de Norte Amrica, donde el nmero de negros e hispanos condenados supera en proporciones relevantes al de blancos en la misma situacin, considerando que en 2004 los condenados a muerte puestos en libertad en ese pas desde 1973 por haberse demostrado su inocencia ascendieron a 115, habindose ejecutado a 56 personas en 14 estados en 2006, elevando a 1.057 el nmero total de presos ejecutados desde la reanudacin de las ejecuciones en 1977 (37). El estudio de la norma extranjera permite
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C. Suprema, 10.08.1931, Gaceta, Segundo Semestre 1931, Materia Criminal, pgina 363. En EE. UU, 65 personas fueron ejecutadas en 2003, 24 de ellas en Texas, incluida una con un largo historial de enfermedad mental. De las 3.797 cuya ejecucin se constat en 25 pases en 2004, 59 tuvieron lugar en EE.UU. Vase Cuando es el Estado el que Mata, Ed. Amnista Internacional, EDAI, 1989; Informe Anual 2004, EDAI, 2004, Pgs. 200 a 206; Informe Anual 2005, EDAI,

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levantar campaas, demostrar aquellos puntos en que la norma no es eficiente o est en franco desacuerdo con los postulados de la civilizacin e influir en los poderes decisorios de las Naciones, mediante el razonamiento. Conocer qu sucede en otras latitudes permite entender cmo se resuelven los problemas judiciales o de aplicacin de la ley y cmo la experiencia de otros pueblos puede ser til en el desarrollo de las instituciones en otro. Un caso es el establecimiento en Chile de la Reforma Procesal Penal, en el que se ha estudiado en detalle la experiencia jurdica de argentinos, alemanes y otros y, desde fines del siglo XIX, parte sustancial de las investigaciones antropolgicas se dirige a estudiar la historia de las normas jurdicas de las diversas sociedades y a determinar sus fases de desarrollo. 9.3.5 FUENTES INDIRECTAS: DERECHO HISTRICO Por razones similares a lo que sucede con la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, la evolucin de la legislacin y su historia aportan en la creacin de nuevas normas y en la satisfaccin de la necesidad de justicia de los pueblos, sin constituir derecho de aplicacin obligatoria, sino como ejemplo o enseanza de elementos de conviccin y razonamiento, permitiendo perfilar la evolucin de las instituciones jurdicas y, en general, de la sociedad. Una institucin del derecho dejada atrs y modificada, debe necesariamente ser trada a colacin en la discusin y el conocimiento de las nuevas normas, como un medio de comprender lo que se ha dejado de lado en materia legislativa, por haber perdido su vigencia y pertenecer a la historia. 9.3.6 FUENTES INDIRECTAS: EQUIDAD Equidad, del latn aequitas, probablemente del griego eoics que significa "parecido", deriva del adjetivo aequus con el mismo significado, pero tendiendo preferentemente hacia la idea de "igual" (aequalis), derivando de ah el resto de significados: Aequalitas (igualdad), aequnimis (ecunime) aequatio (igualacin, ecuacin) aequator (igualador, ecuador) aequilibrium (equilibrio, igual peso). El concepto contrario es inquitas (iniquidad) y su adjetivo incuus (inicuo). En derecho, equidad tiene un valor especfico. Es principio que est en la conciencia del hombre, sentimiento de justicia lgica o ius gentium, en oposicin al
2005, Pgs. 28; 41; 46; 52; 56 y 60; "Informe Anual 2007", EDAI, 2007, Pg. 172. En EE UU la causa abolicionista tiene perspectivas ms halageas que hace diez aos. Durante 2007, Nueva Jersey se convirti en el primer estado de la Unin que, desde 1965, ha abolido la pena de muerte y se impusieron en total algo ms de 100 penas capitales, frente a los aos comprendidos entre 1995 y 1999, en los que en cada ao se conden a muerte a 304 personas por trmino medio, Informe Anual 2008, EDAI, 2008, Pg. 27. Durante 2009 se llevaron a cabo 52 ejecuciones en EE.UU., la cifra ms alta de homicidios judiciales desde 2006, pero muy inferior a los mximos histricos de fines de la dcada de 1990, Informe Anual 2008, EDAI, 2010, Pg. 45. En China, durante 2010 las informaciones sobre pena de muerte y ejecuciones seguan siendo informacin clasificada. Los datos disponibles evidenciaban que se segua utilizando en forma amplia la pena capital llevndose a cabo miles de ejecuciones luego de juicios injustos. En EE UU, 45 hombres y una mujer fueron ejecutados en 2010, 44 mediante inyeccin letal y 1 fusilado, elevando a 1.234 el nmero de ejecutados desde que la Corte Suprema levant la suspensin de la pena de muerte en 1976. Informe Anual 2011, EDAI, 2011, Pgs. 159 y 202.

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derecho positivo. La equidad natural no es otra cosa que una virtud anexa a la justicia, cuyo objeto es conferir a la voluntad el temperamento y deseo necesario para imponer la justicia, cuando la razn y los principios de la moral no se encuentran en la posibilidad de aplicar una ley escrita o consuetudinaria. Es el fundamento de la justicia ( 38) y, en cierto modo, una justicia extralegal de aplicacin discrecional que se orienta hacia la ecuanimidad, apareciendo como ms ecunime que la ley, aplicando la igualdad, no en la forma ciega que es inherente a la justicia, sino con atencin a las particularidades de cada caso o persona. As como mujeres y hombres somos diferentes por naturaleza, la norma rgida e igual para todos en determinadas circunstancias puede resultar injusta. Para los romanos, el Jus Aequum, derecho basado en la equidad, consideraba la diferencia de las circunstancias y de las personas de manera que todos fueran tratados con ecuanimidad, en forma de evitar, por ejemplo, que la multa que la ley impona por una infraccin, si fuera la misma para el rico que para el pobre, resultara justa, pero sera inicua, porque habra tratado a uno con benignidad y al otro con dureza, atendiendo a las circunstancias particulares de cada uno. La aequitas era el modelo a que debe adaptarse el Derecho, la finalidad a que la norma jurdica debe tender; cuando ello no sea as, la norma resultar iniqua, es decir, separada de la aequitas. Es la justicia tal como es sentida en el ambiente social de un tiempo dado (39). Expresin de este sentido de justicia y manifestacin del imperium del magistrado en el campo de la proteccin jurdica, es la institucin de la Restitutio In Integrum, por la que el magistrado, en reparacin de perjuicios que estima injustos aunque originados en actos perfectamente legales, da a stos por no celebrados, colocando a las personas y cosas por ellos afectadas en la situacin anterior a su acaecimiento, como si tales actos no hubiesen ocurrido. Tuvo lugar esta forma de reparacin ntegra inspirada en el sentido de lo justo, en casos graves en los que la injusticia se apreciaba importante, como por ejemplo, con relacin a las deudas del capitis disminuido cuando sus acreedores resultaban burlados porque la persona a la que iban a parar los bienes y derechos no se haca cargo de sus obligaciones, situacin corregida por el Pretor decretando una in integrum restitutio, dando por no ocurrida la capitis deminutio. En materia de indemnizacin de perjuicios, por lo general, si no mediaba dolus ni metus (40), la restitutio in integrum tena carcter supletorio extraordinario y solamente se daba cuando no haba otra va apta para la reparacin del perjuicio. Desde antiguo se estim que la actuacin equitativa con equidad como forma de ejercer la justicia, minaba el ius civile, es decir, el conjunto de disposiciones del poder para ejercer la dominacin, considerndose legtimo recurrir a criterios de equidad slo ante un vaco legal. Prevaleca el criterio de dura lex, sed lex la ley es dura, pero es la ley, sin importar que fuese inicua. La concepcin legalista se ha
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C. de Presidente Aguirre Cerda, 1984, Revista, Tomo LXXXI, Secc. Quinta, pgina 88. Arias Ramos, Jos, Derecho Romano, Tomo I, pginas 31 y 205. 40 En el Derecho Romano, Dolus, dolo: comportamiento que supone la intencin daina de perjudicar a otro. Metus: temor determinado por la amenaza de un mal injusto, inmediato y grave.

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mantenido con muy pocas excepciones y la actuacin de la ley resulta inicua, as como la ejecucin de muchos actos de la administracin, ya que si buscasen la equidad, mermara considerablemente su fuerza. Como ejemplo, basta con reparar en la iniquidad que representa el sistema que permite que una institucin financiera ejecute a quien ha excedido las prrrogas que graciosamente se le han concedido a precios de usura, sin mirar si est enfermo o cesante, ni si tiene esperanzas de salir de la situacin econmicamente desmedrada que lo aflige. Lo importante, en tal caso, es el castigo ejemplar, la ejecucin en la plaza pblica con todo el peso de la ley, para aterrorizar a cualquiera que intente no considerar como su mxima prioridad pagar a esas entidades, asegurando de paso que no cunda el mal ejemplo. La falta de equidad en el sentido de iniquidad, se da con mayor fuerza en las instituciones de nuestro sistema jurdico basado principalmente en la Ley Romana, concebida en este aspecto con carcter de imperio, en la necesidad de hacer valer su fuerza sin consideraciones de ninguna naturaleza, en procura de obtener el mayor provecho posible del dominado. En el sistema jurdico ingls, en cambio, la equity equidad tiene un peso preponderante. En los sistemas de la common law y de los statute laws leyes votadas por el parlamento que constituyen la base del derecho moderno ingls, en caso de conflicto entre los diversos sistemas siempre debe prevalecer la equity. La equidad no resulta extraa al derecho chileno. La encontramos mencionada en la CPR, en el CC, en Cdigos y leyes procesales, sin que aparezca explicada ni definida. Recurriendo a la Real Academia, podemos obtener un concepto que nos permite entender la voluntad del legislador al incorporarla en la legislacin positiva: igualdad de nimo; bondadosa templanza habitual; propensin a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley; justicia natural, por oposicin a la letra de la ley positiva; moderacin en el precio de las cosas, o en las condiciones de los contratos; y disposicin del nimo que mueve a dar a cada uno lo que merece. Hay en la equidad una mayor identificacin con el sentido de lo justo que la que se da comnmente por aplicacin estricta de la ley. Contiene la idea de un principio anterior al derecho, que busca el equilibrio. El CC se refiere a la equidad natural en su artculo 24 como la ltima norma de interpretacin de la ley, aplicable en defecto de todas las anteriores y, en lo relativo a la administracin de justicia, el inciso segundo del artculo 76 de la CPR seala, respecto de los tribunales establecidos por la ley, que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin, con relacin directa a la equidad en silencio de la ley. La CPR en el inciso tercero del artculo 115, usando otra acepcin, emplea el trmino en materia presupuestaria, llamando a distribuir gastos e inversiones entre las Regiones del Pas respondiendo a criterios de equidad y eficiencia, luego que en su inciso primero ordenara al gobierno y a la administracin interior del Estado observar, como principio bsico, la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. 36

El artculo 170 del CPC al tratar de la forma de las sentencias, en su nmero 5 estipula que stas deben contener la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo, norma que repite el artculo 643, referida esta vez a la sentencia del arbitrador, la que contendr las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia. Aparece tambin la idea de la restitucin ntegra completa o por entero, como expresin de la voluntad de actuar con equidad, en la disposicin del artculo 21 de la Ley N 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que establece la posibilidad de solicitar al juez reposicin mas propiamente, reconsideracin de una multa, haciendo valer el afectado antecedentes que, a juicio del tribunal, comprueben la improcedencia de la sancin o su excesivo monto. En los juicios seguidos ante rbitros, dispone el artculo 223 del COT en su inciso primero, que el arbitrador fallar obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren y el inciso segundo del artculo 238, seala que en el caso de proceder el recurso de apelacin se elevarn los antecedentes al tribunal de alzada para que resuelva la cuestin que motiva el desacuerdo conforme a derecho o equidad, segn corresponda. En ste mbito, el artculo 637 del CPC contiene trminos similares al referido artculo 223. Se puede concluir que en nuestro sistema jurdico la equidad en la administracin de justicia es llamada en defecto, esto es, en ausencia de texto legal, idea que queda ratificada al tratar la ley de los arbitradores, jueces que por definicin no estn obligados a fallar de acuerdo a derecho y que, por consiguiente, pueden desechar la ley en beneficio de principios de equidad. Aclarando los conceptos, referencias jurisprudenciales pueden servir para establecer lo que en el foro ha sido entendido por equidad y su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico, especficamente en el mbito procesal. La Corte de Apelaciones de Santiago acogi lo pedido por quien, por razones polticas, fue inscrito con un apellido diferente del de su padre natural y legtimo, el que al tener uso de razn us pese a no figurar en su partida de nacimiento, reclamando que fuera rectificada en razn a que las declaraciones al practicarse la inscripcin no correspondieron a la realidad, situacin que no es la que tratan los artculos 315 a 318 del CC, no existiendo una norma que le sea directamente aplicable, agregando que, de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 10 del COT con relacin al artculo 24 del CC, los sentenciadores estaban obligados a fallar en la forma que parezca ms conforme a la equidad natural, concluyndose por los motivos expuestos en el fallo, que al hacerlo pueden entrar a modificar la partida en cuestin, pareciendo ms conforme con la equidad natural dar el derecho a quien ha usado permanentemente el apellido de su padre biolgico, a que su partida de nacimiento tambin lo consagre (41). En recurso de proteccin deducido respecto de la resolucin del Alcalde que puso trmino a un permiso municipal para el funcionamiento de un negocio en la va
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C. de Santiago, 15.10.1996. Gaceta N 196, pgina 77, Apelacin, N 305-54.

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pblica, se resolvi que por razones de equidad no es posible poner trmino en forma intempestiva a un permiso municipal que deviene desde 1978. Debe otorgarse al recurrente un plazo prudencial. Se tuvo en cuenta que la resolucin adoptada por el Municipio no es ilegal ni resulta arbitraria, pero no es menos cierto que el plazo otorgado para retirar el kiosco el 30 de octubre -habindose notificado el 3 del mismo mes y ao la respectiva resolucin- constituye un acto carente de equidad, teniendo en consideracin que afecta a una persona que obtuvo la respectiva autorizacin hace muchos aos y su actividad econmica est amparada por una patente municipal, por lo que, en esta parte, dicha resolucin constituye un acto arbitrario que amenaza el legtimo ejercicio de la garanta del artculo 19 N 21 de la CPR, que consagra el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no es contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (42). 10 NATURALEZA JURDICA Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL El Derecho Procesal es un derecho adjetivo, es decir, ante la presencia de otro derecho sus normas ponen a ste en movimiento. Desde otro punto de vista, es un derecho que regula las actividades jurdicas ante los tribunales de justicia, tarea que puede realizarse para atender a la solucin de un conflicto jurdico contradictorio entre partes mediante un juicio o litigio o para llevar a efecto ciertos actos que requieren de la solemnidad que el tribunal reviste, permitiendo al recurrente gozar de los derechos que la ley establece. Para la doctrina moderna, antes que adjetivo se trata de un derecho instrumental, entendido como el medio de que se vale el Estado para obtener la debida tutela o respaldo de los derechos consagrados en las leyes de fondo. El Derecho Procesal establece y regula el funcionamiento del rgano jurisdiccional y norma la actividad de las partes, estableciendo sus derechos y deberes, los que deben manifestarse en ciertas formas determinadas segn sea el acto procesal o caso jurdico de que se trate. En el ejercicio del Derecho Procesal se produce una simbiosis del Derecho Pblico con el Derecho Privado. El proceso est basado en una relacin de Derecho Pblico existente entre las partes y el Estado, que se inicia con el ejercicio de la accin y termina con la sentencia. La relacin con el Derecho Pblico es evidente y se conjuga con el ejercicio del Derecho Privado. Por regla general, en materia civil el proceso se inicia a peticin de parte y el juez debe emitir su veredicto dentro de los lmites que las partes le han sealado en el perodo de discusin: demanda, contestacin de la demanda y rplica y dplica cuando tienen cabida. Los simbiontes sacan provecho mutuo de su relacin en comn y permiten el ejercicio cabal de la proteccin de los derechos mediante el ejercicio de la jurisdiccin. Es un derecho de orden pblico en cuanto todas las normas relativas a la organizacin del Poder Judicial estn en esa esfera, no pudiendo ser objeto de convenio
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C. de Santiago, 25.11.1995, Gaceta N 187, pgina 67, Recurso de Proteccin N 3.383-95, fallo confirmado, C. Suprema, 25.01.1996.

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entre las partes ni renunciarse. Es tambin en este aspecto, un Derecho Sancionador, en cuanto contempla multas, costas, penas e incluso arrestos, en caso de incumplimiento de sus normas. Es un derecho que se manifiesta por medio de los procedimientos que establece. Etimolgicamente, procedimiento deriva de procedere, progresar, avanzar, ponerse en movimiento. Para la Real Academia, es accin de proceder; mtodo de ejecutar algunas cosas; y, en el mbito del derecho, actuacin por trmites judiciales o administrativos. Los holandeses, con acierto, lo llaman Resgtvordering, derecho que avanza. En este avance, que implica movimiento, se comprenden los elementos del Derecho Procesal: a) Parte Orgnica; b) Fijacin de atribuciones o competencia; y c) Procedimientos judiciales o, ms bien, cmo se acta la administracin de justicia. En trminos simples, podemos agregar que el Derecho Procesal nos indica Donde, Cmo y Cuando. Urrutia Salas intenta una definicin del Derecho Procesal que, como toda definicin, al pretender encerrar en pocas palabras un concepto extenso o una idea de importancia, necesariamente no comprende la nocin completa, pero es cercana a lo que venimos sealando: es la ciencia jurdica que se preocupa de la organizacin, de las atribuciones y del modo de actuar de los Tribunales de Justicia y fija los procedimientos que se deben emplear en los casos en que se necesite su intervencin (43). 11 LA LEY PROCESAL. FINALIDAD Para Chiovenda, Ley Procesal es la que regula la actuacin de la ley en el proceso y particularmente, la que regula la relacin procesal (44). Es la primera y ms importante fuente del Derecho Procesal, resultante de normas contenidas, parte en leyes fundamentales o Cdigos de Procedimiento, parte en leyes modificatorias o complementarias y parte dispersa en leyes que regulan otras relaciones, ya pblicas, ya privadas y puede tener dos objetos, encontrndose ligadas todas las normas procesales a uno u otro de ellos: a) Regular la formacin de los rganos jurisdiccionales, su condicin jurdica (disciplina, garantas), la capacidad de los rganos pblicos y de las partes para realizar actos jurdicos en el proceso; Regular las formas de actuacin de la ley, los derechos y deberes de los rganos pblicos y de las partes en el proceso, los efectos los actos y medios jurdicos procesales; en fin, la forma de los actos procesales (45).

b)

Los autores han definido la ley procesal desde diferentes puntos de vista, desde Rocco, que la entiende como el conjunto de normas jurdicas que regulan el proceso civil, hasta Planiol, para quien es una norma de conducta social de carcter general y obligatoria, sancionada por la fuerza, conceptos que enfocan el trmino desde ngulos sesgados y que se apartan de la esencia misma de la naturaleza procesal propiamente dicha. A partir de la enseanza de Chiovenda, entendemos la ley procesal estableciendo
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Urrutia Salas, Manuel, Manual de Derecho Procesal, pgina 41. Chiovenda, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 135. 45 Chiovenda, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 135.

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sus objetivos y su principal razn de ser: es la que regula la organizacin y competencia de los tribunales de justicia as como la sustanciacin de los procesos; los deberes y derechos de las partes que concurren al tribunal; y la forma en que stas deben provocar la intervencin del rgano, hasta obtener el pronunciamiento buscado. 12 CARACTERSTICAS DE LA LEY PROCESAL Debido a que las leyes adjetivas u ordenatorio litis trascienden a la ubicacin que el legislador pueda haberles dado (46), no basta que una disposicin se encuentre inserta en determinado cuerpo legal para que deba considerarse obligadamente "procesal. Se afirma que la norma procesal, es: a.- Autnoma, en cuanto tiene un fin propio, distinto de la norma no procesal que regula materias diversas respecto de las que se pretende solucionar un eventual conflicto. Con relacin a la norma sustantiva, la ley procesal se basta a s misma y existe con independencia de la aplicacin o uso que se le d; b.- Imperativa, ya que una vez iniciada la accin ante el rgano jurisdiccional, normalmente debe continuarse el camino sealado por la ley procesal y las partes deben someterse a las normas del proceso; c.- De naturaleza pblica, lo que implica que en la mayora de los casos, la ley procesal sea irrenunciable. Pertenece al derecho pblico porque regula ms o menos inmediatamente una actividad pblica (47). Hacen excepcin a la irrenunciabilidad de la norma sin llegar a alterar su naturaleza, las disposiciones que regulan la competencia relativa o territorial. No obstante, slo tratndose de procesos civiles contenciosos puede tener lugar la prrroga de la competencia. En la no ejecucin de un acto procesal puede darse una excepcin que involucra renuncia, ya que si bien no puede renunciarse en forma anticipada a un determinado trmite, ste puede no ejecutarse al momento correspondiente; y d.Otra caracterstica de la ley procesal, es su finalidad, ya que invariablemente est establecida y persigue obtener una declaracin de certeza, que se efecta en la sentencia definitiva con la que se resuelve el asunto controvertido. Se presentan dos intereses complementarios en la actuacin de la ley procesal. Por un lado, el ejercicio de la actividad jurisdiccional que es funcin del Estado y, por el otro, en la evolucin del proceso y en su resultado en el caso concreto, estn principalmente interesadas las partes que aspiran a un bien de la vida mediante la actuacin de la ley (48). Consecuencia de lo expresado, es que tengan cabida, incluso, los acuerdos normativos de carcter tutelar que celebran las partes con el propsito de alterar la carga de la prueba, por ejemplo, que involucran convenir en normas de

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C. de Valdivia, 2.11.1983, Revista, Tomo LXXX, Secc. Segunda, pgina 144. Chiovenda, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 137. 48 Chiovenda, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 137.

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actuacin en el proceso, que el juez deber valorar como otras del fondo de la cuestin debatida (49). 13 EFECTOS DE LA LEY PROCESAL Distinguimos efectos de la ley procesal desde dos puntos de vista: en cuanto al tiempo y en cuanto al territorio o espacio. 13.1 EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN CUANTO AL TIEMPO Es norma de derecho que las leyes procesales rigen in actum, esto es, de inmediato, desde que son dictadas. El estudio de los efectos de la ley procesal con relacin al tiempo es ms bien el estudio de las excepciones a este principio y la forma en que tales excepciones se plantean. Las leyes que determinan el modo de ejercitar los derechos propios de un juicio se aplican desde su inmediata vigencia o desde las fechas en ellas establecidas, a todos los procedimientos presentes, pendientes o futuros, ya sea que se refieran a procedimientos relativos a derechos creados anteriormente a ellas o a aquellos adquiridos despus (50). Todo procedimiento tiene lugar y se desenvuelve en el tiempo en el que se aplican las leyes procesales. Sin embargo, el sistema imperante puede sufrir modificaciones. Cuando se dicta una ley procesal, dispone la fecha u oportunidad de su vigencia y cmo se solucionan los conflictos de leyes que se puedan presentar con la legislacin existente. Estas prevenciones se contienen normalmente en disposiciones transitorias o normas de una ley que no estn llamadas a perdurar en el tiempo sino que durarn lo suficiente como para solucionar los conflictos que prevean, perdiendo luego su eficacia. La ley regir, por lo general, para los procesos o juicios que se inicien despus de su entrada en vigencia. Como una de las caractersticas de la ley procesal entendimos su finalidad, esto es, la declaracin de certeza que se obtiene en la sentencia definitiva de trmino con la que se resuelve el asunto controvertido, la que produce el efecto de cosa juzgada, de donde surge el hecho evidente de que en los casos ya afinados, cuyo procedimiento ha terminado, no tendr aplicacin la nueva ley y, por consiguiente, stos no se ven afectados por ella. No obstante el principio enunciado y la existencia de disposiciones transitorias para ordenar eventuales conflictos de leyes entre la legislacin anterior y la nueva, para determinar el momento de la vigencia de una ley, es necesario distinguir la materia procesal a la que esta ltima se refiere: a) b) c) d) Organizacin y estructura del Poder Judicial; Atribuciones del rgano jurisdiccional; Competencia de los tribunales; y Procedimientos judiciales.

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Reyes Martnez, Mnica, La Voluntad en la Carga de la Prueba, pginas 70 y 71. C. de Valdivia, 2.11.1983, Revista, Tomo LXXX, Secc. Segunda, pgina 144.

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Con relacin a leyes referidas a la organizacin y estructura del Poder Judicial, por tratarse de normas de orden pblico, no atingentes directamente a la voluntad de las partes interesadas y sin aplicacin a un solo determinado caso o proceso, no existiendo derechos adquiridos, rigen de inmediato, tan pronto entran en vigencia o en los plazos o trminos que las mismas leyes crearon. Ejemplo es el nuevo proceso penal, en el que la ley estableci nuevos tribunales y nuevos funcionarios judiciales, indicando la oportunidad de su vigencia. Respecto de las atribuciones del rgano jurisdiccional, la situacin es la misma y las nuevas normas rigen in actum, atendida su calidad de normas de orden pblico. En lo referido a la competencia de los tribunales, la nueva ley tambin rige in actum en todos aquellos casos que a la fecha de su entrada en vigencia, no se encontraren radicados en un tribunal determinado. Para aquellos casos que ya se encuentren en conocimiento de un tribunal o radicados, tiene aplicacin lo que dispone el artculo 109 del COT que contiene la norma de la competencia de la radicacin, en cuanto a que radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar esta competencia por causa sobreviniente. Recibe plena aplicacin en esta forma el principio de irretroactividad de las leyes procesales. Se aplica tambin la norma del inciso cuarto del N 3 del artculo 19 de la CPR, en cuanto nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. En lo relativo a los procedimientos judiciales, por lo general las nuevas normas empiezan a regir in actum y respecto de plazos, diligencia o actuaciones ya iniciadas, su continuacin debe ajustarse a la ley vigente al momento de su inicio. Pero, si la ley nueva afecta a los medios de prueba, queda a eleccin del interesado rendirla conforme a ella o emplear los existentes al momento de celebracin del acto en discusin. No obstante, la produccin de la prueba, esto es, la forma en que sta se rinde en juicio, siempre se regir por las normas de la nueva ley, que en este aspecto, rige in actum conforme lo dispone el artculo 23 de la Ley N 1.861, sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. 13.2 EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN CUANTO AL ESPACIO O TERRITORIO. Por regla general, el factor territorialidad determina que la ley procesal se aplique dentro de los lmites geogrficos del Estado y a todos los habitantes. Como ley reguladora de las actividades procesales, la procesal tiene una actividad limitada al territorio del Estado (51), en lo que constituye el criterio tradicional en la materia. Sin embargo, la existencia de mltiples relaciones entre las personas, empresas e instituciones de los diferentes pases ha obligado a los Estados, cada vez con mayor frecuencia, a aceptar que dentro de sus territorios pueda aplicarse la ley extranjera en
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Chiovenda, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 165.

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determinados casos, los que constituyen excepciones al principio. El profesor Pfeiffer (52) distingue: 1.2.La ley procesal slo rige en el territorio del Estado que la dicta; La competencia, las normas de procedimiento, los deberes y derechos de las partes, as como la carga de la prueba, se rigen por la ley del lugar en que se sigue el proceso; Los medios de prueba de las obligaciones se determinan por la ley del lugar en que se celebr el acto; La validez de los actos procesales se rige por la ley del lugar donde stos se llevaron a cabo, pero si deben producir efectos ante un tribunal nacional, dichos efectos se regulan por la ley nacional; Todas las personas, de cualquier nacionalidad que sean, estn sometidas a la jurisdiccin de los tribunales donde viven (53); Son nulos los pactos que pretenden someter a las partes a una jurisdiccin o tribunal extranjero; Los tribunales, mediante una resolucin que recibe el nombre de exequator (54), reconocen la eficacia de las sentencias extranjeras para que stas puedan ser ejecutadas en Chile y En ciertos casos, la ley procesal se aplica fuera del territorio nacional, especialmente en materia penal.

3.4.-

5.6.7.-

8.-

La globalizacin en la aplicacin del derecho est abriendo la colaboracin internacional que hasta hace poco no se consideraba posible, existiendo tendencia a uniformar disposiciones en determinadas materias y han surgido Cdigos tipo o sugeridos (55). Las policas colaboran entre si ms all de las fronteras y, en casos graves, como terrorismo, trfico de estupefacientes y violaciones a los Derechos Humanos, reciben a sospechosos para ser juzgados en pases diferentes de aquellos en los que delinquieron o que los reclaman en razn de sus actos, casos en que se acta supra judicialmente, ya que no median procesos de extradicin. Son frecuentes los casos de persecucin internacional de acusados de crmenes horrendos, sin mayor intervencin de la ley procesal ni de las instituciones propias del ejercicio de la jurisdiccin, las que son sobrepasadas. Numerosos personeros de gobiernos con cuentas pendientes en materia de respeto a los Derechos Humanos no pueden salir de sus propios pases, donde encuentran proteccin y seguridad, ya que si lo hacen corren el riesgo de ser detenidos y soportar procesos de extradicin si es que

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Pfeiffer R., Alfredo, Apuntes de Derecho Procesal, Tomo I, pginas 15 y 16. La ley chilena, como la italiana invocada por Chiovenda, admite la actuacin de litigantes extranjeros sujetos a la ley del lugar donde actan o comparecen, ms que de donde viven. 54 La voz correcta es exequtur, en latn ejectese y en espaol, en sus tres acepciones aceptadas es Autorizacin que otorga el jefe de un Estado a los agentes extranjeros para que en su territorio puedan ejercer las funciones propias de sus cargos; Voz con que se designaba el pase que daba la autoridad civil de un Estado a las bulas y rescriptos pontificios para su observancia; y Reconocimiento en un pas de las sentencias dictadas por tribunales de otro Estado. 55 Ejemplo: Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

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no son llevados de inmediato al lugar en que son requeridos, muchas veces sin intervencin formal de tribunales. Parece importante legislar sobre nuevos criterios de aplicacin internacional de la ley con el objeto de establecer, previamente a la ocurrencia de hechos censurables o perseguibles, tribunales con jurisdiccin amplia en determinadas materias y procedimientos aceptados y respetados por todos, con reglas conocidas con anticipacin, permitiendo evitar que el remedio resulte peor que la enfermedad y que, el que puede o tiene poder arrase con quien estime pertinente cuando y como lo requiera, sin respetar garantas individuales, que aparecen escritas en todas las legislaciones, pero muchas veces olvidadas. Un adecuado ordenamiento jurdico, debatido y concordado en el mbito internacional traer una mejor y mayor justicia e impedir la impunidad y los abusos. No debe imperar en ningn mbito la ley del ms fuerte ni permitirse que alguno pretenda hacerse justicia por si mismo. 14 EL PROCESO JUDICIAL, SU UNIDAD Y DIVERSIDAD DE PROCEDIMIENTOS En una primera y genrica aproximacin, el proceso puede ser conceptuado como el instrumento que ostenta la jurisdiccin para la solucin definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales (56). Ha sido entendido como un conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones que asisten a las partes como consecuencia del ejercicio de la accin, cuya realizacin ante el rgano jurisdiccional origina la aparicin de sucesivas situaciones procesales desde las que, en un estado de contradiccin, examinan sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfaccin de sus respectivas pretensiones y resistencias. Es un medio pacifico e imparcial de resolver conflictos intersubjetivos a travs de la decisin de un tercero, ajeno a los interesados. Su estructura est regida por una serie de principios, entre los cuales se destaca el del derecho a un juez imparcial, que resolver el conflicto, el principio de la contradiccin o de audiencia bilateral y el de igualdad de las partes. El proceso, adems, presenta una estructura externa que es el procedimiento, especie de camino que deben recorrer la pretensin y su resistencia para recibir satisfaccin jurdica del rgano jurisdiccional (57). El proceso judicial, como instituto jurdico, es nico. Slo hay uno, manifestado de diferentes maneras dependiendo del contenido del litigio, del que surgen distintos procedimientos dependiendo de la naturaleza de la pretensin puesta en juego. Que haya procedimientos diferentes no obsta al concepto unitario del proceso y, por eso es que el concepto Derecho Procesal es nico, al igual que el proceso, sin perjuicio de que se desarrolle en estadios diferentes. El procedimiento constituye la ritualidad u ordenamiento de los actos del proceso, entendido ste como la serie de actos procesales que desenvuelven la accin y la jurisdiccin, lo que denota la realizacin de diferentes

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Gimeno Sendra, Vicente, Introduccin al Derecho Procesal, pgina 255. C. Suprema, 1993, Gaceta N 159, pgina 20 (considerando 4).

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actos encadenados por un elemento comn, tendientes a obtener que el rgano jurisdiccional cumpla el imperativo legal de resolver el asunto sometido (58). La funcin y misin del juez en el Derecho Procesal es siempre la de juzgar. En todo proceso, independientemente de la naturaleza del litigio, las instituciones se fundamentan en principios bsicos: tribunal con jurisdiccin, competencia, autoridades establecidas y regladas, controversia, prueba, sentencia e impugnacin de la sentencia. Los diversos procesos tienen siempre como base tales principios y el juez tiene siempre las mismas facultades. El Derecho Procesal contempla distintas denominaciones y formas para pretensiones de diferente naturaleza jurdica. Las pretensiones reguladas por el derecho privado, CC y sus leyes complementarias, se rigen por el proceso civil. La pretensin penal da origen al proceso penal. El CdelT y sus leyes complementarias, al proceso laboral y la aplicacin y sancin de las normas del trnsito pblico origina no solo procedimientos especficos reglados en la Ley N 18.287, sino que tambin tribunales especiales, organizados conforme a la Ley N 15.231, presentes en todo el territorio nacional, lo que ocurre igualmente con la Ley N 19.968 y los tribunales de familia. Diferentes factores y elementos contribuyen a la diferenciacin, siempre dentro de la unidad de la norma procesal, que mantiene consecuencia y concordancia entre si con relacin a los diferentes procedimientos que acta. La naturaleza jurdica y el objeto del litigio determinan el camino a seguir, esto es, el procedimiento necesario para solucionar la controversia planteada, sancionar el eventual ilcito cometido y aplicar el derecho en la reparacin. Pero el principio y el fin sern los mismos y los grandes delineamientos del procedimiento, tambin. Pueden variar aspectos de la litis, acorde con las necesidades y particularidades de cada gnero, pero lo esencial e idea matriz, se mantienen nicos. La concepcin unitaria fundamental determina que para toda clase de pretensiones que no tengan un procedimiento especial deban aplicarse supletoriamente las normas del juicio ordinario. Dispone el artculo 3 del CPC, que se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza. Sin embargo, como indica Pfeiffer (59), no obstante lo sealado y, si bien las tendencias modernas son las de aceptar la unidad de las leyes procesales, existen otras doctrinas que sostienen lo contrario, las que se fundan para ello bsicamente en las diferencias que se advierten entre los procedimientos civiles y penales, diferencias que en realidad tienen su origen en la distinta finalidad perseguida en uno u otro caso: el reconocimiento de un derecho en los procedimientos civiles o el sancionar a un delincuente en los procedimientos penales. Reflejo de la misma concepcin encontramos en las normas de los artculos 43 del CdePP y 52 del CPP, supletorias o remisorias, ambas de similar tenor. El segundo de los artculos indicados dispone que sern aplicables al procedimiento penal, en
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C. Suprema, 15.10.1996, Revista, Tomo XCIII, Secc. Primera, pgina 145. Pfeiffer R., Alfredo, Apuntes de Derecho Procesal, Tomo I, pgina 12.

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cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Cdigo o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. 15 INTERPRETACIN, INTEGRACIN Y APLICACIN DE LA LEY PROCESAL Como la propia palabra lo indica, interpretar, en su primera acepcin es, de conformidad al Diccionario, explicar o declarar el sentido de algo, principalmente el de un texto. Integrar, a su vez, es dicho de las partes: constituir un todo; completar un todo con las partes que faltaban y hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo. La voz aplicar, en las acepciones que nos interesan, implica poner algo sobre otra cosa o en contacto de otra cosa y emplear, administrar o poner en prctica un conocimiento, medida o principio, a fin de obtener un determinado efecto o rendimiento en alguien o algo. Interpretar, integrar y aplicar no son trminos definidos en nuestra legislacin, sin que los Cdigos contengan normas especiales respecto de la interpretacin de la ley procesal, debiendo aplicarse las disposiciones generales que establecen los artculos 19 a 24 del CC para entender sus alcances y significados, en particular lo que dispone la primera parte del artculo 20, esto es, las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras, en el intento de explicar cmo la Ley Procesal y la doctrina o la jurisprudencia llaman a la interpretacin, a la integracin y a la aplicacin de sus normas. Al interpretar, se integra la norma y se la aplica. Lo mismo sucede al aplicar la ley, oportunidad en la que se est interpretando y, al mismo tiempo, integrando el concepto con los principios fundamentales que lo rigen, si es que se quiere obtener un resultado jurdicamente apropiado. En oportunidades es necesario hacer uso de la analoga para interpretar y aplicar la norma procesal, lo que sucede en materias tratadas en leyes especiales que generalmente no abarcan la total complejidad de un procedimiento, como en los casos de la ley de menores, del trabajo y de polica local.. La ley procesal, ubicada entre lo pblico y lo privado, es sensible a los cambios de las condiciones sociales, morales y polticas de la poca en que rige, que determinan nuevas necesidades de justicia, quedando las normas rpidamente obsoletas y sin aplicacin. El intrprete deber mantenerse alerta a objeto de representar al legislador los nuevos requerimientos del medio. As ha ocurrido en nuestro pas, por ejemplo, con las disposiciones sobre competencia en lo relativo al elemento cuanta, distorsionada la legislacin por un importante proceso inflacionario, llegndose incluso al establecimiento por la va jurisprudencial, de la necesidad del reajuste de las sumas que se otorgan en materia de indemnizacin de perjuicios a partir de las cantidades pretendidas en las demandas, las que aparecen insuficientes e irrisorias luego de transcurrido el tiempo de tramitacin de una causa.

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La evolucin del procedimiento penal hasta llegar a la etapa de la reforma en vigencia, es tambin un buen ejemplo del reflejo de los cambios en la interpretacin y aplicacin de la ley procesal, desempeando la doctrina un importante papel en el estudio de los problemas y de las soluciones necesarias para evitar el absurdo de no dar aplicacin a disposiciones que literalmente indican, muchas veces, soluciones contrarias a las aceptadas por la cambiante necesidad de justicia y por la diferente sociedad, si se la compara con la que vio surgir la norma, producto de una realidad distinta. 15.1 INTERPRETACIN DE LA NORMA PROCESAL Dos aspectos debemos enfocar con relacin a la interpretacin de la norma, formalmente hablando. El primero dice relacin con la funcin jurisdiccional que ejercen los jueces; ms exactamente a la fase de sentencia y a la emisin del juicio jurisdiccional. Es esta clase de interpretacin la que preocupa al jurista y no la llamada interpretacin autntica que pueda hacer la ley para declarar el sentido de otras leyes (artculos 3, inciso 1 y 9, inciso 2 del CC) (60). La interpretacin del juez llevar la ley general al caso especfico y, a este respecto, las facultades del intrprete estn limitadas por las normas de los artculos 4, 11, 13 y, especialmente, 19 a 24 del CC. El segundo aspecto es el de la interpretacin autntica, de menor importancia para el trabajo del jurista, efectuada por el legislador con relacin a una norma con la intencin de clarificar y de fijar su correcto alcance. No obstante la claridad y fuerza de las normas de interpretacin del CC, no basta con interpretar, sino que es necesario integrar para hacer una adecuada aplicacin. La norma no est aislada en el mundo del derecho. Tiene un fundamento y consecuencias y, siendo el Derecho Procesal y la jurisdiccin un todo, no obstante la multiplicidad de normas, al interpretar es necesario no perder de vista el conjunto. 15.2 INTEGRACIN DE LA NORMA PROCESAL As como la ley procesal escrita y expresa se interpreta, a falta de ley y en su silencio, debe integrarse para luego ser aplicada. La ley no surge ni se encuentra aislada, sino que forma parte de un contexto. Ha sido motivada por variados pensamientos jurdicos y se ha basado en diversos fundamentos que la han hecho surgir, por lo que tambin requiere integrarse como expresin de conjunto. De este modo, la integracin de la ley procesal est en estrecha relacin con su interpretacin. La jurisprudencia ha explicado la integracin por la va de la interpretacin de la ley por el juez, sealando que el sistema de interpretacin reglado de la hermenutica legal chilena contempla cuatro elementos para la interpretacin gramatical, lgico, histrico y sistemtico- que se conjugan y no se excluyen. El texto de una ley est constituido no solo por su articulado: lo integran adems, los considerandos que le sirven de fundamento. Conocidas las causas que originaron las disposiciones legales,

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Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 61.

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de las que stas son el necesario efecto, desentenderse de ellas, sera vulnerar la base, el principio, la razn de ser de sus preceptos, su esencia misma (61). No es suficiente con interpretar adecuadamente, si no se integra una norma con el contexto del derecho al hacerlo. No se trata de desentender la letra clara de la ley, sino que de entenderla en concordancia con el resto de las normas de igual o similar naturaleza, por la sencilla razn que el derecho en s, est formado por un conjunto de normas que no tienen vida propia aisladamente consideradas, sino que deben integrarse con los principios fundamentales y con los orgenes de cada una. De all que hablemos de hermenutica o arte de interpretar textos, especialmente los sagrados, en este caso, la ley. 15.3 APLICACIN DE LA NORMA PROCESAL Con carcter supletorio, en ausencia de norma especial tiene aplicacin el procedimiento ordinario que establece el artculo 3 del CPC, concordado y complementado con el artculo 1, en cuanto sus disposiciones rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes (...) cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, de forma que tales normas se aplican a toda contienda civil entre partes, sea que su conocimiento corresponda o no a los tribunales ordinarios. Se ha fallado que aunque existan disposiciones especiales que reglen un procedimiento, rigen supletoriamente las normas del juicio ordinario del CPC en lo no previsto (62) y, expresamente se ha dado tal aplicacin a las referidas a la notificacin tcita tratndose del procedimiento de la Ley N 18.287, especial sobre procedimiento ante los juzgados de polica local (63). La aplicabilidad del CPC resulta de una necesidad real en ausencia de normas completas sobre procedimientos en leyes especiales que regulan diferentes materias, mencionadas como fuentes directas del Derecho Procesal. Esta necesidad es mas bien una razn de conveniencia para la buena administracin de justicia desde que la aplicacin de las ritualidades procesales comunes a contiendas que se substancian ante tribunales que no son los ordinarios, evita la arbitrariedad en la dictacin de los fallos judiciales, al decir de Hugo Pereira, en comentario a doctrina sustentada por la Corte Suprema (64). La aplicacin de las normas generales a los procedimientos especiales no ha sido siempre aceptada como supletoria y, precisamente, en razn de la especialidad se ha sostenido que la intencin claramente manifestada por el legislador en el inciso primero del artculo final del CPC, es no aplicar sus preceptos a la substanciacin de procesos que se debaten ante los tribunales especiales, intencin confirmada con la historia fidedigna del mandato derogatorio contenido en el Cdigo respecto de las leyes procesales vigentes a la poca de su promulgacin, de donde se concluye que su artculo primero no sirve para fundar la

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C. de Santiago, 4.08.1982, Revista, Tomo LXXIX, Segunda Parte, Secc. Quinta, pgina 253. C. Suprema, 15.11.1954, Revista, Tomo LI, Secc. Primera, P. 580. Varios fallos en el mismo sentido. 63 C. Suprema, 8.06.1987, Fallos del Mes, N 343, pgina 287. 64 C. Suprema, 13.11.1958, Revista, Tomo LV, Secc. Primera, pgina 308, Nota N 3.

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aplicacin de sus disposiciones a las causas que se tramitan ante los tribunales del fuero especial (65). Por lgica, es necesario convenir que procedimientos establecidos para diferenciarse por su modernismo, su agilidad y su especialidad, que no contienen regulaciones respecto de la infinidad de situaciones que pueden plantearse, no resisten, sin perder lo que le es propio, la aplicacin subsidiaria y obligatoria de las normas a las que se pretende mejorar, por lo que es consecuente concluir que la forma de aplicar las normas del CPC a procedimientos establecidos por leyes especiales es la analgica y no la subsidiaria del artculo 1 del Cdigo. Se ha fallado que en la resolucin de cuestiones sometidas al conocimiento de los tribunales no cabe la excusa judicial de falta de ley que resuelva el caso, como ocurre, por ejemplo, tratndose de la determinacin del momento en que debe tenerse por practicada la notificacin por carta certificada del aviso de desahucio, ya que ni el Cdigo del Trabajo, ni la Ley N 18.602 contienen disposiciones sobre la materia, debindose por consiguiente, en conformidad a las reglas de integracin del derecho, recurrir a los principios de equidad segn lo previsto en los artculos 10 del COT y 170, N 5 del CPC. El razonamiento por analoga refuerza la solucin de equidad mediante las consideraciones de otras normas legales que regulan situaciones parecidas, como son las establecidas en el artculo 18 de la Ley N 18.287 y el artculo 11 del Cdigo Tributario, que disponen que las notificaciones por carta certificada se entienden practicadas y que los plazos se cuentan, respectivamente, al tercer da contado desde su recepcin en la oficina de correos y que los plazos empezarn a correr tres das despus de su envo (66). Ya en 1919 se aceptaba la aplicacin analgica de la ley comn en la tramitacin de los incidentes, sealndose que en tales procedimientos, respecto de los cuales la ley no ha sealado la cuerda en que deben tramitarse los que en ellos se promuevan, en virtud del principio de la integracin por analoga de la ley y de los principios formativos del procedimiento, stos debern tramitarse conjuntamente con la cuestin principal y sin paralizar el curso de sta (67). No obstante, tambin se ha resuelto en sentido inverso, que las normas que regulan el orden procesal, por ser de orden pblico, esto es, que tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de la sociedad y sus instituciones jurdicas bsicas, son normas de derecho estricto que se traducen en la obligacin que tienen los tribunales de tramitar y fallar las causas en conformidad a la ley vigente y, en consecuencia, no pueden aplicarse a travs de una interpretacin analgica y por aforismos jurdicos (68).

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Pereira, Hugo, Nota 3 a fallo C. Suprema, 13.11.1958, Revista, Tomo LV, Secc. Primera, pgina 308. 66 C. Suprema, 19.12.1990, Revista, Tomo LXXXVII, Secc. 3, Pg. 162. La letra b) del N 4 del artculo 1 de la Ley N 19.676 de 29 .05. 2000 modific a la Ley N 18.287 en el sentido que la notificacin por carta certificada en ese procedimiento se entendera practicada al quinto da contado desde la fecha de recepcin de la carta por la Oficina de Correos. 67 C. de La Serena, 8 .05. 1919, Gaceta, Primer Semestre 1919, Materia Civil, pgina 512. 68 C. de La Serena, 10.09.1984, Revista, Tomo LXXXI, Secc. Segunda, pgina 109.

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Los llamados o menciones explcitas contenidos en leyes especiales constituyen una forma cierta de aplicacin del CPC a cada procedimiento especial, apuntando a la diferencia entre una y otra forma de interpretar y de aplicar la ley procesal: la obligatoriedad de la norma. Mientras la aplicacin analgica no obliga, la subsidiaria si, en forma absoluta. La norma llamada expresamente obliga en toda su extensin; la no llamada puede ser usada con justicia y equidad y, dentro de la misma concepcin, puede ser ignorada. El procedimiento especial se caracteriza por ser diferente, ms breve, menos reglamentado, alcanzando a puntos no previstos o enfocando aspectos procesales similares, no en el mismo sentido que el previsto en el Cdigo. No se trata simplemente de no aplicar la ley procesal ordinaria, ni de crear un caos en el procedimiento, ni de crear derecho en cada caso particular, pero s de otorgar la posibilidad de recurrir al CPC en la forma ms libre y ms expedita que permite, acorde con la verdadera naturaleza del proceso especial, su aplicacin por simple analoga, reconocida como vlida y posible por la doctrina y sancionada por la Corte Suprema al tratar de materias relacionadas con el procedimiento ante los juzgados laborales, al establecer que atendida la naturaleza de los juicios del trabajo, no es posible asimilar el procedimiento en esta jurisdiccin al estricto sealado para la ordinaria civil (69). Es necesario convenir que procedimientos establecidos para diferenciarse por su modernismo, agilidad y especialidad, sin regulaciones de la infinidad de situaciones que pueden plantearse en un proceso, no pueden resistir sin perder lo que le es propio, la aplicacin subsidiaria y obligatoria de las normas a las que se pretende mejorar, por lo que es consecuente concluir que la forma de aplicar las normas del CPC a los procedimientos establecidos por leyes especiales, es la analgica y no la subsidiaria del artculo 1 del Cdigo. La nica sentencia que conocemos en materia de polica local que se pronuncia al respecto, as lo consigna, no dando cabida a la aplicacin subsidiaria de la ley comn en el procedimiento de la ley 18.287 (70). Cabe afirmar, con el profesor Pereira, que saber cmo y cuando la aplicacin analgica de las normas procesales del fuero comn desvirta el proceso sujeto al conocimiento de un tribunal del fuero especial, es asunto que deber resolver casusticamente el juez respectivo. En este, como en tantos otros problemas que de ordinario surgen con ocasin del ejercicio de la funcin jurisdiccional, la persona del juez y su inteligente criterio, es la garanta fundamental de una buena administracin de justicia (71). En el caso de los otros cuerpos legales, diferentes del CPC, no se produce el problema en estudio al no contener ellos, generalmente, normas de aplicacin extra Cdigo, como son las de los artculos 1 y 3 citados. Cuando el legislador de la ley especial quiso aplicar el COT, lo hizo expresamente, sin dar lugar a interpretar, ya se refiera a aplicacin general supletoria o a la particular de determinadas normas (72).
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C. Suprema, 29.07.1952, Revista, Tomo XLIX, Secc. Tercera, pgina 50. Primer Juzgado Polica Local Las Condes, 27.06.1996, autos N 59.186-4. Sentencia no publicada. 71 Pereira A. Hugo, Nota N 3 a fallo C. Suprema, 13.11.1958, Revista, T. LV, Secc. Primera, P. 308.

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16 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL Cualquiera sea el concepto que aceptemos para entender qu es el Derecho Procesal desde los diferentes puntos de vista en que es posible enfrentar la expresin, sta se relaciona ntimamente con el ejercicio de la jurisdiccin, con la tarea de impartir justicia y con el estudio del proceso y sus diferentes formas, surgiendo las normas constitucionales de las que arranca el concepto. En cuanto a su gnesis como Poder Pblico, en Chile el rgano judicial se diferencia sustancialmente de los restantes poderes, en el sentido que no es elegido mediante voto popular y, por consiguiente, no se aplica a su respecto lo que dispone el inciso primero del artculo 5 de la CPR, ya que la Nacin, representada por el cuerpo electoral, no delega en el Poder Judicial en su conjunto el ejercicio de la soberana, el que encuentra la base de su accionar pblico en la parte siguiente de la norma: la soberana se ejerce tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece especificadas, en lo que al Poder Judicial se refiere, a partir de su artculo 76, de tal modo que sus facultades y atribuciones, es decir, la jurisdiccin, emanan directamente de la CPR que, al indicar que la facultad de conocer, de resolver y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece a los tribunales, est sealando el sentido propio de la jurisdiccin, referido a la potestad jurisdiccional contenciosa y que todo tribunal creado por ley, de la naturaleza que sea, ordinario o especial, est investido de tal soberana facultad. En el Captulo VI de la CPR, artculos 76 a 82, Del Poder Judicial encontramos los fundamentos del Derecho Procesal, destacando adems el inciso segundo del artculo 5 de la CPR, en cuanto seala los lmites de la soberana en materia procesal y eleva el concepto del ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana a la categora de lmite, en el sentido de no sobrepasarlos en la extensin del ejercicio de las facultades jurisdiccionales y, como deber, en cuanto a su respeto y promocin. Las diferentes Constituciones que han regido en Chile desde la de 1825, han sido base y han contenido los fundamentos del Derecho Procesal y del ejercicio de la jurisdiccin en Chile.

CAPTULO II

LA JURISDICCIN
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Ejemplos: Art. 7; inciso noveno del Art. 8; inciso segundo del Art. 10; Art. 12; y nmeros 7 y 8 de la letra c del Art. 13, todos de la ley N 15.231, Orgnica de los Juzgados de Polica Local. Inciso tercero del Art. 1, Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia.

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La jurisdiccin, poder deber del juez y sus caracteres fundamentales. SUMARIO: 17 Etimologa y antecedentes; 18 - Acepciones y derivados; 19 - Definiciones; 20 Concepto de jurisdiccin; 21 - Jurisdiccin, competencia y sometimiento; 22 - Jurisdiccin Internacional y Jurisdiccin Universal; 22.1 - Jurisdiccin Universal; 23 - Caractersticas de la jurisdiccin y de su ejercicio; 23.1 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Territorialidad; 23.2 Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Legalidad; 23.3 - Caracterstica de la Jurisdiccin: Funcin pblica; 23.4 - Caracterstica de la Jurisdiccin: Emana de la soberana del Estado; 23. 5 Caracterstica de la Jurisdiccin: Su unidad; 23.6 - Caracterstica de la Jurisdiccin: Es indelegable; 23.7 - Caracterstica de la Jurisdiccin: Es independiente; 23.8 - Caracterstica de la Jurisdiccin: Es limitada; 23.9 - Caracterstica de la Jurisdiccin: Es igual para todos; 23.10 Caracterstica de la Jurisdiccin: Pasividad; 23.11 - Su ejercicio es obligatorio; 23.12 - La publicidad de su ejercicio; 23.13 Irrevocabilidad o Cosa Juzgada; 24 - Otros lmites del ejercicio de la jurisdiccin; 24.1 - Materia; 24.2 - Temporalidad; 24.3 - Competencia; 25 - Inmunidades de jurisdiccin; 26 - Conflictos de jurisdiccin; 26.1 - Pedido de extradicin; 26.2 - Cumplimiento de sentencia extranjera; 26.3 - Divergencias en el plano nacional; 27 - Momentos jurisdiccionales; 27.1 - Etapa de conocimiento; 27.2 - Etapa de juzgamiento; 27.3 - Etapa de ejecucin; 27.3.1 Ejecucin incidental; 27.3.2 - Juicio ejecutivo; 27.3.3 - Normas supletorias; 27.3.4 - Ejecucin en tribunales de la reforma procesal penal; 27.3.5 - Ejecucin en procedimientos especiales; 28 Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho; 28.1 - Jurisdiccin de equidad; 28.2 Jurisdiccin de derecho; 29 - Equivalentes jurisdiccionales; 29.1 - Transaccin; 29.2 Conciliacin o avenimiento; 29.3 - Transaccin, conciliacin y avenimiento; 29.4 - Sentencia extranjera; 30 - Jurisdiccin y cautela; 30.1 - Medidas para asegurar bienes; 30.2 - Medidas para asegurar personas; 30.3 - Medidas para satisfacer necesidades urgentes; 30.4 - Medidas sobre produccin de prueba en juicio; 30.5 - Clasificacin; 30.6 - Medidas en el mbito de la reforma procesal penal; 31 - Actos judiciales no contenciosos; 31.1 - Naturaleza jurdica; 31.2 Caractersticas; 31.3 - Objetivos; 31.4 - Competencia; 31.4.1 - Actos judiciales no contenciosos y tribunales de familia

17 ETIMOLOGA Y ANTECEDENTES Jurisdiccin deriva de los trminos latinos iuris, derecho, justicia o ley en el latn literario y dictio, del verbo dico, dicere, que significa decir, pronunciar, declarar, esto es, el acto de declarar o pronunciar. En consecuencia, es decir o declarar del derecho. El Diccionario de la Real Academia en su segunda acepcin, la entiende como poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que es el sentido en que la estudiaremos. Couture nos ensea que a travs de la jurisdiccin, se ejercita la accin o poder jurdico del actor de provocar la actividad del tribunal (73). Se trata de la funcin pblica en la que se desarrolla el proceso, ntima y tradicionalmente relacionada con el concepto de soberana, como poder inherente al Estado. Histricamente, la jurisdiccin nace como consecuencia de la agrupacin de los seres humanos en familias, tribus, comunidades y, finalmente, en naciones, pues dicha agrupacin es fuente inagotable de conflictos, los que en su forma primitiva son solucionados mediante la autotutela, luego se traspasa esa solucin al jefe de la familia o al jefe de la tribu y, por ltimo, a la autoridad. Sin duda, ese desprendimiento obedece al poder coercitivo que estaba en condiciones de ejercer el tercero facultado para la solucin del problema, en la medida en que estaba revestido de atribuciones para hacer cumplir su decisin (74).
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Couture, Eduardo, Introduccin al Estudio del Proceso Civil, pgina 19. C. Suprema, 02.10.2007, Corts D., Luis A. y otros c/ Maruha Corporation. Nulidad de despido, casacin en el fondo. ROL: 5864-06, MJJ19208.

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18 ACEPCIONES Y DERIVADOS El trmino tiene varias acepciones, tanto en lenguaje jurdico como en el comn. En un sentido general, se entiende como el poder o autoridad que tiene alguien para gobernar, como cuando se dice que el Alcalde tiene jurisdiccin para conocer de tal o cual negocio de inters municipal. Es posible entenderla tambin en un sentido territorial, como cuando se delimita un lugar o una provincia: la jurisdiccin de Cauquenes o cuando se expresa el lugar en que una determinada autoridad ejerce sus funciones. Tener jurisdiccin sobre otro, implica en trminos comunes, tener alguien autoridad o dominio sobre otro. Caer bajo la jurisdiccin de alguien, equivale a quedar sujeto a su dominio o poder. Fijando el alcance de la voz, seala el profesor Pereira que se emplea como sinnimo de soberana y, en tal sentido se dice de la jurisdiccin nacional sobre las islas del Canal Beagle (75). Frecuentemente, adems, se la confunde con competencia, concepto del que se la hace sinnimo, lo que, a pesar de la estrecha relacin que existe entre ambas instituciones, no corresponde en derecho. Se entiende la jurisdiccin como la facultad o el poder de administrar justicia y, en ese sentido, se hablar de las diversas formas que reviste e implica el concepto, sus sinnimos y sus derivados: poder, autoridad, gobierno, potestad, mando, atribucin, superioridad, dominio (76), materia jurisdiccional; jurisdiccin delegada, retenida, nica, etc. 19 DEFINICIONES Desde la Constitucin de 1822 se viene declarando que a los tribunales de justicia les corresponde, exclusivamente, la potestad de aplicar las leyes con total independencia del Ejecutivo y del Legislativo. Las Constituciones de 1833 y de 1925 indicaron que la facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley y la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, de 1875, en su artculo 1 preceptuaba que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley, artculo reproducido en el COT en trminos que luego alcanzan a la Constitucin, cuyo artculo 76 es de redaccin similar. Se ha fallado que la jurisdiccin es el poder que tienen los tribunales de justicia para resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de relevancia jurdica en cuya solucin intervienen. Se encuentra reconocido positivamente en el artculo 73 de la CPR (77). El legislador no ha entregado una definicin de jurisdiccin y sus alcances se pueden obtener de diversas normas de referencia, constitucionales y legales. La CPR en su artculo 5, dispone "La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se
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Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 79. Segn Barcia, Roque, Sinnimos Castellanos, Ed. Sopena, Buenos Aires, 1951, Pg. 292: La jurisdiccin supone juez. El dominio supone amo. La jurisdiccin es derecho, ley, Estado. El dominio es seoro, propiedad. 77 C. Suprema, 6.03.1989, Gaceta N 105, pgina 28. Artculo 73, hoy artculo 76 de la CPR.

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realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin por las autoridades que esta Constitucin establece"; el artculo 76 establece "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos". El artculo 77, por su parte, seala que "Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica." Y, por ltimo, el inciso 5 del N 3 del artculo 19, relacionando jurisdiccin y debido proceso, indica que "Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos". A falta de definicin legal, la CS ha sealado que la jurisdiccin es la funcin bsica del Poder Judicial, que consiste en su potestad de administrar justicia y que de conformidad con lo que prescriben los artculos 76 inciso 1 de la CPR y 1 del COT, envuelve la atribucin de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, lo que en buenas cuentas constituye el ejercicio en exclusividad de la jurisdiccin contenciosa que se ejerce cuando existe juicio, contienda o controversia, suscitado entre dos o ms partes que tienen inters en sus resultados (78). Para Chiovenda, es la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley, mediante la sustitucin, por la actividad de los rganos jurisdiccionales, de la actividad de los particulares o de otros rganos pblicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prcticamente efectiva; Carnelutti, estima que es la actividad destinada a obtener el arreglo de un conflicto de intereses mediante la justa composicin de la litis contenida en una sentencia; Calamandrei, que es la accin del Estado, cuando administra Justicia, ejercida en el proceso por medio de sus rganos judiciales; y, para el uruguayo Eduardo Couture, es la funcin pblica, realizada por los rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin. Nuestros tribunales han precisado que la facultad de conocer de las causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, es lo que constituye la jurisdiccin y los organismos en los cuales ella radica, son los tribunales, tanto los del fuero comn que conocen de la generalidad de los asuntos que se promueven en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica, como los de fuero especial, que ejercen jurisdiccin en determinadas materias. El TCdeCH ha agregado que, en atencin a que la funcin
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C. Suprema, 05.08.2005, Ca. Molinera San Cristbal S.A. c/ SII. Inaplicabilidad. MJJ17541.

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jurisdiccional es expresin del ejercicio de la soberana, slo la pueden cumplir las autoridades que la CPR establece (79). Casarino, Fernando Alessandri y Jaime Galt, la definen simplemente diciendo que es la facultad de administrar justicia. Para Hugo Pereira, es aquella facultad abstracta que el Estado delega en los tribunales, para solucionar en forma definitiva y obligatoria los litigios que se susciten entre particulares, mediante la sentencia, como asimismo para hacer cumplir lo resuelto en ella. 20 CONCEPTO DE JURISDICCIN Ms que definir, nos inclinamos por aceptar un concepto que permita dar una visin comprensiva de la amplia gama de facultades que constituyen la funcin asignada al Poder Judicial, no slo referida a la labor de juzgar propiamente tal: facultad entregada por la CPR a los tribunales de justicia para conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado, intervenir en los actos y ejercer las atribuciones en que una ley lo requiera o les atribuya. El Estado despliega innumerables y complejas actividades en la satisfaccin del bien pblico: auto organizacin de los propios oficios, produccin, distribucin y circulacin de bienes, distribucin del trabajo, asistencia y previsin social, instruccin pblica, obras pblicas, defensa, seguridad y, as, en distintos rdenes, para lo cual debe contar con los medios materiales, procedentes no slo de un dominio pblico y de un patrimonio suyo, sino tambin imponiendo tributos y contribuciones a todos los sujetos. Estas funciones-actividades se compendian bajo el nombre de administracin pblica, entendida la denominacin en sentido funcional, mientras que, entendida en sentido orgnico, alude a todo el conjunto de los oficios-rganos que de ella estn investidos. Cometidos, limites, modos, medios, formas, estn previstos y disciplinados por normas jurdicas. El Estado obra y acta para el bien publico, observando y aplicando el derecho que l mismo pone. Siguiendo el pensamiento de Redenti (80) orientado en la obra de Chiovenda, acotamos que la trama de las determinaciones entre los variados aspectos del fenmeno, ha inducido a contemplar en cada uno de los conglomerados humanos un todo unitario y a hacer surgir de ah la imagen de un organismo o ente organizado, al que se ha dado el nombre de Estado. A partir de esa primera concepcin pre-jurdica, los juristas lo entendieron persona jurdica. Pueblo, territorio, oficios u rganos son concebidos como sus elementos constitutivos; las actividades de estos oficios como actividades suyas y, el derecho mismo, aun siendo uno de tales elementos, como manifestacin de su pensamiento y de su voluntad organizadora. Esta concepcin permite, entre otras cosas, imaginar y representar funciones que el Estado (persona) ejerce (siempre por medio de sus oficios u rganos) respecto del derecho. Cuando se habla de funcin jurisdiccional, se evoca una distincin o clasificacin efectuada desde este punto de vista y que en otro caso no tendra sentido.
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TCdeCH, 8.04.2002, autos N 346, Consid. 45, Revista, Tomo XCIX, Secc. Sexta, pgina 531. Redenti, Enrico, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Captulo I, La Jurisdiccin, pginas 3 y Sgtes.

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El Estado acta en la determinacin y formacin de las normas de derecho, formulando y promulgando en formas solemnes previamente establecidas, proposiciones (leyes) actuando la funcin legislativa, sin perjuicio de la existencia de otros procedimientos de formacin de las leyes (decretos-leyes, decretos legislativos delegados o decretos con fuerza de ley, reglamentos). El Estado (directa o indirectamente) pone o concurre a poner el derecho. En el ejercicio de la funcin jurisdiccional, el Estado obra y acta para asegurar y garantizar el vigor prctico del derecho, para quien quiera y cualquiera que fuere, aun contra sus propios oficios si es necesario, promoviendo y controlando su observancia, reprimiendo los hechos cometidos o poniendo remedio a las consecuencias de eventuales transgresiones. En este campo, el Estado obra segn el derecho, observndolo o aplicndolo; pero aqu el derecho no suministra solamente disciplinas instrumentales, como ocurre con la administra-cin pblica, sino que constituye la finalidad especfica caracterstica y diferencial de la funcin. Poner, observar, garantizar, son tres posiciones diversas que el Estado asume respecto del derecho y cada una ha revelado, a travs de experiencias polticas seculares, particulares exigencias de organizacin y de ejercicio a fin de responder a sus objetivos, de donde proviene una diferenciacin de rganos, oficios, tcnicas y formas, particularmente acentuada en lo que atae a la jurisdiccin y a su actividad de ejercicio, que es cabalmente la de administracin de la justicia. Dentro del mbito de esta funcin-organizacin-actividad (jurisdiccional), se pueden hacer luego distinciones ulteriores, atendiendo, bien a los diversos caracteres finales que pueden asumir en los diferentes casos las providencias en que culmina, bien a las diversas formas o modos de proceder que prescribe la ley. Dos son las distinciones supremas que conviene ante todo hacer en dicho mbito, que entrecruzndose, pueden luego combinarse entre s: jurisdiccin voluntaria y contenciosa, penal y civil. El TCdeCH ha entendido a la funcin jurisdiccional como ejercicio de la soberana, conceptuando que entre las distintas funciones pblicas, entregadas por la CPR a las autoridades que ella establece, est la funcin jurisdiccional que viene a ser un aspecto de cmo se ejercita la soberana nacional (81), invocando el concepto de jurisdiccin entregado por el profesor Colombo, en los siguientes trminos: El poderdeber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponda intervenir (82). Jurisdiccin es sinnimo de posibilidad de actuar y, al mismo tiempo, de accin y de donde se acta. En el mbito del Derecho Administrativo, Villegas Basavilbaso (83) indica que, desde un punto de vista sustancial, atendiendo al contenido que se le ha asignado a la funcin, el poder del Estado se manifiesta por medio de las funciones y
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TCdeCH, autos N 346, 8.04.2002, considerando N 42, pgina 531. Colombo C., Juan, La Jurisdiccin en el Derecho Chileno, pgina 41. 83 Villegas Basavilbaso, Benjamn, Derecho Administrativo, tomo I, pgina 35.
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as, la funcin legislativa es aquella mediante la cual se constituye el orden jurdico; la administrativa, es una actividad concreta mediante la cual se provee a la satisfaccin de las necesidades colectivas, funcin que debe ejercerse dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley; y, la funcin jurisdiccional es la funcin que mantiene y acta el orden jurdico. Las funciones estatales se pueden clasificar atendiendo a los rganos que las realizan o llevan a la prctica, lo que nos conduce a la teora de la separacin de los Poderes del Estado, no obstante la frecuente falta de identificacin entre funcin, sustancialmente hablando, y rgano. Formalmente, por ltimo, las funciones se clasifican teniendo en cuenta la forma que revisten los actos que emanan de cada uno de los rganos estatales. El derecho propio de un lugar, emanado de la soberana del Estado, permite actuar la jurisdiccin en los diversos aspectos de lo que comprende en trminos amplios, ya que implica un alcance de facultad de accin de mbito territorial dentro del cual una autoridad determinada ejerce sus funciones. 21 JURISDICCIN, COMPETENCIA Y SOMETIMIENTO Don Sergio Rodrguez Garcs enseaba que entiende por jurisdiccin la jurisdiccin judicial, que es el concepto que sirve de viga maestra a toda la construccin terica y a la actividad prctica de administrar justicia, referida al rgano, a la funcin y a su desarrollo en el proceso judicial. Seala que la competencia no integra la jurisdiccin, en tanto el juez ejercita su potestad jurisdicente en los asuntos judiciales de su competencia, agregando que mientras en la jurisdiccin el valor jurdico protegido es la justicia, en la competencia el valor jurdico protegido es el orden judicial, el que se impone para que haya justicia. La competencia concreta las facultades jurisdiccionales en un juez determinado respecto de materias determinadas, constituida al efecto por reglas prcticas carentes de contenido jurdico, con el objeto de repartir la tarea judicial, de modo tal que los jueces solo conocen de los asuntos judiciales que son de su competencia. Sentados estos conceptos, seala el profesor Rodrguez que el conflicto de relevancia jurdica se produce fuera del proceso y no tiene una significacin procesal ni jurisdiccional mientras no se le someta a la autoridad judicial mediante el instrumento de sometimiento: la demanda judicial, que somete las pretensiones al conocimiento del tribunal, transformando el conflicto en litigio, de modo que los jueces solo pueden conocer de los asuntos que les han sido sometidos. As, cabe afirmar que el sometimiento tiene por objeto precisar, concretndolas, las materias judiciales que van a ser objeto del tratamiento jurisdiccional y, una vez establecido que el negocio que se somete al conocimiento del juez es un asunto judicial o un asunto del orden jurisdiccional y que es de la competencia del juez, ste podr juridicar respecto de l, entrando en su conocimiento para luego decidir. Dentro del raciocinio expuesto, el proceso judicial opera como un instrumento de sometimiento, ya que, por disposicin del artculo 10 del COT, los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los

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faculte para proceder de oficio, agregndose que no pueden dejar de ejercer su autoridad que no es otra que la potestad de jurisdiccin, respecto de la contienda sometida a su decisin. El sometimiento tendr lugar, entonces, a requerimiento de parte interesada, a requerimiento del Ministerio Pblico y, en casos muy excepcionales, por propia iniciativa del juez, el que tiene prohibido andar buscando entuertos que desfacer, pudiendo slo someterse al conocimiento y decisin de un tribunal, las materias que son de su competencia. 22 JURISDICCIN INTERNACIONAL Y JURISDICCIN UNIVERSAL El aspecto territorial ha sido reconocido tradicionalmente como uno de los lmites del ejercicio jurisdiccional, conforme a los que cada Estado ejerce jurisdiccin dentro de sus fronteras, con excepciones referidas a casos de extraterritorialidad de la ley penal y procesal en los trminos del artculo 6 del COT, que somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se indican: los cometidos por agentes diplomticos en funciones; los de malversacin y otros fraudes que cometan funcionarios al servicio de la Repblica; los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado y otros que pusieren en peligro la salud de habitantes de la Repblica; los cometidos, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia; las falsificaciones del sello del Estado, de moneda o documentos determinados; los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui; la piratera; los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias; y algunos hechos sancionados en la Ley de Defensa Permanente de la Democracia. El ltimo artculo del CPP, el 485, dispone su vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero y fueren de competencia de los tribunales nacionales. Tambin su artculo 13 reconoce, en las condiciones que seala, efectos en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros, agregando que tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras y que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente. Contrasta esta apertura a jurisdicciones forneas, con la norma del artculo 2 del CdePP en cuanto dispone que no se aplicarn en el territorio nacional las leyes penales y de procedimiento de otros pases, sin perjuicio de su consideracin previa cuando sea necesaria para determinar la aplicacin de las leyes patrias agregndose casos en que, segn el artculo 3, deban considerarse las penas sufridas en el extranjero para determinar la calidad de reincidente o delincuente habitual del procesado, reconociendo valor a la sentencia absolutoria pronunciada fuera de Chile. El 58

establecimiento de estas normas de extraterritorialidad de la ley y del ejercicio jurisdiccional obedeci, en su oportunidad, a las necesidades de la realidad de la vida de los habitantes del pas. Al hacerse cada vez mas cercanos los pases debido al auge en las comunicaciones y el transporte e incentivarse el comercio internacional, se hizo necesario extender algunos aspectos de la actividad jurisdiccional, surgiendo tribunales para conocer y juzgar diversos hechos, tanto comerciales como penales o civiles e, incluso, de procedimientos, surgiendo la Jurisdiccin Internacional, diferente de la jurisdiccin nacional, que entendemos como la que ejerce un tribunal establecido por convenios internacionales, que no reconoce como lmite la frontera de los Estados y cuyas resoluciones tienen la fuerza obligatoria que su estatuto de creacin les asigne. La competencia de los tribunales que ejercen jurisdiccin internacional es amplia y mltiple. As, la ejercen el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, al conocer del diferendo de lmites que Per ha planteado a Chile o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia surge del Pacto de San Jos de Costa Rica, fallando asuntos que dicen relacin con los Estados signatarios ante eventuales faltas de respeto o de violaciones a derechos de sus habitantes. Respecto de Chile, son ejemplos de este tipo de actuacin jurisdiccional, entre otros, los casos de La ltima Tentacin de Cristo, pelcula cuya exhibicin se posibilit luego de conocer la Corte del proceso Olmedo Bustos y otros contra Chile, resuelto el 5 de febrero de 2001 o cuando el 22 de noviembre de 2005 se conden al Estado de Chile en el caso de Antonio Palamara I. autor al que se le censur un libro sobre la Armada, prohibiendo su distribucin y destruyendo ejemplares, por la violacin a sus derechos de libertad de pensamiento y privacidad; a la libertad de expresin, a la propiedad privada, a las garantas judiciales, a la proteccin judicial y a la libertad personal del recurrente, adems de disponer el pago de aproximadamente US$ 55.000.- por conceptos indemnizatorios y gastos. Respecto de la validez de las clusulas contractuales por las que las partes sustraen de los tribunales chilenos la resolucin de los conflictos que pudieren suscitarse entre ellas con motivo de la aplicacin, interpretacin o efectos de un determinado contrato, la Corte Suprema ha resuelto por mayora que stas no resultan contrarias a lo previsto por el artculo 1462 del Cdigo Civil por tratarse de un pacto lcito que no contrara el orden pblico chileno, atendido que las jurisdicciones extranjeras se encuentran reconocidas por las leyes chilenas, como aparece de los artculos 242 y siguientes del CPC. La disidencia, suscrita por los ministros Sr. Sergio Muoz G. y Sra. Margarita Herreros M., fue de opinin que en un contrato que no tiene carcter internacional no resulta lcito -y es contrario al derecho interno- someter las posibles controversias a una jurisdiccin internacional, pues conforme a ello se estara privando del ejercicio de la soberana nacional a ciertos y determinados litigios, lo que el legislador no permite (84).
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C. Suprema, 22.01.2008. Mauricio Hochschild S.A.C.I. c/ Ferrostaal A.G.. Indemnizacin de perjuicios. Recurso de casacin en el fondo rol 3.247-06. Microjuris, MJJ16540. Voto de mayora de

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22.1 JURISDICCIN UNIVERSAL Tambin entendida como manifestacin extraterritorial de la jurisdiccin de los Estados, la Jurisdiccin Universal, que no aparece descrita ni establecida en forma expresa no obstante haber sido aplicada por diversos pases, obliga a las jurisdicciones nacionales a actuar y posibilita que juzgue en subsidio la Corte Penal Internacional (CPI), quedando en ambos casos referida la competencia a hechos gravsimos cometidos por personas (85) contra los derechos fundamentales de los seres humanos, considerados tanto individualmente como en forma grupal. En Espaa, por sentencia de 26 de septiembre de 2005, resolviendo el Tribunal Constitucional el "caso Guatemala" en el que Rigoberta Mench, Premio Nobel de la Paz, acus a los principales responsables del genocidio cometido luego del derrocamiento de Jacobo Arbenz, confirm la competencia de los tribunales espaoles para aplicar los principios de jurisdiccin universal en la investigacin y enjuiciamiento de los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. El fallo acept el sentido de la Resolucin adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en Cracovia el 26 de agosto de 2005, que entendi la Jurisdiccin Universal, en materia penal, como la competencia de un Estado para perseguir y, en caso de ser declarados culpables, castigar presuntos delincuentes, independientemente del lugar de comisin del delito y sin consideracin a vnculo alguno de nacionalidad activa o pasiva u otros criterios de jurisdiccin reconocidos por la ley internacional. En ejercicio de jurisdiccin universal, los llamados a juzgar son, antes que nada, los Estados y, en los trminos del artculo 13 de nuestro CPP (86), el juicio debe ser real, existir y no ser una mascarada de juicio que perpete la impunidad de los imputados, siempre personas naturales. En cuanto a la materia, debe tratarse de crmenes graves contra la humanidad y los Derechos Humanos y, finalmente, si el Estado llamado a juzgar no est dispuesto a hacerlo y se niega a extraditar a los inculpados a un Estado en que realmente sean juzgados, la Corte Penal Internacional, creada al amparo de las Naciones Unidas conforme a las normas del Estatuto de Roma de 1998, debe juzgar, con carcter subsidiario, impidiendo la impunidad y sus funestas consecuencias (87).Entregado el concepto de jurisdiccin universal, diferencindola de la internacional, analizaremos su gnesis en el mundo del derecho. Desde la ltima dcada del siglo XX, nuevos conceptos surgen de la globalizacin y de los intereses de los pases y sociedades, cada vez ms relacionados y cercanos. Los acontecimientos diarios han hecho cada vez ms procedente el concepto de respeto a la vida y a los derechos de las personas, llevando a los tribunales en nuestro pas a manifestar, en sentencia pronunciada en el marco de la defensa de la vida del que est
los Ministros Srs. Milton Juica A., Juan Araya E. y Carlos Kunsemller L. El artculo 25 del Estatuto de Roma de la CPI, trata de la Responsabilidad penal individual, disponiendo que De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales. 86 Se reconoce valor en Chile a las sentencias penales extranjeras salvo que, entre otros casos, el procedimiento no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgar seriamente. 87 Respecto del Estatuto de Roma y CPI, vase nota (88) en el prrafo siguiente.
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por nacer, aplicable a todos los derechos del hombre (88), que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay derechos, agregando que por ello es que la CPR lo reconoce y protege contra la agresin y exige, adems, conductas positivas de parte de los Estados para conservarla. Dos aspectos deben ser considerados en la evolucin y presencia de la jurisdiccin universal y su avance en la comunidad de las naciones y de las personas. Primero, la constatacin de la impunidad como una constante frente a las atrocidades cometidas en todas las latitudes, presentes, comprobables e impactantes, debidas a armas y mtodos de destruccin cada vez ms sofisticados y eficientes difundidos gracias a la diversificacin de los medios de comunicacin masiva que posibilita el conocimiento de las consecuencias de esos actos atroces. Luego, la existencia latente de una conciencia o memoria internacional que permite recopilar las normas consuetudinarias referidas al nimo generalizado de no aceptacin de determinadas conductas reprobables, vengan de donde vengan. Respecto de la impunidad, la mayora de los responsables de violaciones graves de DD HH en la segunda mitad del siglo XX escaparon a la justicia. Las autoridades nacionales no han estado dispuestas o no han sido capaces de juzgarlos y no ha habido tribunal internacional al que recurrir. Hay un vnculo claro entre la reiteracin de tales actos y la impunidad, que permite que violaciones espordicas se transformen en pautas de abusos, provocando el desprecio por la ley y fomentando la comisin de hechos todava ms descarados. "Hemos conocido ciclos de violencia que han venido y se han ido sin que se hiciera justicia. Se ha hecho caso omiso de los derechos, la clera y la angustia de las vctimas. En consecuencia, el odio ha ido aumentando (...)" (89). En el concierto de las Naciones ha adquirido relevancia el Derecho Penal Internacional (Vlkerstrafrecht), concepto utilizado por Beling que debe entenderse como el conjunto de todas las normas de derecho internacional que establecen consecuencias jurdico-penales (90), sometiendo la conducta del individuo a una punibilidad autnoma de derecho internacional, en el mbito de su responsabilidad penal directa, sin perjuicio que luego de la ratificacin del Estatuto de Roma (91) de la Corte Penal Internacional se ampla el mbito de regulacin, ms all de sus fundamentos jurdico-materiales, a otras zonas accesorias del Derecho Penal: derecho sancionatorio, ejecucin penal, cooperacin internacional y asistencia judicial. Tambin
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C. Suprema, 30.08.2001 y C. de Santiago, 28 .05. 2001, Revista, T. XCVIII, Secc. Quinta, P. 199. Richard Goldstone, Juez de la Corte Constitucional de Sudfrica, Fiscal del Tribunal Criminal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscal Supremo en la Corte de La Haya. Citado por Aravena A., Leonardo, en Una Larga Marcha hacia los Derechos Humanos, Revista Amnista Internacional N 28, dedicado al 50 Aniversario de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 12.1997, EDAI, Madrid, Espaa. Ambos, Kai, La Parte General del Derecho Penal Internacional, pginas 34 y siguientes. Tratado internacional adoptado en Roma en 1998 bajo el alero de las Naciones Unidas, que dio origen a la Corte o Tribunal Penal Internacional, vigente desde el 1.07.2002. Ha sido ratificado por 111 pases a marzo de 2010. Chile lo suscribi el 11.09.1988 y lo ratific el 29.06.2009. Respecto a principios contenidos en el tratado, vase Aravena A., Leonardo, Anlisis del Estatuto de Roma. La Corte Penal Internacional: tarea para el siglo XXI, La Revista de Derecho, Segunda poca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile, Santiago, Ao X, N 6, Enero-Junio 2004.

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se comprenden nuevos conceptos en Derecho Procesal Penal y sobre cuestiones de organizacin judicial. Nos encontramos, por ello, frente a un ordenamiento jurdicopenal internacional nuevo, autnomo y amplio. Como parte del derecho internacional pblico formal, el derecho penal internacional puede originarse, bsicamente, en la celebracin de convenciones multilaterales por los Estados interesados o a travs del derecho consuetudinario o de los principios generales del derecho. Antecedentes de jurisdiccin universal encontramos en 1945, oportunidad en que los Aliados la ejercieron en nombre de la comunidad internacional con respecto a crmenes de Lesa Humanidad y de Guerra, cometidos durante el conflicto fuera de sus territorios y contra personas que no eran ciudadanos suyos ni residentes en esos territorios. A partir de la ltima posguerra se desarroll el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, rama del derecho internacional pblico de importancia creciente, cuya internacionalizacin no fue un fenmeno secundario sino un cambio de paradigma que import la ms importante de las transformaciones jurdicas del siglo XX (92). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con relevancia directa en el derecho de las vctimas y de los victimarios se relaciona directa e inmediatamente con el Derecho Penal Internacional, convertido ste en un instrumento de aquel ( 93), no resultando posible confundir uno y otro, ya que la proteccin internacional de los Derechos Humanos no debe confundirse con la justicia penal (94). Tradicionalmente los tribunales de un Estado slo tienen jurisdiccin sobre las personas que cometen un crimen en su propio territorio (jurisdiccin territorial); pero el derecho internacional ha ido reconociendo que los tribunales pueden actuar ciertas formas de jurisdiccin extraterritorial, como las que se ejercen sobre delitos cometidos fuera de sus fronteras por los nacionales de un Estado (jurisdiccin respecto de la persona activa); sobre delitos contra los intereses esenciales del Estado en materia de seguridad (jurisdiccin por el principio de proteccin); y sobre delitos cometidos contra los nacionales del propio Estado (jurisdiccin respecto de la persona pasiva). Desde la piratera en alta mar hasta los secuestros de aeronaves y actos de terrorismo internacional, el derecho ha venido reconociendo que los tribunales de un Estado pueden ejercer, en nombre de la comunidad internacional, jurisdiccin sobre ciertos delitos de especial gravedad que amenazan a la totalidad de la estructura internacional del derecho, por lo que todo Estado donde las personas sospechosas de tales delitos se encontraren, puede llevarlas a los tribunales Se reconoce ya que los Estados tienen el deber de ejercer jurisdiccin universal o extraditar a Estados dispuestos a ejercerla, respecto de los sospechosos de genocidio

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Zaffaroni, Eugenio R., Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar, Derecho Penal Parte General, P. 194. "La justicia es un derecho humano", Ayala Lasso, Jos, ex Canciller del Ecuador, Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, discurso en la clausura del congreso internacional "Los Derechos Humanos ante las Cortes. Los Juicios de Nremberg y su significado actual", que el DIML (Centro de Documentacin e Informacin sobre Derechos Humanos en Amrica Latina) realiz en septiembre de 1995 en conmemoracin de los 50 aos del proceso de Nremberg. C. Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides, 18.08.2000, Revista, Tomo XCVII, Secc. Sexta, pgina 73.

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(95), crmenes de lesa humanidad (96), otros crmenes de guerra distintos de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra, crmenes de guerra cometidos en conflictos de carcter no internacional, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas o tortura. El Estatuto contempla tambin el Crimen de Agresin como de competencia de la Corte (97). La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas, Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada el 10 de diciembre de 1984 (98), exige a los Estados Partes enjuiciar ante sus propios tribunales a los sospechosos de tortura que se encuentren en su territorio o extraditarlos a un Estado que pueda y quiera hacerlo, reconociendo el concepto de Jurisdiccin Universal. El Derecho Penal Internacional ha tenido como fuentes, principalmente, el derecho consuetudinario, destacndose la existencia de tipos penales no escritos fundados en la costumbre internacional. Al escriturarse el derecho y acordarse tratados en la comunidad internacional, se ha convenido en que una conducta puede ser sancionada si resulta punible segn los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional, situacin que ha perdido importancia con el avance de la codificacin de los crmenes y la descripcin de las conductas punibles, comprendidas en los llamados elementos de los crmenes, principalmente en el marco de la CPI. La comunidad internacional debe procurar que se supriman las diferencias en la proteccin internacional. Los cuerpos legislativos de los Estados que han ratificado el Estatuto de Roma deben dictar normas que permitan la entrega de personas acusadas a la Corte y obliguen a las autoridades nacionales a cooperar con ella. Al promulgarlas,
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El artculo 6 del Estatuto de Roma dispone que para sus efectos, se entender por "genocidio" la matanza de miembros del grupo; lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; y traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. El artculo 7 del Estatuto de Roma entiende constitutivos de crmenes de lesa humanidad los actos que, tambin perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: asesinato; exterminio; esclavitud; deportacin o traslado forzoso de poblacin; encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos; desaparicin forzada de personas; el crimen de apartheid; y otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. Respecto del Crimen de Agresin, el Estatuto no lo defini, postergando ejercer jurisdiccin a su respecto hasta definirlo y se enuncien las condiciones en las cuales lo har, lo que debera ocurrir siete aos desde la entrada en vigor del Estatuto, a partir de 2009. Luego de aos de trabajos preparatorios, el 11.06.2010 la Conferencia de Revisin del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda, adopt por consenso una definicin y un rgimen sobre cmo la Corte ejercitar su jurisdiccin a su respecto, estableciendo que no podr hacerlo hasta el 01.01.2017. Se ha definido el crimen de agresin individual, como la planificacin, preparacin, inicio o ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona en posicin de liderazgo y el acto de agresin, como el uso de las fuerzas armadas por parte de un Estado contra otro sin justificacin de defensa propia o autorizacin por parte del Consejo de Seguridad. En vigencia desde el 26.06.1987. Chile la ratific el 30.09.1988, con reservas que luego fueron retiradas por D.S. N 39 de 7.01.1991, publicado en el D.O. el 13.03.1991.

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han de asegurarse que sus tribunales puedan ser un complemento eficaz de la CPI, para lo cual debern, no slo definir los delitos competencia de la Corte tipificndolos en el derecho interno de manera compatible con el Estatuto de Roma, sino tambin asignar a sus tribunales jurisdiccin universal sobre los delitos graves del derecho internacional. Tales medidas, al potenciar un sistema integral de investigacin y procesamiento por crmenes tan graves, contribuirn a reducir y, finalmente, a eliminar los parasos de proteccin que todava encuentran los responsables de los peores crmenes que se han cometido y se cometen en el mundo. La jurisdiccin de la CPI es correctiva y sustitutiva o supletoria de las jurisdicciones de los Estados Partes y puede, en ciertos casos, revisar resoluciones ejecutoriadas dictadas por tribunales nacionales. La CPI tiene caractersticas de tribunal supranacional, permanente y ejerce jurisdiccin sobre personas naturales (99). La Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas, al tipificar este delito como internacional, acarrea consecuencias jurdicas respecto de la responsabilidad individual y la responsabilidad del Estado, tales como la inadmisibilidad de la eximente de obediencia debida, de la imprescriptibilidad de la accin penal y otras y, la Convencin contra la Tortura tiende a internacionalizar la persecucin de los torturadores, disponiendo en su artculo 4 que los actos de tortura, toda tentativa de cometer tortura y la complicidad o participacin en la tortura, deben ser tipificados y castigados en la legislacin interna. El N 1 de su artculo 5, agrega que todo Estado Parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin sobre los delitos a que se ha referido el artculo 4, sealando los casos en que as debe procederse en la letra c) del artculo 5. En esta forma, la Convencin se aparta de la idea de jurisdiccin nacional ligada a la territorialidad, habilitando al Estado para ejercer jurisdiccin extra nacional y extra territorial, cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado. La Jurisdiccin Universal se manifiesta en el derecho chileno en el inciso final del artculo 250 del CPP, referido al sobreseimiento definitivo que pidiere el ministerio pblico una vez cerrada la investigacin, en cuanto el juez de garanta no podr dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados. La imprescriptibilidad y la imposibilidad de aplicar leyes de amnista aparecen contempladas en el Estatuto de Roma, ratificado en 2009. Chile, en su calidad de signatario, a la luz de lo que dispone el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, est obligado a no frustrar el objeto y fin de dicho tratado antes de su entrada en vigor, por lo que, si las diversas situaciones descritas por el Estatuto de la CPI artculos 27, 28 y 33, entre otros, quedaran impunes, se vulnerara el objeto y fin del tratado, debiendo entonces recibir aplicacin plena el inciso final citado del artculo del CPP, con respecto a los delitos de genocidio, crmenes de guerra y de lesa humanidad, aunque su fecha de ejecucin sea anterior a la ratificacin (100).
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TCdeCH, autos N 346, 8.04.2002.

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Al tratar el artculo 10 del CPP de la Cautela de Garantas, se refiere a los tratados internacionales y a su cumplimiento, estableciendo la obligacin del juez de garanta de adoptar las medidas necesarias para asegurar que el imputado pueda ejercer en plenitud los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, llegando incluso a ordenar la suspensin del procedimiento o a decretar el sobreseimiento temporal. 23 CARACTERSTICAS DE LA JURISDICCIN Y LMITES DE SU EJERCICIO El rgano por excelencia del ejercicio jurisdiccional es el Poder Judicial, que goza de una autonoma ms amplia que la del Ejecutivo. Aparece fiscalizado por de la Cmara de Diputados en virtud de las atribuciones que la CPR establece en la letra c) del N 2 de su artculo 52, en circunstancias que los actos administrativos del Presidente de la Repblica decretos y reglamentos, se encuentran adems, sujetos al control jurdico de la Contralora y a la revisin de los tribunales de justicia en cuanto a su validez. Desde otro punto de vista, no ya en lo que se refiere a los diversos mecanismos controladores, sino a la permanencia, mientras las rdenes de la administracin son esencialmente revocables, las decisiones judiciales, una vez ejecutoriadas son, por lo general, inamovibles. En cuanto a su gnesis, como Poder Pblico, en Chile el organismo judicial se diferencia tambin en el sentido que no es elegido por voto popular, como vimos en el ltimo prrafo del captulo precedente. De los elementos que caracterizan a la jurisdiccin como potestad judicial, analizaremos los principales, destacando los que ayudan a formar un concepto, sin perjuicio que los autores enumeren algunas otras caractersticas de la funcin jurisdiccional emanadas de la CPR y de la ley. Distinguiremos, en cuanto presentan ambos atributos, esto es, caracterizar a la institucin y marcar los lmites de su ejercicio, las Caractersticas-Lmites de la Jurisdiccin, de las Otras Caractersticas de la Jurisdiccin. Entre las Caractersticas-Lmites de la Jurisdiccin, encontramos: La Territorialidad; y La Legalidad. Entre las Otras Caractersticas de la Jurisdiccin, analizaremos:
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Es una funcin pblica; Emana de la soberana del Estado; Su unidad; Es indelegable; Es independiente; Es limitada;

Vase Nogueira A., Humberto, Una senda que merece ser transitada: la sentencia definitiva de casacin de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 11.821-2003, caso Miguel ngel Sandoval Rodrguez. IUS ET PRAXIS. [online]. 2003, Vol. 9, N 2, p. 233-236, disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122003000200009&script=sci_arttext y fallo redactado por Hugo Llanos Mansilla, 5.01.2004, en idem 00122003000200010&script=sci_arttext.

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Es igual para todos; Su pasividad; Su ejercicio es obligatorio; La publicidad de su ejercicio; e Irrevocabilidad

23.1 CARACTERSTICA-LMITE DE LA JURISDICCIN: TERRITORIALIDAD El artculo 5 del COT establece que en el ejercicio de la funcin que les es propia, a los tribunales que menciona corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica. No obstante, se contemplan excepciones enumeradas en el artculo siguiente, las que tanto como la norma general, son fiel reflejo de la soberana de la que emana la funcin, siendo del caso recordar entre las singularidades, las nuevas tendencias que reconocen tribunales internacionales, entre ellas, la jurisdiccin universal (101), adems de diversos pactos y tratados que han establecido tribunales e instancias supranacionales, algunas de aplicacin obligatoria, como es el caso, por ejemplo, de los arbitrajes en materias comerciales. Adems de constituir una caracterstica de la jurisdiccin, como lmite del ejercicio jurisdiccional la territorialidad implica que ste debe tener lugar, alcanzar, ejercerse, dentro de las fronteras donde opera la soberana del Estado. No obstante, las necesidades de integracin y la realidad, han hecho necesario llevar el actuar jurisdiccional fuera de los lmites fsicos y se reconocen casos de extraterritorialidad, los que, lejos de ser una excepcin del principio de soberana, son una confirmacin del mismo, en cuanto aparecen reconocidos por las legislaciones modernas como instrumentos de la accin del Estado. Excepciones a la norma general aparecen contempladas en el artculo 6 del COT y en el artculo 1 del CdePP, en cuanto dispone que los tribunales de la Repblica ejercen jurisdiccin sobre los chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas del Derecho Internacional. Como contrapartida, el artculo siguiente resguarda tambin la soberana, no ya desde el punto de vista de la aplicacin de la ley chilena, sino del de la aplicacin de la ley extranjera en Chile. El CPP, por su parte, reconoce valor en Chile a las sentencias penales extranjeras en las condiciones que seala su artculo 13. Importante limitacin a la territorialidad en la aplicacin y ejercicio de la jurisdiccin, se contiene con rango constitucional en el inciso segundo del artculo 5 de la CPR, al establecerse como limitacin a la soberana, el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que deben ser respetados y promovidos por los rganos del Estado, incluido el ejercicio de una jurisdiccin supranacional, presente en los tratados internacionales, como ocurre, por ejemplo, con la incorporacin de Chile a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o
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Ver prrafos (22) y siguientes: Jurisdiccin Internacional y Jurisdiccin Universal.

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Pacto de San Jos de Costa Rica, en el que se reconoce la jurisdiccin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 23.2 CARACTERSTICA-LMITE DE LA JURISDICCIN: LEGALIDAD En el ejercicio del poder jurisdiccional debe distinguirse lo relativo a: 1. Los tribunales deben crearse, constituirse y funcionar de conformidad a la CPR y a las leyes; 2. Los jueces deben ajustarse a la ley: En la tramitacin de los asuntos sometidos a su conocimiento; En su juzgamiento; y En su ejecucin. No contraran la legalidad actuaciones un tanto apartadas de la norma escrita y del derecho formal, como la facultad que las leyes entregan al juez para apreciar la prueba en conciencia, autorizada excepcionalmente en los artculos 724 del CPC y 472 y 483 del CP. Por su parte, el artculo 297 del CPP dispone sobre la Valoracin de la prueba, que los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, estableciendo un sistema de libre conviccin sujeto a las reglas de la sana crtica, ya que la libertad acordada en la ley no es absoluta y las conclusiones deben fundarse y obedecer a razonamientos que deben expresarse. El artculo 428 del CPC, dispone que Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean conforme con la verdad, apartndose de las obligaciones que impone al juez el sistema de prueba legal o tasada. El proceso penal reconoce la autonoma de cada juez para adquirir conviccin sobre los hechos, con el lmite de exigirles fundamentar circunstanciadamente sus conclusiones, sin establecer ni autorizar el sistema de libre conviccin, propio de los jurados, ni la valoracin arbitraria de la prueba. Se ha dejado de lado la valoracin tasada, pesada y reglamentada como la estableca el CdePP (102). En materia de prueba, el sistema procesal penal contempla la ampliacin de los medios de prueba por los que el juez puede adquirir conviccin, cuestin diferente de la apreciacin de la prueba, respecto de la que la sana crtica es la tendencia de las legislaciones modernas, abiertas a mayor libertad apartndose de la prueba reglada, expresin de la legalidad llevada a su lmite ms estricto.

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La reforma procesal penal signific un cambio radical en el sistema de valoracin de la prueba. De la tcnica de la prueba legal o tasada, consistente en la produccin de reglas que predeterminan, de modo general y abstracto, el valor que debe atribuirse a cada tipo de prueba, se pas al sistema de libre apreciacin de la prueba, que implica que la eficacia de cada prueba para la determinacin de los hechos sea establecida caso a caso siguiendo criterios no predeterminados y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razn, Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, pgina 332.

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Desde el punto de vista de la legalidad como lmite del ejercicio jurisdiccional, de las propias caractersticas de la institucin se pueden derivar los alcances de su ejercicio y es posible reconocer que la accin de la jurisdiccin toda debe ajustarse a la ley, es decir, el ejercicio jurisdiccional debe desarrollarse nicamente en el mbito que la ley le ha sealado. 23.3 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: FUNCIN PBLICA Es una funcin pblica cuyo ejercicio se encuentra entregado a rganos pblicos, sujeto a normas de derecho pblico y de orden pblico. Esta caracterstica aparece fundada en el artculo 76 de la CPR, norma que tambin contiene el artculo 1 del COT, con matices que no inciden en el fondo de lo expresado. 23.4 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: EMANA DE LA SOBERANA DEL ESTADO Por consiguiente, est constituida en un Poder del Estado. La funcin jurisdiccional es expresin del ejercicio de la soberana, ha manifestado el TCdeCH (103), habindose resuelto que considerando a la jurisdiccin como un atributo de la soberana, se extiende hasta donde sta alcanza en ejercicio (104). 23.5 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: SU UNIDAD Es una por origen, por naturaleza y por objetivo. Su fuente emana del Estado y deriva de la Soberana Nacional expresada en la CPR, de la que proviene la ley, nica que puede crear o establecer tribunales y determinar los asuntos en que pueden conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado. 23.6 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: ES INDELEGABLE El Poder Judicial no puede delegar las funciones y atribuciones que le encomiendan la CPR y la ley. Se explica esta caracterstica en que la funcin jurisdiccional mantiene los atributos de la soberana, de la cual emana y sta es, conforme lo seal J. J. Rousseau en el Pacto Social, indelegable, imprescriptible e inalienable. No obstante, los tiempos han cambiado, el derecho evolucionado y el mundo se ha globalizado, con lo que ha surgido una nueva concepcin de la soberana, haciendo factible el proceso de integracin del que es ejemplo el caso de Europa, que da una nueva dimensin al concepto, externalizndola hasta surgir una soberana comunitaria que, partiendo del concepto de delegacin de competencia, avanza en el proceso de creacin de nuevas instituciones europeas, supranacionales (105). La actividad jurisdiccional debe evolucionar en la medida que evoluciona el concepto y los alcances de la soberana, con la que se identifica y de la que forma parte. As, por va de ejemplo, el 29 de noviembre de 2000 el Consejo Europeo adopt un programa de
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TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, considerando N 42, pgina 531. C. Suprema, 2.10.2007, Corts Delgado, Luis A. y otros c/ Maruha Corporation y/o Maruha Trawl Corporation, ROL: 5864-06, Microjuris, MJJ19208. Vase Palomares G., Jorge Ricardo, El concepto de soberana en el proceso de integracin europeo, en http://www.redsociojuridica.org/ponencias_2006/soberania_europa.pdf.

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medidas destinado a poner en prctica el principio del reconocimiento mutuo de resoluciones y sentencias judiciales en materia penal, dando prioridad a la adopcin de un instrumento para su aplicacin, incluyendo tambin las sanciones pecuniarias impuestas respecto de infracciones de las normas de trnsito (106). Las fronteras ya no limitan ni impiden entre los pases europeos la ejecucin de las sentencias. Ser importante observar cmo evoluciona Amrica del Sur en este sentido, enfrentando las nuevas realidades que pueden surgir al dejar de lado los conceptos tradicionales de soberana y de jurisdiccin, dando cabida a la posibilidad de surgimiento de un Estado de Estados y los efectos que la nueva situacin acarrear para el ejercicio jurisdiccional. 23.7 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: ES INDEPENDIENTE La independencia surge del mandato constitucional contenido en el artculo 76 de la CPR: Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos, concepto reproducido en el marco legal, artculo 12 del COT: El Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones. 23.8 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: ES LIMITADA No pueden ser motivo de la potestad jurisdiccional los asuntos que la CPR o la ley han entregado como atribuciones o puesto en la jurisdiccin de otros poderes pblicos, entendida aqu como mbito de funciones pblicas en general, segn seala el artculo 4 del COT Es prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos precedentes, 23.9 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: ES IGUAL PARA TODOS El nmero 2 del artculo 19 de la CPR asegura a todos la igualdad ante la ley y que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. La jurisdiccin se ejerce dentro de los principios de igualdad dispuestos. La nueva legislacin procesal penal chilena presenta entre sus pilares fundamentales el principio de igualdad, manifestndose al respecto, que el fundamento ms importante para la aplicacin del principio de legalidad se encuentra a nuestro juicio en el principio de igualdad ante la ley (107). Excepcin al principio la constituye el fuero, en sus diversos aspectos, del que trataremos al estudiar los elementos de la competencia absoluta. Tambin existe un tratamiento desigual frente a la jurisdiccin y a la ley, en el caso de la justicia militar tratada en el CJM, en cuanto entrega al conocimiento de tribunales especiales la facultad
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Para aplicar el principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias es necesaria la intervencin, por un lado, del Estado de emisin, que ser el Estado miembro en el que se ha dictado la resolucin y, por otro, del Estado de ejecucin, que ser el Estado miembro al que se ha transmitido la resolucin con tales propsitos. Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 47.

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de conocer de asuntos en que aparecen involucrados civiles o militares actuando en el plano civil. Un amplio movimiento de opinin sostiene la necesidad de introducir reformas profundas en esta materia, reservando la especialidad para juzgar nicamente hechos que involucren a militares dentro de su actividad como tales. 23.10 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: PASIVIDAD. La pasividad como caracterstica de la actividad jurisdiccional tiene directa relacin con la iniciativa procesal, esto es, a quin corresponde poner en movimiento el aparato judicial y, una vez iniciado el proceso, quin puede y quin debe preocuparse de su prosecucin y trmino, adems de a quien corresponde disponer del procedimiento, situacin regulada por uno de los Principios Formativos del Procedimiento (108). En materia civil el proceso aparece regido por el principio dispositivo, entendido como aquel en virtud del cual las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho subjetivo sustancial como sobre sus derechos a la iniciacin, desenvolvimiento y culminacin del proceso (109), reflejado en el aforismo nemo iure sine actore, no hay juez sin demandante. En materia penal, por el contrario, prima el concepto o principio inquisitivo, en cuya concepcin tanto el comienzo de un asunto como la iniciativa en su prosecucin radican exclusivamente en el rgano jurisdiccional. El hecho de que un procedimiento civil o penal, en su caso aparezca regido por uno de estos principios, no implica exigibilidad extrema en su aplicacin y no se excluye que en determinadas circunstancias el juez civil pueda actuar por iniciativa propia, de oficio, y el juez en materia penal no pueda admitir alguna gestin de actuacin particular de una parte o de un interviniente en un proceso del que conoce, hechos que no cambian la naturaleza expuesta en el principio rector correspondiente. As sucede en casos expresamente sealados en la ley, como en el artculo 256 del CPC, que dispone que Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del artculo 254, expresando el defecto de que adolece y en otras disposiciones que autorizan la actuacin de oficio del juez civil en el proceso, en la bsqueda del mejor esclarecimiento de los hechos o en proteccin de indefensos e incapaces, por ejemplo, en los artculos 75, 371, 416, 1240 y 1682 del CC. El CPC autoriza al juez para actuar de oficio en sus artculos 83; 94; 159, 441; 442; 567 y en el citado 256. . La norma del artculo 10 del COT, que consagra la pasividad del tribunal, el que slo puede actuar a peticin de parte salvo en los casos en que est autorizado para proceder de oficio, recibe aplicacin plena en asuntos de carcter civil, entendidos como de derecho privado en general, casos en los que debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 12 del CC, podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est
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La doctrina de los principios formativos, es un aporte del jurista norteamericano Robert Wyness Millar (1876-1959), Los principios formativos del procedimiento civil, EDIAR, Buenos Aires, 1945. Bentez Ramrez, Eugenio, Reflexiones en torno a la propuesta de reforma al Procedimiento Civil Chileno: II. Principios Procesales relativos a las Partes, Revista Chilena de Derecho, volumen 34 N 3, pginas 591-593, 2007.

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prohibida su renuncia. Mientras el particular no ejerza un derecho y acte la jurisdiccin, sta no puede ponerse en movimiento por propia iniciativa, vulnerando el derecho a renunciar, que no necesita ser expresado. Basta con su no ejercicio. La legislacin deja a la iniciativa del juez accionar en algunas materias privadas, como sucede en el derecho laboral y en aquellos casos en que la voluntad privada no basta para ofrecer las garantas necesarias, especialmente a partes extremadamente dbiles enfrentadas a potenciales contrapartes de gran poder. Es lo que Couture (110) llam la penalizacin del proceso civil. Ms que penalizacin, se puede hablar de socializacin o racionalizacin del procedimiento civil, donde el Estado, al decir de Casarino, trata de suavizar las diferencias entre el proceso civil y el penal. En el procedimiento penal, la situacin es contraria. La norma general es que el juez anterior a la reforma acte fundado en razones de inters social, persiguiendo de oficio los delitos cometidos en su jurisdiccin. El juez acta en este caso la accin pblica que constituye la norma general en el procedimiento penal. Los oficiales del ministerio pblico, quienes no ejercen labor jurisdiccional, estn facultados por el artculo 172 del CPP para iniciar de oficio la investigacin de un hecho que revistiera caracteres de delito. Hacen excepcin los delitos de accin privada enumerados en el artculo 18 del CdePP y artculo 55 del CPP, cuya accin persecutoria compete solo al ofendido y respecto de los cuales, en los casos que enumera la disposicin, las acciones que de ellos nacen no podrn ser ejercidas por otra persona que la vctima. En distintas leyes especiales, los procedimientos que ellas reglan constituyen ms ejemplos de excepciones a la pasividad, como sucede en materias propias de la judicatura de menores, del trabajo, de las normas aplicables a los juicios de polica local y en los Tribunales de Familia. 23.11 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: SU EJERCICIO ES OBLIGATORIO Como dispone el inciso segundo del artculo 10 del COT, reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. 23.12 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: LA PUBLICIDAD DE SU EJERCICIO (111) Aunque en nuestra CPR debiramos entender implcita la consagracin del derecho a un juicio pblico dentro de las garantas de un justo y racional procedimiento, lo cierto es que no hay en ella referencia explcita al principio de publicidad ( 112). El texto, al asegurar a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, seala en el inciso 5 del N 3 del artculo 19, que Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
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Couture, Eduardo, Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Hispano Americano, pgina 37. Vase tambin la publicidad como Base de la organizacin del Poder Judicial, en el prrafo (43.4). 112 Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 90.

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tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. La publicidad en el trabajo jurisdiccional, propio de un sistema acusatorio, contradictorio y pleno de garantas, surgi en Europa en la segunda mitad del siglo XVIII como reaccin al proceso inquisitivo. En Chile se ha sancionado en el artculo 9 del COT: Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley, no haciendo el legislador diferencias basadas en la materia, concepto que ratifica el nmero 3 del artculo 380 del COT al tratar de los auxiliares de la administracin de justicia, al establecer entre las obligaciones de los secretarios, la de Dar conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan archivados en sus oficinas, y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo los casos en que el procedimiento deba ser secreto en virtud de una disposicin expresa de la ley, revistiendo especial importancia las ltimas frases de las disposiciones citadas, al requerir ley para establecer secreto, pasando ste a constituir una especial excepcin. . Las normas del nuevo juicio penal terminaron, con pocas excepciones, con el anacronismo de la existencia de la etapa del sumario secreto como norma general, ya que el principio de la publicidad no era propio del CdePP. No obstante su general aceptacin como una de las garantas procesales, fue desconocido en dicho Cdigo y en las legislaciones por mucho tiempo y ha tenido detractores: Parodiando a los positivistas, deca Lucchini -con razn- que la igualdad de las partes, el debate oral, la defensa, la acusacin, la contradiccin, la publicidad y el mismo principio de inocencia seran "otros tantos artificios inventados por los doctrinarios clsicos en beneficio de los seores delincuentes" (113). La publicidad constituye una de las garantas fundamentales del juicio en el proceso penal actual en Chile. El CPP establece en el artculo 1, que "Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico ", agregando la letra d) de su artculo 374 que el juicio y la sentencia sern siempre anulados "cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio". La Convencin Americana de Derechos Humanos indica en el artculo 8.5 que "El proceso penal debe ser pblico y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se pronuncia en el mismo sentido en su artculo 14.1. Horvitz y Lpez consignan que para Roxin, el fundamento de la publicidad triple: "Su significado esencial reside en a) consolidar la confianza pblica en administracin de justicia, b) fomentar la responsabilidad de los rganos de administracin de justicia y c) evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia" (114). es la la la

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Lucchini, Luigi, Le droit penal et les nouvelles thories, traduccin de Henri Prudhomme, Pars, 1892, Pg. 339, citado por Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General II, Pg. 227, Ediar, Buenos Aires, 1987. 114 Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 90.

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23.13 CARACTERSTICA DE LA JURISDICCIN: IRREVOCABILIDAD DE LO RESUELTO O COSA JUZGADA La "cosa juzgada", efecto jurdico propio y exclusivo de la potestad judicial, "hace de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero" (115). La Partida VII, Ttulo XXXIV, Regla XXXII, consignaba "Cmo la sentencia que pas en cosa juzgada debe ser habida por verdad. Otros decimos que la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar la deben tener por verdad". Para Ulpiano, "res judicata pro veritate accipitur" (la cosa juzgada se tiene por verdad) (116), agregando que debemos tener como cierto aquello que por sentencia se declar; aunque no fuese cierto. Chiovenda estim a la cosa juzgada como la forma en que el bien juzgado se convierte en inatacable; agregando que la parte a la que le fue reconocido no slo tiene derecho a conseguirlo prcticamente frente a la otra, sino que no puede sufrir sta ulteriores ataques a ese derecho y goce (autoridad de la cosa juzgada), salvo casos en que una norma expresa de la ley disponga cosa distinta. Para el jurista venezolano Emilio Calvo Baca (117), se trata de la autoridad y la fuerza que la ley atribuye a la sentencia resuelta en juicio contradictorio y, al distinguir, seala que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusin de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. La institucin de la cosa juzgada, llamada tambin certeza judicial, reconoce contadas excepciones: el recurso extraordinario de revisin y la cosa juzgada formal, que es el efecto de sentencias respecto de las que no caben ya ms recursos al interior del proceso en el curso de su tramitacin, no pudiendo volver a proponerse las materias ya resueltas, permitiendo avanzar hasta la sentencia de trmino, que producir la cosa juzgada material que impide todo otro intento de pronunciamiento sobre lo resuelto, llevando sus efectos fuera del proceso en que se dicta, asegurando la firmeza e inmutabilidad de lo fallado. En las condiciones establecidas en el artculo 174 del CPC, cuando una sentencia definitiva o interlocutoria se considera firme o ejecutoriada produce, como dispone el artculo siguiente, la accin o excepcin de cosa juzgada. La funcin jurisdiccional encomendada a los tribunales es la de dirimir conflictos y controversias de relevancia jurdica entre partes mediante decisiones con efecto de cosa juzgada, que es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla y se entiende referida al ejercicio de la funcin jurisdiccional (118). El proceso se dirige necesariamente hacia la cosa juzgada, por lo que se puede afirmar que el proceso es el medio y la cosa juzgada el fin, al punto que sin proceso no hay cosa juzgada y sin cosa juzgada no hay proceso, habr tan slo un procedimiento. La cosa juzgada es un
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Dstico de los Glosadores (composicin potica griega y latina) acerca de la magia de la cosa juzgada. 116 Digesto, Ulpiano: Ley 207. 117 Calvo Baca, Emilio, Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela. Comentado y Concordado. Dcima Edicin. Ediciones Libra. Pg. 158. 118 C. Presidente Aguirre Cerda, 11.08.2000, Revista, Tomo XCVII, Secc. Segunda, pgina 51.

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atributo nico y propio de la jurisdiccin, consecuencia de que los actos legislativos y administrativos no renen las caractersticas de no ser revisables y de ser inmutables. Tratndose de sentencias de condena, otorga la posibilidad de ejecutar de inmediato la orden judicial, lo que es otro factor diferenciador. 24 OTROS LMITES DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN El ejercicio de la jurisdiccin, ya que no la jurisdiccin propiamente, reconoce lmites que encausan y constrien a no sobrepasar el marco legal impuesto desde la norma constitucional, debiendo considerarse que tanto la legalidad como la territorialidad, ya analizados en los prrafos 23-1 y 23-2 como Caractersticas-Lmites del ejercicio jurisdiccional, cumplen con ambos roles, pudiendo ser considerados tanto como una caracterstica del ejercicio jurisdiccional o como un lmite del mismo, de acuerdo al enfoque que se les de. 24.1 OTROS LMITES DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN: MATERIA. Consecuencia de que la jurisdiccin es igual para todos, es que su ejercicio comprenda slo las materias que le son propias, esto es, las de orden temporal, no abarcando las de naturaleza moral o espiritual. De este modo, todos los ciudadanos puestos en la misma situacin son juzgados en la misma forma y de manera objetiva, sin excepciones, salvo las contempladas en la propia ley y de aplicacin igualmente general, como es el caso de los fueros, generalmente en procura de la proteccin de los ms dbiles (119). 24.2 OTROS LMITES DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN: TEMPORALIDAD El ejercicio jurisdiccional reconoce dos aspectos que lo limitan desde el punto de vista del tiempo en que se ejerce. Aparece limitado a los tribunales de justicia que establece la ley, con carcter de improrrogable y de indelegable. Una base fundamental e ineludible de la buena administracin de justicia, es que sus rganos permanezcan en el tiempo y, creados, mantengan su capacidad de ejercer jurisdiccin en forma inalterable. Excepciones constituyen los Tribunales Arbitrales, en cuyo caso son las partes las que crean un tribunal para la solucin de un asunto determinado y an as, la ley fija plazo para el cometido: dos aos. Tambin son excepcionales los Tribunales Unipersonales de Excepcin, que realizan su cometido respecto de determinados y restringidos asuntos durante el tiempo asignado en cada caso. Desde otro punto de vista, la temporalidad en el ejercicio de la jurisdiccin dice relacin con la ocurrencia del hecho o hechos que se trata de juzgar. El principio fundamental es que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad a la contienda que se pretende dirimir, con aplicacin de leyes dictadas antes de la ocurrencia de un determinado hecho, si se lo pretende sancionar.

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Respecto de Fuero, vanse prrafos (58.2) y siguientes.

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24.3 OTROS LMITES DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN: COMPETENCIA La competencia es lmite del ejercicio de la jurisdiccin repartiendo la carga de trabajo entre los diferentes rganos jurisdiccionales. Los conceptos de jurisdiccin y competencia se confunden en sus alcances y el profesor Colombo precisa que esta jurisdiccin total, genrica, debe repartirse entre los diversos tribunales para que ellos, en conjunto, desempeen dicha funcin. La parte de jurisdiccin que a cada uno de ellos corresponda, constituye su competencia. La suma de la competencia de todos los tribunales, dentro de nuestro territorio, dara nuevamente como resultado la jurisdiccin (120). 25 INMUNIDADES DE JURISDICCIN La igualdad ante la ley es base fundamental del respeto del derecho en cualquier sociedad organizada y, por ello, la regla general es que todos los habitantes de la Repblica, sean chilenos o extranjeros, se encuentran sujetos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos. Los nmeros 2 y 3 del artculo 19 de la CPR son claros al establecer que en Chile se garantiza a todas las personas la igualdad ante la ley. No obstante, las caractersticas de la vida en comunidad y los tratados internacionales que establecen normas de reciprocidad entre los Estados, han hecho surgir excepciones, diferentes de las jurisdicciones extraterritoriales establecidas en los tratados y convenciones internacionales, que impiden que la jurisdiccin de un Estado alcance a los nacionales de otro en determinadas circunstancias, dejndolos excluidos del accionar jurisdiccional al establecerse en su favor plena o parcial inmunidad, segn el caso. Entre los exceptuados se encuentran los miembros del Cuerpo Diplomtico y los de Misiones acreditadas. En Chile gozan de Fuero o inmunidad de jurisdiccin segn la Convencin sobre Funcionarios Diplomticos y el Cdigo de Bustamante o de Derecho Internacional Privado, el Jefe de Estado y los Agentes Diplomticos y Consulares; las Misiones Especiales y algunas Organizaciones Internacionales; y las Fuerzas Armadas extranjeras. Los Cnsules tienen inmunidad de jurisdiccin respecto de los actos oficiales ejecutados en el ejercicio de sus funciones, quedando sometidos a la jurisdiccin local por los actos no oficiales conforme a lo dispuesto en la Convencin de La Habana, de 1928; Convencin de Viena, de 1963 y en el Reglamento Consular chileno (121). Los funcionarios que no tengan el carcter de diplomticos no gozan de inmunidad, con excepcin de algunos protegidos por la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas; por el Tratado Antrtico; los funcionarios del Comit Intergubernamental para las Migraciones Europeas que no tengan nacionalidad chilena; y los miembros de las representaciones acreditadas ante la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio. Una nueva categora de privilegios o fueros est surgiendo en el marco de la CPI,

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Colombo C., Juan, La Competencia, pginas 29-30. Paills P., Enrique, Derecho Procesal Penal, Vol. I, Captulo II, Ns 104 106, pginas 141 y Sgtes.

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comprendida en el Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, APIC. La inmunidad de jurisdiccin alcanza a los funcionarios diplomticos de acuerdo a los actos que realizan, no aplicndose la excepcin cuando una embajada acta en actos ordinarios, fuera de la gestin diplomtica propia. As, se resolvi que corresponde a un tribunal chileno conocer de la demanda interpuesta contra la Embajada de Turqua en Chile por quien ejecut en su favor una prestacin de servicios laborales en territorio chileno -en el caso, mensajero y conductor de automvil de la misin-, considerando que no existe en la especie inmunidad de jurisdiccin, en la medida que se trata de un acto, realizado por el Estado extranjero, de naturaleza iure gestionis y no de actos iure imperium en su condicin de soberano, nico supuesto en el cual es viable invocar dicho privilegio, teniendo presente que, una conclusin diferente importara desatender el deber del Estado chileno de asegurar a todas las personas la igualdad ante la ley, una tutela judicial efectiva y el derecho a la seguridad social -numerales 2), 3) y 18), del artculo 19 de la CPR- y, asimismo, obligara al demandante a ejercer su accin en territorio extranjero, configurndose con ello, una situacin de desigualdad y privilegio que no resulta razonable (122). No obstante el privilegio reconocido por los tratados internacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 41 N 1 y 33 N 3 de la Convencin sobre Relaciones Diplomticas y artculo 43 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, quienes gocen de l deben respetar la legislacin vigente del Estado receptor, en lo particular, al derecho del trabajo y la seguridad social, como se reconoce en la circular N 172 de 17 de mayo de 1999, de la Direccin de Ceremonial y Protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica de Chile". 26 CONFLICTOS DE JURISDICCIN Estaremos en presencia de un conflicto de jurisdiccin (123) cuando dos rganos se sienten llamados por la ley ante un asunto concreto y pretenden, cada uno de ellos en forma exclusiva, ejercer actividad jurisdiccional en su solucin. "El principio fundamental que rige las relaciones entre los diversos rganos, es que la misma voluntad concreta de ley puede ser objeto de una sola actuacin jurisdiccional" (124). Se reconocen dos tipos de conflictos de jurisdiccin: 1.- Cuando aparecen involucradas las relaciones internacionales del Estado: a) En el caso de los pedidos de extradicin de ciudadanos de un Estado a otro; y b) Cuando se trata de hacer cumplir en Chile una sentencia extranjera; y 2.- En situaciones de conflicto internas, entre rganos de un mismo Estado. 26.1 CONFLICTOS DE JURISDICCIN: PEDIDO DE EXTRADICIN
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C. de Santiago, 28.09.2009, Crdenas A., Hctor c/ Embajada de la Repblica de Turqua s/ despido injustificado, recurso de apelacin. ROL: 7400-08, MJJ21673. 123 Las contiendas, cuestiones o conflictos de competencia, se explican en el prrafo (60). 124 Chiovenda, Jos, "Principios de Derecho Procesal Civil", Tomo I, pgina 464. Reus, Madrid, 1922.

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Aparecen involucradas las relaciones entre los Estados y procede un pedido de extradicin cuando dos o ms Estados reclaman para s el conocimiento de un asunto al que cada uno pretende aplicar su ley interna. La extradicin puede ser de dos clases o tipos: 1.- Activa, cuando se pide por Chile la extradicin de alguien que se encuentra en el extranjero para ser juzgado por los tribunales chilenos (125); o 2.- Pasiva, cuando se requiere que Chile entregue una persona a requerimiento de la justicia de otro pas (126). La extradicin activa est tratada en los artculos 431 y siguientes del Ttulo VI Extradicin, prrafo 1 del Libro IV del CPP y la pasiva, en el prrafo siguiente, a partir del artculo 440. 26.2 CONFLICTOS DE JURISDICCIN: CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA Habr un conflicto de jurisdiccin: 1.- Si se trata de cumplir en Chile una sentencia extranjera; y 2.- Cuando se trata de aplicar leyes forneas, opuestas a la ley chilena. Relativa frecuencia tienen respecto de estos conflictos los casos relacionados con el derecho de familia y menores, pensiones alimenticias y sustraccin de nios, que puedan ser sacados o internados al pas por familiares o por sus propios padres, caso en que el conflicto tambin puede involucrar a jurisdicciones de diversos pases. Para que sea procedente hacer cumplir en Chile una sentencia extranjera, ser necesario que se obtenga el exequtur, que materialmente consiste en nuestro pas, en la decisin de la Corte Suprema que, luego de sustanciar el procedimiento contradictorio respectivo, procede a revisar las exigencias legales y sin entrar a estudiar en detalle el fondo de la cuestin controvertida y materia del fallo que se pide cumplir, otorga autorizacin o pronunciamiento favorable a la sentencia extranjera que lo resuelve, con el objeto de otorgarle la fuerza ejecutiva de la que carece y reconocerle los mismos efectos que los fallos expedidos por jueces nacionales, lo que permitir se la pueda cumplir mediante el procedimiento y ante el tribunal competente (127). 26.3 CONFLICTOS DE JURISDICCIN: DIVERGENCIAS EN EL PLANO NACIONAL

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Tres Oficiales del Ejrcito uruguayo requeridos en 2004 por la C. Suprema por delitos relacionados con el bioqumico y ex agente de la DINA Eugenio Berros, fueron extraditados a Chile el 8.04.2006 para ser procesados por un ministro de la C. de Santiago. La entrega del llamado Zacarach, solicitado a Brasil, tambin es un ejemplo de extradicin activa Un caso de Extradicin Pasiva fue el de Alberto Fujimori, luego de ser detenido el 6.11.2005. Rechazado el pedido en primera instancia por el ministro de la C. Suprema Orlando lvarez Hernndez, se concedi la extradicin el 21.09.2007 en fallo de la Segunda Sala del mximo tribunal. C. Suprema, 15.09.2008, Gold Nutrition Industria y Comercio s/ Exequtur, Rol: 6615-07, considerando tercero. Microjuris, MJJ18606.

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Los conflictos de jurisdiccin pueden darse tambin referidos al plano nacional, cuando las divergencias se suscitan entre autoridades administrativas y rganos del Poder Judicial. Se distinguen dos casos (128): Conflicto con tribunales inferiores de justicia. La resolucin corresponde al TCdeCH, como seala el N 12 del artculo 93 de la CPR, denominndola errneamente contienda de competencia; y Conflicto entre un tribunal superior y las autoridades administrativas. La resolucin es de competencia del Senado, conforme lo dispone el N 3 del artculo 53 de la CPR, que la establece como atribucin exclusiva del Senado.

No deben confundirse los conflictos de jurisdiccin con las cuestiones de competencia, no obstante que en los textos legales aparecen como sinnimos. Debe reservarse la calificacin relacionada con la jurisdiccin a los casos expuestos en este prrafo. En cuanto a los problemas de competencia, la denominacin comprende los que se plantean en el interior del Poder Judicial, siempre entre tribunales (129). 27 MOMENTOS JURISDICCIONALES Son momentos jurisdiccionales, las etapas de ejercicio de la jurisdiccin por el rgano jurisdiccional. Aparecen ligadas a la naturaleza de los asuntos entregados a la resolucin del juez, determinando la ley procesal aplicable en cada caso. Corresponden a las tres tareas jurisdiccionales fundamentales, a saber, la de conocer, la de resolver y la de hacer ejecutar lo juzgado, integradas en una misma funcin, de manera que el conocimiento se encamina naturalmente al juzgamiento y ste exige, a su vez, el cumplimiento de lo resuelto (130). La jurisdiccin acta por medio del proceso, su instrumento, requiriendo la materializacin de la labor jurisdiccional en: Etapa de conocimiento; Etapa de juzgamiento; y Etapa de ejecucin, con relacin a lo resuelto.

Los pasos sealados se desarrollan en forma sucesiva, sin que resulte posible alterar su orden de ocurrencia. Del artculo 76 de la CPR se desprenden estos momentos o etapas de la actividad jurisdiccional, repitindose la norma en el artculo 1 del COT. 27.1 MOMENTOS JURISDICCIONALES: ETAPA DE CONOCIMIENTO La etapa de conocimiento tiene lugar en el proceso civil, cuando, a partir de los antecedentes que le proporcionan las partes en el perodo de discusin o en actuaciones de propia iniciativa caso de decretar medidas para mejor resolver, por ejemplo el
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Si bien la CPR se refiere a contiendas de competencia, realmente se trata de conflictos de jurisdiccin. La CPR de 2005 mantuvo la expresin contiendas de competencia en el N 12 del artculo 93 y en el N 3 del artculo 53, no obstante de tratarse claramente de cuestiones o conflictos de jurisdiccin. 129 A los conflictos, cuestiones o contiendas de competencia propiamente tales se refiere el prrafo (60). 130 C. de Santiago, 1984, Revista, Tomo LXXXI, Secc. Tercera, pgina 63.

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tribunal adquiere los conocimientos necesarios del asunto que se le ha sometido para posibilitar el fallo. En los juzgados del crimen anteriores a la reforma, dicho conocimiento surga de las indagaciones que efectuaba el tribunal en virtud de su actuacin de oficio, principalmente en la etapa procesal del sumario. El sistema de la reforma separa los roles que corresponden a cada uno de los intervinientes, fiscal (131), imputado (132), defensor, vctima y querellante, por un lado y al rgano jurisdiccional por el otro, donde la accin penal pblica entendida como aquella ejercida de oficio para la persecucin de un delito cuando no existe una regla especial a su respecto es sostenida por el ministerio pblico. La etapa del conocimiento jurisdiccional se presenta con la participacin de los jueces de garanta en su calidad de controladores, resguardando la legalidad del procedimiento y los derechos de todos los involucrados en audiencias puntuales para una situacin especfica y a estos mismos jueces y a los de tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso, cuando deben tomar conocimiento cabal del asunto sometido a su juicio para dictar sentencia respecto del fondo. La etapa del sumario ha desaparecido con la reforma. Su finalidad era preparar el juicio y asegurar la persona de los presuntos culpables y su responsabilidad pecuniaria, adems de efectuar diligencias para determinar a la persona o personas responsables y las circunstancias que puedan influir en su calificacin y penalidad cuando el juicio criminal se iniciaba con la investigacin de los hechos que constituyan la infraccin, segn el artculo 76 del CdePP. Eliminada, se ha asignado ahora su papel, en lo que a la conduccin de la investigacin y preparacin se refiere, al ministerio pblico. Principios fundamentales del derecho y del proceso se encuentran encerrados en la facultad constitucional de conocer. Entre ellos, revisten especial importancia los de la bilateralidad de la audiencia; el de que nadie puede ser condenado sin ser odo y el derecho a defensa jurdica. 27.2 MOMENTOS JURISDICCIONALES: ETAPA DE JUZGAMIENTO Juzgar, en el sentido de deliberar quien tenga autoridad para ello acerca de la culpabilidad de alguien o de la razn que le asiste en un asunto y de sentenciar lo procedente, es la labor que el juez realiza para dictar sentencia, resolviendo la controversia jurdica sometida, lo que debe hacer con apego a las formalidades que la propia ley establece. En todos los juicios a que dan origen las diversas materias de que conocen los tribunales en el ejercicio jurisdiccional, el que juzga y sentencia es el juez. 27.3 MOMENTOS JURISDICCIONALES: ETAPA DE EJECUCIN
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Fiscal o fiscal adjunto, es el abogado funcionario del ministerio pblico encargado de conducir la investigacin de un hecho punible y, si as lo ameritare el caso, ejercer la accin penal respectiva. La calidad de imputado, descrita en el artculo 7 del CPP, corresponde a la persona a la cual se atribuye participacin en un hecho punible y se adquiere sin necesidad de formalizacin, desde el inicio de las gestiones de investigacin. Puede ejercer derechos desde la primera actuacin en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.

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Poner en ejecucin implica ejecutar, llevar a la prctica, realizar. La ejecucin de una sentencia es la posibilidad que otorga la ley de cumplir lo que se ha resuelto, llegando incluso al uso de la fuerza para lograrlo. La facultad de los tribunales de hacer cumplir lo resuelto recurriendo incluso al uso de la fuerza, recibe el nombre de imperio, enunciada en el artculo 76 de la CPR. Las sentencias que corresponde ejecutar son las que imponen condena corporal u obligan a una persona a un determinado comportamiento o a efectuar determinada prestacin, una vez resueltas por el juez y pasadas por autoridad de cosa juzgada. En la parte sancionatoria criminal, la resolucin se cumple recurriendo a la autoridad administrativa cuando el tribunal pone al sentenciado a disposicin de Gendarmera de Chile. En lo civil existen diferentes procedimientos para ejecutar o llevar a cabo el cumplimiento de lo fallado, que reciben el nombre genrico de procedimientos ejecutivos, generalmente dirigidos al patrimonio del obligado a la prestacin declarada en la sentencia, entre los que destacan la ejecucin incidental, que se efecta en el mismo proceso cuya sentencia se trata de cumplir y el juicio ejecutivo, para el que sirve de ttulo la sentencia. 27.3.1 EJECUCIN INCIDENTAL Establecida en el prrafo 1 del Titulo XIX del Libro I del CPC, artculos 233 a 235, la ejecucin incidental de lo fallado consiste bsicamente en una accin ejecutiva planteada como incidente (133) ante el mismo tribunal que dict el fallo que se trata de cumplir, que debe intentarse dentro de un ao desde que la sentencia se hizo exigible o, en casos especiales, en el plazo que la ley establezca, como en el procedimiento ante los juzgados de polica local en que el plazo es de 30 das. 27.3.2 JUICIO EJECUTIVO Para iniciar un juicio ejecutivo se requiere: Contar con un ttulo ejecutivo, que es aquel en que consta la existencia y exigibilidad de una obligacin, al que la ley le confiere mrito ejecutivo o capacidad para iniciar la ejecucin que se pretende, los que estn establecidos en el artculo 434 del CPC y en leyes especiales. Entre ellos, la sentencia firme o ejecutoriada; Que la accin ejecutiva no est prescrita: Por lo general, la accin ejecutiva prescribe en 3 aos; La obligacin que recae en dinero o en un gnero determinado debe ser, conforme al inciso segundo del artculo 438 del CPC, lquida o liquidable mediante simples operaciones aritmticas con solo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre; y Que la obligacin sea actualmente exigible.

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Accin ejecutiva es la que persigue el cumplimiento forzado de una obligacin que consta de un ttulo ejecutivo, al que la ley asigna la potestad de posibilitar el apremio del deudor en un procedimiento ejecutivo. Incidente es, segn el artculo 82 del CPC, Toda cuestin accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial.

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27.3.3 ETAPA DE EJECUCIN: NORMAS SUPLETORIAS El Ttulo XIX del Libro I del CPC, De la ejecucin de las resoluciones vlido tambin para los juicios penales al encontrarse en el Libro I, sobre Normas Aplicables a Todo Procedimiento establece normas de carcter supletorio general para casos de resoluciones a las cuales no son aplicables las ejecuciones incidentales y, en su artculo 238 faculta al juez para arbitrar la forma de cumplirlas, pudiendo al efecto imponer multas o arrestos. 27.3.4 EJECUCIN EN TRIBUNALES DE LA REFORMA PROCESAL PENAL El cumplimiento de las sentencias de los tribunales que conocen de materias penales, comprende: Ejecucin o cumplimiento de la pena o sancin penal propiamente tal; Ejecucin de las cauciones econmicas; y Ejecucin de la decisin civil.

El CPP trata de la ejecucin de las sentencias a partir de su artculo 467, entregando diversas formas de hacer cumplir la pena resuelta de acuerdo al contenido de la sentencia, considerando los beneficios que se hayan concedido a los condenados. Por su parte, los dineros y otros valores decomisados se destinarn a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, como dispone el artculo 469. Respecto de las cauciones econmicas, en casos de rebelda o cuando el imputado se sustrajere a la ejecucin de la pena, se proceder a ejecutar la garanta de acuerdo con las reglas generales, segn lo dispone el artculo 147; y, conforme al artculo 171 del COT, ser competente para conocer de la ejecucin de la decisin civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con competencia penal, el tribunal civil que corresponda, de acuerdo a las normas generales. 27.3.5 ETAPA DE EJECUCIN EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES La ley establece procedimientos ejecutivos especiales de acuerdo a la naturaleza de la obligacin u orden que se trata de hacer cumplir. As ocurre con el lanzamiento en los juicios de arrendamiento y con las normas aplicables a los juicios de hacienda, cuando se condena al Fisco al pago de una suma de dinero, caso en el que la sentencia se cumple mediante el decreto respectivo. Lo propio ocurre cuando se trata de cumplir obligaciones de hacer o de no hacer y otros casos singulares. 28 JURISDICCIN DE EQUIDAD Y JURISDICCIN DE DERECHO En el ejercicio de la jurisdiccin han surgido diferentes soluciones para determinar cmo hacer efectiva la labor de resolver y es posible actuar guiados por el derecho y por la equidad como elementos principales, los que no son trminos antagnicos o excluyentes, ya que la aplicacin del derecho no implica que se dejen de lado las normas de equidad, ni que en los sistemas que se pronuncian por la equidad, se ignore el derecho. Se trata de buscar el logro de un bien superior: la bsqueda de la mejor justicia, de un justo equilibrio.

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Desde siempre se ha discutido qu debe entenderse por hacer justicia. Si ajustarse a los trminos de la ley en forma absoluta o, si en determinadas circunstancias puede buscarse la justicia ms all de la ley o, incluso contra la ley, recurriendo a la equidad. Aristteles enseaba que la equidad es la justicia, llevada ms all de lo que la ley ordena". Para nuestros tribunales, la equidad natural es una virtud anexa a la justicia, cuyo objeto es conferir a la voluntad el temperamento y deseo necesario para imponer la justicia, cuando la razn natural y los principios de la moral no se encuentran en la posibilidad de aplicar una ley escrita o consuetudinaria. Es el fundamento de la justicia (134). 28.1 JURISDICCIN DE EQUIDAD (135) Aplicada a la administracin de justicia, se entiende la equidad como la propensin a fallar guiados por el sentimiento del deber o de la conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley o, incluso, contra el texto de la ley. Interesa estudiarla como sistema generalizado e institucionalizado a emplear en la solucin de conflictos, ms que como la aplicacin aislada que hace nuestro ordenamiento jurdico en el caso de falta de ley y otros, en una concepcin dirigida a la materializacin del derecho frente al caso concreto. En aquellos ordenamientos jurdicos en los que se ha establecido la jurisdiccin con primaca de la equidad como elemento principal a tener en vista, el juez va creando el derecho al resolver cada controversia basado en los precedentes, fallos recados en asuntos previamente resueltos, atingentes a materias similares a la que se debe fallar. Si existe precedente, el juez fallar conforme a l y, si no lo hay y se trata de un asunto no resuelto con anterioridad, debe crear la norma jurdica, de acuerdo a los principios generales del derecho y a su prudencia. Ejercer la jurisdiccin con equidad ha sido un principio inspirador en la aplicacin de la ley a travs del tiempo, representado en la expresin latina Aequitatem ante oculos habere debet iudex (El juez debe tener la equidad ante sus ojos). Para Aristteles, "lo equitativo, siendo mejor que cierta justicia, es justo; y por otra parte, es mejor que lo justo (...) por tanto, lo justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo, superior lo equitativo". Para el autor de la tica Nicomaquea la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es "la misma justicia que corrige la injusticia que se comete en el caso particular". La naturaleza de lo equitativo consiste en "ser una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter general". La problemtica se plantea en buscar y tener presente la accin de la jurisdiccin equitativa, tratando de conciliar tal actuar con la exacta aplicacin de la norma jurdica en sistemas que, desde siempre, se han impregnado de legalismo y de justicia formalista. La equidad es el gran factor de la aproximacin del derecho a la vida. Es "la voz de la conciencia de la humanidad". Resultan ilustrativos los consejos del Quijote a Sancho, para el gobierno en la nsula Barataria, al indicarle que cuando pudiere tener
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C. Presidente Aguirre Cerda, 12.03.1984, Revista, Tomo LXXXI, Secc. Quinta, pgina 88. El prrafo (9.3.6) trata de la equidad como fuente indirecta del Derecho Procesal.

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lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo y, si acaso doblares la vara de la justicia, que no sea con el peso de la ddiva, sino con el de la misericordia. 28.2 JURISDICCIN DE DERECHO Como sucede en el sistema positivo de aplicacin estricta de la ley, la norma conforme a la cual se resuelve el conflicto est establecida y el juez debe ajustarse a lo que la ley seala. Su labor consiste, no en crear, sino en interpretar la ley, lo que constituye el papel principal a desarrollar aplicando la norma general y abstracta al caso particular y concreto. Como consecuencia de este proceder, el fallador debe ilustrar lo que resuelva con indicacin de los fundamentos precisos de derecho conforme a los cuales emite su pronunciamiento, con la salvedad que no puede abstenerse de aplicar las disposiciones establecidas para el caso que debe resolver, an cuando segn su criterio puedan resultar injustas, pudiendo incurrir en delito en el caso de no hacerlo. Por excepcin, no queda obligado el juez a ajustarse estrictamente a las normas de la ley, en los siguientes casos: a) Aquellos en que no exista ley que resuelva el conflicto. El juez siempre debe resolver la contienda, no pudiendo excusarse ni aun por falta de ley, situacin en la que se le autoriza para resolver conforme a los principios de la equidad natural; b) Los jueces rbitros arbitradores, quienes estn facultados por ley para fallar conforme a las reglas de la prudencia y de la equidad que estimen convenientes; c) Cuando el rgano llamado a juzgar, conoce como jurado, expresin sinnima de conforme a la equidad, lo que hacen la Corte Suprema, el Senado de la Repblica y el Tribunal Calificador de Elecciones en los casos establecidos en la CPR. 29 EQUIVALENTES JURISDICCIONALES El profesor Pereira, citando a Sayagus Laso, indica que la expresin equivalentes jurisdiccionales fue acuada por Carnelutti, agregando que ha sido ampliamente recepcionada por la doctrina procesal. Para ello toma el maestro dos actos, la transaccin y la sentencia extranjera, que aun ajenas a la jurisdiccin del Estado nacional, sirven, lo mismo que la sentencia de un rgano jurisdiccional propio, a la composicin de los conflictos. Es pues, para el jurista italiano, equivalente jurisdiccional todo acto que sin ser originado por la jurisdiccin nacional sirve tambin a la composicin del conflicto jurdico (136). El profesor Pfeiffer, por su parte, indica que los equivalentes jurisdiccionales son todos aquellos medios a los cuales la ley les reconoce la aptitud de solucionar conflictos entre partes, sin necesidad de recurrir a una sentencia y, en algunos casos, incluso sin necesidad de recurrir a un proceso (137). Estudiaremos:
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Pereira A. Hugo, Curso de Derecho Procesal, Tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 104. Pfeiffer R., Alfredo, Apuntes de Derecho Procesal, Tomo I, pgina 61.

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Transaccin; Conciliacin o avenimiento; Relacin entre transaccin, conciliacin y avenimiento; y Sentencia extranjera. 29.1 TRANSACCIN (138)

La transaccin, contemplada en el Cdigo de Justiniano con la expresin "Transactio est instar rei judicatae", la transaccin equivale a cosa juzgada (139), aparece definida en el artculo 2446 del CC como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, definicin que, adecuada a la naturaleza jurdica del acto, resulta equvoca, especialmente en cuanto a que no es necesario que se trate de un acto extrajudicial, ya que puede revestir carcter intrajudicial (140), como aparece contemplado en el inciso 2 del artculo 7 del CPC referido a la facultad "de transigir" que puede conferirse al mandatario judicial "para todo el juicio en que se presente". La transaccin lograda en juicio puede tomar el nombre de conciliacin o de avenimiento. Como contrato, deben concurrir para su perfeccionamiento los requisitos de la esencia y de validez de todo contrato. Hay materias que, por razones de orden pblico o inters de la sociedad no son susceptibles de ser transadas, tales como la parte penal o infraccional de una litis cuando se trate del ejercicio de la accin pblica, con excepcin de la situacin que plantean los acuerdos reparatorios en el procedimiento del CPP, como veremos, sin perjuicio de que siempre los interesados pueden llegar a acuerdo en lo civil indemnizatorio. Por disposicin de los artculos 2450 y siguientes del CC, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas y no vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen. Conforme lo dispone el artculo 2460 del CC, la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia, elemento fundamental para otorgar al contrato la calidad de equivalente jurisdiccional, esto es, que reemplaza en todo o en parte al ejercicio de la jurisdiccin. La transaccin es un equivalente jurisdiccional y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2460 del Cdigo Civil, produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia, lo que significa que sustituye y tiene el mismo valor que una sentencia ejecutoriada (141). 29.2 CONCILIACIN O AVENIMIENTO La conciliacin se puede definir como el conjunto de medios o gestiones destinados a solucionar intereses contrapuestos en que el arreglo es provocado por el juez, proponiendo soluciones que deben considerar los litigantes, ofreciendo evidentes ventajas en cuanto a la rapidez para lograr un arreglo, la economa que importa, la
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El prrafo (3) trata de la transaccin como una forma de "autocomposicin". Cdigo de Justiniano, Libro II, Ttulo IV, Ley 20. 140 Expresin usada por Hugo Pereira A., Curso de Derecho Procesal, Tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 105. 141 C. de Santiago, 16.11.2005, Sociedad Transportes Cruz del Sur Ltda. y otros c/ Juez rbitro Emilio Eva A. s/ Recurso de queja Transaccin. RDJ17357, MJJ17357.

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eficacia de sus resultados y la armona que logran las partes, por lo que resulta ser un trmite esencial y obligatorio (142). La ley entiende sinnimos conciliacin y avenimiento. El CPC en el artculo 262 establece que "en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin" el juez "llamar a las partes a conciliacin" y el artculo 711, al tratar de los juicios de menor y de mnima cuanta, ordena que "el tribunal despus de or al demandado llamar a las partes a avenimiento (...)". Otras menciones del Cdigo y de diferentes leyes confirman que ambos conceptos reciben en la ley el mismo trato: equivalentes jurisdiccionales provocados en el proceso con intervencin del juez, con el objeto de alcanzar la solucin del conflicto suscitado entre las partes mediante su acuerdo. Resulta caracterstico que el juez pueda emitir opinin respecto de los hechos y el derecho debatidos en el juicio e, incluso, adelantar opinin sobre su pensamiento respecto del resultado de la litis, sin por ello inhabilitarse para seguir conociendo del asunto. El llamado a conciliacin resulta obligatorio una vez agotados los trmites de discusin, en los trminos del artculo 262 del CPC, siendo un trmite esencial de primera o nica instancia en los juicios de mayor o menor cuanta o en los juicios especiales (143). Conciliacin y avenimiento pueden revestir carcter parcial, sin abarcar la totalidad de la litis, siendo posible avenir algunos aspectos, dejando otros para la resolucin final del tribunal. En materia criminal regida por el CdePP, no es posible avenir en lo que dice relacin con la accin penal pblica y solo puede convenirse sobre la parte civil disputada. El procedimiento penal instaurado por la Reforma contiene importantes innovaciones en la materia, contemplando dos casos de conciliacin, sin usar la voz avenimiento: el artculo 404 del CPP posibilita conciliar en el procedimiento por delitos de accin privada y el 273, al tratar sobre la responsabilidad civil en la audiencia de preparacin del juicio oral, dispone que el juez deber llamar al querellante y al imputado a conciliacin sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero y proponerles bases de arreglo (...). Adems, en sus artculos 241 y siguientes, el CPP hace procedentes los "acuerdos reparatorios", actos solemnes logrados entre la vctima y el imputado, que deben ser revisados por el juez de garanta en una audiencia donde debe escuchar los planteamientos de los intervinientes y, logrado el acuerdo, slo puede aprobarlo si verificare que los concurrentes al mismo han expresado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos (144). Se trata de una salida alternativa al procedimiento que puede tener lugar:

Respecto de "bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial"; o En asuntos en que los hechos investigados "consistieren en lesiones menos graves; o

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C. de Santiago, 13.10.1995, Revista, Tomo XCII, Secc. Tercera, pgina 166. C. Suprema, 11.10.2000, Revista, Tomo XCVII, Secc. Primera, pgina 204. 144 C. Suprema, 2.11.2006, disponible en www.microjuris.cl, RDJ18306, MJJ18306.

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En asuntos en que los hechos investigados constituyeren delitos culposos".

Estos acuerdos, que constituyen instituciones procesales novedosas, en los que la intervencin de las vctimas para la satisfaccin de sus intereses se ampla (145), jurdicamente son conciliaciones acordadas en el proceso respecto del aspecto patrimonial de la litis, que una vez aprobadas por el tribunal puede negar su aprobacin conforme al inciso final del artculo 241, llevan al "sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado". La institucin contraviene el sentido tradicional que se daba a la conciliacin en nuestra legislacin procesal penal, ya que los acuerdos no solo posibilitan el trmino de las pretensiones civiles, sino que sus efectos alcanzan a lo penal, que se sobreseer en los casos indicados. . En el procedimiento ante los juzgados de polica local, el artculo 11 de la Ley N 18.287 establece la obligacin del tribunal de llamar a las partes a conciliar, agregando que producida la conciliacin, el juicio seguir en lo infraccional. Por su parte, la Ley N 19.968 que cre los juzgados de familia, en la letra c) del artculo 5 establece, entre las obligaciones de los Consejos Tcnicos con que se ha dotado a estos tribunales, la de aconsejar conciliacin entre las partes, y sugerir los trminos en que esta ltima pudiere llevarse a cabo. El artculo 61 en el nmero 5), dispone que en la audiencia preparatoria que debe efectuarse de acuerdo al procedimiento ordinario establecido, el tribunal debe promover la conciliacin conforme a las bases que proponga a las partes. El inciso segundo de la letra f) del artculo 3 de la Ley N 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, tambin de competencia de los tribunales de familia, dispone que luego de escuchar al ofensor, el juez someter a los interesados las bases sobre las cuales estima posible una conciliacin y personalmente las instar a ello. En materia laboral, el artculo 442 del CdelT hace obligatorio para el juez llamar a una audiencia de conciliacin, la que reglamenta detalladamente. Consecuencia lgica de la calidad de equivalente jurisdiccional y de la necesidad de ser convenido en el curso de un proceso, es que lo acordado conste en acta levantada en el tribunal y aprobada por ste, con lo que adquiere visado jurisdiccional pblico para revestir el carcter de verdad jurdica inamovible, esto es, valor de cosa juzgada. La tendencia general de las legislaciones es a promover los acuerdos conciliatorios entre las partes en desmedro de la actividad del juicio tradicional, establecindose cada vez ms, casos de llamados a conciliacin con carcter obligatorio. 29.3 TRANSACCIN, CONCILIACIN Y AVENIMIENTO
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Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pginas 451 y 289, respectivamente.

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La transaccin es el gnero del que la misma transaccin en una acepcin ms limitada, la conciliacin y el avenimiento, son sus especies. No puede negarse que cuando avenimos, estamos transando, esto es, terminando un litigio pendiente y que es posible que el documento en que consta el acuerdo y su suscripcin se efecten fuera del tribunal, con lo que se confunden los trminos en cuanto a la forma que revisten las instituciones, que aparecen estrechamente ligadas. El avenimiento es una de las formas de dar trmino a un juicio pendiente, existiendo otras dos relacionadas con el aspecto patrimonial de la litis, la transaccin y la conciliacin. 29.4 SENTENCIA EXTRANJERA Materia discutida es si la sentencia extranjera es o no un equivalente jurisdiccional. En el estudio del Derecho Procesal y, en particular en Chile, es necesario concluir que no se trata de un sustituto del ejercicio jurisdiccional. Como nos ensea el profesor Pereira, si la sentencia judicial emana de un tribunal extranjero, es obvio que no es resultado de ejercicio de jurisdiccin nacional y, por lo mismo, solamente tiene eficacia en el ordenamiento jurdico en que ha sido pronunciada (146). No es una excepcin a la exclusividad de la jurisdiccin contenciosa del Estado la eventual ejecutoriedad de sentencias extranjeras, ya que sta exige un crisma particular por parte de nuestros jueces, que solo se otorga consiguientemente a un control mas a fondo (147). Otro asunto es establecer los trminos en que el derecho extranjero materializado en una sentencia puede recibir aplicacin en Chile, esto es, sus efectos frente a la jurisdiccin nacional. Cada vez ms mbitos de la vida cotidiana se interrelacionan con personas o instituciones ubicadas fuera de los lmites del pas, sujetos a otras jurisdicciones. Casos frecuentes en la legislacin de familia, pensiones alimenticias y tuicin, en previsin y salud y, en materia comercial, traspasan las fronteras. La sentencia extranjera no tiene valor en Chile salvo que la institucionalidad chilena se lo reconozca en determinadas circunstancias, en las que el ejercicio jurisdiccional estar radicado en el acto de validacin y no en la materialidad de la sentencia misma. En los artculos 242 a 251 del CPC, se contemplan normas expresas para hacer que resoluciones extranjeras extiendan sus efectos a Chile. La fuerza la otorgan la ley y el rgano jurisdiccional chilenos. La forma de validar la resolucin extranjera en Chile es mediante el exequtur, asunto del que conoce exclusivamente la Corte Suprema. Para la ejecucin de una resolucin validada se seguirn los procedimientos sealados por la ley chilena, en cuanto no se encuentren modificados por los tratados. Diferente es el criterio empleado con ocasin de la reforma procesal, que valida la sentencia extranjera en el artculo 13 del CPP, declarando que tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras a las que se reconoce valor de cosa juzgada, exigiendo que el juzgamiento, para ser vlido en Chile, debe haber sido serio y jurdicamente pronunciado. Con relacin al cumplimiento de lo resuelto en sentencias emitidas fuera de Chile, el inciso tercero y final de la norma dispone que la ejecucin
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Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, Tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 108. Redenti, Enrico, Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 28.

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de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. Cabe llamar la atencin en que la ley chilena no acepta la validez de procedimientos llevados a cabo con fines torcidos y sin el propsito serio de enjuiciar a un imputado, en lo que concuerda con las exigencias del Estatuto de Roma de la CPI. 30 JURISDICCIN Y CAUTELA El ejercicio jurisdiccional como expresin de la necesidad de justicia, requiere no solo de procedimientos declarativos o constitutivos de derechos, sino que debe dar, adems, la seguridad jurdica bsica tendiente a no ver frustradas las expectativas de los recurrentes. Tal seguridad o resguardo, est considerada en el sistema de las medidas cautelares dentro del proceso jurisdiccional, que recibe aplicacin en materia civil, antes que se concrete la resolucin definitiva. El procedimiento penal contempla las medidas cautelares reales en el artculo 157 del CPP. Debemos considerar, a la cautela o prevencin como una funcin jurisdiccional de necesidad, si as pudiera decirse, destinada a cumplir un cometido de naturaleza esencial, cual es el resultado prctico de la jurisdiccin (148). Chiovenda seala que estas medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia se llaman medidas de seguridad o de cautela (cautelares) porque surgen antes que sea declarada la voluntad de la ley que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su actuacin y para garanta de su futura aplicacin prctica ( 149). Siguiendo al maestro romano, entre nosotros Javier Torres Vera define que medidas provisionales de seguridad o cautelares, son ciertas resoluciones judiciales que estn destinadas a impedir la accin de circunstancias constitutivas de dao jurdico y que pudiesen hacer ms difcil o gravosa la obtencin de un beneficio jurdico garantizado por la ley (150). La jurisdiccin cautelar est formada por actuaciones provisorias, esencialmente modificables, sustituibles y susceptibles de ser dejadas sin efecto si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta al establecerlas. Deben ser pronunciadas por el tribunal y, en caso alguno, pueden ser injustas o desproporcionadas. Pueden distinguirse: Medidas para asegurar bienes; Medidas para asegurar personas; Medidas para cubrir necesidades urgentes; y Medidas sobre la produccin de prueba en juicio.

30.1 JURISDICCIN Y CAUTELA: MEDIDAS PARA ASEGURAR BIENES Encontramos entre las medidas cautelares las destinadas a asegurar el cumplimiento de lo que en su oportunidad se falle, llegando hasta la ejecucin de quien resulte deudor de lo que en favor de quin solicita la cautelar se otorgue en definitiva. Se trata de:
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Torres Vera, Javier A., Jurisdiccin y Cautela, pgina 19. Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 279. 150 Torres Vera, Javier A., Jurisdiccin y Cautela, pgina 22.

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Embargo preventivo; Secuestro; Inhibicin e intervencin judicial; y Medidas conservativas o asegurativas en trminos generales, entre ellas: Administracin e intervencin judicial;

Anotaciones preventivas;
Prohibicin de innovar y de contratar; Depsito de cosas. 30.2 JURISDICCIN Y CAUTELA: MEDIDAS PARA ASEGURAR PERSONAS Podemos asegurar personas recurriendo a la guarda, como puede ser la guarda de la mujer en proceso de divorcio o de nulidad de matrimonio, o de la menor de edad en proceso por disenso; la del presunto insano y la del menor durante el proceso de divorcio. 30.3 JURISDICCIN Y CAUTELA: MEDIDAS PARA CUBRIR NECESIDADES URGENTES Con carcter de cautelares, ordinariamente se solicitan a los tribunales medidas destinadas a satisfacer necesidades urgentes que, por lo mismo, no pueden esperar el resultado final de un juicio, como es la norma general. Es el caso de los alimentos provisorios y de las litis expensas, por ejemplo. 30.4 JURISDICCIN Y CAUTELA: MEDIDAS SOBRE PRODUCCIN DE PRUEBA EN JUICIO Medidas cautelares probatorias son aquellas que permiten asegurar que se rinda una prueba que, de no recibirse, podra perder su efecto o no estar disponible en la oportunidad procesal en que corresponda rendirla. Es el caso de provocar como medida previa al juicio o anterior al perodo de prueba, la declaracin de un testigo que se teme pueda no estar disponible por viaje, enfermedad, muerte u otra causa, en el momento en que corresponde procesalmente que sea llamado a deponer. El artculo 280 del CPP da cabida a este tipo de medidas autorizando la produccin de prueba anticipada, esto es, recibida antes de la oportunidad en que debe legalmente rendirse. 30.5 JURISDICCIN Y CAUTELA: CLASIFICACIN La clasificacin ms habitual en nuestro derecho distingue de acuerdo a la oportunidad en que las medidas se solicitan, entre

Prejudiciales precautorias; Precautorias propiamente tales; y

Medidas innominadas. El artculo 279 del CPC, establece que podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, existiendo para

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ello motivos graves y calificados. Son innominadas, cualquier medida diferente de las establecidas en la ley, que la necesidad del pleito y la imaginacin del abogado aconsejen pedir, ms all de la decisin del magistrado, que las conceder o no de acuerdo a los antecedentes que se le aporten, procurando que no revistan en si un peligro jurdico; que el riesgo de concederlas no sea de tal naturaleza que impidan o hagan ms difcil y gravosa la obtencin del eventual bien jurdico protegido por la ley; y que la situacin de temor de ocurrencia de algn dao en el derecho de obtener luego de la declaracin o sentencia, se encuentre vigente, esto es, exista. 30.6 JURISDICCIN Y CAUTELA EN EL MBITO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Medidas Cautelares son aquellas que pueden solicitar los intervinientes y que puede decretar el juez de garanta con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del proceso o asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieren derivar de l. Pueden ser clasificadas atendiendo a su finalidad, en penales y civiles. Desde esta perspectiva seran medidas cautelares penales las que tienden a garantizar la ejecucin del fallo condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposicin de la pena; y seran medidas cautelares civiles aquellas que tienden a garantizar la ejecucin del fallo condenatorio en su contenido civil, esto es, la reparacin patrimonial (151). Atendiendo a su objeto, se distingue entre medidas cautelares personales, entendiendo por tales las que imponen limitaciones del derecho a la libertad personal y medidas cautelares reales, las que imponen limitaciones a la libre administracin o disposicin de los bienes del imputado. En trminos ms grficos se suele decir que las medidas cautelares personales tienden a asegurar la persona del imputado, en tanto las medidas cautelares reales tienden a asegurar sus bienes (152). Conforme al artculo 122 del CPP, las cautelares personales slo sern impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin. Dicen relacin con restricciones a la libertad de las personas y las enumera el artculo 155 del CPP, en trminos que Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:, contemplndose desde privacin de libertad, total o parcial; hasta prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul, pasando por etapas intermedias, incluida la prohibicin de salir del pas y el arraigo nacional. Las cautelares reales, referidas a los bienes de los imputados, pretenden asegurar los resultados del juicio, en todos sus aspectos. El artculo 157 del CPP las
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Moreno Catena, El proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, v. II, p. 1536, citado por .Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 343. 152 Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 343.

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hace procedentes durante la etapa de investigacin, en la que el ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por escrito al juez de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. La solicitud se substanciar y regir de acuerdo a lo previsto en el Ttulo IV del mismo Libro. Conforme a la ley, al deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una o ms de dichas medidas. 31 ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS Los Actos no Contenciosos o Voluntarios, quedan entregados a la jurisdiccin por mandato del artculo 2 del COT. Se definen en el artculo 817 del CPC como aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes (153). Si bien el Libro IV del CPC trata del procedimiento a que se sujeta su tramitacin, son requeridos a los tribunales en virtud de variadas disposiciones, dispersas en la legislacin. Para la existencia de un acto de jurisdiccin voluntaria es necesario que concurran copulativamente dos requisitos: a) El llamado expreso formulado por la ley para que, en un determinado asunto, intervenga un tribunal de justicia, y b) La ausencia de contienda. Si no concurre el primer requisito, debe concluirse que el tribunal es incompetente y la no concurrencia del segundo, convierte lo no contradictorio o voluntario en contencioso y litigioso (154). Segn Casarino Viterbo, los rasgos caractersticos del ejercicio de la jurisdiccin voluntaria, son proteger ciertos intereses, dar fuerza y eficacia jurdica a determinados actos, completar la capacidad imperfecta de sus autores y testimoniar solemnemente la existencia legal de esos mismos actos (155). La voluntariedad en el ejercicio de este tipo de jurisdiccin no es una expresin feliz ni adecuada con relacin al solicitante o recurrente ante el rgano, quien est obligado a acudir al juez para solucionar el problema que lo aflige porque la ley as lo ordena como nica va. Tampoco respecto al rgano o tribunal, ya que ste, una vez requerido, no puede negarse a actuar.
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A los actos judiciales no contenciosos se refieren la ley y la doctrina llamndolos, indistintamente, Actos no Contenciosos, artculo 828 del CPC; y artculos 2; inciso primero del artculo 63 y 134 del COT; Procedimientos Judiciales no Contenciosos (denominacin que Hugo Pereira estima ms propia porque el examen de tales actos evidencia que se trata de sucesiones de actos singulares, vinculados entre si, que se dirigen hacia una determinada finalidad, Curso de Derecho Procesal, Tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 142); Negocios no Contenciosos, por contraposicin a Negocio Contencioso, empleada en los artculos 823; 824; 826; 827; y 895 del CPC; Asuntos no Contenciosos, artculos 821 del CPC, inciso final del 48 y artculo 133 del COT; Actos de Jurisdiccin Voluntaria, en el Mensaje y en el inciso 2 del artculo 390 del COT; Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, artculos 179 del CPC, N 3 del artculo 358 y N 1 del artculo 384 del COT; Negocios de Jurisdiccin Voluntaria, COT en el inciso 2 de su artculo 314; y Actos Judiciales no Contenciosos, en el artculo 102 de la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia. En la doctrina tambin se les denomina Jurisdiccin Graciosa y Enrico Redenti los entiende como Jurisdiccin Voluntaria, en Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 29. 154 C. Presidente Aguirre Cerda, 23.04.1984, Revista, Tomo LXXXI, Secc. Segunda, pgina 44. 155 Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Orgnico, Tomo I, P. 65.

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En el ejercicio de la jurisdiccin voluntaria es fundamental que no exista contienda entre partes. De existir, se estara abiertamente en una situacin a resolver en el mbito de la jurisdiccin comn. El eventual contradictor debe ser uno jurdicamente calificado, esto es, que tenga derecho para oponerse y, para determinar cual es ese derecho para ser considerado legitimo contradictor, se debe acudir a las reglas que rigen el acto contencioso del que se trate. El derecho que debe asistir a quien se opone y que le da el carcter de legitimo contradictor, debe ser de tal naturaleza que lo habilite para reclamar para si, exclusivamente o en igualdad de condiciones con el primer interesado, la decisin judicial que se est solicitando (156). Se ha resuelto que el artculo 823 del CPC, no tiene ms alcance que lo que fue iniciado como un acto no contencioso que requiere la intervencin del juez sin que se promueva contienda alguna entre partes, se convierte precisamente, como consecuencia de la oposicin que formula un legtimo contradictor, en una controversia, en un pleito, en un negocio contencioso. La misin del juez ante la oposicin queda circunscrita a verificar si la oposicin ha sido hecha por legtimo contradictor y de serlo, a declarar que el negocio se ha convertido en contencioso, dejando en libertad a las partes para decidir soberanamente sobre la o las acciones que estimen pertinentes deducir (157). Ejemplos de actos judiciales no contenciosos encontramos en la gestin de cambio de nombre y apellidos reglada en la Ley N 17.344, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N 1 de 16 de mayo de 2000; en la peticin de la posesin efectiva o en la gestin de peticin de aceptacin o repudio de herencia; en la gestin de extravo de letra de cambio, regulada en los artculos 88 y siguientes de la Ley N 18.092, aplicable a todos los ttulos de crdito, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley N 18.552, incluyendo el extravo, prdida o deterioro de los mutuos hipotecarios endosables (158); y, entre otras, en la gestin de solicitud de inscripciones o modificaciones de inscripciones en los diversos Registros del Conservador de Bienes Races. 31.1 ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS: NATURALEZA JURDICA No hay acuerdo entre los autores respecto a si debe entenderse el negocio no contencioso como actividad jurisdiccional y, tanto Chiovenda como Calamandrei estimaron que no se trata de tal. El primero seala que el acto llamado de jurisdiccin voluntaria, constituye una forma particular de actividad del Estado ejercitada en parte por los rganos judiciales, en parte por los administrativos y perteneciente a la funcin administrativa, pero distinta tambin a la masa de los actos administrativos, por ciertos caracteres particulares (159). Alcal-Zamora no estima solucionado el misterio de la ndole de esta actividad judicial porque considera asunto previo que se haga el anlisis en profundidad de los procedimientos que la integran desde las perspectivas de su
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C. Suprema, 10.01.1940, Gaceta, primer semestre 1940, Materia Civil, pgina 111. C. Suprema, 13.10.1997, Knoop L., Blanca Kate s/ Casacin fondo, Microjuris, RDJ565, MJJ565. 158 Sobre la aplicacin del procedimiento establecido para la gestin de extravo de letra cambio al extravo de otros documentos, vase C. de San Miguel, 12.08.2010, Banco de Crditos e Inversiones, Sociedad Annima Bancaria, Rol: 444-10, Microjuris, MJJ24627. 159 Chiovenda, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina 385.

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objeto, su naturaleza y su finalidad. En todo caso, para este autor, no es posible concebir las llamadas jurisdicciones contenciosa y voluntaria como especies de un mismo gnero o, si se quiere, que la ltima sea en realidad jurisdiccin, como nos anota el profesor Pereira. La opinin de Carnelutti, en cambio, es tajante al estimar que la jurisdiccin voluntaria es por su naturaleza y no solamente por su nombre poder jurisdiccional (160). No obstante que el acto de jurisdiccin graciosa, por su fin y su contenido se identifica con el acto administrativo, formalmente, por la competencia y el procedimiento es un acto propiamente jurisdiccional. La actividad que se desarrolla en el ejercicio de la jurisdiccin voluntaria es de caractersticas propias, entregada al conocimiento de los tribunales de justicia, participando de algunas cualidades de la actividad administrativa y de otras, especialmente en lo referente a la forma, propias de la actividad jurisdiccional. 31.2 ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS: CARACTERSTICAS 1.- Con relacin al efecto de cosa juzgada es necesario distinguir: a) La resolucin que se pronuncia sobre un negocio no contencioso, sea que acoja o rechace la peticin del interesado, tiene la naturaleza de sentencia definitiva, pues, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 158 del CPC, pone fin a la instancia resolviendo el asunto que ha sido objeto de la gestin. De ese modo, por lo dems, se refiere a ella explcitamente el artculo 826 del mismo cuerpo legal; b) Las resoluciones no contenciosas negativas, es decir, aquellas que rechazan la solicitud del interesado y las positivas, esto es, las que acceden a ella, pero incumplidas, pueden revocarse o modificarse en cualquier momento, luego, no tienen el carcter de firmes o ejecutoriadas y no pueden producir cosa juzgada; c) Las resoluciones no contenciosas afirmativas, una vez cumplidas, no pueden revocarse o modificarse. Desde su ejecucin adquieren el carcter de firmes produciendo cosa juzgada, a lo menos de carcter formal, esto es, que causa todos los efectos que aqulla que produce cosa juzgada substancial o material, en tanto no se dicte otra sentencia que decida de modo diverso, con autoridad de cosa juzgada substancial o material (161) 2.- Si hay terceros interesados en el pronunciamiento que se trata de obtener, stos pueden siempre oponerse en el mismo procedimiento voluntario, que por esa circunstancia se transforma en contencioso; 3.- En lo referente a la tramitacin de los asuntos: a) Quedan sometidos a la tramitacin especial que seale la ley; b) Si no est establecido un procedimiento especial rigen las normas generales, pudiendo incluso el tribunal obrar de plano, si la ley no le
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Hugo Pereira, Curso de Derecho Procesal, Tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 145. C. Suprema, 16.04.2007, Trigo G., Manuel A. y otra c/ Fisco de Chile s/ Peticin de Herencia, Casacin en el Fondo, rol: 2060-05, Microjuris, MJJ15653.

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ordena actuar con conocimiento de causa, como lo permite el artculo 824 del CPC; 4.- En materia de prueba: a) El juez aprecia la prueba prudencialmente, artculo 819 del CPC; b) No es necesario que la prueba se rinda con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales, segn el artculo 818 del mismo Cdigo, como es el caso de las informaciones sumarias definidas en el inciso segundo, como la prueba de cualquier especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio; 5.- En materia de iniciativa, la tramitacin para la obtencin de lo solicitado y la gestin en el curso del asunto corresponde a la parte y el juez puede tener una participacin activa en la tramitacin del juicio como lo seala el artculo 820 del CPC: Asimismo decretarn de oficio (los tribunales) las diligencias informativas que estimen convenientes, norma que no hace que en estos asuntos el juez est premunido especialmente de facultades inquisitivas. No cabe duda que la actividad est entregada a la parte en estos casos, con lo que el elemento que prima es el dispositivo, en la misma forma que la autorizacin genrica que el artculo 159 del CPC da al juez civil para dictar medidas para mejor resolver, no implica que est revestido de facultades inquisitivas; 6.- En materia de recursos, dispone el artculo 822 del CPC, que contra las resoluciones dictadas podrn entablarse los recursos de apelacin y de casacin; y 7.- En lo relativo al fuero personal, conforme el artculo 827 del CPC, no se tomar en consideracin el fuero personal de los interesados. Las caractersticas descritas permiten obtener los elementos necesarios para efectuar una adecuada distincin entre la jurisdiccin contenciosa y la no contenciosa y establecer las principales diferencias entre ambas. 31.3 ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS: OBJETIVOS Se pueden distinguir los actos dirigidos a legitimar actuaciones o a auxiliar, por medio del ente jurisdiccional, a las autoridades administrativas en aquellos casos en que es necesario que el particular acredite con seriedad, determinadas circunstancias de su propio conocimiento o estado, que en otra forma no podran constar al otorgrsele algn beneficio o efectuarse algn tipo de control a su respecto. Tambin puede producirse prueba de determinadas situaciones. Para legitimar actuaciones, la jurisdiccin voluntaria permite, por ejemplo, designar tutores y curadores, autorizar una enajenacin o efectuar un inventario solemne, en el caso de la proteccin a determinados incapaces. Permite constituir documentacin pblica respecto de los principales eventos de la existencia de las personas, nacimiento, muerte, estado civil, ciudadana y otros, en aquellos casos en que por defectos o errores, no aparecen bien anotados en los Registros correspondientes. Especial relevancia revisten las facultades de los rganos judiciales para actuar en

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materia de sucesin por causa de muerte, ya sea ordenando inventarios solemnes, decretando medidas cautelares de proteccin y otras actuaciones relacionadas. 31.4 ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS: COMPETENCIA La regla general en materia de competencia para conocer de este tipo de gestiones, es la que establece la letra c) del N 2 del artculo 45 del COT, en el sentido de que es a los jueces de letras a los que corresponde el conocimiento de los actos judiciales no contenciosos, cualquiera sea su cuanta, salvo los relativos a las curaduras tratadas en el artculo 494 del CC (162), en lo que dice relacin con la competencia absoluta. La competencia relativa est determinada por el artculo 134 del COT, entregando el conocimiento al juez del domicilio del demandado o interesado. 31.4.1 ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS Y TRIBUNALES DE FAMILIA El Ttulo IV de la Ley N 19.968 sobre tribunales de familia, Procedimientos Especiales, que trata en su prrafo tercero De los actos judiciales no contenciosos, en el artculo 102 establece el procedimiento a aplicar a su respecto: Los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia se regirn por las normas de la presente ley y, en lo no previsto en ellas, por el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de Oralidad. La solicitud podr ser presentada por escrito y el juez podr resolverla de plano, a menos que considere necesario or a los interesados. En este ltimo caso, citar a una audiencia, a la que concurrirn con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestin no contenciosa sometida a su conocimiento. La ley no seala en forma expresa la competencia que corresponde a los tribunales de familia para conocer de esta clase de actos, por lo que aquellos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia, debe entenderse que sern todos los que aparezcan relacionados o los que sea necesario plantear dentro de la competencia que regula el artculo 8 de la citada ley.

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Articulo referido a los curadores ad litem, que son dados por la judicatura que conoce en el pleito.

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