DERECHOS DE AUTOR En la legislacin colombiana tenemos regulados en forma global los derechos de autor desde la ley 23 de 1982 como

a continuacin veremos, ley que luego dio origen a todas y cada una de las aplicaciones de tales derechos al software y al hardware. FUNDAMENTO LEGAL: Ley 23 de 1982, art. 12 al 44 LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL MUNDO MODERNO La ley de derechos de autor se ha constituido en la herramienta legal con mayor acogida entre los doctrinantes, jueces y legisladores del orbe, para proteger nuevos fenmenos. La institucin de los derechos de autor ha sido la que en el campo jurdico ha evolucionado con mayor elasticidad para adaptarse a situaciones nuevas. La tecnologa, en sus muy variadas manifestaciones, ha encontrado en las normas reguladoras de los derechos de autor la mayor receptividad legal y jurisprudencial. Hoy, los estatutos de derechos de autor se han ampliado al punto de Proteger creaciones ntimamente relacionadas con aparatos y sistemas de reciente aparicin. Es el caso de las pelculas, video-grabaciones en cassettes, Fonogramas, seales de televisin y radio, seales por cable o por satlite, amn del Software, que es objeto inmediato de este estudio. Cul es el objeto de las normas que confieren derechos a los autores? Un principio aceptado, asegura MILLE es que los derechos intelectuales atienden un doble compromiso puesto que al mismo tiempo que se dirigen a asegurar a los creadores de obras de la inteligencia el usufructo y la libre disposicin de resultado de su esfuerzo, buscan garantizar a la comunidad un amplio acceso a los bienes de la cultura y de la ciencia. El objeto de los derechos de autor es promover y resguardar las creaciones del intelecto, fruto del trabajo y de la habilidad del hombre, independientemente del mvil de la creacin o de estilo de la obra. La legislacin ha diferenciado dos clases de derechos a proteger: Los morales y los patrimoniales: DERECHOS MORALES Estos son inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables, consisten en: Divulgar la obra indita o conservarla annima hasta su fallecimiento, o despus de l, cuando as lo ordenare por disposicin testamentaria. Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento, para que se indique su nombre o seudnimo cuando se haga referencia a ella. Oponerse a toda deformacin, mutilacin o modificacin que atente contra el honor o la reputacin del autor o que demerite la obra y a pedir reparacin por perjuicios. A modificarla, antes o despus de su publicacin. A retirarla de circulacin o suspender cualquier forma de utilizacin aunque ella hubiese sido previamente utilizada. DERECHOS PATRIMONIALES Los derechos patrimoniales se relacionan con el derecho del autor de beneficiarse de su creacin. El derecho patrimonial del autor se causa desde el momento en que la obra o produccin, susceptible de estimacin econmica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresin. Los titulares de los derechos de autor podrn transmitirlos a terceros en todo o en parte, a titulo universal o singular, pero esta transmisin no comprende los derechos morales, toda enajenacin de derechos debe constar en escritura pblica o en documento privado reconocido ante notario, y ser posteriormente registrado en la Oficina de Registro de Derechos de Autor. La interpretacin de los negocios jurdicos sobre derechos de autor ser siempre restrictiva. No se admite reconocimiento de derechos ms amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo. Los pases tienen legislaciones muy diversas sobre los derechos patrimoniales, pero por lo general en si protegen cuatro aspectos principales: El autor, o quien sea titular de estos derechos, tiene el exclusivo derecho de realizar, autorizar o prohibir:

La reproduccin de la obra por cualquier forma o procedimiento: Es el derecho de autorizar o prohibirla fijacin de un trabajo al medio tangible. Un trabajo que se tenga acceso por Internet se considera reproducido cuando se hace una copia impresa, se guarda en un disquete, o se almacena en el disco duro de una computadora; sin embargo, guardarlo

en la RAM (memoria de acceso aleatorio), que es transitoria, por lo general no se considera reproduccin, excepto posiblemente el Software y base de datos. La comunicacin pblica: En virtud del derecho de comunicacin pblica el autor controla la comunicacin directa o la comunicacin en ausencia de cualquier medio tangible, de su trabajo al pblico. Este derecho incluye notablemente la difusin por cable o por satlite. Puesto que la comunicacin debe ser pblica, la comunicacin privada dentro de la familia o incluso dentro de una compaa en algunos pases, no requiere autorizacin del autor.

La distribucin: El derecho de distribucin permite al autor controlar la forma en que est disponible su trabajo al pblico, ya sea por venta, regalo, arrendamiento o prstamo. El arrendamiento del Software por ejemplo, es el resultado de la tendencia, ya que ofrece ms ventajas econmicas de liberar al usuario de la obligacin de comprar programas que solo necesita temporalmente. La traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin de la obra: El autor puede autorizarlos o reservarse su derecho, por lo tanto el usuario que descarga una imagen de Internet con el fin de modificarla infringe entonces los derechos de autor en dos sentidos: El de reproduccin y el de modificar el trabajo. En nuestro pas tambin se consagra el derecho a la importacin al territorio de cualquier pas miembro de copias hechas sin autorizacin del titular del derecho.

TITULARES DE LOS DERECHOS DE AUTOR Al tenor de la ley 23 de 1982 son titulares de los derechos que protegen al Software y a sus usuarios: El autor. La persona natural o jurdica diferente del autor que ejerza la titularidad originaria o derivada (propietario de un programa ordenador). Los herederos o causahabientes a titulo singular o universal. La persona natural o jurdica que contrate, por su cuenta y riesgo, la produccin de algo que fuere realizado por uno o varios autores con los cuales medie una relacin de subordinacin exclusivamente laboral. En caso de no existir ni herederos, ni causahabientes la obra pasa al dominio pblico. En Colombia, los derechos morales o extrapatrimoniales, tcnicamente hablando, son protegidos por el Instituto Colombiano de Cultura. DURACION DE LOS DERECHOS Los derechos morales o extrapatrimoniales, como ya se ha expresado, son imprescriptibles, esto quiere decir, perpetuos. Los derechos patrimoniales duran la vida del autor y ochenta aos despus de su muerte. Si estos fueron transmitidos en vida del autor, el adquiriente tiene derecho durante la vida del autor y veinticinco aos ms desde el fallecimiento de ste. En tal evento, pasan a los herederos el resto del tiempo que falte para completar los ochenta aos, sin perjuicio de lo que expresamente hubieren estipulado al respecto el autor de la obra y los adquirientes. Las obras annimas sern protegidas por un plazo de ochenta aos a partir de la fecha de su publicacin y a favor de su editor. Cuando el titular de los derechos sea una persona jurdica o una entidad oficial o cualquier institucin de derecho pblico, el plazo de proteccin ser de treinta aos a partir de su publicacin. DERECHOS DE LOS USUARIOS EN GENERAL Aunque los derechos de propiedad intelectual garantizan ciertos derechos al autor de un trabajo tambin toman en cuenta los intereses de los usuarios. Con el fin de lograr un equilibrio y de no obstaculizar la comunicacin y la cultura, las diferentes legislaciones permiten ciertos usos de trabajo, a pesar de que constituyen actos de reproduccin, transformacin, distribucin o comunicacin al pblico, no necesitan la autorizacin del autor. Sin embargo, estos casos especiales no deben afectar adversamente la explotacin normal del trabajo ni causar dao injustificable a los intereses legtimos del autor. Existen varias doctrinas que permiten este tipo de uso, como es la doctrina de uso legal (aplicada en Estados Unidos), sta permite el uso pedaggico y crtico. En la actualidad, se toman cuatro factores en cuenta para determinar la legalidad del uso especfico: El fin y carcter del uso (comercial o no lucrativo), la naturaleza del trabajo, la calidad y sustancia de la parte utilizada con relacin al trabajo como un todo, y el efecto de su uso en el mercado potencial o de su valor. Lo que implicara que mientras un estudiante, puede hacer una copia de un trabajo, una empresa privada que explota econmicamente los recursos documentales de Internet, no lo puede hacer.

Igualmente est permitido en algunas legislaciones a las bibliotecas reproducir o distribuir trabajos originales si la publicacin que reproduce y distribuye el trabajo tiene un propsito pedaggico o cientfico, no comercial, y si la reproduccin contiene la indicacin de derechos de propiedad intelectual. Otras legislaciones son ms flexibles en el sentido de que no tienen ningn tipo de excepcin, pero autorizan ciertos tipos de uso como: Autorizacin de reproduccin para el uso privado del usuario (copia privada). Tambin permite la autorizacin para reproducir, cuando la reproduccin se limita a citas breves. DERECHOS DEL USUARIO RESPECTO AL SOFTWARE El ordenamiento europeo sobre la proteccin legal de programas de cmputo define cuatro casos en los que el usuario no necesita autorizacin del autor para hacer una copia: Una copia necesaria con el fin de utilizar el Software o para determinar ideas que lo fundamentan (suponiendo, por supuesto que el usuario tiene autorizacin para utilizar el Software), una copia de respaldo, o una copia para propsitos de compilacin (para propsitos de interoperabilidad y de acuerdo con las estrictas condiciones establecidas por el ordenamiento). Las legislaciones estadounidense y canadiense tambin contemplan ciertos casos de copias legales de Software: La copia de respaldo, la copia necesaria con el fin de utilizar el Software suponiendo que se destruir si el usuario ya no tiene posesin legtima del programa y la copia para decompilacin.

Sacar la copia de seguridad, sin necesidad de autorizacin del autor o titular del derecho. Hacer la introduccin de un programa de ordenador, en la memoria interna del respectivo aparato, para efectos del uso exclusivo personal. Hacer una copia o adaptacin de dicho programa, siempre y cuando: Sea indispensable para la utilizacin del programa, Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legtimamente adquirida, cuando sta ya no pueda utilizarse por dao o prdida. Adaptar el programa, de acuerdo a las necesidades del usuario, si es para su uso exclusivo.

PROPIEDAD INTELECTUAL Y SOFTWARE Hay unanimidad en que la propiedad intelectual no fue diseada para creaciones de la naturaleza y caractersticas del Software, pero tambin hay consenso en el sentido de que sus reglas se adaptan con muchas ventajas a este nuevo fenmeno. De ah que frente a posiciones encontradas, los legisladores de muchos de los pases que se han interesado en el punto jurdico, hayan optado por hacer expresa referencia a que el Software es objeto de los derechos de autor. La primera manifestacin legislativa, como ya se mencion, fue la Filipina de 1922seguida de la Estadounidense de 1980, la ms relevante y que marc la pauta universal. De ah en adelante comenzaron a proliferar normatividades: La Hngara de 1983, la Australiana de 1984, La India de 1984, La de la Repblica Federal de Alemania de 1985, La Francesa de 1985, la del Reino Unido de 1985, la del Japn de 1985, la de Espaa de 1987 y finalmente, la de Colombia, por medio del Decreto 1360 de 1989. El legislador Uruguay o tambin expidi su reglamentacin en 1989. Otras legislaciones han asumido la proteccin por la va de leyes preexistentes, limitndose a hacer referencia al Software nicamente para efectos de registro, como por ejemplo: Chile, Mxico y Per. En otros pases se han presentado proyectos de ley para incluir el Software dentro de las Leyes de Derechos de Autor (Argentina, Dinamarca, Canad, Finlandia, entre otros). LA LEY COLOMBIANA DE DERECHOS DE AUTOR FRENTE AL SOFTWARE Los derechos de autor del Software en Colombia estn protegidos por: la Ley 6 de 1970 Aprobatoria de la Convencin Interamericana de Washington, Ley 48 de 1975 aprobatoria de la Convencin Universal, Ley 23 de 1982, La Ley 33 de 1987 aprobatoria de la Convencin de Berna, El Decreto 1360 de 1989, La decisin 351 del Acuerdo de Cartagena de 1993 y Ley 44 de 1993. Dentro del proceso de integracin y de internacionalizacin de las economas que viven los pases del Pacto Andino, la comisin del Acuerdo de Cartagena (CAC) expidi un rgimen legal comn sobre los derechos de autor y conexos que pretende estandarizar las legislaciones de los diferentes pases a este respecto, el cual se plasm en la Decisin 351 del 17 de diciembre de 1993. Los objetivos de dicha norma son:

Propender hacia el fortalecimiento de las empresas nacionales productoras de propiedad intelectual, de tal manera que se incentive la produccin y su capacidad de competencia en los mercados internacionales. Crear un mercado ampliado con mayor movimiento de los bienes intelectuales a travs de las fronteras andinas.

La Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena, define el Software, o programa ordenador, como la expresin de un conjunto de instrucciones mediante palabras, cdigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporados en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, - un aparato electrnico o similar elabora informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende tambin la documentacin tcnica y los manuales de uso. El Decreto 460 de 1995 en su artculo 23 define el Software y base de datos de la siguiente manera: ARCHIVO DE DATOS LEGIBLES POR MQUINA: Es el cuerpo de informacin codificado por mtodos que requieren el uso de una mquina (tpicamente una computadora) para el procesamiento. Pertenecen a esta categora los archivos almacenados en cinta magntica, los mdulos de disco, las tarjetas de marca sensible, y los documentos fuente en caracteres de reconocimiento ptico. El trmino de datos legibles por mquina, se refiere tanto a los datos almacenados en forma legible por mquina como a los programas usados para procesar datos. MATERIAL GRAFICO: Es la representacin de algo en dos dimensiones; puede ser opaca o destinada a ser vista o proyectada, sin movimiento, por medio de un aparato ptico. Los materiales grficos abarcan: Carteles, diagramas, diapositivas, dibujos tcnicos, estampas, estereografas, fotobandas, fotografas, reproducciones de obras de arte, tarjetas mnemotcnicas, tarjetas postales y transparencias. MICROFORMA: Trmino genrico para designar cualquier medio, ya sea transparente u opaco, que contenga microimgenes, como las microfichas, microfilmes, microopacos, etc. Los programas de ordenador se protegen en los mismos trminos que las obras literarias. Dicha proteccin se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de cdigo fuente o cdigo objeto. Los autores o titulares de los programas de ordenador podrn autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilizacin de los programas. El soporte lgico es considerado por la ley 23 de 1982 como una creacin propia del dominio literario, por lo tanto tiene toda la proteccin que le brindan las leyes sobre derechos de autor y para la ley comprende los siguientes elementos: PROGRAMA DE COMPUTADOR: Es la expresin de un conjunto organizado de instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del medio en que se encuentre almacenado, cuyo fin es el de hacer a una mquina capaz de procesar informacin, indicar, realizar u obtener una funcin, una tarea o un resultado especfico. DESCRIPCION DEL PROGRAMA: Es una representacin completa de procedimientos en forma idnea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones que constituya el programa de computador correspondiente. MATERIAL AUXILIAR: Es todo material, distinto de un programa de computador o de una descripcin de programa, creado para facilitar su comprensin o ampliacin, como por ejemplo, descripcin de problemas e instrucciones para el usuario. Esta proteccin se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de cdigo fuente o cdigo objeto. La proteccin otorgada se concede an cuando no se haya inscrito la obra en el registro. El gobierno colombiano, consciente de los pros y contras del sistema de propiedad intelectual aplicado al Software, expidi, el Decreto 1360 de 1989, por medio del cual hizo patente el concepto sobre el cual la doctrina estaba de acuerdo: La Ley 23 de 1982 permite y abarca la proteccin del Software. En este sentido ya se habla manifestado el mismo gobierno en concepto dirigido a FENALCO por el Director General de la Oficina de Derechos de Autor del Ministerio de Gobierno. En 1985, cuando solo contados doctrinantes colombianos se hablan preocupado por el tema del Software, se realiz el primer proyecto precedido por un estudio serio. Se trata del proyecto de ley presentado por la Universidad Piloto de Colombia, que pretenda reglamentar todo el sector de la informtica en forma de ley marco, partiendo de una proteccin jurdica del Software similar a la que confieren los derechos de autor, sujeta a registro ante la Secretaria de Informtica de la Presidencia de la Repblica, con una temporalidad limitada a cinco aos. Esta proteccin no se oponla a otras formas establecidas en la ley, que generalmente podan ser ms amplias y fciles de ejercer. El mencionado proyecto no surti el trmite, y fue descartado de la agenda. Ya en 1987 el consenso contra los tratadistas e interesados en el tema era palpable en el sentido de que la Ley 23 permita la proteccin del Software.

En 1988, en respuesta a una consulta de FENALCO, la Direccin Nacional de Derechos de Autor hizo el primer pronunciamiento oficial en el sentido de que el Software estaba protegido como objeto de la Ley de Derechos de Autor. A finales de 1988, el gobierno, asesorado por un grupo de expertos extranjeros, inici el denominado plan de informatizacin del sector pblico; para desarrollar ese plan convoc a diferentes organismos estatales, entre ellos a la Secretaria de Informtica de la Presidencia de la Repblica y a la Direccin Nacional de Derechos de Autor del Ministerio de Gobierno, quienes liderando a representantes de otros sectores del gobierno y de los gremios, constituyeron una comisin de cuyo seno naci el proyecto que a la postre se convertira en el Decreto 1360 de 1989. El Decreto 1360 de 1989 sigue los lineamientos de la legislacin de pases industrializados sobre el tema, estableciendo en su Articulo 1 el fundamento de la proteccin del Software como creacin intelectual, que es sin duda la parte ms importante de su contexto. Dice el Articulo 1 citado: "De conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor, el soporte lgico (Software) se considera como una creacin propia del dominio literario". EL SOFTWARE CONFORME A LA LEY DE DERECHOS DE AUTOR Al considerarse el Software como una creacin propia del dominio literario conforme a la Ley 23 se extiende la aplicacin de toda esta ley a cuanto se pueda considerar, conforme a la definicin legal, como "creacin literaria" y califica al Software como obra indita. Debe entenderse a partir del Decreto 1360, el cual jurdicamente opera como reglamentario de la Ley 23, que el Software es una creacin del espritu, de aquellas de que trata el Artculo 2 de la Ley en comento, que hace parte del orden literario y que debe ser considerada en la enumeracin no taxativa de creaciones que acreen la proteccin del derecho de autor. A este respecto son punto de controversia los siguientes aspectos:

a. El primer interrogante que surge es si el Software es una creacin, si es la exteriorizacin original de una idea concreta,
fijada en un medio fsico tangible en una forma determinada y precisa, y que puede reproducirse o definirse por cualquier forma conocida o por conocer. El Software es una creacin: Sale de la nada fsica; es el resultado de un trabajo intelectual que se exterioriza fuera de la mente del autor. Los pasos son eminentemente creativos, como que ellos los debe seguir el programador para desarrollar el Software, de ellos se deducen una vez definido el problema y desarrollada la idea de cmo solucionarlo, unos algoritmos, que no son otra cosa que el resultado de escribir el programa en forma de frmulas matemticas. Cuando el programador "escribe" el Software exterioriza un pensamiento: Expresa la solucin de un problema en forma concreta, y en cuanto que se fija en un medio, la solucin adquiere una unidad con significado propio. El Software es desarrollado para solucionar problemas determinados, de manera que aunque a los ojos de un inexperto en la materia puede no tener significacin alguna ya que consiste en una simple serie de frmulas matemticas o de dgitos o en simples instrucciones, s tiene significacin en cuanto se aplica a solucionar un problema. Originalidad y creatividad estn ntimamente ligadas: La creacin debe ser original.

b. El Software, para ser obra, adems de ser una creacin con significacin unitaria propia, debe ser la expresin de una
idea. Es un principio fundamental que los derechos de autor, como cualquier otro derecho intelectual reconocido legalmente, no protege las ideas per s, sino nicamente la expresin de las mismas. Las ideas pertenecen al dominio pblico. "Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artsticas y cientficas no son objeto de apropiacin, reza el Artculo 6, Pargrafo 2 de la Ley 23." La expresin adoptada por el programador es el elemento objeto de derecho de autor en el programa de computador; el proceso actual o mtodos incorporados en el programa no estn en el marco de la ley de los derechos autorales.

c. El software deber estar fijado en un medio tangible. La Ley 23, en el Artculo 2 permite que la fijacin de la obra sea en
cualquier medio conocido o por conocerse, lo cual permite la aplicacin de nuevas tcnicas como son los discos pticos, circuitos integrados, en adicin a los medios ms tradicionales como son los magnticos. Se debe tener certeza sobre cul es la obra protegida sobre la que recaen los derechos exclusivos que confiere la ley. Adicionalmente, los derechos de autor se aplican a las obras y no al medio tangible que las incorpora.

Pero adems, la obra debe ser perceptible por los sentidos, y, eso solo es posible si con la obra hay objetivamente alguna alteracin del medio sensible exterior al receptor; la obra debe ser creada y manifestada de alguna forma, o en palabras de MILLE,"el nico recaudo que se exige para que se tenga a una obra por existente, y por lo tanto protegible, es que alguna vez y de alguna manera haya sido expresada (dado que de otra manera se reduce a una mera idea alojada en la mente del autor)" y debe aadirse, se haya fijado en un medio tangible. El cdigo objeto, que es el programa fuente codificado en forma legible para la mquina, no es generalmente inteligible para el hombre. El medio magntico es aquel en el cual con mayor frecuencia se distribuye y llega el Software al usuario, y por consiguiente lo que con mayor asiduidad se copia. La impresin que una mquina produce del cdigo objeto como tal, consiste en una secuencia de ceros y unos (codificacin binaria) que solamente con algn esfuerzo y pericia pueden ser descifrados por expertos. Se trata de un lenguaje no dirigido al hombre. Este hecho ha sido el argumento con que se ha pretendido desvirtuar la proteccin del cdigo objeto por la va de los derechos de autor. Sin embargo, no es requisito esencial para que una obra sea protegida, que sea inteligible por el hombre, ni siquiera que se dirija en primera instancia y sin necesidad de mediacin alguna, al hombre. Basta que el destinatario final sea el ser humano, lo cual sucede con el Software. Llanamente, el cdigo objeto solo se podra proteger por la va indirecta, esto es, en caso de copia del cdigo fuente podra argumentarse que ha habido una infraccin o copia indirecta de este. En efecto, el autor tiene el derecho exclusivo a la transformacin de su obra, incluyendo la facultad exclusiva de introducir por cualquier medio, cambios al lenguaje o forma de expresin. El Artculo 3 del Decreto 1360 elimina cualquier posibilidad de controversia sobre la proteccin que la ley confiere al cdigo objeto. En el citado Artculo, al definir programa de computador, se lee conjunto organizado de instrucciones en el lenguaje natural o codificado...", de tal forma que el cdigo objeto hace parte del concepto legal de Software protegido por la Ley de Derechos de Autor. d. Originalidad del Software. Para que el Software pueda ser protegido como obra, debe ser original: Debe emanar de la actividad creadora del autor y no ser copia de alguna otra obra. Originalidad y creatividad estn ntimamente ligadas: La creacin debe ser original. Lo importante es que el Software, independientemente de su presentacin, sea el reflejo de la personalidad del autor, en la medida en que responde a sus habilidades personales. e. La calificacin que hace el Decreto 1360del Software como obra "literaria". Este Decreto, califica al Software como obra literaria, aparentemente en contraposicin a obra cientfica o artstica. El Software es una creacin con unidad de significacin propia y por consiguiente una obra protegible por los Derechos de Autor, institucin esta que no es afectada por el contenido sino nicamente por la forma de expresin original. Se acepta solamente hasta cierto punto, que se califique el Software como obra literaria, por dos razones: En primer lugar no todo el Software aparece en todas sus etapas de desarrollo en forma escrita, y en segundo lugar, si se pretende proteger nicamente las manifestaciones escritas, se desvirta toda proteccin a partes del Software que se presentan en forma grfica. Resulta por tanto inadecuada la clasificacin de Software en la categora de obra literaria, como se explica a continuacin. Se afirm que el Software no aparece en todas sus etapas en forma escrita; a este respecto se debe anotar lo siguiente: El denominado firmware, que generalmente es un ROM (Read Only Memory- Memoria Muerta) o PROM (Programed Read Only Memory - Memoria Muerta Programable), contiene un programa fijado de circuitos integrados. En principio esos programas que aparecen en la forma fsica de pastillas de silicona, contienen un conjunto de instrucciones que permiten a la mquina desempear una funcin especifica, por ejemplo la comunicacin con el usuario. El programa en un ROM est en forma de Cdigo Objeto. La definicin de "programa de computador" en el mencionado Decreto, permite concluir, sin embargo, la proteccin de Software almacenado y codificado en una pastilla. En efecto, segn el espritu del Decreto, una obra es Software si comprende uno de estos tres elementos, entre los cuales est el "programa de computador". Por lo tanto, al igual que sucede con la Ley 23, el Decreto 1360 permite la proteccin de obras (Software) independientemente de la calificacin "del orden literario", lo cual significa que se protegen independientemente de no constar "por escrito" . EFECTOS DE LA PROTECCION DEL SOFTWARE POR LA VIA DE LOS DERECHOS DE AUTOR AUTORIA y TITULARIDAD DEL SOFTWARE Es el autor el que debe definir la forma de expresin como resultado de una seleccin, ordenamiento y fijacin de elementos que conforman la obra creada.

El autor original, y titular de los derechos consagrados por el estatuto autoral, en el caso del Software, es el programador, particularmente es el sujeto responsable del desarrollo de la idea de la forma de solucionar el problema y que selecciona los algoritmos, elabora el organigrama y hace la programacin en cdigo fuente. Igual autora se tiene cuando se hacen adaptaciones o mejoras al programa y cuando se elaboran los documentos descriptivos del usuario. La tarea de desarrollar Software avanzado no la puede realizar una sola persona. De hecho se requiere la colaboracin de una cantidad indeterminada de hombres y de recursos. El diseo del programa puede tomar meses o aos; la codificacin y prueba mucho ms. De ah surge el problema de la autora y titularidad de los derechos en el Software, que se pueden resumir en los siguientes aspectos: Software creado en el seno de una empresa, Software creado en colaboracin, Software creado con ocasin de un contrato de servicios personales o laborales y software por encargo. SOFTWARE DESARROLLADO POR EMPLEADOS Cuando una persona natural o jurdica bajo su riesgo econmico, asume el desarrollo de una obra valindose de empleados o personas contratadas para la tarea de desarrollar el proyecto bajo su total direccin, es justificable que quien reciba como recompensa los frutos de su esfuerzo sea quien dirigi y corri con los riesgos del proyecto. El Software es un caso tpico de obra que se puede desarrollar bajo contrato laboral o de prestacin de servicios. Muchas de las personas que intervienen en el desarrollo del Software desempean funciones que pueden no considerarse como actividad, intelectual creativa. Es lo que sucede cuando se transforma el cdigo fuente en cdigo objeto, o cuando se hacen las revisiones finales al Software en busca de errores en la programacin. Las personas naturales que realizan estas tareas, en cuanto que no aportan creatividad que resulta en una obra novedosa, no son autores, y por tanto no pueden acreer a derechos autorales. SOFWARE DESARROLLADO EN EMPRESAS Una buena cantidad de Software en el mercado, particularmente el ms avanzado y de mayor calidad, ha sido desarrollado por empresas, que son casas especializadas en esta actividad con la intervencin de un sinnmero de empleados, todos bajo la direccin y la iniciativa de una persona natural o jurdica. Por lo tanto, en virtud de los contratos celebrados con esos trabajadores se aplica el concepto de obra colectiva, en la cual el producto final y, los derechos patrimoniales sobre el Software, son de la empresa. El trabajador en cuanto pueda ser considerado autor por su aporte creativo original, podr ejercer los derechos morales. Sin embargo, en la prctica se dificultara mucho este ejercicio, particularmente por ser creaciones indivisibles. SOFTWARE CREADO POR ENCARGO El Software, puede ser desarrollado para solucionar un problema comn a muchos usuarios, o por el contrario puede ser desarrollado para satisfacer las necesidades de un consumidor particular. En este ltimo caso, el Software es el resultado y el objeto de una negociacin jurdica por medio de la cual el programador elabora un programa que satisface los requerimientos del usuario, quien adquiere el Software a cambio de un precio. Para que el programador pueda desarrollar el Software, no solo se requiere de su pericia, sino de la colaboracin del encargante, la cual es indispensable para un resultado positivo. Por regla general, el programador cede todos y cada uno de sus derechos patrimoniales a favor del comitente. Los derechos morales, excepto los que se puedan ejercer individualmente segn su naturaleza, podrn ser ejercidos por las partes, siempre y cuando que su ejercicio no afecte conjuntamente a los colaboradores; en este ltimo evento, el ejercicio de los derechos morales por los colaboradores, debe ser decidido de comn acuerdo, y en ausencia de consenso, deber ser resuelta la diferencia por la autoridad competente. SOFTWARE DESARROLLADO POR UNA MULTITUD DE COLABORADORES BAJO UNA RELACION LABORAL El esquema Empresa-Subalterno, visto atrs, se repite aqu con la nica diferencia del que como "subalterno" actan multitud de personas. De esta forma hay una obra en "colaboracin" y adems, colectiva. Esta situacin dificulta el ejercicio de los derechos de autor que tendran los subalternos, por cuanto ms difcil ser distinguir la colaboracin creativa de cada uno. SOFTWARE DESARROLLADO HACIENDO USO DE PROGRAMAS PRE-EXISTENTES El desarrollo de obras mediante el empleo de obras preexistentes tiene dos aspectos frente a la ley de derechos de autor. En primer lugar cuando se toman elementos de obras anteriores, para obtener una obra nueva, esta ltima es "derivada", o sea aquella que resulta de la adaptacin, traduccin u otra transformacin de una obra originaria. El autor de la obra derivada tiene los derechos patrimoniales y morales que se derivan de su creacin, los cuales se pueden ejercer sin perjuicio de los derechos de autor de la obra originaria.

En segundo lugar, existen en la actualidad programas de computador para programar, de manera que al programador se le facilita en gran medida su trabajo. El titular debe ser nicamente el programador del segundo programa, ya que este segundo programa solo es fruto de su trabajo directo. El programa para programar no es ms que una herramienta de la que se vale el programador, herramienta que como tal est debidamente protegida por el derecho de autor. DERECHOS MORALES FRENTE AL SOFTWARE Los derechos morales son establecidos legalmente para permitir al autor proteger la integridad de la obra asl como su imagen y reputacin. Estos derechos tienen como consecuencia el vinculo del autor con su obra. Su justificacin, qued establecido, es que las obras emanan del autor, como una prolongacin de su personalidad plasmada en la creacin original. Aunque sin duda lo ms importante del Decreto 1360 es el expreso reconocimiento de la proteccin que la ley autoral confiere al Software, con su expedicin se resolvi la dificultad prctica que hasta el momento se le haba presentado a la Direccin Nacional del Derecho de Autor: La forma de llevar el Registro de este tipo de obras. La principal preocupacin respecto de la inscripcin constitua la definicin de los elementos que se deban depositar ante la oficina competente. Este punto fue resuelto por el Decreto 1360 en su Artculo 6 al disponer: "A la solicitud deber acompaarse por lo menos uno de los siguientes elementos: El programa de computador, la descripcin del programa y/o el material auxiliar", segn las definiciones de estos elementos consagradas en los literales a), b) y c), respectivamente, del Artculo 3. La solicitud de inscripcin deber diligenciarse por escrito (la Direccin Nacional del Derecho de Autor distribuye un formulario para el efecto) que exige la siguiente informacin: 1. Nombre, identificacin y domicilio del solicitante, y manifestacin de si acta a nombre propio o como representante de otro, en cuyo caso deber acompaar la prueba de su representacin. 2. Nombre e identificacin del autor o autores. (La Direccin Nacional del Derecho de Autor en la actualidad exige que se identifique como autor o autores a las personas naturales que intervinieron en el desarrollo del Software). 3. Nombre del productor. Entendindose por talla persona natural o jurdica bajo cuya direccin se desarroll la obra. 4. Ttulo de la obra, ao de creacin, pas de origen, breve descripcin de sus funciones, y en general, cualquier otra caracterstica que permita diferenciarla de otra obra de su misma naturaleza. 5. Declaracin acerca de si se trata de una obra original o si por el contrario, es obra derivada. 6. Declaracin acerca de si la obra es individual, en colaboracin, colectiva, annima, seudnima o pstuma. EJERCICIO DE LOS DERECHOS MORALES POR EL AUTOR DE SOFTWARE El Software, como todo producto que implique innovacin tecnolgica, tiene una altsima incidencia en la industria. Aunque se pueda desarrollar Software en forma prcticamente artesanal, el Software de gran valor econmica e industrialmente y el que por ende requiere con mayor urgencia ser protegido, es desarrollado por empresas establecidas con ese objetivo. El reconocimiento de la autora de la personas jurdicas, no se contrapone al ejercicio de 105derechos morales, por cuanto en definitiva, es la personalidad de este ente jurdico la que se refleja en la obra bajo cuya direccin se cre. El concepto clsico es que las personas jurdicas solo pueden ser titulares de derechos de autor, por transmisin que de ellos les hagan los autores originarios, personas naturales. La titularidad derivada que pueden adquirir los entes jurdicos no les permite, sin embargo, el ejercicio de los derechos morales en cabeza de sus autores personas naturales, los cuales son inalienables y perpetuos. Pero en la prctica, la situacin es diferente: Si la persona jurdica que desarrolla el Software es reconocida como autor y titular originario, podr ejercer los derechos morales consagrados en la ley para todos los autores. Las consecuencias del ejercicio de 105derechos morales frente a las caractersticas especiales del Software son las siguientes: a. Reivindicacin de la paternidad y derecho a que se indique el nombre o seudnimo del autor: El ejercicio de los derechos a la reivindicacin de la paternidad puede ejercerse por el autor del mismo sobre cualquier elemento que conforma el Software, incluso exigiendo que su nombre aparezca en forma invisible en cada pantallazo o impresin del programa. El ejercicio de este derecho no se contrapone a que su titular sea una persona jurdica.

b. Oponerse a las deformaciones, mutilaciones o modificaciones que le pueden causar un perjuicio a su honor, a su reputacin o que conlleven un demrito en la obra: El Programador Autor puede, por consiguiente, oponerse a que terceros modifiquen su obra, en la medida que las modificaciones le causen perjuicios a su honor y reputacin. Al ejercer el derecho despus de haberse reproducido la obra, el autor deber probar que se causan perjuicios con la modificacin, deformacin o mutilacin, o que la obra se demerita. El punto de controversia con aplicacin directa al Software es si se debe considerar que una obra se demerita cuando se le introducen mejoras o innovaciones que la hacen ms atractiva. La respuesta inmediata es que no. Pero en la prctica se producen perjuicios econmicos a los que no atienden los derechos morales, por ejemplo, cuando la versin original deja de venderse, por existir en el mercado otra mejor. Generalmente cuando una nueva versin de Software sale al mercado, la anterior, ya obsoleta, no se utiliza ms. Por otro lado, al usuario por regla general se le prohbe hacer modificaciones al Software, derecho que se reserva el titular del mismo. c. Conservar la obra indita o annima: El derecho al indito es la otra cara de la moneda del derecho a la publicacin. El derecho a mantener la obra indita concluye pues con la publicacin, o sea cuando ha sido dada a conocer al pblico en general. El Software, salvo escasas excepciones, no se distribuye al pblico en general, sino a personas, aunque numerosas, identificadas, por medio de licencias con particulares que celebran un contrato individual. Este contrato de licencia de uso de Software vincula jurdicamente al titular del derecho de autor con el usuario. El autor del Software podr ejercer el derecho a mantener la obra indita contra su empleador en el evento que no haya consentido previamente a que aquel lo publique. Establece el Artculo 4 del Decreto 1360 de 1989 que el "Soporte lgico (Software) ser considerado como obra indita, salvo manifestacin en contrario hecha por el titular de los derechos de autor". Esta disposicin singular sin antecedentes legislativos, es aquella que causa mayor controversia dentro del Decreto. Toca dos aspectos: En primer lugar dispone que el Software en todo caso es obra indita, y en segundo lugar que esta funcin legal solo puede ser desvirtuada por manifestacin en contrario del titular del derecho. En nuestro ordenamiento, obra indita es aquella que no ha sido dada a conocer al pblico (Ley 23, Artculo 8 G). Cundo se considera que una obra ha sido dada a conocer al pblico? Tres son las respuestas que se presentan frente a esta pregunta: Una obra se da a conocer al pblico cuando, a). Su contenido es presentado a un nmero indeterminado de personas; b). Cuando el contenido de la obra ha sido divulgado a un grupo de personas determinadas; o c). Cuando un nmero indeterminado de personas conoce la existencia de la obra, tengan o no acceso a su contenido. d. Derecho a modificar la obra antes o despus de su publicacin y a retirarla de circulacin o suspender cualquier forma de utilizacin aunque la haya autorizado con anterioridad: Al respecto, primero es necesario mencionar que este derecho no lo puede ejercer el autor sin indemnizacin previa a terceros (incluyendo el empleador y otros coautores), de los perjuicios que les ocasione con tal medida. Adems, cuando copias de la obra estn en poder del usuario, el ejercicio de la prerrogativa moral es impracticable, particularmente porque estos terceros han adquirido derechos de buena fe y de cualquier modo la facultad no se extiende a la posibilidad de recuperar obras que no estn en circulacin. Para ejercer este derecho deber indemnizar los perjuicios que cause al titular de los derechos patrimoniales, a los distribuidores y poseedores de copias finales, por lo que no resulta difcil concluir, que su ejercicio se hace prcticamente imposible. INCOMPATIBILIDADES EN EL EJERCICIO DE lOS DERECHOS MORALES RESPECTO AL SOFTWARE Uno de los argumentos ms reiterados en contra de la proteccin del Software por la va de los Derechos de Autor es la afirmacin de que el ejercicio de los derechos morales puede acarrear perjuicios econmicos a los usuarios. El ejercicio de los derechos a modificar, retirar de circulacin o suspender usos autorizados, puede causar perjuicios que debern ser previamente indemnizados. El derecho a conservar la obra indita no causa perjuicios al usuario, ya sea porque se acepte la teora de que el Software distribuido mediando licencia de uso no se ha publicado (por el hecho de no haberse permitido acceso a l), o ya sea que se incline por la teora contraria, ya que si la obra ha sido publicada, el derecho a la ineptitud caduca respecto a esas obras. El derecho de autor a reivindicar la paternidad ya que se le identifique como tal, en general, no causa perjuicios.

Pero el ejercicio del derecho a oponerse a deformaciones, mutilaciones o modificaciones es el que ha creado mayor controversia: Si el programa se encuentra en manos del usuario y este pretende introducirle modificaciones para su uso personal, generalmente no se viola derecho alguno del autor ya que las modificaciones o adaptaciones no constituyen violacin a los derechos autorales cuando tienen por objeto el uso personal del propietario de la copia. DERECHOS PATRIMONIALES FRENTE AL SOFTWARE Los derechos patrimoniales reconocidos por la ley son de gran importancia cuando se aplican al Software, que es un bien demandado por la industria, el sector financiero, el gobierno y en general por toda unidad productiva. Los derechos patrimoniales consagrados por la ley pueden ejercerse, sin excepcin, cuando la obra es el Software: Los autores pueden disponer total o parcialmente de los derechos sobre las obras protegidas en virtud de la creacin; los autores tienen el derecho exclusivo a reproducir, transformar y comunicar la obra. Tanto el Software de base como el genrico son distribuidos entre los consumidores mediante contratos de licencia de uso, y por medio de los cuales no se confieren derechos diferentes a los de uso de la obra. El Artculo 7 del Decreto 1360 dispone que la "proteccin que otorga el derecho de autor y al soporte lgico (Software), no excluye otras formas de proteccin por el derecho comn". El Software, permite proteccin por instituciones jurdicas diversas a los derechos de autor, y que no son incompatibles con la proteccin conferida por la Ley 23 y su decreto reglamentario. La ley autoral no excluye la posibilidad de proteccin por otros medios del derecho comn como son las patentes, los secretos industriales y comerciales, etc. REPRODUCCIN Y USO DEL SOFTWARE El derecho exclusivo a la reproduccin que tiene el autor se manifiesta de manera especial tratndose del Software; reproduccin se entiende como la accin de copiar una obra por medios mecnicos, segn la Academia de la Lengua Espaola; tiene una caracterstica ms amplia en el Derecho Autoral que se puede definir completando la planteada por SATANOWSKY como la accin de tomar la forma de expresin de una obra para producir otra u otras con la misma forma de expresin, en un medio igualo diferente al primero, y valindose de elementos mecnicos, automticos, artesanales o manuales. La Ley de Derechos de Autor es muy clara en el sentido de que el titular del derecho tiene la facultad excluyente a reproducir la obra. En Colombia, al igual que en otros pases incluyendo a Francia, existe expresa excepcin a la denominada copia privada consagrada en el Artculo 37 de la Ley 23 que dice: "Es lcita la reproduccin, por cualquier medio, de una obra literaria o cientfica, ordenada y obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro". Se ha considerado que dos de las operaciones que se surten cuando se usa el Software en un computador implican reproduccin: El almacenaje del programa en la memoria y el cargar el programa en el computador para poder hacer uso de l. Estas etapas son perfectamente diferenciarles. Tcnicamente no hay duda de que el almacenaje del programa que se encuentra en un medio externo al computador constituye una reproduccin en cualquier forma y en cualquier medio conocido o por conocer. Algunas dudas surgen si hay reproduccin al cargar el programa, ya que en este caso lo que sucede es una serie de cambios fsicos dentro del computador que difcilmente se pueden considerar una reproduccin en el sentido legal. En tal sentido se manifest el Comit Wilford en 1983, sugiriendo que para que no hubiera dudas al respecto se legalizara sobre esa situacin, lo cual en la prctica fue hecho. Se ha argumentado que esa es una interpretacin bastante forzada de las normas sobre Derechos de Autor, que tal como han sido concebidas no autorizan al titular de los derechos privativos a impedir el uso del programa o de cualquier otra obra por terceros. En la legislacin colombiana se establece que "es libre la utilizacin de obras cientficas, literarias y artsticas en el domicilio privado y sin nimo de lucro". Quiere decir esta limitacin a los derechos de autor que quien ha adquirido un objeto material que incorpora una obra, puede utilizarlo en la forma que quiera en su domicilio privado, o sea, de manera privada en la intimidad de su lugar de residencia; el adquiriente de una novela puede darle al libro que incorpora la obra el uso que su voluntad le designe. Se trata de usar libremente la copia adquirida dentro de los lmites de los derechos de autor. TRANSFORMACION DEL SOFTWARE Para que quien transforme una obra adquiera derechos autorales sobre la transformacin, debe haber empleado tanta creatividad que dicha transformacin se convierta en una "versin original" de la obra originaria. Las transformaciones

realizadas "sobre una obra del dominio privado, con autorizacin expresa del titular de la obra original" se protegen como obras independientes, "sin perjuicio de los derechos autorales sobre la obra original, y en cuanto que representen una creacin original". DURACION DE LOS DERECHOS SOBRE SOFTWARE La vida del autor ms ochenta (80) aos como regla general respecto de los derechos patrimoniales, y la perpetuidad respecto a los derechos morales, es la duracin de los derechos autora les. Estos plazos parecen ser excesivos para obras de la naturaleza del Software. La OMPI en su proyecto de ley tipo preparador en 1978 sugiri un plazo mximo de veinticinco (25) aos que justifica como sigue: "Respecto a la duracin de la proteccin, en la disposicin tipo se propone un plazo algo ms largo que el concedido normalmente a las patentes (que confieren una proteccin ms amplia, aplicable incluso contra las invenciones realizadas independientemente), pero mucho ms corto que la duracin normal de los derechos de autor (en vista del carcter esencialmente industrial del soporte lgico). A este respecto cabe anotar que los criterios que se deben tomar en cuenta para la duracin de los derechos exclusivos sobre el Software son: a. El plazo de efectiva duracin del Software: Con la rpida evolucin de la tcnica de programacin ya no se debe tener en cuenta a cul generacin pertenece el material, sino a la eficacia del programa frente en relacin con versiones mejoradas que aparecen da a da en el mercado. b. Monopolio que justifique la inversin: No por la circunstancia de que las tcnicas de programacin han evolucionado se debe concluir que el desarrollo del Software es menos costoso y, que por consiguiente menor tiempo requerir el desarrollador para recuperar su inversin. En efecto, a medida que se progresa en las tcnicas de programacin, las mayores ventajas que se desprenden de esa evolucin se reflejan en la posibilidad de desarrollar Software ms complejo, el cual requiere de inversiones mayores. c. Aplicabilidad del Software en el desarrollo de nuevos productos: El sector productivo se debe beneficiar, para una mayor y ms rpida evolucin, del Software desarrollado por terceros; esto es particularmente necesario en pases en va de desarrollo. d. Tiempo que toma desarrollar y mercadear el Software: Este es un proceso muy complejo por cuanto no solo se requiere tener un producto adecuado per s, sino adecuado a las variadas necesidades del usuario y a las capacidades y requerimientos de la mquina en la que ha de operar el programa. Teniendo en cuenta lo anterior parecera ms adecuado un trmino de proteccin para el Software entre diez (10) y quince (15) aos. Extracto Original, libro EL DERECHO Y LA INDUSTRIA INFORMTICA. Diego Martn Buitrago Botero