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August 2009

Competencia desleal en la modalidad de ambush marketing: realmente debe preocuparnos?

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INFORME PRCTICO MERCANTIL

INFORME PRCTICO MERCANTIL

Competencia desleal en la modalidad de ambush marketing: realmente debe preocuparnos?
Gustavo M.
RODRGUEZ GARCA(*)

MARCO NORMATIVO:
Ley de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): art. 6.

Un sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada reconoce que el ambush marketing (marketing de emboscada) podra ser calicado, de acuerdo con la normativa y criterios empleados en cada pas, como una conducta contraria a la leal concurrencia en el mercado. En ese sentido, en el presente artculo el autor se pronuncia sobre la posibilidad de que la mencionada conducta sea reprimida en nuestro pas como un acto de competencia desleal a partir de la clusula general del Decreto Legislativo N 1044, llegando a la conclusin de que si bien algunos supuestos extremos del ambush marketing s podran calicar como desleales, sera preferible ver dicha conducta como la respuesta inteligente que un competidor tendra en el mercado a n de sacar el mayor provecho a una oportunidad de promocionar e incentivar la oferta propia.

La clusula general de represin de la competencia desleal contenida en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal, permite reprimir las conductas concurrenciales desleales a partir de una frmula exible que habilite a la autoridad a ejercer su rol represor ante nuevos supuestos de deslealtad que vayan apareciendo con el paso del tiempo. As, sin perjuicio de las modalidades de competencia desleal que la normativa haya recogido de forma expresa, la clusula general permite cubrir supuestos no desarrollados (o simplemente no pensados o inexistentes al momento de legislar pero que encajan en la nocin de deslealtad que la norma considera). En este artculo no nos interesa profundizar en un estudio de la clusula general en materia de represin de la competencia desleal en nuestro pas y, mucho menos, nos interesa adoptar una posicin en torno al actual criterio jurisprudencial vigente en el Per con respecto a dicha clusula(1). En todo caso, debe resultar claro, segn expone Massaguer, que la clusula general juega fundamentalmente el papel de vlvula de autorregulacin del sistema: asegura su adaptacin a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales, en general, permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos actualmente establecidos puedan someterse al control de deslealtad concurrencial sin la necesidad de una modicacin legal; en este sentido, puede decirse

que la clusula general salva el anquilosamiento de un sistema de competencia desleal construido a partir de unos tipos principalmente referidos a las conductas que, precisamente a la vista de la experiencia del momento, se han considerado necesitadas de una respuesta especca y constreidos, en consecuencia, por deniciones que necesariamente se han de ajustar a la conguracin de las actuaciones

TEMA RELEVANTE

consideradas y a las consecuencias que poseen o se conocen al tiempo de su tipicacin(2). En ese orden de ideas, nuevas conductas reputadas desleales pueden ser reprimidas a partir de la clusula general en nuestro pas. Una de estas nuevas conductas que podra ser, eventualmente, considerada como prctica desleal es el denominado ambush marketing (marketing de

(*)

Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Cuenta con estudios en Derecho del Comercio Internacional y en Economa y Derecho del Consumo. Actualmente sigue estudios de Maestra en Propiedad Intelectual en la Universidad Austral (Argentina).

(1) En cualquier caso, basta decir que no estamos de acuerdo con el criterio vigente en virtud del cual se entiende que las modalidades de competencia desleal expresamente desarrolladas en la normativa son ejemplos de prcticas desleales que son reprimidas, al igual que los supuestos no desarrollados, en virtud de la clusula general partiendo de la premisa de que esta es el nico tipo represor de la competencia desleal. A nuestro entender, esta posicin contribuye a generar una situacin de incertidumbre ya que las modalidades son, bajo esa interpretacin, reducidas a prcticamente nada. Si las modalidades son simples ejemplos que de ninguna forma limitan a la autoridad al momento de aplicar la clusula general, nos resulta ms honesto que no se desarrolle modalidad alguna y que simplemente se establezca una clusula general en virtud de la cual la autoridad juzgue a su leal saber y entender la pertinencia o no del juicio de deslealtad en cada caso en concreto. No sera adecuado y benecioso, pero al menos no sera una burla al sentido comn. Para un desarrollo ms detenido a algunas de estas consideraciones, recomendamos al lector el siguiente trabajo: EZCURRA, Huscar y CHVEZ, Christian. La Clusula General Prohibitiva, En: El Derecho de la Competencia Desleal, Apuntes de Derecho y Economa. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 77-117. (2) MASSAGUER, Jos. La Clusula General de Prohibicin de la Competencia Desleal. En: Advocatus, N 07, Lima, 2002, p. 38.

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por la competencia que, adems, se encuentra perjudicada al no obtener la exclusividad por la cual pag. Algunas prcticas que podran ser consideradas como ambush marketing pueden ser las siguientes: (i) regalar entradas al evento que tiene por sponsor ocial a la competencia; (ii) regalar muestras de productos en el evento que tiene por sponsor ocial a la competencia; (iii) colocar anuncios publicitarios a travs de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratgicamente ubicados cerca al lugar en el que se desarrollar el evento (por ejemplo, en los alrededores de un estadio); (iv) la compra de espacios para publicidad en los intervalos, inicio y nal del evento difundido radial o televisivamente; (v) obtener la calidad de sponsor de participantes del evento; (vi) el empleo de imgenes que hagan referencia al evento o a la localidad en el que se desarrolla este y que puedan inducir al consumidor a pensar que se trata de un sponsor autorizado; entre otras prcticas. Como puede advertirse, existen numerosos supuestos que podran ser calicados como ambush marketing, por lo que nuestro inters por abordar el tema no es meramente terico o una exquisitez acadmica. Por el contrario, se trata de prcticas que suelen ser desarrolladas de forma frecuente y que podran ser calicadas, de acuerdo con la normativa y criterios empleados en cada pas, como actos contrarios a la leal concurrencia en el mercado. As, consideramos que vale la pena reexionar sobre el tema que ahora nos ocupa. Podra pensarse que una forma efectiva de reprimir las conductas de ambush marketing podra ser identicada en el Derecho de Marcas. No obstante ello, las prcticas de ambush marketing suelen no referirse a marcas ajenas sino a las propias. Adems, la estructuracin de las campaas publicitarias suele hacerse pensando en formas innovadoras de minimizar los riesgos de la probable imputacin de una infraccin (lo cual, por cierto, no es algo negativo). En ese sentido, parece que una calicacin de estos supuestos como contrarios a la clusula general de represin de la competencia desleal, en nuestro pas, resulta ser la va ms adecuada para sancionar estas conductas en tanto sean reputadas desleales. Otros casos son incluso ms complicados. En MasterCard International Incorporated contra Sprint Communications(5), la Corte que conoci del caso fall a favor de MasterCard sosteniendo que la conducta desplegada por Sprint era susceptible de hacer creer a los consumidores que tena algn tipo de derecho con relacin a la categora de productos de la primera. MasterCard el sponsor ocial de la Copa del Mundo de 1994 en lo que se refera medios de pago basados en tarjetas. El caso era ms complicado an ya que Sprint no era un simple tercero sino que tena la condicin ofcial partner de la Copa Mundial de 1994 que era una categora no tan onerosa y extensiva como aquella en la que se encontraba MasterCard. Sprint, que se dedicaba a las comunicaciones a larga distancia, empez a comercializar tarjetas de telefona prepagada en la que se empleaban los logos de la Copa Mundial. La Corte consider que las tarjetas para llamadas eran una suerte de subtipo de tarjetas empleadas como medios de pago (que era la categora de la cual MasterCard era sponsor). En ese sentido, MasterCard sali airosa del litigio planteado en contra de Sprint aunque es cierto que en este caso ms que debatirse sobre asuntos de propiedad intelectual o de competencia desleal, se examinaron cuestiones ligadas al derecho de contratos, puntualmente, incumplimiento de los trminos de los acuerdos arribados por las partes (y esto ya que, insistimos, tanto denunciante como denunciado tenan algn tipo de acuerdo con los organizadores de la Copa del Mundo). Otro caso interesante es el que se produjo en Canad entre la NHL y Pepsi en la cual la segunda difundi una campaa publicitaria durante la Copa Stanley (competencia de hockey sobre hielo) denominada El pozo pro eliminatorias de Hockey de $4000,000 de Diet Pepsi. Coca Cola era el sponsor ocial de la NHL (National Hockey League); no obstante, Pepsi invitaba a la gente a juntar material marcado con Pepsi como por ejemplo botellas y en las que se contena menciones

emboscada). Se trata de una prctica que se ha desarrollado desde hace ya un tiempo pero que solo de forma ms reciente ha captado la atencin aunque en escasa medida de la doctrina y de la jurisprudencia comparada. En palabras de Vassallo, Blemaster y Werner, el ambush marketing puede ser denido como el intento de una compaa de aprovecharse del goodwill o la popularidad de un evento particular creando una asociacin entre s mismo y el evento, sin el permiso de la asociacin relevante y sin pagar las sumas que le permitan convertirse en un sponsor ocial(3). De esta forma, si un evento deportivo tiene como sponsor ocial a la empresa X y la empresa competidora Y realiza una campaa publicitaria agresiva asociando su marca al evento, el consumidor podra verse inducido a creer que Y es un sponsor del evento permitindole aprovechar la preferencia del consumidor que pueda generarse a partir de esa asociacin. Naturalmente, dicha preferencia ir en detrimento del sponsor ocial competidor que s invirti en pagar los derechos correspondientes a n de obtener la calidad de sponsor. Este aprovechamiento puede ser comprendido en mejor forma cuando se considera que un sponsorship corporativo es un acuerdo comercial en virtud del cual un sponsor paga una regala y en reciprocidad recibe ciertos derechos exclusivos. En la mayora de casos, en adicin al pago de la regala, el sponsor adems provee al patrocinado de sus productos o servicios. Al contrario, los sponsors corporativos de un evento particular esperan tener la exclusividad en el uso de las marcas ociales, logos y otras designaciones, que se le otorguen oportunidades promocionales y publicitarias nicas () [as como] el derecho de describirse a s mismos como los sponsors ociales del evento en sus campaas de marketing y promocionales(4). De esta forma, si el sponsor espera obtener un derecho de exclusiva que nalmente, en los hechos, no se materializa en virtud de la campaa realizada por la competencia, se producira una conducta desleal en la medida que se tratara de un aprovechamiento de la inversin ajena y de la reputacin del evento a la que solo podr estar asociada la empresa que pag para que dicha asociacin sea posible. La empresa que practica el ambush marketing, bajo esta ptica, sera una suerte de free-rider que se aprovecha de los benecios de una asociacin marcaevento sin haber invertido en los costos que dicha asociacin implicaba, los cuales fueron debidamente asumidos

(3) VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. An International Look at Ambush Marketing. En: The Trademark Reporter, N 06, Vol. 95, International Trademark Association INTA, noviembre diciembre 2005, p. 1339. (4) GARRIGUES, Cristina. Ambush Marketing: A Threat to Global Sponsored Events?. En: Bird & Bird, <http://www. twobirds.com/English/News/Articles/Pages/Ambush_Marketing_Sponsored_Events.aspx>; 26 de marzo de 2004. (5) MasterCard International Incorporated v. Sprint Communications Co. v. ISL Football A. G., 30 U.S.P.Q. 2d 1963 (S.D.N.Y. 1994); affd per curiam 23 F3d 397 (2d Cir. 1994).

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como: si [nombre de la ciudad que era la sede de alguno de los equipos de la NHL], gana [nmero de partidos], t ganas. Todos los materiales contenan disclaimers precisando que no se trataba de una campaa asociada o auspiciada por la NHL(6). La Corte calic la imputacin como un supuesto de aprovechamiento de la reputacin ajena pero nalmente la desestim considerando que no exista posibilidad de confusin de magnitud relevante y que, en cualquier caso, esta poda ser eliminada con el disclaimer contenido en los materiales marcados por Pepsi. En este caso, la prctica de ambush marketing no implicaba la referencia a ninguna marca como s suceda en el caso de los signos de la Copa Mundial en el caso previamente aludido. Ya hemos sealado que el ambush marketing es una prctica que no tiene nada de poco usual. La discusin es si realmente se trata de una prctica contraria a ley y, en nuestro caso, si puede ser entendida como una conducta contraria a la clusula general prohibitiva de la competencia desleal. De esta forma, sin perjuicio de aquellas acciones que puedan adoptarse para minimizar el impacto de las estrategias de ambush marketing, la posibilidad de represin y sancin por parte de la autoridad competente (el Indecopi, en este caso) debera servir como disuasivo adicional. Es cierto que existen formas de reducir el impacto adverso derivado de una estrategia de ambush marketing. Por ejemplo, aprovechando () todas las oportunidades conferidas por un acuerdo de sponsorship en particular. Cubriendo los vacos perceptibles, existen menos oportunidades para que un potencial ambusher capture el mercado real del sponsor. Los sponsors y organizadores necesitan tambin establecer provisiones y procedimientos claros de forma que se permita el enforcement de los derechos de propiedad en general as como de los particulares derechos concedidos bajo la licencia al sponsor por parte de las cortes(7). Sin perjuicio de ello, como ya hemos indicado, nos queremos referir al estatus legal de la prctica de ambush marketing. Y en este punto queremos sealar que la posibilidad de represin legal de estas conductas debe ser, al menos, sumamente cuidadosa en caso se sostenga la ilegalidad de estas prcticas. No nos queda duda que esta prctica genera incomodidad y posibles daos en la competencia que tiene la condicin de sponsor ocial. Pero en este punto, creemos, entra
SUPUESTOS QUE PODRAN CALIFICAR COMO AMBUSH MARKETING i) Regalar entradas al evento que tiene por sponsor oficial a la competencia.

ii) Regalar muestras de productos en el evento que tiene por sponsor oficial a la competencia.

iii) Colocar anuncios publicitarios a travs de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratgicamente ubicados cerca al lugar en el que se desarrollar el evento. AMBUSH MARKETING Supuestos iv) La compra de espacios para publicidad en los intervalos, inicio y final del evento difundido radial o televisivamente.

v) Obtener la calidad de sponsor de participantes del evento.

vi) El empleo de imgenes que hagan referencia al evento o a la localidad en el que se desarrolla este y que puedan inducir al consumidor a pensar que se trata de un sponsor autorizado.

a tallar el principio de licitud del dao concurrencial. La competencia implica la posibilidad de que se genere un dao dada la detraccin de clientela de un competidor hacia el otro. El derecho de represin de la competencia desleal no pretende impedir la existencia de daos concurrenciales, sino que estos se produzcan en virtud de prcticas desleales que sean contrarias a un criterio elemental que consideramos como vital para dimensionar adecuadamente qu conductas calican como contrarias a la clusula general represora de conductas desleales: diferenciar las conductas que generen daos concurrenciales sobre la base del propio esfuerzo o la eciencia de las propias prestaciones de aquellas que pretenden valerse deshonesta o deslealmente del competidor (o de sus iniciativas, prestaciones, imagen, entre otros). No podemos considerar que el simple hecho de que exista una campaa publicitaria paralela implique una conducta desleal en el mercado. As, con innegable acierto se ha sealado que: () sin perjuicio del fastidio que puedan generar las acciones de

los competidores, la explotacin de las oportunidades de publicidad por s sola no quiebra la concurrencia justa u otra legislacin(8). Desde luego, un asunto sumamente distinto se producir si es que nos encontramos ante una infraccin marcaria o a un incumplimiento contractual. Pero la respuesta legal se obtendr en el canal correspondiente y no por la va de la competencia desleal. Ahora bien, dicho eso, debe aceptarse que ciertas prcticas claramente pretenden colgarse de un derecho de exclusiva adquirido por la va contractual asocindose a la imagen o popularidad o reputacin de un evento o asociacin distinta. Y en esos casos el cuidado debe extremarse. Quizs resulte demasiado sencillo sealar que cada caso deber analizarse desde sus propias particularidades pero eso es precisamente lo que debe hacerse. Siempre partiendo de la premisa de que no puede contratarse una suerte de inmunidad contra la publicidad competidora. La dicultad es maniesta en este punto. Esa dicultad se pone de relieve cuando se concluye lo siguiente: en

(6) Caso citado por VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. Ob. Cit., pp. 1345-1346. (7) FALCONER, Russell H. A Word from our Sponsor: Beware the Ambush, Intellectual Property Supplement. En: The American Lawyers Corporate Counsel Magazine, septiembre de 1995. (8) HOEK, Janet y GENDALL, Philip. Ambush Marketing: More than just a Commercial Irritant?. En: Entertainment Law, Vol. 1, N 02, verano 2002, p. 75.

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asociacin o conexin entre Telecom New Zealand y las Olimpiadas. La Corte desestim la medida solicitada considerando que no se trataba de un supuesto en el que el consumidor pudiera inferir de forma ms o menos clara (y a priori) que existiera algn tipo de acuerdo entre dicha empresa y la Asociacin Olmpica, en especial, si se consideraba que el signo que presentaba no era el smbolo olmpico propiamente dicho. Como puede apreciarse, el tratamiento de la temtica que nos ocupa dista de ser un asunto pacco. En todo caso, cuando el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1044 denomina a los actos de competencia desleal como aquellos objetivamente contrarios a la buena fe empresarial, es claro que esta podra ser la disposicin que nos lleve a sancionar un eventual caso de ambush marketing en el Per. Claro est, siempre que no exista un medio especco para reprimir la conducta desarrollada en su integridad, por ejemplo, en virtud de las normas del derecho de propiedad intelectual. Nosotros tenemos nuestras dudas con relacin a los supuestos de ambush marketing en lo que se reere a su tratamiento legal y, especcamente, a su supuesta ilicitud. En principio, consideramos que es perfectamente admisible que uno pueda estructurar una campaa publicitaria en torno al tema que le interese aprovechar y en respuesta a cualquiera otra campaa de un competidor o no. En ese sentido, deber apreciarse la situacin de presunta deslealtad de forma restrictiva y considerando la aplicacin residual de la norma de competencia desleal cuando corresponda. En todo caso, la determinacin de los supuestos en los que una prctica puede calicar como desleal deber realizarse atendiendo a los casos en los que el consumidor pueda verse realmente inducido a creer que el ambush marketing pretende asociarse o colgarse a un prestigio ajeno, apreciando el anuncio o la campaa de una forma no forzada o alambicada ya que el consumidor realiza apreciaciones superciales e integrales. Respondiendo a la pregunta sobre si realmente debe preocuparnos el ambush marketing, aunque podramos imaginarnos supuestos que claramente calican como supuestos de deslealtad, creemos que seran supuestos muy extremos en los que el aprovechamiento (o intento de este) es grotesco. En general, el competidor no est en la obligacin de abstenerse de disear una campaa publicitaria agresiva a n de preservar el eventual valor (concepto que, adems, es absolutamente subjetivo) del patrocinio pactado por agentes de la competencia. En suma, antes de satanizar la prctica del ambush marketing, preferimos verla como la respuesta inteligente que un competidor tendra en el mercado a n de sacar el mayor provecho a una oportunidad de promocionar e incentivar la oferta propia. De hecho, esta prctica podra tener efectos positivos al revelar la real dimensin y fortaleza de la exclusividad obtenida en virtud del sponsorship(11). Por esto, ms preocupacin nos genera la posibilidad de que la autoridad pueda considerar la represin de toda conducta calicable como ambush marketing que la existencia de la propia prctica que, por dems, es innegable.

nuestra opinin, las estrategias de ambush marketing no pueden entremezclarse con los actos clsicos de piratera y, por lo general, debern reputarse de entrada como mtodos de marketing legtimos desde un punto de vista jurdico. Solo en supuestos en que se acredite que una determinada campaa supera los lmites legales y constituye, en efecto, una infraccin del derecho de marcas o de competencia desleal deber desplegar consecuencias jurdicas para sus realizadores(9). Una vez ms, como el lector podr apreciar, la pregunta es cundo la conducta supera los lmites legales generndose un supuesto de competencia desleal. No cabe duda que el ambush marketing resulta, al menos en potencia, efectivo para reducir el valor de la relacin de patrocinio. Pero la sola reduccin de dicho valor tampoco podra ser estimada como desleal a priori, ya que se trata de un acuerdo entre las partes celebrantes del contrato de sponsorship en los que ni siquiera se alude a los derechos de propiedad intelectual del auspiciador ni a los del organizador del evento auspiciado. Veamos un caso en el que se discuti un tema que puede ser relevante. La empresa Telecom New Zealand difundi un anuncio en el que coloc la palabra RING (que signica anillo o aro en ingls y que, adems, evoca el sonido que hacen los telfonos) de una forma similar a la disposicin que tienen los anillos del smbolo olmpico. Adems de la imagen, se lea la frase con Telecom mobile usted puede llevar su propio telfono a las Olimpiadas. La imagen era la siguiente(10):

(9) PIEIRO SALGUERO, Jos y RUB PUIG, Antoni. Ambush Marketing en eventos deportivos. En: InDret Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, N 2, 2007, p. 13.

La Asociacin Olmpica de Nueva Zelanda solicit el dictado de una medida cautelar en la medida que, segn sostenan, el anuncio generaba una

(10) La referencia y la imagen presentada han sido recogidas del siguiente trabajo: CURTHOYS, Jeremy y KENDALL, Christopher N. Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games (Indicia and Images) Protection Act: A Retrospective, En: Murdoch University Electronic Journal of Law, Vol. 08, N 02, junio 2001, <http://www.murdoch.edu.au/elaw/ issues/v8n2/kendall82nf.html#n13>. (11) Un punto de vista similar es expresado en: K. SCHMITZ, Jason. Ambush Marketing: The Off-Field Competition at the Olympic Games. En: Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 3, N 2, verano 2005, p. 208.

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