Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof.

Maximiliano Rusconi) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PUNICIN DE LOS DELITOS IMPRUDENTES EN ACTIVIDADES NO REGLAMENTADAS Por Ral Caferra I.- INTRODUCCIN Un joven argentino, en el afn de concretar un paseo romntico con su reciente novia, decidi invitarla a dar un paseo en bote. Con el fin de tomar una canasta algo alejada de su asiento, y ante el requerimiento de la novia de un refresco que se encontraba en una canasta, decidi pararse y caminar slo dos pasos para satisfacer el reclamo. Desestabilizada la embarcacin, la joven cay al ro y perdi la vida, ahogada. Un hombre ya maduro pugnaba por encender el fuego en la parrilla de su finca rural, con el objeto de dar inicio a un asado al que haba invitado a sus mejores amigos. Flanqueado por uno de stos, intent acelerar la ignicin de los leos arrojndoles cierta cantidad de un combustible lquido. La sbita propagacin de las llamas tom por sorpresa al acompaante, cuyas prendas tomaron fuego rpidamente, a raz de lo cual sufri quemaduras de carcter grave. Estos dos casos, si bien hipotticos, constituyen una escasa muestra de los innumerables supuestos de conductas imprudentes, desarrolladas en el contexto de las mltiples actividades no reglamentadas por ningn orden normativo. Sin embargo, es de esperarse que recibieran una respuesta punitiva proveniente del sistema judicial, convencidos sus operadores del encuadramiento de tales acciones en los tipos culposos definidos, respectivamente, por los arts. 84 y 94 del Cdigo Penal vigente. Tal conclusin debe ser puesta en duda, pese a su aparente carcter incuestionable, por cuanto ello implica tanto como legitimar constitucionalmente la definicin de los ilcitos culposos a travs de tipos (necesariamente) abiertos, que prevn un sinnmero de acciones no definidas con exactitud de manera previa al hecho, circunstancia que en mi opinin afecta notoriamente los principios de legalidad y culpabilidad. La legitimacin que critico se fundara, de tal modo, en la supuesta utilidad social de reprimir penalmente de todos modos tales conductas riesgosas, pese a la pretendida imposibilidad de que el legislador establezca de manera previa y precisa las conductas prohibidas, tal como lo exigira la ms elemental interpretacin de los principios citados.

II.- EL LLAMADO DEBER OBJETIVO DE CUIDADO Y SU PROBLEMTICA FUENTE EN LAS ACTIVIDADES NO REGLADAS El fundamento de la punicin de los delitos culposos no est dado, como en los tipos dolosos, por la coincidencia del tipo objetivo con el subjetivo, es decir por el conocimiento y voluntad del autor de alcanzar el resultado lesivo para el bien jurdico, sino por la comparacin entre su accin y el deber objetivo de cuidado. El autor de la conducta imprudente o negligente transgrede, con su puesta en peligro del bien jurdico, un previo deber jurdico de protegerlo o no generar un riesgo indebido. Puede afirmarse entonces que Por lo menos en los casos de culpa con representacin o culpa consciente, el sujeto conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la norma prohbe: la generacin de un riesgo realizado en el marco de un incumplimiento del deber de cuidado a travs de la violacin de un reglamento, ley o regulacin particular del escenario de riesgo 1. En tanto la norma jurdica que establece el deber objetivo de cuidado puede imponer tanto un omitir (abstenerse de realizar una accin riesgosa) cuanto un hacer (desplegar una accin cuidadosa), su inobservancia puede consistir respectivamente en una accin o una omisin, dando ello lugar a la negligencia y la imprudencia, conocidas formas de realizacin del tipo culposo 2. Sin perjuicio de dicha diferenciacin, puede afirmarse que ambos casos reconocen a la introduccin de un riesgo desaprobado por el orden jurdico como denominador comn 3. La incriminacin de los delitos imprudentes halla su fundamento polticocriminal en la necesidad de proteger ms intensamente ciertos bienes jurdicos de gran trascendencia para la vida social, tales como, en primer lugar, la vida (art. 84, CP) y la integridad personal (art. 94). Sin embargo, contiene nuestro derecho positivo nacional un catlogo de tipos culposos mucho ms vasto, toda vez que tambin son objeto de este tipo de tutela privilegiada la salud pblica (envenenamiento y contaminacin de aguas y sustancias alimenticias, art. 203), la prevencin del acaecimiento de eventos daosos de grandes proporciones tales como los incendios y dems estragos (art. 189), los descarrilamientos ferroviarios y naufragios (art. 196) y an la de la tortura (art. 144 quinto). Asimismo, intentan tutelarse por esta va bienes jurdicos de mucho menor
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Rusconi, Derecho Penal Parte General, ed. Ad-Hoc., Bs. As., 2007, p. 381.

En las hiptesis descriptas al comienzo de la presente monografa claramente se describen dos acciones imprudentes, en tanto consisten en sendas puestas en peligro de los respectivos bienes jurdicos (vida, en el primer caso e integridad personal, en el segundo) mediante un actuar positivo. Obviamente, tambin podran concebirse casos de negligencia (puesta en peligro mediante la omisin de una accin cuidadosa), en similares mbitos riesgosos no reglados, tal como podra ocurrir, por ejemplo, si el ahogamiento de la infortunada novia pudiera imputarse a la falta de verificacin de su consorte de que el bote no estuviera agujereado. Conf. Rusconi, op. cit., p. 382.

jerarqua, tales como, entre otros, la integridad del patrimonio empresario (quiebra culposa, art. 177); la conservacin de determinados secretos (art. 223), la integridad del patrimonio pblico frente al peculado (art. 262) y an la conservacin de elementos probatorios (art. 255). En tales supuestos, el legislador penal se vale de la incriminacin de la mera introduccin de un riesgo, mediante una accin negligente o imprudente, que tenga como resultado la afectacin del bien jurdico de que se trate. Ahora bien, tal como ha sido expuesto, para que dicha puesta en peligro resulte penalmente tpica, adems de la imputacin del resultado lesivo, es necesario que la conducta riesgosa viole un mandato jurdico previo que imponga observar el mentado deber objetivo de cuidado 4. En este punto, suele la dogmtica penal hacer hincapi en la existencia de mltiples actividades riesgosas sin las cuales sera inconcebible la vida moderna 5. Dada su evidente utilidad social, el derecho ha regulado la administracin del riesgo en tales campos de accin, con la evidente finalidad de prevenir peligros innecesarios y garantizar de tal modo el normal desarrollo de dichas actividades. Se ha echado mano de tal manera a determinadas normas jurdicas, tanto legales cuanto reglamentarias, encargadas de delimitar un nivel de riesgo considerado admisible (y por lo tanto lcito), mbito que fue conceptualizado por la dogmtica penal como riesgo permitido. nicamente la elevacin de dicho nivel de riesgo admisible permitir fundar, a la postre, el eventual juicio de reproche dirigido al autor de la conducta riesgosa, bajo ciertas condiciones y en caso de que el resultado lesivo pueda imputarse al peligro ocasionado. Frente a tales casos, resulta relativamente sencillo afirmar, por ejemplo ...En sntesis, hoy, entendemos a la imprudencia como la realizacin de un riesgo en el marco de una violacin de los deberes de cuidado definidos previamente, en la mayor parte de las ocasiones, a los cuales se le puede atribuir normativamente la produccin de un resultado... (el destacado me pertenece) 6. La precitada explicacin deja debidamente a salvo el principio de legalidad penal, en tanto se menciona la necesidad de una norma previa que defina el nivel del
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Claramente lo expresaba Soler: El delito doloso importa siempre la violacin de un deber primario, de la norma principal; p. ej, en el homicidio, de la norma que prohbe matar. El delito culposo, en cambio, es la violacin de otro deber distinto, que est antes de la norma que prohbe matar, deber por el cual se prohben otras acciones, distintas de la de matar, por el peligro que ellas entraan genricamente para el bien principal tutelado que, en el caso, es la vida. Son normas de prudencia contenidas generalmente en las reglamentaciones de polica y en otras ordenaciones que rigen la vida en comn (El destacado me pertenece) (Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Bs. As., 1978, T. II, p. 134). Es recurrente, a este respecto, la referencia de la doctrina penal a los supuestos del trnsito automotor, el manejo de la energa elctrica, los combustibles, los procesos industriales, los riesgos laborales, o las prcticas mdico-quirrgicas, entre otras actividades que se encuentran profusamente reglamentadas en la actualidad, en la generalidad de los estados modernos. Rusconi, op. cit., p. 381.

riesgo admisible por el orden jurdico, en el escenario de la respectiva actividad (reglada) de que se trate. Es por ello que, a efectos de determinar la eventual tipicidad objetiva de la conducta analizada, es preciso partir de la inicial determinacin del referido deber objetivo de cuidado, toda vez que dicho deber ser definitorio del nivel de riesgo permitido 7. A tales efectos, resulta inexorable recurrir al particular contexto normativo regulatorio de la actividad. Por ltimo, y toda vez que no toda elevacin de dicho nivel de riesgo constituye de por s el tipo objetivo, habr de determinarse si el resultado lesivo puede ser imputado al riesgo ilcito creado por el autor. Sin embargo, esta explicacin se dificulta notablemente al analizar cualquier supuesto acaecido en el contexto de actividades no regladas, dado que el mentado deber jurdico no surge de norma expresa y previa alguna. Por el contrario, debe ser supuesto ex post facto por el intrprete (vgr. casi siempre el juez, al momento de dictar sentencia). Consiguientemente, el propio nivel del riesgo permitido se encontrar indeterminado hasta ese momento. Se opera de tal manera una inversin del razonamiento seguido respecto de las actividades regladas: verificado el resultado lesivo y establecido que el mismo no fue ocasionado dolosamente, se establece el carcter riesgoso de la accin que le dio origen y, recin entonces, se intenta fundamentar la respuesta punitiva mediante la integracin judicial del tipo culposo, acudiendo entonces a fuentes extrareglamentarias que justifiquen la decisin adoptada.

III.- LA SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE DEFINIR EL DEBER DE CUIDADO Y EL PARADIGMA DEL HOMBRE PRUDENTE Gran parte de la doctrina nacional afirma que, a la hora de establecer tipos penales culposos, no existe para el legislador penal otra alternativa que la previsin de tipos penales abiertos. Se funda tal afirmacin en la supuesta imposibilidad de establecer la totalidad de los mbitos riesgosos en que podra tener lugar la afectacin del bien jurdico, como as tambin seran innumerables las maneras en que podra violarse el deber de cuidado. Surge entonces, segn esta teora, la necesidad de que el intrprete complete o cierre el tipo culposo, mediante la bsqueda de la norma de cuidado que habra sido infringida por el autor 8. Es esta la postura de Eugenio R. Zaffaroni y la casi totalidad de la doctrina nacional, que alude en forma recurrente a la pretendida imposibilidad de otra tcnica legislativa. Es menester reconocer, sin embargo, que el propio Zaffaroni advierte las
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Conf. Rusconi, op. cit., p. 382.

Conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar (Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2 edicin, Bs. As., 2002, p. 549 y ss.).

posibles consecuencias de dicha, en tanto los tipos abiertos permiten franquear el paso de mayor poder punitivo que los cerrados 9. En lo que respecta a las actividades no regladas, ante la ausencia de normas previas y expresas que determinen el deber objetivo de cuidado y en la necesidad de cerrar el tipo , es de preverse la notable agravacin de la problemtica descripta, al verificarse la franca posibilidad de que se suscite una inusitada extensin de la respuesta punitiva. En efecto, tal como fuera expuesto, las necesidades de justificar su decisin de seguro impulsarn al intrprete a completar el tipo culposo descripto de manera abierta, mediante el recurso a parmetros sumamente indeterminados (e imposibles de controlar) tales como la clsica referencia al paradigma del hombre prudente, la pretendida infraccin a reglas de conducta, normas de convivencia, normas de prudencia que rigen la vida comn 10, o similares apelaciones a pretendidas normas consuetudinarias de dudoso valor y conocimiento generalizado. Fcil es advertir que los referidos criterios conducen, ante la ausencia de reglamentaciones que permitan objetivar el supuesto deber de cuidado infringido, a una virtual responsabilidad objetiva del autor, en aquellos supuestos en que el resultado lesivo pudiera imputarse a su accin y el hecho no pudiera ser reprochado a ttulo doloso. Las derivaciones de semejante imprecisin ya causaban la alarma de Jaime Malamud Goti, quien varias dcadas atrs sealaba que la generacin de responsabilidades penales a ttulo culposo, a partir de la inobservancia de pretendidas reglas de cuidado originadas en costumbres y usos sociales, importa tanto como un mandato genrico de respetar las costumbres. Propone en consecuencia, a efectos de no lesionar el principio de culpabilidad, limitar la exigencia de cuidado mediante parmetros subjetivos , tales como la necesaria demostracin del conocimiento del

Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 550.

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Ver Malamud Goti, (La estructura penal de la culpa, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 77/78), con cita de Quintano Ripolls y Sebastin Soler. La solucin parece no haberse alterado pese al paso de las dcadas, coincidiendo con lo expuesto Andrs J. DAlessio y Mauro A. Divitto (Cdigo Penal y Normas Complementarias Parte Especial, Dir. Baign-Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2007, T. II, p. 49) En las actividades reglamentadas o legisladas (como el trnsito, la medicina, la prctica de deportes, etc.), las infracciones normativas son indicios de la violacin del deber de cuidado, mientras que en las restantes ocasiones como se seal- es necesario acudir a pautas sociales de prudencia para cerrar el tipo. Es fcil concluir, que la citada recomendacin importa tanto como reconocer que en estos casos estamos, sin dudas, ante tipos penales abiertos, dada la absoluta imprecisin y generalidad de las referidas pautas sociales de prudencia. Parece evidente que esta referencia importa tanto como evadir la solucin del verdadero problema dogmtico suscitado en este mbito: la absoluta imprecisin del supuesto deber de cuidado y de qu modo conocer con certeza el contenido y alcance de dichas pautas, a fin de no lesionar severamente los principios de legalidad y culpabilidad.

riesgo por parte del autor y el pronstico que ste pudiera realizar acerca de la posibilidad del dao 11. La invocacin del paradigma del hombre prudente es otro de los recursos tradicionalmente empleados para intentar suplir la falta de reglamentacin del deber de cuidado. Es tradicional la concepcin segn la cual los contornos de dicho deber han de determinarse por aquella actitud frente al riesgo que habra adoptado un hombre cuidadoso en la situacin concreta 12. Dicho paradigma se traduce en una imagen abstracta, mediante la cual se pretende sealar la conducta diligente que debi observar el autor de la accin riesgosa 13. Si bien en la actualidad contina recurrindose a dicha imagen an en el mbito de las actividades regladas, nutriendo su abstracto contenido con dichas reglamentaciones particulares, termina convirtindose en una cscara vaca en lo que a actividades no regladas se refiere. En este mbito, las limitaciones del empleo de tal figura pueden reconocerse a simple vista: ms all de su alto grado de abstraccin y generalidad, lo cual en s mismo constituye un problema ante la disparidad de posibles escenarios riesgosos, nos encontramos al menos frente a tres problemas prcticamente insolubles: 1) Su contenido concreto, en lo referente a la actividad concreta de que se trate, slo puede ser determinado por un intrprete, quien habr de sealar el/los deber/es que segn su particular criterio debieron observarse en el caso concreto. Dicha construccin resultar inevitablemente teida por sus particulares conocimientos -y an prejuicios- respecto del concreto mbito riesgoso y la accin realizada, resultando por ende por dems opinables sus conclusiones y lo que es an peor, variables segn quien sea el encargado de acometer la tarea de construir el deber de cuidado supuestamente emanado del paradigma 14.
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Malamud Goti, La Estructura Penal de la Culpa, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 76 y 79. Conf. Malamud Goti, quien cita en su apoyo a Hans Welzel: El deber de cuidado es sin embargo generalizador segn lo cual, lo que un hombre consciente y cuidadoso realiza en la situacin del autor es lo que debe requerirse, por cierto a cada uno de igual manera (La Estructura Penal de la Culpa, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 69). La superacin del paradigma del hombre prudente a partir de postular que Hoy se trata de definir ms precisamente a tantos hombres prudentes como especficos mbitos de regulacin reglamentaria encontremos (Rusconi, Derecho Penal Parte General, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2007, p. 385), no resuelve la problemtica de la que se da cuenta en la presente monografa, dado que evidentemente se orienta al tratamiento de situaciones regladas. No resulta aventurado pronosticar que intrpretes avezados en las actividades descriptas en los hipotticos ejemplos descriptos al inicio (en su caso, las actividades nuticas o las propias de un asador criollo) arribarn de seguro a muy distintas conclusiones respecto del riesgo permitido en cada caso, como as tambin lo harn segn sus distintas actitudes personales frente al particular riesgo suscitado, verificndose una inocultable situacin de inseguridad jurdica, traducida en franca incertidumbre para la suerte del justiciable.

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2) La mencionada construccin del deber de cuidado por el intrprete, ser necesariamente posterior al hecho. 3) Ante la multiplicidad de mbitos riesgosos no reglamentados, la referida construccin estar casi siempre determinada por la necesidad de resolver un caso concreto sometido a juzgamiento, con lo cual ser el juez quien en definitiva ser el encargado de definir el deber de cuidado pretendidamente inobservado, situacin que vuelve an ms grave su indefinicin 15. Ante las evidentes limitaciones del paradigma del hombre prudente, han sido continuos los intentos por superarlo, suplantndolo por modelos alternativos, que sin embargo acaban por apelar a similares figuras paradigmticas como por ejemplo, la persona consciente y cuidadosa 16-, o la ya referida recurrencia a las normas consuetudinarias, bajo sus diversas denominaciones. La dificultad de identificar un patrn general sustitutivo del tradicional criterio del hombre prudente o sus sucedneos-, conduce en muchos casos a posturas peligrosamente cercanas a considerar que toda conducta riesgosa seguida de un resultado lesivo, en este tipo de actividades, resulta penalmente tpica. Esta conclusin resulta inaceptable, en tanto importa la lisa y llana inversin del postulado general que prescribe la impunidad de toda conducta no prohibida penalmente (arts. 18 y 19, CN) 17.
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Pinsese la nada descabellada situacin de acaecimiento de un suceso en el cual haya sido afectada una gran cantidad de vctimas, con la consabida repercusin meditica que es de esperarse en tales casos y la muy probable afectacin consiguiente del nimo del juez. Resulta indudable que es ste el peor de los escenarios para definir, justamente en tal situacin, el deber de cuidado que debi ser idealmente observado por el hombre cuidadoso. Tal la propuesta de Gonzalo Ra en Cdigo Penal y normas complementarias, Baign-Zaffaroni, op. cit., T. III, p. 543: una infinidad de actividades riesgosas y permitidas no se encuentran ni mnimamente reglamentadas, de modo que sobre ellas se carece de indicios. () Para poder determinar cundo un riesgo es permitido y cundo no, depender de cmo la sociedad se defina a s misma, y esa autodefinicin ser parte de la configuracin que el Derecho ha de preservar.(...) Para ello se recurre necesariamente a los patrones sociales de prudencia, tradicionalmente llenados con criterios civilistas tales como el buen padre de familia, los que, en la actualidad, tienden a ser definitivamente desterrados por ser difcilmente demarcables, encontrndose tan slo en el imaginario individual, pero no colectivo. Se atacaba tal criterio aduciendo, no sin razn, que no poda eliminar la visin subjetiva de quien lo empleaba, amn de la imposible tarea de controlar el alcance dado en el caso concreto (...) Sobre stas corresponde utilizar como un ulterior medio auxiliar para la determinacin del peligro no permitido la figura del baremo o modelo diferenciado. Se pregunta cmo se habra comportado en la situacin concreta una persona consciente y cuidadosa, perteneciente al sector del trfico del sujeto y si la actuacin del sujeto activo se mantiene dentro del marco establecido como figura baremo, no concurre una creacin de peligro que supere el riesgo permitido (...) En sntesis no hay un hombre prudente, sino tantos hombres prudentes como especficos mbitos de actuacin existan... (el destacado me pertenece). Es sta la conclusin que puede extraerse del razonamiento que expresa el autor citado en la nota anterior: Ms all de ello, pareciera ser que no hay mayores diferencias entre la discutida figura del buen padre de familia y el baremo objetivo. Lo cierto es que es el nico medio interpretativo del deber de cuidado para actividades no reglamentadas. No habiendo otra tcnica legislativa posible, puesto que es ms que ilusorio regular una casustica de toda actividad social riesgosa, con sus parmetros permitidos,

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Se advierte de tal modo que la traslacin automtica (y acrtica) del razonamiento elaborado para mbitos reglados a aquellas actividades no regladas torna pasibles de eventual sancin penal las ms dismiles actividades humanas, con lo cual resulta extendido el horizonte punitivo hasta lmites tan insospechados como difusos. IV.- EL FIN PREVENTIVO DEL DERECHO PENAL Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CULPABILIDAD PENAL El punto de partida del principio de legalidad est dado, sin lugar a dudas, por la deslegitimacin de la respuesta punitiva en aquellos supuestos no contemplados en una ley escrita, sancionada formalmente de manera previa al hecho motivo de juzgamiento, la que debe prever dicha conducta de manera escrita y precisa 18. Este principio general del derecho penal, que constituye uno de los pilares ideolgicos de los estados nacionales surgidos bajo el influjo de la revolucin francesa de fines del siglo XVIII, puede ser reconocido como una de las conquistas fundamentales de la modernidad y contina representando uno de los principales resguardos frente a la arbitrariedad estatal en la aplicacin del poder penal. Resulta ms que oportuno sealar, en el mbito de la particular problemtica abordada en el presente, que una de sus elementales consecuencias prcticas es la ilegitimidad de fundar la sancin penal en los llamados usos y costumbres 19, como as tambin en los precedentes jurisprudenciales o cualquier otra forma no escrita de creacin de deberes jurdicos de los cuales pudiera derivarse una consecuencia punitiva. En este sentido, no slo deber considerarse constitucionalmente ilegtima la aplicacin del tipo penal creado por una ley a conductas cometidas con anterioridad, sino tambin la ms elemental proscripcin del dictado fallos judiciales constitutivos de la ilegalidad, mediante los cuales pudiera imponerse una sancin penal, por considerar
debe considerrsela vlida, amn de complementarla con el deber de informacin y abstencin de la conducta riesgosa, y si ello no es posible, abstenerse de realizar la conducta (el destacado me pertenece) (Cdigo Penal y normas complementarias. Baign-Zaffaroni-Terragni, T. 3, p. 543/544)
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Consagrado en el art. 18 de la CN Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, es complementado por el postulado general de permisin contenido en el art. 19 CN Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. En igual sentido, reforzando tales mandatos, diversos instrumentos internacionales consagratorios de los derechos humanos esenciales, incorporados al texto constitucional por el art. 75 inc. 22, como por ejemplo, el art. 9 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos. Distinta sera la conclusin para el derecho civil, al tiempo de fundar eventuales responsabilidades resarcitorias, conforme el principio general del art. 18 del Cdigo Civil, verdadero principio general de dicha rama jurdica.

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transgredido un mandato o prohibicin no contenido en una ley penal anterior al hecho motivo de juzgamiento. El relevamiento de los distintos intentos de justificacin de fuentes alternativas para el establecimiento del deber de cuidado 20, nos coloca frente a este ltimo aspecto de la violacin del principio de legalidad. Con la evidente motivacin de aplicar una sancin penal -fundada en discutibles razones poltico-criminales de carcter preventivo, se intenta utilizar la coercin estatal para sancionar conductas no prohibidas expresamente, por la va de la creacin jurisdiccional del deber de cuidado pretendidamente transgredido, por la va de la pretendida integracin del tipo culposo abierto. Sin embargo, tal como ha sido anteriormente expresado, la exigencia de la garanta constitucional emanada del principio de legalidad no se satisface nicamente con la necesidad de una ley anterior al hecho. Por el contrario, tambin se exige que la prohibicin o mandato conminado con una consecuencia punitiva haya sido creado por un determinado rgano: nicamente el Congreso de la Nacin se encuentra habilitado para emitirla (art. 75, CN). Por lo dems, la norma penal debe estar redactada en forma precisa, de modo tal que su contenido y los alcances del mandato o prohibicin resultante puedan ser conocidos de modo exacto por sus destinatarios, librndolos de toda posible incertidumbre acerca de la conducta prohibida o mandada por la ley penal. La primera de estas previsiones constituye una resguardo frente a la aplicacin de eventuales tipos penales en blanco, la segunda contra los denominados tipos penales abiertos y la posible aplicacin extensiva o analgica de la norma penal a supuestos no contemplados estrictamente por la descripcin penal tpica. Nos encontramos ante un tipo penal en blanco en aquellos casos en que ste remite, a efectos de completar su contenido, a otras normas de carcter no penal, dictadas por la propia legislatura, o an por autoridades administrativas. El posible cuestionamiento constitucional podra verificarse en aquel caso en que la autoridad encargada de completar el mandato fuera otra distinta del Congreso Nacional 21. Por su parte, puede afirmarse que existe un tipo penal abierto cuando ste no contiene una descripcin precisa de la conducta mandada o prohibida por la norma penal. Conforme lo seala Eugenio R. Zaffaroni 22, junto a gran parte de la doctrina nacional, es sta ltima la situacin suscitada respecto de la totalidad de los tipos
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Ver supra, apartado III.

Tal el caso, por ejemplo, de la remisin efectuada por la ley 23.737 a efectos de determinar el contenido del trmino estupefacientes, supuesto en el cual se difiere la enumeracin de tales sustancias al listado que al efecto elabore la autoridad administrativa. Asimismo, la contenida en el art. 189 bis del CP, la cual remite a similar enumeracin, en lo que respecta a la definicin de las armas de fuego y su clasificacin. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Tratado de Derecho Penal Parte General, p. 549/550.

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culposos, sin que por ello resulte vulnerado el principio de legalidad: Los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, necesitados de la bsqueda de una noma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realizacin de una accin puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. Es claro que los tipos abiertos corren el riesgo de franquear el paso de mayor poder punitivo que los tipos cerrados, pero en los tipos culposos esta estructura tpica es inevitable, porque no existe otra posibilidad legislativa (el destacado corresponde a la obra original). En igual sentido, seala Donna que: se sanciona cualquier conducta que causa un determinado resultado lesivo, siempre que el resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado de modo determinante para la produccin del resultado () Tambin Jeschek sostiene que el hecho de que el tipo de los delitos imprudentes haya de completarse mediante valoraciones judiciales adicionales no implica una vulneracin al mandato de determinacin debido a que la concrecin de los deberes de diligencia sometidos a un desarrollo continuo no es imaginable sino por va de la prctica forense 23 (el destacado me pertenece). Partiendo de equiparar las actividades regladas con las no regladas, la lnea argumental que se critica concluye defendiendo la concrecin de los deberes de diligencia mediante su determinacin judicial posterior al hecho, desdibujndose severamente los principios de legalidad y culpabilidad, con alto riesgo de que al decir de Zaffaroni- resulte de tal suerte franqueado el paso de mayor poder punitivo. Ello, por las razones oportunamente sealadas respecto de la bsqueda de fuentes alternativas para la determinacin judicial del deber objetivo de cuidado 24. Se advierte asimismo la paralela violacin del principio de culpabilidad: resultando en estos casos el pretendido deber de cuidado de una integracin normativa posterior al hecho, nacida en la subjetividad del juzgador, mal pudo ser tenida en cuenta por el autor al momento de escoger su curso de accin. nicamente mediante un forzado razonamiento podra concebirse la posibilidad del autor de motivarse en el mandato contenido en el deber de cuidado, en lugar de llevar adelante la conducta riesgosa. Puede verse en este terreno una nueva violacin del principio de culpabilidad, concebido ste como la garanta que impide la aplicacin de la sancin penal en aquellas hiptesis en que el autor no haya tenido la posibilidad de elegir libremente la realizacin de la conducta adecuada a derecho (poder en lugar de ello).

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Donna (Derecho Penal, Parte Especial, T. I, p. 106), con cita de Zaffaroni.

Ver al respecto lo dicho oportunamente (supra, apartado III La supuesta imposibilidad de definir el deber de cuidado en actividades no regladas y el paradigma del hombre prudente, p. 4/7).

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Ms all de la posible relacin de esta afectacin del principio con la problemtica de la culpa inconsciente 25, se advierte en este caso un problema previo, puesto que en aquellos supuestos se trata del desconocimiento de parte del autor del carcter riesgoso de su accin, an cuando conociera el contenido del deber de cuidado. Siendo el conocimiento cabal de la prohibicin o mandato penal, junto a la posibilidad de motivarse en ellos, el antecedente lgico de la culpabilidad y no existiendo en estos casos previo mandato de cuidado, no podra jams el autor de la accin ser reprochado por la generacin del riesgo. En efecto, an cuando se verificara el conocimiento de la naturaleza riesgosa de su accin, nunca podra existir la posibilidad del conocimiento de la prohibicin de realizarla, toda vez que la existencia previa de la prohibicin es un antecedente lgico y necesario (adems de obvio) de su conocimiento. Por ende, aunque el resultado lesivo pudiera imputarse a la accin riesgosa, el principio de culpabilidad impedira el reproche penal de su autor, ya que ste no tuvo posibilidad alguna de motivarse en el (inexistente) deber de cuidado. Todo ello, puesto que si partimos de sostener que la idea central del principio de culpabilidad se relaciona () con la capacidad del sujeto para establecer una relacin de comunicacin motivacin con la norma 26, mal podra establecerse dicha relacin comunicacional con una norma inexistente al momento del hecho. Es sta, en definitiva, la razn de la exigencia de una ley previa, estricta y escrita (principio de estricta legalidad), que defina el contenido del deber de cuidado, como antecedente ineludible de la posible sancin punitiva de los supuestos analizados. Sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles que pudieran derivarse para el autor de la conducta imprudente o negligente -aspecto que excede el objeto del presente-, debe afirmarse que, a la luz de los principios de legalidad y culpabilidad, la solucin no puede ser otra que su atipicidad penal. En efecto, en el entendimiento de que el deber de cuidado impone una restriccin a la libertad, por la va de un mandato o prohibicin conminados con una sancin penal y que tal limitacin debe provenir indefectiblemente de una ley previa por imperio de los arts. 18 y 19, CN- 27, ante la
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Conf. Rusconi, aunque al referirse al exclusivo mbito de la discusin suscitada alrededor de los supuestos de culpa inconsciente (op. cit., p. 392). No por casualidad, la solucin propuesta por Malamud Goti (La Estructura Penal de la Culpa, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 76) remite en definitiva al conocimiento del riesgo por parte del autor y a su pronstico acerca de la posibilidad de acaecimiento del dao: Slo puede exigirse cuidado a quien ejecuta algo en razn de lo cual, segn sus propios conocimientos, puede derivarse una lesin a un bien jurdico. Quien no sospecha que existen personas donde prueba la velocidad de su automvil no es destinatario de un deber de ser cuidadoso respecto de la vida de terceros. Rusconi, op. cit., p. 392.

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Problemtica distinta, que tambin merece ser discutida, es la posible afectacin del principio de legalidad penal en actividades regladas en las que la fuente del deber de cuidado no sea el Congreso Nacional (nico facultado para crear normas penales), como por ejemplo las administraciones nacional, provinciales o municipales, o an instituciones no estatales, como por ejemplo, las asociaciones profesionales.

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ausencia de dicha norma la conclusin no puede ser otra que la atipicidad penal de la conducta riesgosa. V.- A MODO DE CONCLUSIN La ya comentada solucin propuesta en su oportunidad por Jaime Malamud Goti , quien propone determinar en estos casos el posible conocimiento del riesgo por parte del autor (y la eventual representacin de la posibilidad del dao) para resolver la difusa frontera entre el riesgo permitido y el no permitido, alude indudablemente a la diferenciacin entre culpa consciente y culpa inconsciente. Se reactualiza de tal modo, en el mbito de las actividades no reglamentadas, el posible debate acerca de la validez constitucional de la punibilidad de la mencionada en ltimo trmino.
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En consecuencia, en caso de seguirse esta tesis y por aplicacin del principio in dubio pro reo, habr de concluirse que la accin riesgosa en estos casos resulta penalmente atpica, ms all del resultado lesivo que pudiera derivarse de ella, en aquellas hiptesis en que no pudiera acreditarse con suficiente grado de certeza que el autor conoca la naturaleza riesgosa de su actuar. Por su parte, la tesis de Alberto Binder, orientada a circunscribir la vaguedad de trminos tales como imprudencia, negligencia o inobservancia de reglamentos a la actividad concreta de que se trate, propone precisar legislativamente la conducta tpica en cada tipo culposo en especial29. Sin embargo, tal afirmacin extremadamente general requerira mayores explicaciones, toda vez que no se aclara debidamente si dichas precisiones deberan atender cada actividad especfica, tarea indudablemente colosal e inabarcable y, en tal caso, cul sera la solucin para aquellas no previstas; o si, por el contrario, bastara con una frmula algo ms precisa que los trminos imprudencia, negligencia , etc., aunque de carcter no menos general, caso en el cual estimo se verificara, si bien bajo renovados trminos, similar problemtica a la abordada en la presente monografa. Por mi parte, y an siendo consciente de que el tema requerira mayor desarrollo dada su indudable trascendencia prctica, estimo se reproduce en este mbito similar polmica a la suscitada respecto de la punibilidad de los supuestos de culpa inconsciente. El verdadero significado del principio de culpabilidad debe marcar el rumbo de la bsqueda de la solucin dogmtica pretendida, del mismo modo que en el debate referido. No obstante, en este caso tambin ha de considerarse la clara afectacin del principio de legalidad, toda vez que resulta inaceptable justificar a tenor de dicho principio la integracin judicial del deber de cuidado, con posterioridad al hecho motivo de juzgamiento y segn la alquimia judicial de recurrir a incomprobables

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Ver supra, pgina 5 y 10 (cita N 25). Ver Binder, Introduccin al Derecho Penal, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 153.

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pautas sociales de convivencia, o normas de prudencia que rigen la vida comn, determinacin siempre dominada por la subjetividad, imposible de ser controlada por las partes en el proceso y que, por ello mismo, abre la puerta a posibles arbitrariedades. Tambin en igual sentido que en los casos de culpa inconsciente, considero que la verdadera discusin consiste en determinar hasta qu punto puede responsabilizarse al autor de haber generado un riesgo prohibido que desconoca, slo que en aquel caso la ignorancia radica en el carcter riesgoso de la accin (an conocindose prohibida la generacin de dicho riesgo), mientras que en el presente supuesto lo desconocido es la prohibicin misma del riesgo, dada la posterior integracin judicial a que se hiciera referencia. En el marco de una actividad no reglamentada, si bien la conducta imprudente o negligente a la que pudiera imputarse un resultado lesivo puede ser considerada ilcita desde los parmetros del Derecho Civil (arg. art. 1109, Cdigo Civil) y generar la consecuente obligacin resarcitoria; mal puede trasmutarse dicho razonamiento al campo punitivo, dominado por los principios de legalidad y culpabilidad. El ltimo de los principios mencionados impide responsabilizar penalmente a un sujeto que no ha tenido posibilidad de actuar conforme a derecho, vale decir de respetar la prohibicin de la norma penal, o en su caso, cumplir el mandato emanado de ella. Tal como fuera reiteradamente expuesto, mal puede exigirse a los justiciables la observancia de una norma que no se conoce, o peor an cuyo conocimiento era imposible porque era inexistente al momento del hecho. La circunstancia de que la norma penal que tipifica la conducta culposa necesariamente deba ser complementada por otra, de carcter no penal, que define el deber de cuidado (y, en su faz inversa el nivel de riesgo permitido) no puede alterar la conclusin expuesta: en ausencia de normas expresas, previas y precisas que definan el nivel de riesgo permitido, los principios constitucionales analizados impiden considerar penalmente prohibido lo no previsto. Se trata, simplemente, de definir el mbito de lo prohibido y lo permitido: en aquel caso en que la actividad se encuentre reglada y el deber de cuidado emanara de dicha reglamentacin, deber considerarse penalmente obligatorio observar el mandato que define el deber de cuidado y consecuentemente prohibida la elevacin del nivel de riesgo permitido, pudiendo responsabilizarse al autor en aquella hiptesis en que el resultado pueda imputarse a dicha conducta riesgosa. Por el contrario, en los supuestos de actividades no regladas, la norma penal que define la responsabilidad culposa no est completa y no puede ser completada por el intrprete ex post facto, puesto que ello importara violar el principio de legalidad y culpabilidad. Es por lo expuesto que considero que la atipicidad penal de la conducta riesgosa es en estos casos la nica solucin constitucionalmente admisible en el mbito penal, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades resarcitorias.

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Lo contrario importara la pretensin, claramente inconstitucional y de muy dudoso xito, de solucionar y an intentar prevenir conflictos suscitados en mbitos riesgosos mediante el uso de la herramienta punitiva, promoviendo de tal modo una indebida extensin del poder punitivo estatal.

BIBLIOGRAFA

BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2004. BREGLIA ARIAS, Omar GAUNA, Omar R., Cdigo Penal y Leyes Complementarias, Astrea, Bs. As., 2003, Tomo I. DALESSIO Andrs J. DIVITO Mauro A. Cdigo Penal de la Nacin Comentado y Anotado, 2 Edicin actualizada y ampliada, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo II.

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DONNA, Edgardo A. Derecho Penal Parte General, Rubinzal Culzoni Editores, 2009, Bs. As., Tomo V. DONNA Edgardo A. Derecho Penal Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2009, Tomo I. MALAMUD GOTI, Jaime E., La Estructura Penal de la Culpa, Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976. MALAMUD GOTI, Jaime E., El Delito Imprudente, Astrea, Bs. As., 1972. RA Gonzalo (En BAIGN David ZAFFARONI Eugenio R., Cdigo Penal y Normas Complementarias), Hammurabi, Bs. As. 2007. RUSCONI, Maximiliano, Derecho Penal Parte General, Ad-Hoc, Bs. As., 2007. SILVESTRONI, Mariano Teora Constitucional del Delito, Editores del Puerto, Bs. As., 2004. SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Bs. As., 1978, Tomo II. TERRAGNI, Marco Antonio, El Delito Culposo, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2004. VITALE, Gustavo, (en Teoras Actuales en el Derecho Penal 75 Aniversario del Cdigo Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998. ZAFFARONI Eugenio R. ALAGIA Alejandro SLOKAR Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2003.

NDICE I.- Introduccin 1

II.- El llamado deber objetivo de cuidado y su problemtica fuente en las actividades no regladas 2

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III.- La supuesta imposibilidad de definir el deber de cuidado y el paradigma del hombre prudente 4

IV.- El fin preventivo del derecho penal y los principios de legalidad y culpabilidad penal V.- A modo de conclusin VI.- Bibliografa 7 11 14

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