Anthropo Juridique Que Sais Je

Norbert ROULAND
Professeur l'Universit d'Aix-Marseille III
(1990)
LANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
Collection Que sais-je ? no 2528.
Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole Professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec Courriel: mabergeron@videotron.ca Page web Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales" Site web: http://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/
Norbert Rouland, Lanthropologie juridique, Que sais-je? (1990)
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NORBERT ROULAND
Lanthropologie juridique.
Paris : Les Presses universitaires de France, 1990, 127 pp. Collection QUE SAIS-JE ?, n 2528.
[Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette uvre dans Les Classiques des sciences sociales et autorisation confirme par lditeur le 14 janvier 2011.] Courriel : norbert.rouland@wanadoo.fr
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Norbert Rouland
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TABLE DES MATIRES

INTRODUCTION
Chapitre I. Thmatique de l'anthropologie juridique I. II. Du ct des juristes : les sciences ancillaires du Droit, 8. L'volutionnisme, 14.
III. Le fonctionnalisme, 35. IV. Les tendances actuelles de l'anthropologie juridique, 39. Chapitre II. Un horizon dpassable : les Droits traditionnels I. La distinction entre Droits traditionnels et Droits modernes, 46.
II. La coexistence entre les penses juridiques sauvage et moderne, 62. III. Interprtations anthropologiques du droit positif franais, 71. Chapitre III. L'acculturation juridique I. II. Transferts de Droits et acculturation des Droits traditionnels, 85. Les mutations provoques par l'acculturation juridique, 92.
Conclusion. Le devenir de l'anthropologie juridique BIBLIOGRAPHIE
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INTRODUCTION
Retour la table des matires
Malheur l'homme seul, nous prviennent les socits traditionnelles. Bien des populations qu'tudient les anthropologues sont communautaristes. Les droits des groupes y prdominent sur ceux de leurs membres, auxquels ils assurent leur protection. Celle-ci n'est pas un leurre : chez les Inuit, le mme terme dsigne l'ostracisme et le suicide ; l'orphelin et le clibataire sont des tres amoindris et situs au bas de la hirarchie sociale. l'inverse, la Rvolution franaise proclama la dchance juridique des groupes et valorisa l'individu. Elle entreprit de le vtir de droits pour le prserver des atteintes de l'tat. Mais celui-ci disposait d'une arme acre : la loi, utilise contre les pluralismes statutaires et coutumiers. Le rve de Siys en tmoigne : Je me figure la loi au centre d'un globe immense ; tous les citoyens, sans exception, sont la mme distance et n'y occupent que des places gales. 1 Devant la loi, les coutumes devaient flchir et la jurisprudence s'effacer. Nous vivons aujourd'hui la fin de ces mythes juridiques modernes. Le rle de l'tat est rvalu, sinon contest ; la prolifration maligne des lois (plus d'un millier par an et autant de dcrets) puise leur autorit ; on s'aperoit que la coutume anime des relations que notre culture a choisi de privilgier (vie conomique et droit des affaires). Enfin, au fardeau inaccept de l'isolement rpondent la monte de la vie associative, les affir-[p. 4] mations identitaires et l'influence croissante des groupes dans la vie sociale et juridique. Mais il est une autre solitude, inaugure par la modernit. Celle laquelle nous a livrs la ngation d'un monde surnaturel. Le Code civil ignore la religion ; un sicle plus tard, Planiol a cette phrase terrible : Les morts ne sont plus des personnes ; ils ne sont plus rien 2 , condamnation confirme par notre droit positif 3 . Sommes-nous rsolus cette finitude ? La qute de transcendance, la remonte du religieux (en des formes parfois aberrantes), la vogue actuelle de la cosmologie portent croire
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Siys, Qu'est-ce que le Tiers tat ?, rd. PUF, 1982, 44. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, I. Pichon, 1904, n 371, p. 145. Cf. la thse de P. Berchon, La condition juridique des morts, Thse Droit, Bordeaux I, 1984, 768 p.
que si l'homme est condamn donner lui-mme un sens son existence, il incline, par aveuglement ou clairvoyance, le trouver dans la conjonction du sensible et de l'invisible. leur manire, les mythologies de peuples que sparent le temps et l'espace nous le disent. Pour les Mayas, l'humanit fut d'abord cre partir de la boue. Mais ces premiers hommes taient incapables de nommer les dieux et de les adorer : la pluie tomba et les dissout. Les Grecs nous apprennent qu' l'ge d'airain, les hommes, gratifis du feu par Promthe, en vinrent mpriser les dieux. Irrit par leur attitude, Zeus les fit prir dans le dluge. Nous devons nous rconcilier avec nous-mmes et avec les puissances qui animent le monde, qu'elles soient, selon nos croyances, matrielles ou spirituelles. Ainsi s'aboliront les cercles glacs de nos solitudes. Les leons des socits traditionnelles, et tout particulirement leur vision des phnomnes juridiques, peuvent nous y aider. Primitives, elles le paraissent moins que jamais ; sous-dveloppes, elles ne le sont que mesures l'aide de critres choisis par nous, et dont nous commenons nous dprendre. La plupart [p. 5] de ces socits n'ont pas valoris les rapports conomiques. Elles ont prfr spculer sur l'organisation sociale, et rechercher les voies de la transcendance des niveaux que nous avons parfois le plus grand mal atteindre. La cosmogonie des Dogon n'a rien envier celle des Grecs ; les Aborignes d'Australie ont labor des systmes parentaux d'une complexit telle que nous devons utiliser les ordinateurs pour en saisir toutes les potentialits ; l'organisation politique des Mayas tait trs en avance sur celle des tats europens qui les colonisrent. Bien d'autres socits ont mis en uvre des conceptions d'un droit moins orient vers la rpression que la prvention et la conciliation, notions que nous explorons aujourd'hui. Ne cdons pas pour autant au mythe du Bon Sauvage. Bien des socits non occidentales ne sont ni douces ni galitaires, et sacrifient aisment la vie des individus la survie des groupes. La modernit a fait reculer la mort et nous a dlivrs, pour la plupart, du froid, de la faim et mme souvent de la douleur physique. Cependant, a-t-elle davantage pargn les vies humaines que les socits sauvages ? L'ampleur des guerres, le cot humain des rvolutions industrielles incitent au scepticisme. Quant l'esclavage, il n'appartient exclusivement ni au lointain pass des Droits antiques, ni la barbarie des soidisant primitifs. En 1824, l'poque o Ampre et Faraday tudient l'lectricit et o Niepce fixe les images de la chambre noire, un magistrat peut encore, devant la Cour de cassation, qualifier ainsi la main-d'uvre employe dans nos colonies : L'esclave est une proprit dont on dispose son gr [...] cette proprit est mobilire, toutes les fois que l'esclave n'est pas attach la culture, mais [...] dans ce dernier cas, il devient immeuble par destination ; [...] il ne jouit d'aucun droit civil ; [...] ne possde rien qui n'appartienne son ma-[p. 6] tre ; [...] ne peut se
marier sans le consentement de celui-ci ; [...] sa postrit nat comme lui dans l'esclavage. 1 L'anthropologie juridique a t nourrie par les expriences des socits traditionnelles. Leurs valeurs ne sont nullement infantiles ou infrieures par rapport aux ntres, au point que nous semblons, plus ou moins inconsciemment, les redcouvrir. C'est dire que l'anthropologie juridique ne borne point son champ l'tude des socits lointaines ou exotiques . Elle se veut aussi rflexion sur notre propre Droit. Elle part du principe qu'une connaissance conjointe des systmes juridiques traditionnels et modernes est indispensable la constitution d'une authentique science du Droit. Ce petit livre voudrait ouvrir quelques pistes dans cette direction. C'est pourquoi, tout en accordant la doctrine anglophone la part dterminante qui lui revient, nous avons souvent mis l'accent sur les thories des auteurs franais contemporains. Non point, on voudra bien nous en crditer, par ignorance 2 ou par ethnocentrisme, mais en raison du rle jou par ceux-ci (notamment M. Alliot et E. Le Roy) dans le tournant historique et pistmologique qui conduit soumettre nos propres Droits l'analyse anthropologique.
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Req., 1er dcembre 1824, Jur. gn., 1re d., p. 674. On trouvera dans notre Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988, 496 p.), de plus amples dveloppements (notamment quant la mthodologie de l'anthropologie juridique (p. 163182), que les dimensions restreintes de cet ouvrage ne nous ont pas permis d'tudier ici), et de nombreuses bibliographies thmatiques et raisonnes.
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CHAPITRE PREMIER
THMATIQUE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE

La justice est une chose trop importante pour la laisser aux juristes. T. S. Eliot. Retour la table des matires
Toutes les socits connaissent des modes de contrle social que nous qualifions de juridiques. Mais elles ne leur accordent pas la mme importance. Certaines demandent d'emble au Droit de garantir les valeurs qui leur paraissent essentielles. D'autres n'y recourent qu'avec plus de prudence, ou en dernire extrmit. Compte tenu de ces variations, on peut dfinir l'anthropologie juridique comme la discipline qui, par l'analyse des discours (oraux ou crits), pratiques et reprsentations, tudie les processus de juridicisation propres chaque socit, et s'attache dcouvrir les logiques qui les commandent. Toutes les socits ne partagent par la mme vision du monde. Les valeurs qu'elles privilgient diffrent souvent. Il en va de mme du contenu de leurs Droits 1 (la virginit de l'pouse sera une des conditions, de la validit du mariage dans certaines [p. 8] cultures et non dans d'autres). L'anthropologue du Droit ne peut donc se satisfaire de la seule tude du contenu des prescriptions juridiques et de la forme de leurs sanctions. Il doit mettre en lumire les processus de juridicisation. En fonction de l'importance qu'elle accorde au Droit dans la rgulation sociale, chaque socit choisit en effet de qualifier (ou disqualifier) de juridiques des rgles et comportements dj inclus dans d'autres systmes de contrle social (par exemple la morale ou la religion). Pour la plupart, les juristes ont jusqu'ici ignor ces distinctions et confondu le Droit avec leur Droit. Depuis un sicle, le foss s'est creus entre notre science juridique et l'anthropologie sociale et culturelle, principalement pratique dans les Facults de Lettres. C'est pourquoi la thmatique de l'anthropologie juridique, bauche du ct des juristes par certaines disciplines dites auxiliaires du Droit, s'est surtout dploye partir des sujets que lui a fournis l'anthropologie sociale.
Cf. N. Rouland, Penser le Droit, Droits, 10 (1989), 77-79.
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I. Du ct des juristes : les sciences ancillaires du droit

Notre enseignement valorise les analyses descriptives du Droit positif. Les disciplines juridiques plus thoriques ne jouissent que d'une capacit rduite dans la cit du Droit. Dites auxiliaires, elles sont en ralit ancillaires : comme ces domestiques des sicles passs, on les voit sans les regarder, et on les congdie avec facilit. L'anthropologie juridique eut pu entretenir avec certaines d'entre elles des rapports de filiation : ils ne sont que de cousinage. [p. 9] 1. Anthropologie juridique et Droit compar. L'anthropologie juridique aurait d natre de la dilatation du Droit compar 1 . Apparemment, tout rapprochait les deux disciplines : intrt pour les Droits diffrents de celui de l'observateur ; dmarche comparative fondamentale en anthropologie. En fait, les deux disciplines diffrent par leurs objets, mthode et finalit. Alors que l'anthropologie juridique s'est dveloppe partir des expriences des peuples orientaux, puis africains et amrindiens, le Droit compar s'est focalis d'une manire qu'il faut bien qualifier d'ethnocentriste sur la distinction entre systmes romanistes et de Common-Law, n'accordant qu'une place rsiduelle aux Droits non occidentaux. De plus, les comparatistes ont trop souvent cd la facilit de la juxtaposition des lments techniques d'entits juridiques censes jouir d'une existence autonome. Enfin, certains d'entre eux voient dans l'unification des Droits le but ultime de leur discipline. Le choix philosophique des anthropologues du Droit est inverse : ceux-ci considrent la diversit des systmes juridiques comme une source d'enrichissement culturel. Si l'anthropologie juridique peut consister dans la formulation d'une thorie unitaire du droit, elle ne vise nullement l'unification du contenu des systmes juridiques. 2. Anthropologie juridique et Histoire du Droit 2 . On peut dater la naissance de l'anthropologie juridique de la publication, en 1861, de deux ouvrages : Ancient Law, de Sr H. Sumner-Maine ; et Das Mutterrecht, de J.-J. Bachofen. Leurs auteurs sont historiens du Droit et romanistes. l'poque, l'Orient est la [p. 10] mode : les Droits non occidentaux auxquels ils prtent attention sont surtout ceux de l'Inde et de l'Asie. L'Afrique noire n'entre en scne
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Le Droit compar nat en France avec la cration au Collge de France, en 1831, d'une chaire de philosophie des lgislations compares ; l'anthropologie juridique voit le jour en Allemagne et en Angleterre en 1861. Cf. N. Rouland, Histoire du Droit et Anthropologie juridique, Droits et Cultures, 18 (1989), 193-223.
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que plus tardivement, notamment dans la Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, dirige par F. Bernhoeff, G. Colin et J. Kohler, dont le premier numro parat en 1878. Lewis H. Morgan, avocat new-yorkais spcialiste des Indiens d'Amrique du Nord, avait crit peu de temps auparavant Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family (1871), suivi de Ancient Society (1877). Enfin, l'anne 1893 voit la publication par H. E. Post de son Ethnologische Jurisprudenz. L'optique en est nettement historique il s'agit de faire l'histoire de tous les systmes juridiques, la lumire des principes volutionnistes mais la place consacre aux Droits de populations diffrentes du monde indo-europen augmente considrablement par rapport aux tudes antrieures. Les uvres fondatrices de l'anthropologie juridique se situent donc dans les dernires dcennies du XIXe sicle. Leur caractre historique est trs marqu. D'une part parce que leurs auteurs sont le plus souvent des historiens du Droit. D'autre part en raison des principes volutionnistes qui les inspirent : c'est dans la diachronie, dans la succession chronologique que l'on cherche dcouvrir la logique des systmes juridiques. De ce large dbat la France est quasiment absente. La cration par Dareste, en 1855, de la Revue historique de Droit franais et tranger, complte, en 1869, par celle de la Socit de lgislation compare, tmoigne bien de l'effort entrepris par une partie de la doctrine pour s'loigner du dogmatisme et du positivisme juridiques. Mais ces recherches privilgient les socits tatiques et occidentales. Durkheim et Mauss manifestent un intrt certain pour les questions juridiques, mais leur formation est essentiellement littraire. Pendant la [p. 11] premire moiti du XXe sicle, l'tude des phnomnes juridiques dans les socits traditionnelles sera en France l'uvre de littraires (mais P. Huvelin et E. Lvy taient les juristes) possdant des connaissances juridiques et travaillant, comme l'historien, en cabinet, et non pas sur le terrain (L. Gernet, P. Fauconnet, G. Davy, G. Richard). G. Davy mis part, ils restent essentiellement des historiens du Droit occidental. Cependant, les travaux accomplis cette poque par certains romanistes et historiens du Droit priv, bien que centrs sur l'Antiquit romaine et le Moyen ge franais, sont de nature anthropologique. Aujourd'hui encore, l'anthropologue du Droit peut lire avec profit le manuel de Brissaud (1904), les tudes de Jobb-Duval ou de Planiol sur la Bretagne, les cours de P. Petot sur l'histoire du Droit priv franais, et ceux de P. Noailles (1930) sur le trs ancien Droit romain. Occidentales, les socits qu'ils tudient sont aussi traditionnelles. ce titre, les comparaisons avec les socits exotiques font apparatre bien des similitudes. Mais le vritable pre de l'ethnologie juridique franaise est H. LvyBrhl 1 . Romaniste et historien du Droit, celui-ci publia relativement peu de textes consacrs aux Droits exotiques, mais il favorisa l'enseignement du Droit africain, et sut choisir comme disciples des historiens du Droit qui allaient prsider, des
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Cf. N. Rouland, H. Lvy-Brhl et l'avenir du Droit, Revue de Droit prospectif 2, 1985, 510530.
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annes soixante nos jours, au dveloppement de la discipline en France, et y former leurs propres lves. Depuis la mort de H. Lvy-Brhl (1964), celle-ci est passe du stade ethnologique (tude caractre monographique d'un certain nombre de socits, surtout d'Afrique noire, dans la tradition franaise) au niveau anthropologique (comparaison gnralise entre les systmes juridiques qui inclut nos propres Droits po-[p. 12] sitifs). l'heure actuelle (1990), les principaux anthropologues du Droit franais sont des historiens du Droit (M. Alliot, fondateur en 1965 du Laboratoire d'Anthropologie juridique de Paris, actuellement dirig par E. Le Roy ; R. Verdier, qui a cr en 1977 Paris X le Centre Droit et Cultures et, en 1981, une revue d'ethnologie juridique du mme nom, tous spcialistes de l'Afrique noire (nos propres travaux, consacrs aux populations arctiques, faisant exception). La France n'a donc pas t le pays d'lection de l'ethnologie et de l'anthropologie juridiques, principalement dveloppes par des auteurs anglosaxons et allemands. l'heure actuelle, ces disciplines comportent le plus de chercheurs et sont le plus enseignes en Amrique du Nord. Cependant, depuis les annes soixante, ce sont en France les historiens du Droit qui se sont attachs leur promotion. Les destines de l'histoire du Droit et de l'anthropologie juridiques franaises ne sont pas pour autant parallles. Si l'volutionnisme dcline en anthropologie ds le premier conflit mondial, il influencera beaucoup plus longtemps l'histoire du Droit. Par ailleurs, l'orientation technocratique des tudes de Droit, commune aux rformes dites de droite ou de gauche , a amen un net dclin des disciplines historiques dans l'ensemble des facults de Droit franaises. Histoire du Droit et anthropologie juridiques pourraient donc connatre des destines inverses. Au-del des effets de mode, une des raisons de la progression de l'anthropologie juridique tient l'universalit de son objet : l'occidentalisation du monde est un processus moins certain qu'il n'avait pu le paratre. 3. Anthropologie juridique et sociologie juridique. Anthropologie et sociologie juridiques naissent dans les dernires dcennies du XIXe sicle. Fondamentale [p. 13] ment, leur but est le mme : comprendre le fonctionnement des socits humaines. Mais le partage opr par A. Comte entre les champs des diffrentes sciences humaines donnera chacune de ces disciplines une spcificit qu'elle possde encore, mme si le clivage va en s'attnuant. l'ethnologie devait en effet revenir l'tude des socits exotiques, et la sociologie celle des socits occidentales. Le trac de ces frontires n'est pas principalement gographique : il repose sur des jugements de valeur aujourd'hui dpasss. En effet, les primitifs tant alors jugs radicalement diffrents de nous (dans le sens de l'arriration), leur tude devait tre faite par une discipline particulire. Ds lors, sociologie et ethnologie juridique vont se constituer selon des traditions diffrentes. Au niveau mthodologique, l'cart principal rside dans la situation de l'observateur par rapport l'objet observ : le sociologue, l'inverse de l'ethnologue, tudie sa propre socit. Ceci ne constitue pas forcment un avantage : il est plus facile de
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se dpayser que de se dfamiliariser. Par ailleurs, si sociologie et ethnologie convergent dans l'analyse simultane des discours et des pratiques, la seconde attache plus d'importance que la premire l'tude des reprsentations (au sens de systmes de valeurs et de croyances) : le Droit est conu comme profondment enracin dans la culture, particulirement religieuse. Enfin, l'anthropologue qui s'intresse sa propre socit dispose d'un champ de comparaison plus tendu que le sociologue. Ce dernier n'a souvent t form qu' l'tude des socits modernes, alors que tout anthropologue a une comptence ethnologique : il parat ainsi mieux plac pour juger de l'universalit ou de l'irrductibilit de telle ou telle institution juridique. Cependant, dans le futur, les clivages pistmologiques entre les deux disciplines devraient aller en s'attnuant. Sociologues (et politologues) s'intressent de plus en plus aux donnes fournies [p. 14] par l'ethnologie, et les anthropologues du Droit (notamment en France et en Amrique du Nord) prennent leurs propres socits comme objets d'tude. Une conclusion s'impose : surtout en France, les juristes ont t peu nombreux s'intresser l'anthropologie. L'histoire des thories de l'anthropologie juridique est donc davantage tributaire des dbats propres l'anthropologie sociale qu' la science juridique. C'est pourquoi nous devons maintenant tudier l'volutionnisme, auquel succdera le fonctionnalisme, avant d'envisager les courants actuels de l'anthropologie juridique.
II. L'volutionnisme
Il y a pour les races suprieures un droit, parce qu'il y a un devoir pour elles. Elles ont le devoir de civiliser les races infrieures. J. Ferry. Retour la table des matires
L'volutionnisme fut la maladie infantile de l'anthropologie. De plus, il servit souvent de bonne foi lgitimer les entreprises coloniales. On doit en distinguer deux versions : l'une, rigide, l'volutionnisme unilinaire, qui domina l'anthropologie juridique au XIXe sicle ; l'autre, plus souple, le novolutionnisme, n au milieu du XXe sicle, et surtout dvelopp en Amrique du Nord. L'volutionnisme unilinaire inspire encore largement l'enseignement du Droit en France : on le montrera en tudiant les prsentations traditionnelles d'institutions telles que la famille, le contrat, la proprit et la vengeance. Enfin, nous constaterons qu'il trouve une de ses manifestations les plus pernicieuses dans certaines idologies du dveloppement, longtemps partages par les tats industrialiss et ceux issus de la dcolonisation.
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[p. 15] 1. volutionnisme unilinaire et no-volutionnisme. L'volutionnisme unilinaire considre les socits humaines comme un ensemble cohrent unitaire, soumis des lois de transformation globales et gnrales, qui font passer toutes les socits par des phases identiques dans leur contenu et leur succession, s'embotant les unes dans les autres. Les socits sauvages , ds lors qualifies de primitives , reprsenteraient un stade de dveloppement originel par lequel sont passes nos propres socits, de mme que les plus simples de ces socits primitives les chasseurs-pcheurs-collecteurs seraient une image des socits prhistoriques. Tout changement, mme s'il vise une adaptation des circonstances nouvelles, n'est pas une volution. La thorie postule que celle-ci ne peut se traduire que par une complexification de l'institution analyse : il doit y avoir passage progressif, par le biais de processus de diffrenciations et d'intgrations, d'un tat d'homognit un tat d'htrognit. Cette prsentation favorise videmment les socits modernes, plus divises que les traditionnelles, et les situe au bout de la flche de l'volution. La traduction juridique de l'volutionnisme unilinaire consiste en un certain nombre de postulats. Sur le plan politique, l'volution dirigerait les systmes non centraliss vers des formes de pouvoir de plus en plus spcifies et tatises. Sur le plan juridique, elle conduirait dgager le Droit de la morale et de la religion (on a beaucoup crit qu'une des causes du succs du Droit romain rside dans sa lacisation prcoce) ; transfrer progressivement sa gense du groupe social (coutume) l'tat (loi) ; et l'mergence d'un appareil spcialis de sanction partir de formes primitives o les conflits sont rgls par les parties ellesmmes (vengeance), alors que dans les socits civilises, leur solution dpend de l'intervention toujours plus dterminante d'un tiers (mdiateur, conciliateur, arbitre, juge) dont les [p. 16] pouvoirs croissent de pair avec sa qualit de reprsentant de la socit. Cet volutionnisme est n au XVIIIe sicle, qui voit la rupture de la conception cyclique du temps. Vico (1668-1774) la remet le premier en cause. Ferguson (History of Civil Society, 1767) perfectionne sa pense en tablissant une succession entre trois tats (sauvagerie, barbarie, civilisation) qui connatra, un grand succs, et sera reprise par L. Morgan au sicle suivant et, au XXe sicle, par A. S. Diamond (Primitive Law, 1935). L'volutionnisme du XVIIIe sicle, imprgn du parfum du mythe du Bon Sauvage, n'est pas systmatiquement dfavorable aux primitifs : ils apparaissent souvent comme les tmoins de paradis perdus, et des images de ce que nous fmes. Ainsi, en 1760, Condillac crit-il dans La langue des calculs : Nous qui nous croyons instruits, nous aurions besoin d'aller chez les peuples les plus ignorants, pour apprendre d'eux le commencement de nos dcouvertes : car c'est surtout ce commencement dont nous aurions besoin ; nous l'ignorons parce qu'il y a longtemps que nous ne sommes plus les disciples de la nature. Certains philosophes sont cependant moins enthousiastes. Helvetius fait remarquer que : On n'a point observ que les peuples les plus ignorants fussent les plus heureux, les plus doux et les plus vertueux. Le bon Voltaire lui-mme crit : La race des Ngres est une espce d'hommes diffrente de la ntre, comme la race des pagneuls l'est des lvriers
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[...] C'est par l que les Ngres sont les esclaves des autres hommes. Il fut d'ailleurs actionnaire dans une des socits participant au commerce triangulaire . De toute faon, pour les Lumires, l'tat de civilisation est prfrable celui de la sauvagerie. D'ailleurs la dclaration des droits de l'homme de 1789 est d'un universalisme... limit l'homme europen, et son prolongement d'origine anglaise en Amrique du [p. 17] Nord 1 . Le XIXe sicle, marqu par la seconde grande vague des colonisations occidentales, durcira les prceptes volutionnistes. Les primitifs, souvent qualifis d' arrirs , doivent tre civiliss, pour leur bien, et afin de leur pargner les lenteurs de l'volution. L'anthropologie juridique naissante n'chappera pas l'volutionnisme unilinaire. H. Sumner-Maine voit dans les civilisations orientales une image du pass de l'Occident. H. E. Post (Ethnologische Jurisprudenz, 1893) entreprend d'tudier toutes les institutions juridiques de toutes les socits connues. Les auteurs italiens (G. d'Aguanno, l'quipe de la Rivista italiana di sociologia, le romaniste P. Bonfante, G. Mazzarella) sont eux aussi trs sensibles l'volutionnisme : ils s'efforcent de parvenir une meilleure connaissance de l'ancien Droit romain en utilisant les donnes fournies par les ethnographes des socits traditionnelles, galement sollicites pour tenter de dcrire l'apparition du Droit l'poque prhistorique. En France, il faut surtout citer le nom de Durkheim. Dans De la division du travail social (1893), il cherche comprendre comment les socits passent de la primitivit la modernit. la solidarit mcanique des socits primitives correspondrait un Droit essentiellement rpressif : toute atteinte statutaire (aux rangs des chefs et prtres, adultes, hommes et femmes, non-adultes, etc.) est vcue comme un dfi la socit tout entire, et entrane une raction pnale. Au contraire, la solidarit organique des socits modernes correspondrait un Droit principalement restitutif : la socit tant divise, ses membres privilgient leur appartenance au groupe auquel ils sont rattachs par rapport leurs liens avec la socit globale ; la violation des normes [p. 18] juridiques n'est plus celle de l'ordre social tout entier ; le Droit pnal se dveloppe moins vite que les autres branches du Droit (Droit civil et Droit commercial), qui naissent avec ce type de socits. Bien qu'il ait pu servir justifier le colonialisme, l'volutionnisme unilinaire ne manque pas de grandeur. J.-J. Bachofen pouvait s'exclamer : Au lieu du chaos nous apercevons le systme ; au lieu de l'arbitraire, nous reconnaissons la ncessit. Mais les auteurs travaillaient sans jamais aller sur le terrain : ils y disposaient d'informateurs et, surtout, se servaient de documents d'archives (rcits de voyageurs, de missionnaires, rapports des autorits coloniales, etc.) qui refltaient souvent moins la ralit autochtone que les prjugs de ses observateurs. Ds la fin du XIXe sicle, s'lvent les premires critiques. F. Boas
1
Cf. N. Rouland, La tradition juridique africaine et la rception des dclarations occidentales des droits de l'homme, Actes du Colloque international de Dakar La Rvolution franaise de 1789 et lAfrique, 23-29 avril 1989.
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(1858-1942), spcialiste des Inuit et Indiens d'Amrique du Nord, dnonce les anthropologues de fauteuil et les lacunes de leurs grandes fresques historiques, leur prfrant des monographies ralises partir de l'observation concrte des socits. Il s'inscrit en faux contre l'universalisme volutionniste : les socits sont plus marques par la diversit que les similitudes. Quelques dcennies plus tard, R. Thurnwald (Die menschliche Gesellschaft in ihren ethno-soziologischen Grundlagen, 1931-1934) se situe lui aussi contre-courant de Post : les diffrences entre socits traditionnelles et modernes sont telles qu'une thorie commune de leurs Droits parat difficile. Partant de considrations diffrentes, l'cole diffusionniste aboutit galement la critique de l'volutionnisme unilinaire. Ds 1911, Graebner met l'accent sur les phnomnes de contacts provenant de l'entrecroisement de grands cercles culturels (Kulturkreisen) dont l'aire d'application voit ses limites se modifier (d'o le nom de diffusionnisme). Les grandes cultures, nes dans un lieu gographique prcis, tendent ainsi leurs influences au gr de proces-[p. 19] sus dont l'histoire n'est pas absente, mais qui ne prsentent pas la rigidit et la rgularit de l'volutionnisme unilinaire. Graebner sera quelques annes plus tard suivi par des juristes de la Zeitschrift 1 , M. Schmidt (1918) et surtout Trimborn (1927). Ces divers auteurs concordent donc sur un certain nombre de points : rejet de lois universelles de l'Histoire s'appliquant au dveloppement juridique ; accent mis sur la diversit des systmes juridiques plus que sur leur unit ; insistance, au niveau mthodologique, sur la constitution de monographies rigoureuses plutt que sur de grandes synthses. Comme nous le verrons plus loin 2 , l'volutionnisme unilinaire ne survcut ces attaques que chez les juristes, qui se sont tenus relativement l'cart de l'volution des sciences sociales. Dans les annes quarante, le novolutionnisme, surtout dvelopp en Amrique du Nord, a pris en compte les critiques adresses l'volutionnisme. En 1943, L. A. White puis, plus tard, Steward, mettent l'accent sur le concept d'volution multilinaire. Ces auteurs pensent qu'il existe bien des rgularits dans le changement culturel de socits trs diverses dans le temps et l'espace. Mais ces rgularits s'inscrivent dans des processus plus souples et plus complexes que ne le croyaient les auteurs unilinaires. Chaque socit change son propre rythme ; elle fait voluer les divers lments de son systme culturel dont le Droit des degrs diffrents, et suivant des rythmes divers. Sur le plan juridique, un des meilleurs reprsentants de ce courant est E. Adamson-Hoebel qui, dans un classique de l'anthropologie juridique (The Law of Primitive Man, 1954) dveloppe sa conception du Trend of Law, le sens gnral de l'volution du Droit. Il y a bien, globalement, transition [p. 20] du simple au complexe, mme si ce passage s'effectue de faon non uniforme, suivant des itinraires divers. Toute socit n'a pas ncessairement traverser tous les stades d'volution, des intervalles rgressifs peuvent tre insrs dans la marche vers la complexification. Mais le sens gnral de l'volution se place sous
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Cf. supra, p. 10. Cf. infra, p. 21.
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le signe de l'accroissement des normes juridiques et des procdures contentieuses de rglement des conflits, sans que pour autant les socits de droit minimal puissent tre qualifies d'infrieures aux autres. Plus homognes et connaissant surtout des relations de face face, la plupart des socits de chasseurs-cueilleurs semblent avoir peu de Droit. L'inflation juridique ne commencerait qu'avec la sdentarisation nolithique (il y a environ huit mille ans), et s'acclrerait avec l'invention de l'criture. Plus divises et htrognes, de densit dmographique suprieure, ces socits recourraient plus volontiers au Droit : les normes se font plus explicites et plus nombreuses ; leur interprtation (surtout partir du moment o elles sont crites) devient le fait de spcialistes (ceux qui connaissent les mythes et les coutumes : les premiers juristes) ; leur sanction passe de la parent la socit et ses reprsentants, le Droit public apparat. On rapprochera des no-volutionnistes le politologue franais J. W. Lapierre, pour qui l'apparition de l'tat s'insre dans un schma volutif, qui n'est pas partout le mme, mais obit un facteur dterminant 1 . Les socits dont le pouvoir politique s'est diffrenci au point d'aboutir une organisation de type tatique sont celles qui, confrontes pour des causes externes ou internes la ncessit du changement, ont su s'y adapter en se donnant cette forme tatique. Celles qui, ainsi sollicites, ont chou dans la conduite de ce processus, ont disparu. L'tat reprsenterait donc un pro-[p. 21] cessus volutif d'adaptation au changement, de nature plutt bnfique. Les thories no-volutionnistes, pourtant scientifiquement beaucoup plus satisfaisantes, ne paraissent gure connues des juristes franais. En revanche, parfois sans mme le savoir, ceux-ci se rattachent souvent l'volutionnisme unilinaire, comme nous allons le voir. 2. L'influence de l'volutionnisme unilinaire sur la doctrine juridique franaise. Elle apparat trs nettement dans les prsentations historiques qui sont faites d'institutions telles que la famille, le contrat, la proprit et la vengeance. A) Famille large et famille nuclaire. La thse communment admise par les juristes est que l'volution a conduit les socits humaines de la famille large (englobant toutes les personnes descendant d'un auteur commun, unies par un lien de parent et par la communaut de sang dans les limites fixes par le Droit, et comprenant les collatraux et cousins loigns, et certains allis) la famille nuclaire (limite aux poux et leurs descendants, voire leurs enfants mineurs). Cette thorie est calque sur l'volutionnisme unilinaire. Les ethnologues du XIXe sicle partaient du postulat que les socits civilises ne pouvaient tre que trs diffrentes de celles des primitifs . Les premires tant marques par la prdominance de la famille nuclaire et le mariage monogamique, il fallait que
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Cf. J. W. Lapierre, Vivre sans tat ?, Paris, Le Seuil, 1977.
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des traits opposs caractrisent les secondes. On imagina donc des stades originels tels que la promiscuit primitive et le mariage par groupe . Les recherches sur le terrain s'intensifiant, on s'aperut du caractre artificiel de ces oppositions : bien des socits parmi les plus lmentaires (Andaman, Nambikwara, Bushmen, etc.) avaient pour structure la plus stable la famille conjugale, souvent mme monogamique. On tendit alors affirmer que la [p. 22] famille conjugale tait un phnomne universel. Ici encore, une observation plus fine montre que si cette position est en grande partie avre, il convient de remarquer que dans certains cas extrmes (Nayar de la cte du Malabar ; socit nazie, marque par une hyperdivision sexuelle du travail, qui aurait pu dboucher sur l'limination de la cellule familiale ; expriences de vie collective de la Chine maoste), la famille conjugale telle que nous la concevons semble quasiment universelle (les exemples cits concernent aussi bien des socits modernes que traditionnelles ...). Par ailleurs, celle-ci affirme son existence avec plus ou moins de force : elle est trs vigoureuse dans certaines socits, alors que d'autres restreignent son rle (Masa, Chagga, Bororo, Muria). L o l'volutionnisme voyait la succession d'un type familial un autre, il convient plutt de constater que les socits traditionnelles connaissent elles aussi des formes de regroupement familial que les modernes ont choisi de dvelopper de prfrence d'autres, sans s'interdire des expriences en sens contraire (dans les annes soixante-dix, l'mergence des communauts norurales nes des idologies de Mai soixante-huit traduisent, leur manire, un dsir d'effacement de la famille nuclaire). Il existe cependant un certain nombre d'invariants propres la plupart des socits. La famille est issue du mariage, union dfinitive ou temporaire, socialement et juridiquement reconnue entre deux individus et les groupes auxquels ils appartiennent, soumise la prohibition de l'inceste (certains parents sont interdits, des mariages prfrentiels peuvent tre prescrits) qui permet aux diffrents groupes sociaux de communiquer entre eux par l'change de conjoints. Pratiquement toutes les socits distinguent en effet le mariage de l'union de fait, et valorisent le premier tat. En gnral, le mariage a une fonction procrative (galement prsente dans nos socits). D'autre part, la famille inclut, au minimum, le [p. 23] mari, l'pouse et leurs enfants mineurs, auxquels sont ventuellement agrgs d'autres parents ; de plus, les membres de la famille forment un ensemble dont la cohrence repose sur des liens juridiques, conomiques, affectifs et sexuels. partir de ces invariants, la famille nuclaire ou large peut revtir de multiples formes, signe le plus vident de l'importance que lui attribuent toutes les socits. B) Contrat et statut. On peut dfinir le statut juridique comme la position confre par un systme juridique un individu partir de critres tels que la naissance, le sexe, la profession ou l'origine sociale, et fixant ses droits et ses devoirs vis--vis des autres individus et des groupes sociaux dont est compose la socit. Le contrat est quant lui dfini par l'article 1101 C. civil : Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou
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plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose. Pour les auteurs volutionnistes (notamment H. Sumner-Maine), l'volution se traduit par le passage du statut au contrat, caractristique des socits modernes, alors que dans les socits traditionnelles, ce ne serait pas l'accord des volonts individuelles mais le statut d'une personne au sein de la socit qui engendrerait ses obligations, privilges et responsabilits. l'immobilisme primitif rpondrait ainsi la mobilit moderne. Ici encore, la confrontation opre au XXe sicle entre ces thories et les donnes ethnographiques devait amener d'importantes rvisions. R. Redfield (1950) et E. Adamson-Hoebel (1964) font observer que relations statutaires et contractuelles ne sont pas exclusives les unes des autres : toute socit est la fois contractuelle et statutaire, mais des degrs diffrents. La prdominance d'une catgorie de liens sur l'autre n'est pas principalement dtermine, comme le prtend l'volutionnisme unilinaire, par la succession diachronique. [p. 24] L'histoire de notre sicle le montre bien : souvent des rgimes autoritaires ou totalitaires ont succd des rgimes dmocratiques, ordonnant les droits et devoirs des individus principalement par rapport leur statut de classe ou de race. Moins qu'une loi de l'histoire , c'est le choix d'un projet de socit qui dtermine la prminence de relations de type contractuel ou statutaire. Les premires seront valorises dans les socits librales, o le Droit a tendance privilgier l'individu par rapport aux groupes. Les secondes prdomineront dans deux types de socits. Tout d'abord celles de type communautariste (c'est le cas de nombreuses socits traditionnelles, notamment ngro-africaines) ; ensuite celles de type collectiviste (dictatures modernes). Cependant, mme dans les socits traditionnelles les relations contractuelles existent toujours un certain degr. De faon trs gnrale, on peut dire que ces relations sont d'autant plus frquentes que les individus qu'elles unissent appartiennent des groupes diffrents. Elles peuvent aussi intervenir entre des individus appartenant un mme groupe et unis par une communaut de vie. Dans ce cas elles portent le plus souvent sur un secteur particulirement sensible de leurs relations et potentiellement conflictuel : le contrat, en fixant prcisment droits et obligations et en prvoyant leurs sanctions, vise prvenir le conflit et maintenir l'harmonie sociale. Dans les socits communautaristes, on observera que la libert contractuelle connat des limites assez fermes : les individus sont subordonns aux groupes auxquels ils appartiennent ; plus une chose est considre comme essentielle la vie du groupe, moins les individus disposent de droits sur elle. C) Proprit et communautarisme. Les juristes tudiant la proprit l'ont souvent fait dans une optique volutionniste unilinaire : Il semble que, chez tous les peuples, la proprit ait t collective l'origine : [p. 25] les biens appartiennent au clan, la tribu. La proprit, droit individuel, a d apparatre d'abord quant aux objets mobiliers : vtements, puis instruments de travail. Les immeubles consacrs au logement furent assez rapidement l'objet d'une appropriation, au moins familiale. Mais la terre demeura longtemps proprit du
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clan. Elle fut, l'origine, cultive en commun pour le compte de tous. Puis la culture et la jouissance devinrent l'objet d'une division temporaire entre les familles ; chacune se vit attribuer une parcelle qu'elle devait cultiver pour sa subsistance ; la proprit restant commune, l'attribution variait chaque anne ; peu peu l'usage s'tablit de ne pas modifier la rpartition pendant un certain laps de temps [...]. Enfin, l'attribution de jouissance devint perptuelle. Ainsi, la proprit elle-mme des fonds se trouva divise entre les familles, plus tard entre les individus ; la proprit familiale tait, d'ailleurs, parfois proprit individuelle : lorsqu'un chef de famille avait seul la proprit des biens du groupe. Proprit collective du clan, proprit familiale, proprit individuelle. Telles furent les tapes. 1 Cette prsentation possde un corollaire : celui qui oppose la conception civiliste originelle du droit de proprit, conu comme imprescriptible, absolu, exclusif et perptuel au droit foncier coutumier archaque , qui considrait la terre comme un bien immeuble sur lequel pserait un droit collectif de proprit, la rendant inalinable, et qualifiant les droits fonciers de temporaires, limits et relatifs. De telles thories appellent plusieurs critiques 2 . D'une part, outre son caractre arbitraire, cette reconstitution historique interprte en termes de suc-[p. 26] cession chronologique des niveaux juridiques en ralit synchroniques. Il n'y a pas substitution progressive des droits de l'individu ceux du groupe, mais, ds l'poque laquelle remontent nos premires observations, coexistence entre ces droits. En Afrique noire, les terres sont possdes et contrles par des groupes (lignages, villages, etc.) reprsents par leurs ans ou leurs conseils, mais les individus y ont accs et peuvent les utiliser, suivant des modalits diverses (qui rappellent la saisine mdivale), et dpendent de leur situation dans les groupes en question. Au qualificatif de collectif il faut prfrer celui de communautaire : les droits des individus existent, mais sont moduls par ceux des groupes. Si les droits fonciers sont effectivement temporaires, limits et relatifs, c'est donc ailleurs que dans le caractre collectif de la proprit qu'il faut chercher la cause de ces caractres. Ils trouvent en ralit leur fondement dans le fait que la reconnaissance du droit sur la terre est fonction de la mise en production et n'existe que tant que dure la mise en valeur. Lorsqu'un droit d'exploitation n'est pas exerc pendant un certain dlai, il chappe son titulaire. D'autre part, il faut nuancer l'apprciation caractrisant d'inalinable la proprit foncire traditionnelle. Il est vrai que la sacralit de la terre, maintes fois atteste par les socits traditionnelles (un proverbe Agni affirme : Ce n'est pas l'homme qui possde la terre mais la terre qui possde l'homme ) est un des freins les plus efficaces sa trop grande mobilit. Celle-ci n'est cependant pas nulle. Comme l'ont montr les tudes de R. Verdier, on doit distinguer selon que
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H., L., J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. 2, Paris, Montchrestien, 1966, 1060. Cf. N. Rouland, pour une lecture anthropologique et interculturelle des systmes fonciers, Droits, 1 (1985), 73-90, o nous exposons de faon plus dtaille la thorie d'E. Le Roy.
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l'opration de transfert ou de mise en gage de la terre est externe ou interne au groupe. l'extrieur du groupe (exo-alination) s'applique le principe d'exointransmissibilit : on peut prter ou louer la terre des trangers au lignage, mais non la cder titre dfinitif. l'in-[p. 27] trieur du groupe (endo-alination), la circulation de la terre est l'inverse possible. D) vengeance et peine. S'ils s'accordent voir dans la peine la raction du corps social tout entier (en gnral reprsent par une autorit caractre tatique) dirige contre l'auteur d'une infraction, les juristes prsentent en gnral la vengeance comme une raction de violence immdiate (et souvent dmesure) une infraction, manant d'un individu ou d'un groupe particulier, prjudiciable l'ordre social, alors que la peine aurait un effet rgulateur bnfique pour ce dernier. Dans la premire moiti du XXe sicle, plusieurs juristes europens (franais : Fliniaux, G. Vidal, H. Donnedieu de Vabres, H. Decugis, R. Charles ; anglais : R. R. Cherry, G. W. Kirchney) imaginent un schma volutionniste encore largement admis de nos jours par les pnalistes. Les socits a-tatiques recourent la raction primitive de la vengeance sans frein ; un stade suprieur marqu par l'apparition du lgislateur et d'un systme judiciaire nat la rgle du talion, premire limitation de la vengeance ; dans une troisime phase, le talion devient rachetable par le versement de compositions volontaires, puis lgales ; enfin, dans les socits les plus civilises, l'tat se charge titre exclusif de la rpression et met en uvre le systme des peines publiques, prononces et excutes au nom de la socit. Ainsi la vengeance possderait deux caractres, ngatifs : sauvagerie et archasme. Des tudes rcentes, diriges par R. Verdier 1 remettent totalement en cause ce schma. D'une part, la vengeance dans les socits traditionnelles obit une rglementation minutieuse. Tout [p. 28] d'abord, un principe quasiment universel, la rgle de distance sociale, limite globalement le recours la vengeance. Celle-ci ne peut s'exercer entre membres d'un mme groupe, afin d'viter l'effondrement sur elles-mmes de ces units constitutives de la socit. Les conflits sont alors rgls de faon pacifique : combats rituels, sacrifices, conciliation, etc. En revanche, elle peut servir vider des querelles intervenant entre des groupes distincts, mais elle doit s'exercer suivant des procdures prcises visant viter tout dbordement : les temps et lieux de la vengeance sont limits, il existe un ordre des vengeurs et de ceux contre lesquels la vengeance est susceptible d'tre dirige, qui tient en gnral compte la fois des niveaux sociaux et des degrs de parent propres aux protagonistes. D'autre part, les donnes ethnographiques et historiques convergent pour montrer que vengeance, composition et peines publiques ne se succdent pas chronologiquement, mais existent simultanment dans nombre de socits
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Cf. La Vengeance, dir. R. Verdier, 4 t., Paris, Cujas, 1981-1984. Pour le Droit romain, cf. notamment : Y. Thomas, Se venger au Forum, Ibid., t. 3, 65-100.
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traditionnelles : ces modes de rglement des conflits sont propres certaines catgories d'infractions (dont le contenu peu varier suivant les socits), chelonnes suivant leur degr de gravit. Ainsi les socits Inuit pratiquaientelles les combats rituels, la vengeance, mais connaissaient galement fort bien la peine (bannissement ou peine capitale, appliqus aux sorciers et aux meurtriers rcidivistes) 1 . Rome, jusqu' la fin du IIe sicle av. J.-C., le crimen ne dsigne que les atteintes la souverainet de la Cit. Le meurtre volontaire chappe longtemps aux poursuites publiques. Durant toute la priode rpublicaine, le Droit pnal ignore le viol, le rapt et l'adultre. Le systme pnal ne s'affermira qu'avec la centralisation [p. 29] tatique impriale, avant que la vengeance ne revienne en force dans l'Antiquit tardive. On ne niera pas que le sens global de l'volution paraisse rsider dans l'effacement progressif du systme vindicatoire au profit de la peine. Mais la peine, pas plus que le contrat ou la famille conjugale, ne peut tre envisage comme le critre distinctif de la civilisation : les socits traditionnelles la connaissent fort bien. On est donc fond se demander si la prsentation classique de la squence conduisant de la vengeance (archaque) la peine (civilise) ne procde pas en ralit d'une vision moderne, postrieure l'instauration de ltat, lui servant lgitimer son monopole de la contrainte et de la sanction. Les exemples jusqu'ici cits inclinent penser qu'un critre se rvle particulirement utile : celui qui consiste voir comme source de leurs diffrences les relations structurelles existant entre groupes et individus. Quand ces relations sont internes (les individus qu'elles unissent appartiennent au mme groupe), un certain nombre de rgles visent prserver la cohrence et la permanence de ce groupe : la prohibition de l'inceste vite l'effondrement sur eux-mmes des groupes familiaux qui rsulterait d'une trop forte endogamie ; l'exointransmissibilit de la terre lignagre assure aux lignages une prennit matrielle et leur permet la poursuite de la vie communautaire ; le statut a tendance l'emporter sur le contrat ; la mise en uvre de la vengeance est interdite. l'inverse, quand les relations sont externes au groupe (les individus qu'elles unissent n'appartiennent pas au mme groupe), ces impratifs se desserrent. L'objectif fondamental de valorisation des groupes reste le mme, mais les rgles servant sa mise en uvre s'exercent dans des sens la fois diffrents et complmentaires. D'une part, certaines rgles satisfont l'impratif de prservation de l'identit des groupes : [p. 30] l'exo-alination foncire est la plupart du temps impossible (sauf faire valider le transfert par les responsables des lignages et l'assortir d'une clause de rtrocession) ; la mise en uvre de la vengeance devient possible et parfois obligatoire. D'autres rgles satisfont la ncessit d'tablissement de relations entre les groupes : changes de conjoints impliqus par les mariages prfrentiels (plus frquents dans les socits
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Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, ludes Inuit, numro spcial, vol. 3 (1979), 170 p.
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traditionnelles que dans les modernes, o la libert de choix est juridiquement totale, mais pas sociologiquement, en raison de la loi d'homogamie socioconomique) ; tablissements de liens contractuels entre les individus appartenant des groupes diffrents. L'volutionnisme unilinaire, si longtemps pris par les juristes, pche donc par le simplisme de ses analyses. Il situe dans la dure une diversit des institutions juridiques qui est en fait beaucoup plus dpendante de leur localisation dans la structure sociologique des socits considres. L'histoire n'est pas pour autant immobile. Elle influe sur cette structuration sociologique et sur la vision que les socits se forment d'elles-mmes. partir de l, suivant les lieux et les poques, certaines institutions juridiques seront effectivement prfres d'autres. Mais ces processus n'enlvent rien au fait que les socits traditionnelles ne sont nullement primitives, archaques ou infantiles : bien avant les socits modernes, elles avaient dj invent la famille conjugale, le contrat et la peine, en usant de faon alternative avec la famille large, le statut et la vengeance. La capacit de rflexion dont tmoigne la diversit de ces choix en fait, tout autant que les ntres, des socits civilises. Malgr ces constats, l'volutionnisme marque encore, de nos jours, les relations entre les pays industrialiss et ceux du Tiers Monde. Nous allons le constater en tudiant brivement l'idologie du dve-[p. 31] loppement transfr (c'est--dire calqu sur les modes de dveloppement occidentaux, libraux ou socialistes). E) volutionnisme et dveloppement transfr.
Les dons font les esclaves comme les fouets font les chiens. Proverbe Inuit.
Le dveloppement est en gnral pens comme lment de la science conomique 1 . Nous pensons qu'en ralit son tude ressortit davantage l'histoire des ides culturelles et politiques, et possde d'importantes consquences juridiques. Loin de se rduire un niveau objectif d'intensification des forces productives, le dveloppement est largement une qualification issue de la culture occidentale. Quel est le sens de la notion de sous-dveloppement, version plus ou moins camoufle de la vieille opposition volutionniste entre socits primitives et civilises ?
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S. Latouche, Faut-il refuser le dveloppement ? Paris, PUF, 1986 du mme auteur, L'occidentalisation du monde, Paris, La Dcouverte, 1989 Alternatives au dveloppement, dir. R. Vachon, Montral, 1988. On lira aussi : S. Brunel, Tiers Monde : controverses et ralits, Paris, Economica, 1987, 84100, qui, contre les lieux communs gnralement admis, montre bien que religions et structures sociales traditionnelles ne sont pas ncessairement les causes du sous-dveloppement, mme envisag de faon strictement conomique.
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Observons tout d'abord que ce constat d'infriorit est essentiellement dress l'aide d'talons de mesure de la production matrielle (PNB). Or le dcouplage propre la pense occidentale moderne entre l'conomie et la culture intellectuelle aboutissant autonomiser la premire n'est rien d'autre qu'un choix culturel. Si d'autres indicateurs taient choisis (taux de suicide, consommation d'anxiolitiques, degr de ce que nous nommons le stress ), d'autres relations de sens envisages (sentiment du sacr, relations avec la nature [p. 32] et le cosmos, reprsentations de la mort et de l'au-del) ou d'autres secteurs de la pense valus (l'Einstein des systmes de parent fut probablement un Aborigne), les derniers deviendraient sans doute les premiers sur l'chelle du dveloppement. On doit cependant se garder des oppositions simplistes : les socits anciennes ou traditionnelles n'ont pas toutes choisi la croissance zro . La transition nolithique reprsente certainement cet gard un passage dcisif. Il y a environ dix mille ans, un mouvement historique commence se gnraliser : des innovations techniques font natre une nouvelle structure conomique, caractrise par une rcolte massive de ressources saisonnires et leur stockage intensif. peu prs la mme poque, des chasseurs-cueilleurs stockeurs (socits indiennes de la cte ouest d'Amrique du Nord) apparaissent, tandis que d'autres socits entreprennent de cultiver le sol. Intensification de la chasse et de la cueillette et agriculture paraissent donc comme les deux versions quasiment simultanes d'un mme mouvement 1 . C'est partir de la Msopotamie et dans le monde indo-europen, lieux de naissance de la civilisation occidentale, que le systme a t port jusqu' ses plus extrmes consquences, que nous vivons aujourd'hui. Ce n'est pas un hasard si nous constatons que dans ces rgions l'intensification des activits productives agricoles que permet l'invention de l'araire (vers 3000 av. J.-C. au Proche-Orient) va de pair avec l'invention de l'criture ( premier et principal instrument de l'asservissement des hommes , selon C. Lvi-Strauss et, en tout cas, technique favorisant l'autonomisation du Droit et la constitution d'un groupe de spcialistes de son interprtation), et prcde la pre-[p 33] mire codification que nous connaissions, due au souverain Dumrien Ur-Nammu (vers 2080, reposant en fait sur des modles plus anciens). Le processus s'acclre aprs la fin du Moyen ge. Newton et Descartes attribuent l'homme la mission de dominer la nature, et donnent comme principal instrument ce projet la raison calculatrice. Bnficiant d'une supriorit militaire et technologique, l'Occident se lance dans l'aventure coloniale. Ds lors, un projet d'imposition universelle de la domination occidentale correspond la prtention l'universalisme de ses valeurs. Le XIXe sicle va encore plus loin : grce l'volutionnisme, la conception linaire et cumulative du temps s'impose ; l'ide d'un sous-dveloppement inhrent une infriorit ethnique qu'utilisera le racisme se fait jour (elle est loin d'avoir disparu l'heure actuelle : les SudAfricains ne qualifient-ils pas les Japonais de Blancs d'honneur ?). Signe des temps, c'est au XIXe que le terme de dveloppement change de sens : auparavant
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Cf. le bon rsum donn par : A. Testard, Les chasseurs-cueilleurs entre la Prhistoire et l'Ethnologie, Dossiers Histoire et Archologie, 115 (avril 1987), 8-17.
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synonyme de clarification, il s'identifie alors la notion de progrs, chre l'volutionnisme. On retrouve ce terme sous la plume du gouverneur Roume qui, en 1905, prescrit aux juges de rassembler les donnes qui serviront de base la rdaction de coutumiers en Afrique noire : Notre ferme intention de respecter les coutumes ne saurait nous crer l'obligation de les soustraire l'action du progrs, d'empcher leur rgulation ou leur amlioration. Car l'idologie du dveloppement existe aussi sur le plan juridique : elle aboutit d'abord au rapprochement avec les techniques juridiques occidentales, puis leur copie. Ce processus de mimtisme culminera aprs les indpendances, dans les annes soixante-dix. Loin de s'inspirer des coutumes traditionnelles, les nouveaux tats imiteront les constitutions occidentales, et recourront aux codifications, symboles du dveloppement juridique, avec d'autant plus de clrit que les conseils des experts occidentaux [p. 34] allaient en ce sens. Ainsi, ds 1962, le comparatiste R. David crivait-il que le nouveau Code civil de lthiopie devait tre ... conu comme un instrument politique destin dsigner dans certaines voies le dveloppement du pays [...]. Cette coutume [le droit traditionnel] ne mritait pas le respect ; elle est la cause du sous-dveloppement sous toutes ses formes . Les checs de l'industrialisation (les complexes industriels implants dans le Tiers Monde ne tournent souvent au mieux qu' 50% de leur capacit de production) et de l'urbanisation (source de dculturation, et de pauprisation criminogne pour une partie importante de la population) conues l'occidentale dans un milieu culturel et conomique diffrent suffiraient prouver les impasses auxquelles conduit le mimtisme. Ce dernier ne fut pas plus efficace dans le domaine juridique. Les codifications devinrent trs souvent des instruments de sousdveloppement juridique, dans la mesure o elles creusrent un foss entre le droit officiel occidentalis (appliqu par une lite urbanise) et les droits officieux, d'inspiration traditionnelle, que continua pratiquer la majorit de la population. Un tel rsultat apparat plus comme une rgression qu'un progrs. Certains signes, aussi bien en Occident que dans le Tiers Monde, semblent cependant montrer que l'volutionnisme a atteint ses limites. Les succs des mouvements cologistes, la vogue des mdecines douces , la recherche du spirituel, la monte du mouvement associatif (on se souvient du slogan : Small is beautiful, les critiques plus nombreuses du dveloppement transfr traduisent la rinsertion de l'conomique dans le culturel et l'abandon des seuls critres conomiques pour juger du bonheur des nations. Dans le Tiers Monde, les annes quatre-vingt ont vu se dvelopper certaines expriences d'authenticit juridique, tandis que le rythme des codifications se ralentissait. Aux solutions calques sur les droits [p. 35] occidentaux, les lgislateurs africains (notamment dans le Code zarois de la famille, entr en application en 1988) en prfrrent d'autres, qui s'inspirent du droit traditionnel (maintien de la dot comme condition du mariage, accompagn d'une limitation de son montant pour viter les abus). L'idologie du dveloppement transfr est donc une squelle de l'volutionnisme unilinaire. Aprs le premier conflit mondial, la thorie fonctionnaliste l'avait dj vivement critique.
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III. Le fonctionnalisme
A) Les ruptures fonctionnalistes. B. Malinowski (1884-1942) est le premier anthropologue effectuer de longs sjours sur le terrain (en Mlansie). Cette pratique du terrain fait depuis figure d'tape obligatoire dans la formation de tout anthropologue. Les grandes synthses volutionnistes du pass devinrent peu peu obsoltes, au fur et mesure que s'accumulrent les donnes ethnographiques contenues dans les monographies ralises par les chercheurs sur les terrains coloniaux. Mais B. Malinowski est aussi l'auteur d'une thorie, le fonctionnalisme, qui marque une forte raction contre les explications de type historique. Il reproche aux volutionnistes de se tromper sur la notion de cause : la cause de l'tat prsent d'une socit ne rside pas dans son stade de dveloppement antrieur, mais dans l'agencement interne des diffrents lments qui constituent son systme social, et qui accomplissent diffrentes sortes de fonctions, rpondant la satisfaction de besoins qui sont fon-[p. 36] damentalement les mmes dans toute socit. Deux aspects de son uvre sont particulirement importants pour la rflexion juridique 1 . D'une part, son insistance sur la ncessit du terrain rapproche le Droit de la ralit : celui-ci ne consiste pas seulement dans des normes abstraites, mais aussi dans des phnomnes concrets, saisissables par l'observation directe. D'autre part, sa conception de la socit comme celle d'un systme culturel dont toutes les parties sont relies entre elles le pousse affirmer la dpendance du Droit vis--vis d'autres donnes, biologiques ou culturelles (mais il risque ainsi de confondre le Droit avec ce qui l'engendre). Son influence sur l'anthropologie juridique moderne demeure capitale : l'analyse processuelle, longtemps oppose la normative, dcoule directement de ses conceptions juridiques. B) Analyses processuelle et normative en anthropologie juridique. Choisie par certains anthropologues et sociologues (Radcliffe-Brown, Roscoe-Pound), et correspondant surtout la conception du Droit dominante chez les juristes, l'analyse normative dcoule d'un paradigme : le Droit consiste essentiellement en un certain nombre de normes explicites et crites, souvent codifies, dont la sanction repose sur l'usage de la contrainte ou sa menace exerce par un individu ou un groupe mandat par la socit. La plupart des manuels destins aux tudiants en Droit reproduisent ce type de dfinition. Celle-ci repose sur un certain nombre de prsupposs : la norme compte plus que sa pratique ; dans la
1
Sur les thories juridiques de Malinowski, cf. I. Schapera, Malinowski's Theories of Law, in Man and Culture, R. Firth ed., Londres, Roudedge & Kegan Paul, 1968, 139-155.
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mesure o les normes doivent ordon-[p. 37] ner la vie sociale, leur violation qu'exprime le conflit est un phnomne pathologique ; les socits ont besoin d'institutions centralises dictant ces rgles, et d'un appareil judiciaire et rpressif pour les sanctionner. Cette thorie prsente de graves inconvnients. Car elle aboutit rejeter hors du Droit de trs nombreuses socits, centralises ou non. Comme par hasard (mais ce n'en est videmment pas un), le Droit se retrouve prcisment localis dans les socits occidentales : part l'Occident, peu de socits, comme la Chine sous la dynastie Ch'in (221-206 av. J.-C.) ou les Aztques, possdent une conception normative du Droit. La plupart des socits traditionnelles raisonnent par rapport des comportements concrets, et non en faisant rfrence des corpus de rgles. Par ailleurs, mme dans les socits centralises ou occidentales, l'analyse normative souffre de graves dficiences. Pendant la plus grande partie de son histoire, la Chine a t domine par la doctrine confucianiste, suivant laquelle le Droit et le recours aux tribunaux sont les pires voies pour rgler des conflits. On doit leur prfrer les prceptes moraux et la conciliation. Mme Rome, durant toute la priode rpublicaine, les lois sont peu nombreuses et souvent dpourvues de sanctions, le Droit priv tant essentiellement rgl par la coutume des anctres. L'analyse processuelle repose sur d'autres principes. Elle domine trs largement, depuis un demi-sicle, la littrature d'anthropologie juridique. Malinowski (cf. Crime and Custom in Savage Society, 1926) refuse de lier le Droit l'existence d'une sanction manant d'un pouvoir central. Pour lui, il doit tre dfini par sa fonction, et non par les modalits de ses manifestations. Il assure avant tout une fonction de rciprocit. La force qui lie les individus et les groupes, et permet la vie en socit, [p. 38] rsulte de rapports rciproques d'obligations. C'est cette rciprocit, et non une contrainte manant d'une autorit centrale ou de l'tat qui assure la cohrence de la socit. On doit chercher davantage le Droit dans le champ des relations sociales que dans les normes censes l'exprimer. D'o l'attention privilgie porte aux conflits. Pour les tenants de l'analyse processuelle, c'est l'occasion de sa contestation qu'on peut le mieux saisir ce qu'est le Droit effectivement vcu et observ par les individus. Plus raliste et moins ethnocentriste que l'analyse normative, l'analyse processuelle prsente l'inconvnient de rduire l'anthropologie juridique une anthropologie des conflits. Or l'homme peut aussi vivre le Droit en dehors du conflit. L'obissance au Droit constitue la forme la plus courante de son observation. L'homme obit aux normes ou aux coutumes parce qu'il les a intriorises, parce qu'il redoute une sanction, ou parce qu'il les trouve raisonnables. Pour conclure, nous pensons avec J.-L. Comaroff et S. Roberts (Rules and Processes, 1981), qu'on doit maintenant substituer au dualisme normatif/processuel une approche synthtique. L'analyse des normes ne peut tre nglige par le juriste, ni par l'anthropologue. Il convient d'tudier non seulement leur contenu, mais la faon dont les conoivent les parties quand survient un conflit. Car les normes ne sont pas seulement un cadre, elles peuvent alors devenir
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un enjeu : les parties peuvent les ngocier au cours du conflit, et mme postrieurement la dcision de rglement. Mais on doit aussi tudier les raisons pour lesquelles les normes sont appliques, ngliges, tournes ou violes : en ce sens, la squence du conflit est effectivement un lieu d'observation privilgi. Cette volont de synthse entre les analyses normative et processuelle fait partie des tendances actuelles de l'anthropologie. [p. 39]
IV. - Les tendances actuelles de l'anthropologie juridique
La plupart des anthropologues du Droit sont aujourd'hui trs sensibles aux divers thmes envisags par les thories du pluralisme juridique. Ces anthropologues forment depuis une dizaine d'annes une communaut internationale, qui demeure marque par de grandes disparits du dveloppement de la discipline dans chaque nation. A) Le pluralisme juridique 1
Il y a de certaines ides d'uniformit qui saisissent quelquefois les grands esprits [...] mais qui frappent infailliblement les petits [...] la grandeur du gnie ne consisterait-elle pas savoir dans quel cas il faut l'uniformit, et dans quels cas il faut des diffrences ? [...] Lorsque les citoyens suivent les lois, qu'importe qu'ils suivent la mme ? Montesquieu, LEsprit des lois, XXXIX, 18.
Le pluralisme juridique est un courant doctrinal insistant sur le fait que toute socit, des degrs d'intensit variable, possde une multiplicit hirarchise d'ordonnancements juridiques, que le Droit officiel reconnat, tolre ou nie. Selon la dfinition de J. Griffiths (1986), il y a pluralisme juridique lorsque dans un champ social dtermin on peut discerner des comportements relatifs plus d'un
1
Cf. J. Vanderlinden, Le pluralisme juridique. Essai de synthse, dans Le pluralisme juridique, J. Gilissen, d. Univ. Bruxelles, 1972, 19-56 ; J. Griffiths, What is Legal Pluralism ? Journal of Legal Pluralism 24, 1986, 1-55 ; N. Rouland, Pluralisme juridique, dans Dictionnaire de thorie et de sociologie juridique, dir. A. J. Arnaud, Paris, LGDJ, 1988, 303-304.
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seul ordre juridique. Sur le plan mthodologique, les diverses thories du pluralisme juridique insistent sur la ncessit de re-[p. 40] chercher les manifestations du Droit ailleurs que dans les domaines o les situe la thorie classique du Droit. Il s'ensuit que, sur le plan politique, les mmes thories relativisent la tendance de l'tat se prsenter, par le relais de la prminence de la loi dans la hirarchie des sources du Droit, comme la source principale ou exclusive du Droit. Si, d'aprs leurs partisans, le pluralisme juridique est un phnomne universel (toute socit pratique plusieurs systmes de Droits), certaines le valorisent plus que d'autres. Dans les socits traditionnelles, la cohrence de la socit est assure par des reprsentations (lgitimes par des mythes) insistant sur la complmentarit entre les groupes sociaux. La forme minimale de pluralisme juridique rside alors dans la diffrence existant entre les rgles rgissant les rapports externes ou internes aux groupes (comme nous l'avons vu pour le contrat, la proprit et la vengeance). Dans les socits occidentales modernes, la tendance de l'tat monopoliser le Droit l'incite la diffusion d'une idologie prsentant l'uniformit du Droit comme le souverain Bien (l'apoge du systme lgaliste, sous la Rvolution, en est un bon exemple). Romanistes et historiens du Droit ont depuis longtemps tudi les phnomnes de pluralisme juridique. Ds 1891, Mitteis analysait le pluralisme juridique interne l'Empire romain. E. Levy (1951), M. Kaser (1962), J. Gaudemet (1963) ont signal l'importance du Droit vulgaire, Droit issu de la pratique romaine ou provinciale, souvent diffrent du Droit officiel. Le Moyen ge est l'poque d'lection du pluralisme juridique. D'une part, en raison du mode de conservation des documents ou de circonstances dues aux alas des fouilles, les documents nous sont parvenus en plus grand nombre. D'autre part, le systme idologique propre cette priode (cf. la tri-fonctionnalit) a conduit la reconnaissance officielle d'ordres juridiques distincts doubls de systmes judiciaires galement diffrents (par exemple le Droit canon fait du mariage un acte consensualiste, alors que le Droit seigneurial fait primer l'accord des groupes familiaux sur celui des individus ; il existe des pratiques nobles et des systmes ro-[p. 41] turiers de matrise du sol). Anthropologues et sociologues du Droit sont cependant les premiers laborer des thories gnrales du pluralisme juridique. Si c'est l'uvre de Gurvitch (L'exprience juridique et la philosophie du Droit, 1935), bien peu connue des juristes, qui a introduit en France le pluralisme juridique, les anthropologues du Droit s'y sont intresss ds le dbut du sicle (Van Vollenhoven, 1901), l'ont approfondi dans les annes quarante (cf. notamment, le classique Cheyenne Way [1941] de Llewellyn et Adamson-Hoebel). Depuis une vingtaine d'annes le pluralisme juridique rgne dans la communaut internationale des anthropologues du Droit, mme si plusieurs versions en circulent. L'institution qui, l'heure actuelle, fdre ceux-ci sur le plan mondial (depuis 1978) porte le nom de Commission on folk-law and legal pluralism et patronne des congrs et publications essentiellement centrs sur les thmes chers au pluralisme juridique.
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B) La situation actuelle de l'anthropologie juridique. Comme nous venons de le voir, l'anthropologie juridique est actuellement domine par les rflexions sur le pluralisme juridique. Les auteurs de tendance marxiste (M. Gluckman, F. G. Snyder, P. Fitzpatrick) sont peu nombreux 1 . Le structuralisme est de mme peu reprsent, si ce n'est dans certains aspects des travaux d'E. Le Roy et dans notre propre production scientifique. Une des raisons de cette partition tient sans doute au fait que l'anthropologie juridique est surtout dveloppe au Canada et aux tats-Unis (ces deux tats regroupent eux seuls prs de la moiti des anthropologues du Droit au nombre d'environ 275, en 1989 dissmins dans le monde), pays peu rceptifs au marxisme et au structuralisme. l'heure actuelle, on doit constater que l'anthropologie juridique, qui s'est forme grce aux donnes collectes dans les anciens territoires coloniaux, reste un luxe de pays occidentaux industrialiss (aux tats-Unis, elle est enseigne dans une centaine de collges [p. 42] et universits). Mais mme dans ces pays, son dveloppement est trs ingal. La premire variable rside dans l'ampleur des expriences coloniales ou l'existence de minorits ethniques, qui ont servi de terrain d'exprimentation et de motivations la recherche. l'heure actuelle, en Amrique du Nord, la persistance d'un problme amrindien est pour beaucoup dans la vitalit de l'anthropologie juridique (ce sont souvent les dbats sur l'amnagement du Droit positif en faveur des minorits ethniques qui ont provoqu l'intrt pour l'anthropologie juridique). En Europe, celle-ci est fort dveloppe aux Pays-Bas, dont on connat l'importance de l'ex-territoire colonial en Indonsie. Mais l'existence de colonies ou de minorits ethniques ne suffit pas assurer le dveloppement de l'anthropologie juridique (l'Espagne et le Portugal ne comptent pratiquement pas d'auteurs dans cette discipline). Il ncessite galement la formation, dans le cadre national, d'une tradition intellectuelle, et son institutionnalisation acadmique. Certaines cultures juridiques y sont plus favorables que d'autres. La tradition romano-civiliste, dominante en Europe continentale, attache une approche normative du Droit, n'y est pas des plus propices. En revanche, les pays anglophones, qui ont connu un grand dveloppement des sciences sociales en gnral, et de l'anthropologie juridique en particulier, y sont sans doute t prdisposs par leur rfrence commune au systme de la Common Law. L'accent qui est mis sur la pratique judiciaire dans la dtermination du Droit a permis leurs juristes de s'acclimater plus facilement aux socits traditionnelles, o l'adaptation des normes aux conditions concrtes est valorise, et de leur appliquer les mthodes de l'analyse processuelle, avec laquelle ils taient intellectuellement familiers, de par leur formation. Rappelons en tout cas qu'en France, l'anthropologie juridique n'a connu qu'un dveloppement bien [p. 43] tardif, malgr l'ampleur des recherches africanistes. Toutefois, depuis quelques annes, les juristes (surtout privatistes) font preuve d'un intrt parfois bienveillant envers la discipline. La cration de deux chaires d'anthropologie
1
Cf. P. Fitzpatrick, Is it simple to be a Marxist in Legal Anthropology ?, Modem Law Review, 48, 1985, 472-485.
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juridique (en 1988 l'Universit d'Aix-Marseille III, en 1989 l'Universit de Paris I) ; la publication d'un manuel 1 constituent indiscutablement des signes encourageants, en dpit d'une professionnalisation accrue de l'enseignement du Droit dans ce pays. La situation de l'anthropologie juridique dans le Tiers Monde est en revanche trs proccupante dans la mesure o cette discipline n'y est pratiquement pas enseigne. Cette constatation n'est paradoxale qu'en apparence, et tient moins des considrations d'ordre matriel qu'idologique. En Afrique noire et dans l'ocan Indien, les nouveaux tats ont souvent adopt les conceptions unitaires du Droit lgues par l'ex-colonisateur, avec d'autant plus de vigueur que leurs dirigeants redoutent que l'unit nationale soit mise en pril par la reconnaissance des identits ethniques et culturelles. L'anthropologie y est donc souvent suspecte. notre sens tort, car de multiples exemples contemporains (pris aussi bien dans les pays du Tiers Monde qu'industrialiss) montrent qu' trop vouloir nier les particularismes, on provoque en gnral les troubles qu'on voulait viter. La reconnaissance d'identits peut tre le meilleur remde contre la division, voire la scession (lAmrique du Sud o, dans certains tats, les Indiens constituent la majorit de la population, offre des exemples extrmes de cette attitude : en Bolivie, l'anthropologie n'est autorise que depuis 1986...). Pas moins que l'Occident et sans doute davantage le Tiers Monde n'chappera au mouvement identitaire. Loin d'tre un ferment de discorde, le d[p. 44] veloppement de l'anthropologie et de sa branche juridique lui permettrait de mieux s'y adapter. Signalons enfin que le sort des minorits ethniques et des peuples autochtones est juste titre devenu un souci majeur de beaucoup d'anthropologues, ces communauts tant souvent menaces dans leur existence mme (notamment en Amazonie et en Asie). L'volution de leur statut juridique devrait donc faire l'objet d'une attention particulire de la part des juristes 2 .
1 2
Cf. N. Rouland, Anthropologie Juridique, Paris, PUF, 1988, 496 p. La bibliographie sur ce sujet est principalement anglophone (cf. infra, p. 125). Un manuel franais de Droit des minorits ethniques serait hautement souhaitable. Sur l'volution historique de la condition des minorits en France, on lira avec profit : Les minorits et leurs droits depuis 1789, tudes runies par A. Fenet et G. Soulier, Paris, L'Harmattan, 1989.
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[p. 45]
CHAPITRE II
UN HORIZON DPASSABLE : LES DROITS TRADITIONNELS
L'ethnologie juridique tudie les Droits des socits lointaines. L'anthropologie juridique s'en distingue : elle n'est pas une histoire des institutions exotiques, ni du Droit colonial. Les socits traditionnelles sont certes fort diverses : une micro-socit de l'Afrique australe, un groupe mlansien, une tribu malgache des plateaux ou un clan lapon ne sont pas interchangeables, ne serait-ce qu'en raison de la diffrence des contextes cologiques. L'ethnologie juridique rend compte, dans le domaine du Droit, de ces variations. L'anthropologie juridique situe ses analyses un niveau plus gnral. Tout en tenant compte de la diversit des Droits traditionnels, elle les distingue des Droits modernes, marqus par la croissance tatique et la valorisation du dveloppement conomique. Cette distinction ne se confond toutefois pas avec une exclusion mutuelle : des passerelles existent. L'anthropologie juridique vise ambitieusement une comprhension globale de l'ensemble des systmes juridiques, traditionnels et modernes. Les Droits traditionnels forment donc un horizon ncessaire et dpassable. Nous analyserons ce qui les distingue des Droits modernes avant de constater que socits tradition[p. 46] nelles et modernes peuvent se rejoindre dans l'emploi conjoint de logiques juridiques diffrentes. Puis nous donnerons quelques exemples de ce processus emprunts au Droit positif franais.
I. La distinction entre Droits traditionnels et Droits modernes

Les juristes ont longtemps identifi le Droit avec l'tat (la hirarchie des sources du Droit communment enseigne le montre bien, qui place son sommet la loi et le rglement). En consquence, les socits primitives taient juges sans Droit. Squelle de l'volutionnisme, cette attitude conduit mal poser l'important problme des rapports du Droit avec l'tat. En fait, les critres
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habituels de l'tat et de l'criture ne suffisent pas borner le champ de l'anthropologie juridique. Ce sont des caractres, dont l'absence ou la prsence traduit, selon les socits, des tats diffrents de complexification sociale, de diffrenciation et d'extension du Droit. Mais ils ne constituent pas des essences : le Droit peut exister avec ou sans eux. Par consquent, l'anthropologie juridique ne peut s'arrter l o ils commencent. Socits traditionnelles et modernes connaissent toutes le Droit, mais si les premires relativisent son rle, les secondes ont tendance l'tendre. Cette attitude s'inscrit dans une logique gnrale qu'il nous faut rsumer, avant d'tudier les variations des champs du Droit. 1. La logique des socits traditionnelles. On pense communment que la distinction entre socits traditionnelles et modernes recoupe celle existant entre pass et prsent. En ralit, sans tre inutilisable, le critre diachronique ne peut fonder que des approximations. Car les socits modernes ne sont pas nces-[p. 47] sairement les plus rcentes. La Rome impriale, urbanise, centralise et tatique, utilisant l'instrument montaire et o, au moins dans les villes, les groupes familiaux taient plus proches de la famille nuclaire que larges, commence prs d'un millnaire avant la socit fodale, qui prsente les tendances inverses. Le critre gographique n'est pas, lui non plus, dterminant. L'Occident a connu durant des sicles le rgime fodal, qui possde bien des points communs avec les socits tudies par les ethnologues ; en Afrique noire, les formations politiques pouvoir centralis dpassent probablement le millier ; l'aire tropicale sud-amricaine n'est pas le paradis des socits sans chef que certains auteurs y ont vu (un nombre non ngligeable de ces socits ont connu l'exercice effectif d'un pouvoir centralis) 1 . Il faut donc chercher d'autres critres de distinction pour dfinir la logique des socits traditionnelles. Sur le plan conomique, les socits traditionnelles (comme les anciennes socits paysannes de l'Occident), obissent un idal d'autarcie. Pour M. Sahlins (ge de pierre, ge d'abondance, 1976), la non-maximisation des processus de production qui les caractrisent ne proviendrait pas d'une incapacit produire plus, mais d'un choix culturel, destin prvenir une division sociale et politique trop pousse. Sur le plan sociopolitique, il convient de distinguer quatre types de socits. lmentaire : l'organisation parentale assure la totalit des fonctions politiques. Semi-lmentaire : pouvoirs parental et politique sont distincts, mais associs par un lien d'interdpendance. Semi-complexe : pouvoirs politique et parental sont nettement spars. Le pouvoir politique tend la centralisation, et s'labore dans le cadre de classes d'ge, [p. 48] de castes ou d'organisations territoriales. Le Droit devient plus normatif et plus impratif. Complexe : le pouvoir parental ne rgit
1
Cf. les tudes publies dans : Chieftaincy and the State in Africa, Journal of Legal Pluralism, 25-26,1987 ; L'Anthropologie politique aujourd'hui, Revue franaise de Science politique, vol. 38, n 5, octobre 1988.
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plus que les relations familiales, le pouvoir dans la socit globale est assur par une pluralit d'organisations o dominent celles qui sont spcialises dans l'exercice du pouvoir politique, qui permettent l'panouissement de l'tat, lequel dveloppe son emprise sur le Droit et ses modes de sanction. Les socits modernes sont de type complexe. Certaines socits traditionnelles peuvent tre complexes, mais elles se distribuent plutt entre les trois autres types. Cette classification permet de saisir que si l'tat et le Droit peuvent former un couple, celui-ci n'est pas indissociable. Nous pensons en effet qu'il n'existe pas de limites universellement reconnues du domaine de la rglementation qualifie de juridique. partir du moment, variable dans l'espace et le temps, o les socits choisissent d'tendre la part du Droit et de l'expliciter en normes, codifies ou non, l'apparition de formes nettement diffrencies d'organisation du pouvoir politique, auxquelles on peut donner le nom d'tat, suit de faon corrlative. Ici se situe, notre sens, la vritable distinction entre socits traditionnelles et modernes (cependant, si l'extension du Droit semble bien conduire l'tat, ce dernier peut aussi se passer du Droit, comme le montre la dfaveur dans laquelle les socits orientales tatiques le tiennent 1 : le Droit peut exister sans l'tat, l'tat peut exister sans le Droit, mais l'exprience occidentale a voulu les conjoindre). Enfin, cette variation dans l'exprience humaine du Droit, dont l'tat peut tre un signe, se traduit galement au niveau des reprsentations. Comme l'indique le nom que nous leur avons donn, les socits traditionnelles valorisent plus la fidlit au pass que la vo-[p. 49] lont de changement, chrie par les socits modernes. C'est pourquoi les premires prfrent la coutume la loi. Cependant, montrer de la rticence au changement ne signifie pas qu'on puisse toujours l'viter. Les socits traditionnelles, elles aussi, changent. Le plus souvent, elles le faisaient moins vite que les modernes. Mais depuis le second conflit mondial, l'acculturation s'est faite plus rapide, et a parfois tourn l'ethnocide. Ainsi l'humanit risque-t-elle de se priver d'une autre exprience du Droit, dont les socits traditionnelles taient porteuses. C'est cette exprience qu'il nous faut maintenant approfondir, travers l'tude des variations du champ du Droit. 2. Les variations du champ du Droit. Dans la tradition occidentale, la rgulation juridique s'exerce dans les secteurs de la vie sociale qu'une socit juge essentiels sa cohsion et sa reproduction. Mais il n'en va pas ainsi en tous lieux en tout temps : le Droit est moins un objet aux contours immuables qu'une faon de penser les rapports sociaux 2 . Il semble, d'aprs J. Griffiths, que l'apparition du contrle social de type juridique dpende de la distance relationnelle entre les personnes ou les groupes. Plus ceux-ci sont spars, plus ils ont tendance s'en remettre au Droit pour rgler leurs rapports (dans nos socits, la vie quotidienne des gens maris, les relations d'amiti, la circulation des cadeaux, les actes de
1 2
Cf. infra, p. 57 sq. Cf. N. Rouland, Penser le Droit, Droits, 10, 1989, 77-79.
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dvouement se situent la plupart du temps hors du Droit, ou sa lisire). Le doyen J. Carbonnier a par ailleurs mis en lumire les processus d'internormativit : chaque socit choisit de qualifier ou de disqualifier de juridiques des rgles et comportements dj inclus dans d'autres systmes de contrle social (par exem-[p. 50] ple, morale ou religion : suivant que le Droit officiel d'une socit est influenc par une religion ou strictement laque, il inclura ou non dans son champ le blasphme). Ces lments inclinent penser que la meilleure question n'est pas qu'est-ce que le Droit ? mais plutt quel est le domaine du Droit ? Droits traditionnels et occidentaux fournissent des rponses diffrentes. A) Le Droit dans les socits traditionnelles. Aux travaux de M. Sahlins et P. Clastres sur les plans conomique et politique correspondent ceux de M. Alliot 1 au niveau juridique. Pour cet auteur, c'est surtout la tradition occidentale qui fait du rgne du Droit un idal : un grand nombre de socits lui sont indiffrentes ou s'en mfient. Dans la plupart des socits traditionnelles, les mots Droit et juridique n'existent pas. Ceci ne prouve pas l'absence du Droit, mais tmoigne du dsir de cantonner son rle. Ce projet est moins trange qu'il peut au premier abord le paratre. Comme l'ont bien montr les analyses du doyen J. Carbonnier, nos propres socits ont leurs temps (certains actes juridiques ne sont pas autoriss durant les nuits et les jours de fte) et lieux (domiciles) d'affaiblissement du Droit, et mme de non-Droit ; dans certains domaines, le Droit ne pntre que peu (vie interne des familles, concubinage, inceste, nouveaux modes de procration). Mais les tendances dominantes ne sont pas les mmes. Car si nos systmes juridiques sont marqus par l'inflation du Droit, les socits traditionnelles le soumettent des processus de contrle, et le dotent de caractres propres viter sa trop grande expansion. Ces caractres ne sont pas ignors de la doctrine [p. 51] juridique classique, mais elle les interprte ngativement. On dira ainsi que le Droit des socits traditionnelles se mlange d'autres modes de rgulation, est incohrent par excs de particularisme, souffre d'tre mal connu et indtermin, est afflig d'un excessif immobilisme que reflte l'attachement aux traditions. Ces affirmations constituent autant de contresens. Pour M. Alliot, elles se rapportent en fait une conception du rle du Droit diffrente de la ntre, mais non moins logique, comme nous allons le voir. Il est exact que les socits traditionnelles refusent au Droit des sanctions autonomes, empchant ainsi la constitution d'un champ juridique indpendant d'autres mcanismes de rgulation tels que la morale, la magie, la religion, la croyance en de possibles interventions de l'ordre naturel et cosmique (la transgression d'une rgle peut dclencher des phnomnes clestes ou des pidmies). Mais il ne s'agit nullement d'une infirmit : au contraire, cet enchevtrement conduit un respect accru du Droit, en en multipliant les possibilits de sanction.
1
Cf M. Alliot ber die Arten des Rechts-Transfers , Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen, Freiburg-Mnchen, K. Alber, 1980, 161-231.
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Il est exact que les socits traditionnelles mettent tout en uvre pour empcher l'uniformit du Droit, qui doit maintenir les particularismes des groupes. Car le Droit intervient dans un champ discontinu, qui est celui de la socit elle-mme, et se situe aux antipodes du rve de Siys 1 . Les socits traditionnelles se conoivent comme des assemblages de groupes (familiaux, rsidentiels, religieux, d'ge, etc.). Nous avons tendance confondre unit et uniformit. Or, dans les socits traditionnelles, les rapports entre ces diffrents groupes tendent moins l'opposition qu' la complmentarit. Le Droit n'est donc pas uniforme par imperfection, mais parce qu'il sert cette vision de la socit. [p. 52] Il est exact que le Droit est souvent mal connu. Bien des individus ignorent les coutumes suivies dans des villages proches, ou par le lignage voisin, et paraissent ne point s'en soucier. Ce phnomne s'explique par le trait prcdent : le droit a tendance tre secret (loralit renforce cette orientation) afin que chaque groupe puisse mieux prserver son identit. Il est exact que le Droit est souvent indtermin : une rgle peut ne pas s'appliquer, ou recevoir des sanctions trs diffrentes selon les cas. Les juristes ont souvent vu dans cette flexibilit une des preuves les plus flagrantes de l'inexistence du Droit, ou de son caractre trs rudimentaire. Un tel jugement est cohrent avec nos conceptions impratives du Droit (la sanction constitue pour nous le critre majeur du Droit), mais n'en pche pas moins par ethnocentrisme : summum ius summa iniuria... Il est inexact de prtendre que le Droit des socits traditionnelles est immobiliste. Ce Droit change aussi, mais pas de la mme faon que les ntres. Car les socits traditionnelles se dfient moins de l'innovation elle-mme que de l'usage qui peut tre fait du pouvoir d'innover. Si ce pouvoir tait attribu certains individus ou groupes (dans nos propres socits, c'est le cas des pouvoirs lgislatif et rglementaire), ceux-ci pourraient tenter de s'en servir pour faire voluer la socit dans un sens qu' tort ou raison, elle ne souhaite pas (on peut tre abolitionniste, tout en constatant que la loi supprimant la peine de mort ne correspond pas aux dsirs de la majorit des Franais). On prfre ne pas procder une telle institutionnalisation et s'en remettre l'volution de la coutume, plutt qu' l'action de la loi. Comme on le voit, ces diffrents traits caractrisent une pense juridique fort diffrente de la ntre.
Cf. supra, p. 3.
37
[p. 53] B) Le Droit dans les socits occidentales.

Soyez fconds, multipliez-vous, emplissez la terre. Soyez la crainte et l'effroi de tous les animaux de la terre et de tous les oiseaux du ciel, comme de tout ce dont la terre fourmille, et de tous les poissons de la mer : ils sont livrs entre vos mains ! Gense, 9, 1-2.
Lors de la transition nolithique, l'homme dveloppe son emprise sur la nature, qu'il n'utilisait auparavant que par la prdation. L're de la domestication des animaux et des plantes a commenc, et avec elle se manifeste l'activit slective de l'homme. Dirige vers l'efficacit, cette tendance peut aboutir fragiliser les milieux auxquels elle s'applique. Dans un milieu caractris par la profusion des espces vivantes, catastrophes naturelles, pizooties et piphyties en atteignent certaines et en pargnent d'autres. Tel n'est plus le cas lorsque ce milieu a t modifi de telle faon qu'il ne compte plus que quelques espces slectionnes et trs dveloppes : la marge de scurit est de ce fait rduite. On peut se demander avec M. Alliot si cette activit slective n'a pas galement t mise en uvre dans le champ des modes de contrle social, aboutissant sparer le Droit des autres types de rgulation sociale (tel n'est pas le choix, nous l'avons vu 1 , des socits traditionnelles). Ds lors, le Droit est entr dans une phase inflationniste. Mais il s'est probablement aussi fragilis : il est moins contraignant quand il se lacise, moins intrioris quand il s'carte de la morale. On a d'ailleurs d recourir des fictions (nul n'est cens ignorer la loi ; la chose juge est tenue pour vraie) pour remdier cette perte d'efficacit. Cette inclination parat caractriser les socits (passes ou prsentes) de type moderne. Mais ce [p. 54] sont les socits occidentales qui ont tent d'aller le plus loin dans ce sens. la fin du IIIe millnaire Sumer, au IIe en gypte, au 1er en Chine apparaissent des codes inspirs des conceptions nouvelles : le Droit y est en partie dgag des autres modes de rgulation sociale, indpendant des coutumes locales, et jouissant aprs sa proclamation d'une indpendance de fait l'gard de son auteur. En Grce, le rgime de la cit est perceptible ds les pomes homriques (VIIIe sicle av. J.-C.). Il s'installe d'abord en Ionie, puis dans les les de la mer ge, et pntre dans la Grce continentale. Frquemment citadelle juche sur un peron rocheux, la ville devient un lieu d'changes et un centre de vie politique (l'agora se substitue l'acropole). La loi reste d'abord fonde sur la religion (lgislation de Zaleucos, Locres, en 663 av. J.-C.). Puis elle tend s'en dtacher ( Athnes, la loi de la cit est purement humaine et laque), mme si on peut invoquer contre elle des principes moraux d'ordre suprieur (Antigone). Dans diverses cits ( Athnes, en 621), les lgislateurs entreprennent d'affaiblir les
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Cf. supra, p. 51.
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groupes familiaux (gn) en limitant le recours au systme vindicatoire. La loi ne tire plus sa force, comme dans les socits traditionnelles, du consentement unanime de la collectivit. Elle repose sur l'autorit de l'tat-Cit, institution suffisamment distincte de ceux qui la composent ou la gouvernent pour que leur simple majorit arithmtique puisse suffire ces dcisions Le Droit romain connat le mme type d'volution. Il est d'abord profondment li la religion et demeure secret, l'interprtation des rgles juridiques tant le monopole des pontifes. Puis le ius (droit humain) est distingu et dtach du fas (droit inspir et garanti par les dieux). En 450-449 av. J.-C., aprs une priode d'intense agitation sociale, on procde la premire rdaction de lois (accolant encore prescriptions religieuses et laques) : douze tables sont graves et affiches au Forum (loi des XII Tables). l'poque classique (milieu IIe sicle av. J.-C. 284 apr. J.-C.), marque sur le plan politique par l'instauration du rgime imprial, les sources du Droit sont domines par les dits des magistrats (lus par les assembles, mais proposs par l'empereur) et les constitutions impriales. la fin de l'poque classique, celles-ci sont devenues la source presque exclusive du Droit. L'unification des sources du Droit a donc fait quasiment de l'empereur le seul matre du Droit. Le haut Moyen ge occidental et surtout l'poque fodale voient un retour des conceptions juridiques beaucoup plus proches de celles des socits traditionnelles. Le Droit s'appuie de nouveau sur la religion, l'oralit l'emporte sur l'criture (les lois romano-barbares, et, plus tard, les capitulaires carolingiens taient des textes crits, mais on pense que l'cart entre ces Droits officiels et la pratique tait souvent trs [p. 55] grand), le systme vindicatoire s'inscrit dans le champ du rglement des conflits, on reconnat chaque groupe social la facult de produire et appliquer son propre Droit, l'conomie redevient autarcique et le pouvoir politique se fragmente. Mais partir des XIe-XIIe sicles, l'conomie connat de nouveau une phase d'ouverture et de croissance, l'lan dmographique reprend, les tats sortent de leur lthargie. On assiste alors la rsurrection du Droit romain : il apparat comme un instrument qui a fait ses preuves dans la construction d'une socit de type moderne (comme le fut la Rome classique). Or c'est bien de nouveau un processus de transition moderniste qui se dessine dans cette Europe du milieu du Moyen ge. Mais deux remarques s'imposent. D'une part, cette rsurrection fut surtout voulue par une minorit de gouvernants, d'intellectuels et de juristes souvent lis au pouvoir central. Les populations et les praticiens taient beaucoup plus attachs leurs coutumes qu'au Droit romain, comme il apparat dans de nombreuses rdactions de coutumes, et ainsi que le montre la multiplication des clauses de renonciation au Droit romain. D'autre part, le Droit romain ne sortit pas indemne de sa rsurrection, car la ncessit de son adaptation tait vidente. Le rgime politique qui le fondait tait mort depuis des sicles. De plus, pour toute la priode classique, il s'agissait d'un Droit issu d'une culture paenne. S'appuyant sur Aristote, saint Thomas d'Aquin, au dbut du XIIIe sicle, s'attacha dmontrer qu'assise sur la Raison, la philosophie prchrtienne tait dans une large mesure conforme la loi divine. Ainsi fut exorcis le Droit romain aux yeux des lettrs. La Raison se retrouvant en tout homme, il tait cens entraner l'assentiment de tous, ce qui lgitimait sa
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force juridique. Le Droit romain prenait ainsi une vocation universelle, se dilatant bien au-del de l'poque, des lieux et des rgimes qui l'avaient engendr. Le Droit devenait consubstantiel ce que l'homme portait en lui de meilleur. Cette hypervalorisation du Droit situe ces conceptions trs loin de celles des socits traditionnelles. Mais un autre trait les en rapproche nanmoins : le Droit continue se fonder sur la religion. Car on rapproche au point de les confondre le Droit et la loi morale, en insistant sur son caractre de loi naturelle, expression de la volont de Dieu, dont le XVIIe sicle prcisera qu'il nous la rvle par la religion, et nous la fait sentir par notre raison (le juriste Ferrire [1639-1715] crit ainsi : Les lois romaines ont t tablies sur des raisons naturelles et sur les principes de l'quit... c'est un rayon de la divinit que Dieu a communiqu aux hommes ). Une contradiction se noue donc au cours du Moyen ge dans l'volution de la pense juridique occidentale. On assiste d'une part la surdtermination du Droit par rapport aux autres modes de contrle social (ce dont tmoigne son ancrage dans une Raison suppose universelle) et, d'autre part, la persistance de ses liens avec [p. 56] la religion, ici chrtienne. Le premier trait appartient la pense moderne, le second la pense traditionnelle. Durant les trois sicles suivants (de la Renaissance la Rvolution franaise et l'Empire napolonien), on tentera, par diverses voies, d'orienter dfinitivement le Droit vers la modernisation, quitte rompre toute attache avec le pass traditionnel. Car c'est bien l'limination de Dieu de la construction du Droit que procdent les thoriciens du contrat social (Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau). Ceux-ci forgent un nouveau mythe : celui d'individus libres dans l'tat de nature qui, pour protger au mieux leur libert, se runissent en socit et, conformment la Raison, dfinissent par un contrat des lois et des liberts auxquelles ils renoncent, et celles qu'ils conservent titre de droits subjectifs. De l'tat de nature aux Droits individuels, l'univers juridique est fond rationnellement, et possde sa cohrence en dehors de toute rfrence religieuse. D'autres auteurs (Bentham, Jhering) liminent galement Dieu, mais cartent le mythe du contrat en fondant la socit sur la seule conscience individuelle de l'utile. La Rvolution franaise consacrera cette progression. Les groupes sont dtruits au profit de l'individu, dont des dclarations tentent de garantir les droits face l'tat ; le Droit est proclam lac et identique pour tous, fermement fond sur une Raison universelle. Il pourra donc tre juste titre export. Car ce n'est pas un des moindres paradoxes que de constater que ces conceptions modernistes du Droit pourront tre mises au service de politiques de conqutes. Les guerres napoloniennes tenteront d'imposer le Code civil l'Europe et, plus tard, les puissances coloniales (particulirement la France) organiseront dans les territoires conquis la prminence de leurs Droits sur les Droits traditionnels, promis l'acculturation au nom du progrs et du dveloppement, ides qui persisteront dans bien des cas aprs les indpendances. Si la pense moderne du Droit n'est pas le propre de l'Occident, celui-ci parat tre all le plus loin dans la voie tendant la valoriser et l'isoler par rapport aux autres modes de contrle social, mme si, ds le XIXe sicle, certains signes laissent penser que ce chemin risque de n'tre qu'une impasse. Ces signes se
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multiplient aujourd'hui. Mais avant de les tudier 1 , il convient de revenir sur un parallle ni ou ignor par le Droit positif occidental : celui que l'on peut tablir entre pense juridique et pense religieuse. [p. 57] C) Le parallle entre pense juridique et pense religieuse. Comme le montrent les analyses de M. Alliot 2 , une srie de parallles articulent les manires de penser l'univers et le Droit. On peut les rduire trois grands archtypes : l'identification, la diffrenciation, la soumission. L'identification : cet archtype caractrise les droits d'Extrme-Orient. On l'illustrera par l'exemple de la Chine ancienne. Pour les lettrs de cette poque, l'univers consiste en une infinit de mondes, et est ternel (il se fait et se dfait au cours de grands cycles cosmiques). Il combine les contraires sans les laisser s'exclure l'un l'autre : on ne peut penser le bien sans le mal, l'esprit sans la matire, le rationnel sans le sensible, le yin sans le yang. Son dynamisme n'est limit par aucune loi impose de l'extrieur : l'univers se gouverne spontanment. Il doit en aller de mme de l'homme. Confucius postule l'identit de l'ordre cosmique et de l'ordre humain ; il en dduit une logique suivant laquelle les hommes doivent se perfectionner eux-mmes en s'exerant aux rites, et non pas chercher un salut ou une protection dans les contraintes de la loi, d'o le mpris dans lequel tait tenu le Droit, qui va de pair avec celui du contentieux (les litiges devaient tre rgls par la conciliation ou l'arbitrage). Pas plus qu'il n'existe de Dieu crateur pour organiser le monde, pas plus le Droit ne doit s'imposer la socit. En fait, celuici n'est bon que pour les Barbares (les trangers) et les criminels incorrigibles : le peuple chinois vit normalement dans le non-Droit. Cette pense traditionnelle n'a t que rarement conteste (principalement au IIIe sicle av. J.-C., l'poque des royaumes combattants, durant laquelle l'cole des lois insiste sur la ncessit d'obir aux lois, et exprime une [p. 58] conception du Droit trs voisine de celle de l'Occident). Malgr les campagnes engages plus tard par le rgime communiste contre le confucianisme, on retrouve chez Mao-ze-Dong des ides trs voisines. Le 27 fvrier 1957, celui-ci proclame dans un discours que le Droit n'est pas fait pour tout le monde. Car il existe deux sortes de contradictions dans la socit chinoise d'alors. D'une part, les plus graves, celles qui opposent le peuple ses ennemis contre-rvolutionnaires : on ne peut les rsoudre qu'en recourant au Droit et la dictature. D'autre part, les moins graves, l'intrieur du peuple lui-mme : les opposants doivent tre amens reconnatre leurs torts non par la contrainte, mais par l'ducation et la persuasion. l'heure actuelle (1990), la plupart des conflits sont toujours prioritairement rgls par la conciliation ou l'arbitrage (il n'y a que quatre mille avocats pour mille cent millions d'habitants).
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Cf. infra, p. 62-71. Cf. M. Alliot, L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24, 1983, 71-81.
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La diffrenciation : on illustrera cet archtype et sa logique par les exemples de l'gypte ancienne et de l'Afrique animiste. Les cosmogonies de ces socits sont en effet trs voisines (on a souvent compar la mythologie des Dogon celle de l'gypte ancienne). Le monde y est le rsultat transitoire d'une cration, que prcdait le chaos. Celui-ci n'tait pas le nant, mais contenait en puissance aussi bien la cration que le crateur. Le Dieu primordial se diffrencia progressivement en couples de divinits complmentaires, lesquelles tirrent le monde et l'homme du chaos, au terme d'essais souvent infructueux. L'univers ainsi conu est fragile : l'tre nat de l'inorganis, les forces de l'ordre ne sont jamais assures de l'emporter sur celles du dsordre. L'homme y joue un rle fondamental : par les rites et la divination, il collabore avec les forces de l'invisible pour faire triompher l'ordre. Il est conu l'image de l'univers : puisque la cration n'est pas l'uvre d'un instant ou de quelques jours, mais [p. 59] rside dans un processus continu de diffrenciation, l'homme ne peut se rduire l'individu, dont l'existence est trop ponctuelle. C'est donc par rapport au groupe que l'individu est d'abord situ. De mme, la structure sociale est le fruit d'un processus de cration continu, qui a amen les diffrents groupes se distinguer progressivement les uns des autres, et se concevoir comme complmentaires plutt qu'opposs. Dans ces socits, les lgislations uniformisantes sont ressenties comme destructrices de l'unit. Ici le Droit n'est pas rejet, mais on veille le cantonner, de mme qu'on reconnat l'existence d'un dieu primordial, tout en pensant qu'il demeure trop loin des hommes pour s'intresser vraiment eux. En consquence, ces socits sont autocentres. Elles obissent une logique qui les rend responsables d'elles-mmes. L'analyse de leur idologie et de leur structure sociale le confirme. Au niveau idologique, la hirarchie des valeurs valorise le groupe (qu'il soit parental, territorial, religieux, professionnel, etc.), chaque individu pouvant appartenir simultanment plusieurs groupes, de nature diffrente. Paralllement, la fonction prime sur l'tre. De mme que Dieu n' existe pas au sens occidental du terme, mais qu'il se saisit dans diffrentes forces cratrices s'exprimant en formes diverses qualifies, selon l'nergie qu'elles rassemblent, de divinits, d'humains ou d'objets, la personne juridique , familire au Droit moderne et dote de Droits uniformes et invariables, est une notion inconnue des Droits traditionnels : l'univers n'est pas un ensemble d'tres, mais un ensemble de fonctions qui dterminent des tres. Un individu possde des statuts variables, lesquels dpendent des fonctions qu'il exerce dans la socit. La fonction dtermine galement les rapports entre les tres : le mariage sert moins unir des individus qu' structurer la socit par l'alliance des lignages et la perptuer en leur donnant des descendants ; il est donc [p. 60] normal qu'il ne soit pas principalement fond sur le consentement des poux. La structure sociale des socits traditionnelles repose sur le principe d'union des contraires, cher la pense chinoise, mais inverse de la logique aristotlicienne, qui l'exclut. Ce principe est encore une consquence du processus de diffrenciation, dans lequel diffrence n'est pas synonyme d'opposition. Ainsi, un mythe bambara explique qu'avant de fonder un village, deux frres, qui se ressemblaient beaucoup, durent se diffrencier professionnellement, chacun
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s'engageant pour lui-mme et ses descendants, l'un cultiver la terre, l'autre travailler le mtal. Ces diffrences sont par ailleurs associes en des processus de conjonction, qui ont pour but de maintenir et perptuer la cohrence de la socit globale. Ainsi les communauts se constituent-elles par le jeu des rgles rgissant les alliances matrimoniales et la rsidence : un matrilignage matre de la terre va par exemple accorder ses filles aux patrilignages autoriss cultiver son domaine, crant ainsi une communaut la fois gnalogique et rsidentielle. Cependant, le danger de la division existe toujours, qui pourrait substituer la comptition et le conflit la complmentarit. Plusieurs techniques visent la conjurer. En gnral, on ne peut appartenir plusieurs groupes de mme nature (la filiation unilinaire est la plus frquente), ce qui limite les occasions de comptition. Par ailleurs, quand celle-ci malgr tout se manifeste, on tente de l'attnuer ou de la ritualiser. L'accumulation des richesses doit tre interrompue priodiquement par des redistributions ; les mariages prfrentiels attnuent la comptition pour les conjoints ; dans l'exercice du pouvoir, l'unanimisme est prfr la rgle majoritaire ; dans les techniques de rglement des conflits, beaucoup vitent le recours aux modes juridictionnels et prennent leur distance [p. 61] avec les normes, dont l'application n'est que rarement imprative. Ces socits ne s'abandonnent donc ni Dieu, ni l'tat, ni au Droit tels que nous les concevons. Car notre propre vision dcoule d'un autre archtype : celui de la soumission. La soumission : pour les religions du Livre, Dieu prexiste sa cration et le rgit de l'extrieur 1 . Il est celui qui Est avant d'tre Celui qui cre, il aurait pu ne pas crer, ou crer autrement : l'tre prime l'Agir et l'emporte sur la fonction. L'homme est donc soumis un pouvoir et une loi qui lui sont extrieurs. Dans l'Islam, la loi a continu tre identifie Dieu, qui l'a rvle par son Prophte et dans le Coran ; elle s'impose tous, y compris aux dtenteurs du pouvoir politique : l'tat islamique n'a donc ni la mission, ni les moyens de transformer la socit, il ne doit qu'assurer le respect de la loi divine. L'Occident chrtien partage avec l'Islam la rfrence une loi impose au monde et aux hommes. Mais sa pense a volu partir de cette base commune dans une tout autre direction : l'autorit extrieure qui fonde la loi n'est plus Dieu, mais l'tat, parfois appel Providence... Dieu absent, l'tat se donne pour but de crer un monde meilleur, et de transformer la socit par le Droit, le plus souvent confondu avec la loi, suprieure dans la hirarchie des sources la jurisprudence et la doctrine, et applique par l'administration et les tribunaux de ce mme tat, auxquels doivent se soumettre tous les citoyens. Les normes prennent une importance qu'elles n'ont pas dans les socits inspires par d'autres archtypes
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On pourra objecter que dans la religion chrtienne, Dieu s'incarne dans sa cration et se soumet son imperfection en acceptant son propre sacrifice. Mais cette incarnation n'est que temporaire : Jsus remonte siger la droite du Pre. De plus, elle reste transcendante au monde, puisque c'est le sacrifice du Christ qui est justement salvateur des hommes.
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que celui de [p. 62] la soumission : la conciliation et l'quit ne jouent qu'un rle subsidiaire. La socit tend se dcharger de ses responsabilits sur l'tat. Ce changement de perspective repose sur une logique qui entrane des effets inverses de ceux que nous avons constats dans les socits traditionnelles. D'une part, les contraires s'excluent au lieu de s'unir, puisque la cohrence du monde lui vient non d'une interaction rciproque de ses lments, mais de lois qui lui sont imposes de l'extrieur. La diffrence est pense en termes d'opposition. D'autre part, les groupes sont nis, car ils apparaissent comme des obstacles la matrise par l'tat d'individus dcrits comme autonomes et gaux. L'archtype de la soumission semble donc isoler de faon radicale les socits modernes des autres : il engendre une logique suivant laquelle la socit se dcharge de ses responsabilits sur une entit extrieure, alors que les archtypes de l'identification et de la diffrenciation laborent des logiques selon lesquelles la socit est responsable d'elle-mme. Comme nous allons le voir, cet cart est cependant moins grave qu'on pourrait le supposer.
II La coexistence entre les penses juridiques sauvage et moderne
La pense sauvage n'est pas plus la pense des sauvages que la pense moderne n'est celle des civiliss. Nous-mmes raisonnons plusieurs fois par jour par analogie et intuition, de mme que les Sauvages adoptent des techniques de chasse ou laborent des systmes de parent tout aussi logiques que nos mathmatiques. Il s'agit en fait de types de penses, et non d'attributs d'une catgorie d'individus ou de socits. La vritable diffrence tient seulement au fait, nullement ngligeable, que certaines socits (les ntres) ont [p. 63] jug ncessaire, une poque donne, de valoriser la Raison plus que d'autres croyances et reprsentations, et de l'institutionnaliser. Ces principes (surtout dvelopps par C. Lvi-Strauss) s'appliquent notre sens parfaitement au domaine juridique. D'une part, comme nous l'avons vu 1 , la pense juridique moderne se retrouve au sein des socits traditionnelles : elles aussi connaissent la famille conjugale, le contrat, la proprit prive, la peine.
Cf. supra, p. 21-31.
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D'autre part, la pense juridique traditionnelle se retrouve au sein des socits modernes. Cette affirmation surprenante doit tre taye par quelques, dveloppements. Ceux-ci auront pour but de vrifier une hypothse : l'identification d'une socit l'un des trois archtypes cits plus haut n'exclut pas qu' l'intrieur de cette socit fonctionnent des logiques diffrentes correspondant des situations elles-mmes diffrentes ; des logiques semblables peuvent donc tre l'uvre dans des socits dont les archtypes sont contraires. Si nous appliquons cette hypothse la socit franaise actuelle, nous devrions donc y voir l'uvre des logiques que les anthropologues voient fonctionner dans les socits traditionnelles. Or, les exemples ne manquent pas, comme l'a montr M. Alliot. Citons-en quelques-uns. 1. Pense mythique et Droit positif. Pour C. Lvi-Strauss, les mythes (dont la forme peut tre orale, crite, ou mme plastique) ne refltent pas ncessairement le monde rel : ils tendent le plus souvent en donner, par la voie du symbole, une explication dont la cohrence doit convaincre les destinataires du message mythique. Cette explication peut se situer plus ou moins grande distance du fonctionnement rel de la socit laquelle elle s'applique. D'autre part, la porte d'un mythe transcende le sens des signes qu'il utilise (le nationa-[p. 64] lisme est au-del du drapeau). Nos propres socits ne manquent pas d'utiliser en ce sens le Droit et ses vhicules. On peut sans grande difficult analyser ainsi certains de nos monuments lgislatifs. L'autorit du Code civil ne lui vient pas seulement de la vigueur technique de ses articles. Celui-ci gravite autour d'une reprsentation majeure : celle d'une socit compose d'individus libres, rgis par la Raison, qui ont volontairement choisi de se plier au Droit (la plupart de ses ditions ne sont-elles pas revtues de la couleur rouge, celle du pouvoir dans l'Antiquit, et qui est encore de nos jours signe de prestige ?). La Constitution, quant elle, ne fait pas qu'numrer les comptences de divers organes : elle entend reflter l'image d'une socit o le pouvoir est juste, contrl, et respectueux des Droits des citoyens. Les lections elles-mmes, dans nos socits dmocratiques, sont plus qu'un simple mode de dsignation des gouvernants. Ce sont des rites par lesquels le corps social manifeste sa cohrence, puisque la minorit est cense se soumettre la majorit (sitt lu, le Prsident de la Rpublique, jusque-l le plus souvent homme de partis, devient le Prsident de tous les Franais ). Les lections visent aussi la matrise du temps par l'homme, en tant que rite de recommencement : de mme que dans certaines socits africaines le monarque doit tre mis mort au bout d'un certain dlai pour que la socit soit rgnre, de mme le mandat des lus est-il limit dans le temps, et un tat de grce est-il cens suivre l'lection du nouveau Prsident. L'tat tel que l'a expriment l'Europe occidentale est aussi un mythe juridique moderne, n en mme temps que celui de l'individu : on l'a d'ailleurs souvent associ des figures allgoriques (tat-Gendarme, tat-Providence, tat-Patron). Rptons que si les mythes prtendent exprimer la ralit, ils n'en constituent qu'une interprtation. Ainsi le doyen J. Carbonnier a-t-il pu heureusement qualifier le
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Code civil de symbole du [p. 65] temps arrt , en faisant remarquer qu'il est le seul des cinq codes napoloniens tre rest fidle son architecture originelle, quoique son contenu, en prs de deux sicles, ait t considrablement boulevers. Cette apparente fixit appartient la pense traditionnelle qui, dans les mythes recenss par les ethnologues, entend montrer que le futur doit se modeler sur le prsent, lequel doit tre fidle au pass. La loi appartient elle aussi ces arborescences dont les lignes s'estompent dans le mythe. On continue proclamer qu'elle procde de la volont populaire. En fait, aujourd'hui, 90% des lois votes par le Parlement sont prpares dans les bureaux des ministres et procdent de l'initiative gouvernementale. Mais la figure mythique du Peuple lgislateur fait toujours partie de nos reprsentations juridiques. Cependant, l'utilisation de la pense mythique n'est pas le seul trait rapprocher socits traditionnelles et modernes. 2. L'inachvement du Droit. Comme nous l'avons vu, dans les socits traditionnelles, le Droit est souvent indtermin et requiert l'action de l'homme pour se prsenter sous une forme acheve. Nous avons galement constat que la priode rvolutionnaire a vu l'apoge du dsir plurisculaire de l'Occident d'objectivation du Droit. Or les XIXe et XXe sicles voient ce rve s'effacer, et se multiplier les emprunts la logique des socits traditionnelles, pour lesquelles le Droit a besoin, pour exister pleinement, du concours de la socit et de ses reprsentants. En l'occurrence, les juges, les praticiens et les administrateurs. La Rvolution avait voulu la mort de la jurisprudence : celle-ci revient en force quelques dcennies aprs le Code civil. Autant que par ses tribunaux, la socit contrle les transformations du Droit par l'intermdiaire des praticiens. Ceux-ci dveloppent des formules juridiques nouvelles (dans les rgimes matrimoniaux, le Droit des assurances, celui de la [p. 66] coproprit) Il en va de mme des diverses administrations dont les pouvoirs considrables en matire conomique, sociale, dans les domaines de l'urbanisme et de l'environnement, les conduit dfinir constamment le contenu concret des droits subjectifs de chacun (le classement d'un terrain en telle ou telle zone modifie profondment les droits de son propritaire). La loi pse donc infiniment moins qu'on ne le croit dans notre Droit positif : celui-ci dpend largement de l'action des gens de justice et des administrateurs. D'ailleurs, l'existence de lois-cadres, lois-programmes, lois d'orientation n'est-elle pas l'aveu implicite que le Droit ne dcoule pas principalement de la loi ? 3. Les difficults du changement juridique. Les lignes qui prcdent expliquent que nous retrouvions un trait dj observ dans les socits traditionnelles : les difficults l'institutionnalisation d'un pouvoir d'innovation dans le champ juridique. En thorie, tout est simple : ce qu'a dict une loi, une autre peut le dfaire. Il n'en va pas de mme en pratique. Car on ne change pas la jurisprudence ou la pratique administrative aussi facilement que la loi. En fait, les
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modifications que les juges et les administrateurs apportent leur pratique sont comparables celles qu'une socit traditionnelle fait subir sa coutume : il y faut du temps, celui dont ont besoin les acteurs juridiques pour intrioriser les nouvelles rgles. Dans bien des cas d'ailleurs, l'administration s'affranchit du respect du Droit. Contrairement au mythe de la hirarchie des sources du Droit o elle se trouve place en premier, la loi voit sans cesse se rtrcir les limites de son royaume. La coutume, toujours minore dans les manuels de Droit (les juristes gardent son encontre une invincible mfiance) est en ralit dterminante dans le Droit des affaires, le Droit social, le Droit commercial na-[p. 67] tional et international, autrement dit dans les domaines o l'on cherche plus parvenir un accord par la ngociation que par le strict respect des normes, autre trait frquent dans les socits traditionnelles. 4. L'htrognit du Droit. Notre idologie juridique repose toujours sur les principes de 1789 : la loi doit tre la mme pour tous, les groupes doivent s'effacer devant les individus. La ralit est toute autre. Celle des faits tout d'abord : le pluralisme juridique nous a appris que des groupes sociaux non reconnus par le Droit officiel engendraient et sanctionnaient leur propre Droit. Celle du Droit positif ensuite. Son volution va dans le sens d'une multiplication des statuts particuliers et drogatoires au Droit commun (particulirement sensible dans les Droits du travail ou de la Scurit sociale, domaines o la hirarchisation de notre socit en groupes distincts est fort perceptible). On peut voir un autre signe de cette htrognit croissante du Droit (qui voque celle des socits traditionnelles) dans la multiplication des disciplines juridiques, dont tmoignent les intituls des manuels de Droit. Les anciennes divisions que l'on croyait autrefois logiques (Droit public, Droit priv, Droit civil, Droit pnal, etc.) se brisent, laissant apparatre d'autres Droits. Ceux-ci correspondent en fait l'existence de groupes, qu'ils rgissent, mais qui aussi les contrlent : Droit rural, Droit des affaires, Droit de la Scurit sociale, Droit de l'urbanisme, Droit du travail, Droit syndical, Droit notarial, Droit des loyers, Droit des assurances, Droit de l'environnement, etc. Ces divers Droits constituent autant de zones de rsistance correspondant des groupes rticents aux modifications imposes de l'extrieur. Tous les exemples que nous avons cits jusqu'ici [p. 68] convergent pour montrer que le fonctionnement rel de nos socits modernes emprunte largement la pense juridique traditionnelle. Ainsi se trouve justifi une partie de notre hypothse : des logiques semblables peuvent tre identifies dans des socits dont les archtypes sont contraires. Mais il faut aller plus loin et remarquer que, conformment aux principes du pluralisme juridique, ces logiques diffrentes traduisent l'existence de Droits eux aussi diffrents, l'intrieur mme de notre propre socit. Car sous l'clat des Droits officiels dont s'illumine le Pouvoir, qui veut les voir trouve des Droits cachs.
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5. Droits cachs et pense juridique traditionnelle. Si l'on observe le fonctionnement rel de notre socit, on s'aperoit que, lorsqu'un groupe a la possibilit de se soustraire l'autorit de l'tat et celle de la loi, il ne disparat pas pour autant dans le trou noir du non-Droit. Sa mcanique est alors rgie par d'autres systmes de Droits, dont les principes sont ceux que les anthropologues ont dj vus l'uvre dans les socits traditionnelles. L'vitement des Droits officiels est frquent. Bien des communauts (familles, associations, partis politiques, syndicats, glises, ordres professionnels) possdent leur propre rgulation, dont les sanctions sont familires aux anthropologues : sanctions psychologiques (avertissement, blme, autocritique), ostracisme, exclusion. Elles cherchent en gnral rgler elles-mmes leurs conflits. Le recours aux tribunaux tatiques ne se produit qu'en dernire extrmit, ou lorsque le conflit oppose un membre de la communaut quelqu'un qui lui est tranger (les habitants d'un mme village en appelleront moins facilement au juge que ceux de villages diffrents) : on retrouve l la rgle de distance sociale. Ce dualisme Droits officiels / Droits cachs traduit-il l'opposition bien connue entre l'tat et la socit ci-[p. 69] vile ? C'est souvent le cas, mais il peut fort bien la dpasser. En fait, la pense juridique traditionnelle opre au cur mme de l'tat, au sein de la haute fonction publique et de la classe politiquement dirigeante, comme l'a montr M. Alliot : Diversification et complmentarit. Dans bien des socits traditionnelles non centralises, le pluralisme sociologique (les groupes sont identifis et valoriss) et politique (des personnages divers dtiennent des pouvoirs diffrents) est reconnu, et conu comme bnfique : pluriels, les groupes et dtenteurs de pouvoir sont unis par leur complmentarit. La tendance la diversification et la complmentarit est galement trs forte dans la classe politico-administrative franaise. Directions et bureaux de ministre, grands corps, partis : chacun argue de sa comptence pour s'assurer une position particulire et faire sentir aux autres groupes qu'ils ont besoin de lui. Plus que les normes du Droit constitutionnel et du Droit administratif, cette diversification constitue le vritable fondement des rgles non crites (ou crites) de rpartition des emplois et des fonctions. Recherche de l'unanimit. La ressemblance entre les socits traditionnelles et certains groupes de notre propre socit se confirme quand on constate l'importance attache l'unanimit. Celle-ci est d'autant plus ncessaire dans les groupes dpourvus d'un pouvoir de coercition suprieur. L'objectif n'est pas ici de dgager une majorit et une minorit, mais de trouver une position acceptable par tous. Ce qui peut prendre du temps, aussi bien dans la palabre africaine que dans les commissions interministrielles. On pourrait sans doute aller plus vite en se rfrant, comme dans les Droits officiels, la norme codifie ou au prcdent connu, mais on y perdrait quant l'efficacit de la dcision prise. Cette prfrence accorde la conciliation se retrouve dans le rglement des conflits.
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Conciliation et rglement des conflits. Nous savons que, dans les socits traditionnelles, l'intrieur d'un mme groupe, on prfre recourir la conciliation plutt qu' l'affrontement. Il en va de mme dans nos propres communauts. Non seulement elles essaient de circonscrire les conflits en leur sein ( on lave son linge sale en famille ), mais prfrent parvenir concilier les parties qu' les dpartager en dsignant un coupable et un innocent ( un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procs ). tout le moins essaie-t-on de parvenir un auto-amendement de la part du fautif, ou d'obtenir son adhsion sa sanction (attitude galement caractristique des socits orientales, o le Droit est en dfaveur). Dans les grands corps franais aussi on s'efforce de rgler entre soi les conflits, souvent par la discussion et la compensation. [p. 70] Il reste expliquer pourquoi l'existence de ces systmes de rgulation est la plupart du temps cele. En effet, peu de hauts fonctionnaires sont prts reconnatre ouvertement que la machine gouvernementale ne fonctionne pas suivant les normes des Droits constitutionnel et administratif. De mme les magistrats se prsentent-ils souvent comme les gardiens du Droit, alors que des tudes rcentes 1 ont montr que, de nos jours, plus de deux litiges sur trois sont tranchs en fait (ce qui signifie que les droits subjectifs objets de contestation se verront reconnatre, dnier ou altrer par le juge sans qu'il y ait recours des dispositions de Droit positif, si ce n'est de faon purement formelle). Pour des raisons culturelles et historiques, notre Droit positif a institutionnalis l'archtype de la soumission. Il est donc logique que les Droits officiels le reproduisent, en surdterminant l'tat et la loi et, paralllement, que rgne un silence rarement troubl sur les autres Droits qui eux mettent en uvre d'autres mcanismes, issus d'autres archtypes. Observons enfin que ceux-l mme qui, pour se rpartir le pouvoir, s'en remettent aux Droits cachs, trouvent un intrt vident imposer aux autres, ceux dont ils attendent la soumission, le modle des Droits officiels, qui la valorisent. Comme l'crit M. Alliot : Le systme mythique du Droit des manuels n'intervient pas quand il s'agit de dfinir les positions et de prendre les dcisions au plus haut niveau. Il intervient aussitt aprs pour viter 54 millions de Franais de voir que la loi rsulte des visions et des conflits d'un petit nombre et pour leur faire admettre qu'ils doivent y obir parce qu'elle exprime leur volont. Pour l'ensemble de la so-[p. 71] cit comme pour chacun de ses membres, l'apparence rationnelle et unitaire du systme des manuels cache une autre ralit, plurale, conflictuelle et multiforme que l'anthropologie aide dcouvrir quand elle reconnat que penser le monde c'est penser le Droit. ceux qui, cependant, douteraient encore, on peut livrer d'autres interprtations de notre Droit positif attestant la permanence en son sein de la logique juridique traditionnelle.
1
Cf. T. Ivainer, L'interprtation des faits en Droit, Paris, LGDJ, 1988 ; E. Serverin, De la jurisprudence en Droit priv, thorie d'une pratique, Lyon, 1985 ; M. Saluden, Le phnomne de la jurisprudence, tude sociologique, thse Paris II (polycopie), 1983.
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III. Interprtations anthropologiques du Droit positif franais
En l'tat actuel des recherches, deux domaines les justifient plus particulirement : le Droit de la famille, les procdures alternatives de rglement des conflits. 1. Droit de la famille. Il ne faut pas sourire de l'exemple : pour l'homme moderne, la route est, avec la feuille d'impt, le lieu de plus haute intensit juridique, celui o il rencontre le plus fortement la pression de la rgle de Droit a pu crire juste titre le doyen J. Carbonnier (on pourrait ajouter les formulaires de Scurit sociale ces incrustations du Droit). Remarquons qu'il ne cite pas la famille qui, conue de plus en plus comme un cocon protecteur (ce serait le cas de 33% des familles en 1988), se meut le plus souvent dans le non-Droit. Il existe cependant un Droit de la famille, qui nous intresse un double titre : d'abord parce que, proche ou lointain par rapport la ralit, il traduit une certaine ide de la famille, que notre socit a choisi de valoriser en la juridicisant ; ensuite parce qu' le lire, l'anthropologue y prouve des tonnements, en mme temps qu'il y retrouve des habitudes. Commenons par les tonnements : ils naissent au sujet de la division sexuelle du travail et du Droit de la filiation. [p. 72] A) Division sexuelle du travail. La trs grande majorit des socits ont juridicis la division sexuelle du travail. la femme reviennent certaines tches, l'homme d'autres, dont le contenu peut varier (et parfois mme s'inverser suivant les socits). En gnral, cet ordonnancement se fait sous le signe de la prminence du sexe masculin sur le fminin, mais il institue galement la complmentarit entre les sexes. Notre Droit positif tend y substituer les notions d'association (l'art. 1398 Code civ. qualifie le mariage de contrat) et d'galit entre les sexes. On observe une volution parallle en Droit du travail (des lois rptition instituent l'galit salariale) et dans les pratiques administratives (plus de monopole masculin dans les formalits administratives). En quarante ans, notre socit aurait donc mis fin un modle plurimillnaire et quasi universel. En fait, le doute s'impose. Bien des enqutes montrent en effet que derrire le contrat, le statut s'affirme toujours, mme si c'est avec moins de force qu'auparavant. On sait
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bien que le travail des femmes reste concentr dans certaines fonctions : secrtariat (97,6%), personnel de service (81,1%), emplois de bureau non qualifis (71%) dont le caractre infrieur traduit bien le dcalage entre les murs et le Droit officiel. D'autres signes vont dans le mme sens : en 1987, le taux de chmage des femmes tait suprieur de moiti celui des hommes ; l'cart entre le salaire moyen des hommes et celui des femmes tait la mme date de 14,9% pour les cadres moyens ; les hommes actifs g de 18 64 ans consacrent en moyenne une heure trente-huit par jour aux activits mnagres, soit deux fois moins que les femmes. On peut toujours penser que l'volution vers l'galit (surtout sensible dans les pays industrialiss) se poursuivra. la lumire de son exprience, l'anthropologue est port souhaiter que se produise un dcouplage entre la recherche de l'galit et l'augmentation de l'indiffrenciation. Le meilleur modle serait sans doute celui o les sexes rempliraient des tches diffrentes sans que l'un l'emporte sur l'autre, ce qui suppose, au minimum, que les occupations valorisantes et celles qui le sont moins soient quitablement rparties. [p. 73] B) Droit de la filiation et nouveaux modes de procration. C'est la parole qui fait la filiation, c'est la parole qui la retire. Ce proverbe Samo (BurkinaFaso) montre bien que le Droit de la filiation est une production culturelle, base certes sur des conditions naturelles, mais qui possde par rapport elles une autonomie certaine. En effet, tout systme de filiation, traditionnel ou moderne, apparat comme le traitement de quelques invariants biologiques universels 1 : la reproduction implique dans l'espce humaine le concours de deux sexes ; elle entrane une succession de gnrations dont l'ordre ne peut tre invers (la gnration des parents est antrieure celle des enfants) ; un ordre de succession des naissances au sein d'une mme gnration classe les individus en ans et en cadets, et des lignes parallles de descendance sont issues des individus ainsi classs. partir de ces invariants, les socits, en fonction de leurs choix culturels, ont labor divers systmes de filiation 2 . Les ntres ont choisi la filiation cognatique, ou indiffrencie (avec une inflexion patrilinaire qui a pratiquement disparu avec les rformes de 1986 portant sur la transmission du nom). Ces variations culturelles traduisent la part du construit dans les conceptions des rapports familiaux, au point que C. Lvi-Strauss a pu crire que les systmes de parent n'existaient que dans la conscience des hommes. Or l'anthropologue constate que, si les socits traditionnelles ont la plupart du temps une conception abstraite de la parent qu'elles loignent des contraintes biologiques en multipliant fictions et prsomptions, nos propres socits
1 2
Cf. F. Hritier-Auge, La cuisse de Jupiter. Rflexions sur les nouveaux modes de procration, LHomme, 94, 1985, 5-22. Cf. infra, p. 96-101.
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connaissent depuis quelques temps le mouvement inverse : la filiation tend s'identifier l'engendrement. D'abord parce que la [p. 74] technique permet des manipulations autrefois impossibles. Ensuite parce que, nues face la mort, nos socits ont transform le devoir de descendance traditionnel en un droit l'enfant moderne. Un proverbe Bambara dit : La mort n'a pas de remde, si ce n'est l'enfant. Nous pouvons le rpter, mais sa porte n'est pas la mme. Pour les socits traditionnelles, la mort qu'il convient surtout d'viter est celle du lignage. Pour nos socits, c'est notre propre mort, individuelle, qu'il s'agit de conjurer : d'o l'importance d'avoir un enfant qui provienne bien de soi, quitte s'en remettre des interventions mdicales pnibles et intimes, souvent rptes. Primat de la culture ou de la nature : les nouveaux modes de procration illustrent bien ce dbat. Toutes les socits considrent la strilit comme un malheur (partout, des degrs divers, le mariage possde une fonction procrative). Les socits traditionnelles essaient, elles aussi, d'y remdier par des cures et des mdications. Mais elles exercent plus volontiers leurs efforts dans les domaines de l'abstraction. Par un jeu de fictions, elles parviennent des rsultats qui sont structurellement identiques ceux que la mdecine moderne a rcemment atteints. Ainsi, chez les Samo, une fillette peut-elle tre donne en mariage ds sa naissance. Devenue pubre, elle entretient des relations officielles avec un amant, puis va vivre avec son mari : l'enfant qui nat est alors considr comme le premier-n de son union lgitime. D'autre part, une femme ne peut avoir qu'un mari lgitime, mme si, en cas de sparation, elle peut connatre des unions secondaires avec des hommes dont elle aura des enfants. En revanche, un homme peut avoir plusieurs pouses lgitimes successivement, et si elles le quittent de son vivant, il reste en droit le pre de tous les enfants qu'elles mettront postrieurement au monde en s'unissant d'autres hommes. Grce ces stratagmes, un homme impuissant ou st-[p. 75] rile peut tre pourvu d'une abondante descendance lgitime. Ce dispositif est structurellement identique ce que nous nommons l'insmination par donneur. Ces rapprochements anthropologiques ne doivent pas nous dissimuler la nouveaut des modes de procration rcemment dcouverts. D'une part ceux-ci dissocient sexualit et reproduction ; d'autre part, les socits traditionnelles manipulent les rapports de parent, les modernes leurs vecteurs biologiques ; enfin, les nouveaux modes de procration sont le fait d'une civilisation technicienne et marchande, qui risque d'aller jusqu' faire du corps humain une chose soumise aux lois d'un march conomique. Les exemples jusqu'ici cits traduisent donc plutt des divergences entre socits traditionnelles et modernes. D'autres paraissent familiers l'anthropologue. Citons en ce sens la permanence de l'interdit de l'inceste et la persistance de modles non nuclaires de la famille. C) Prohibition de l'inceste et homogamie socio-conomique. ... dans tous les cas, la parole de l'criture Tu quitteras ton pre et ta mre fournit sa rgle d'or (ou, si l'on prfre, sa loi d'airain) l'tat de socit , a pu crire C. Lvi-
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Strauss. Pratiquement toutes les socits, en effet, veillent interdire l'union entre parents par le sang ou par alliance considrs comme trop proches, les degrs dfinissant cette proximit variant eux-mmes dans le temps et l'espace. La plupart des anthropologues pensent que l'inceste, pulsion naturelle, est rprim pour permettre la communication entre groupes sociaux diffrents, dont l'un des instruments est l'change des conjoints. On constatera que si le Droit franais prend en compte l'inceste, il le fait fort discrtement. Les premiers codes napoloniens ne le dfinissent ni ne le nomment (c'est la doctrine qui s'en chargera en 1899). Du Code civil de 1804 nos jours, l'volution peut se rsumer en deux traits. [p. 76] Restriction de l'interdit sur le plan civil (il concerne surtout la filiation, ce qui montre que pour le lgislateur, autorit parentale et acte sexuel doivent s'exclure), rpression plus marque sur le plan pnal. Malgr la discrtion dont le Droit positif continue entourer l'inceste, l'anthropologue peut s'tonner de la permanence de sa prohibition. En effet, celle-ci peut se comprendre dans les socits traditionnelles, o l'organisation sociale, conomique et politique est en gnral trs dtermine par les groupes familiaux : la famille y joue plus de rles que dans les ntres. Permettre aux groupes familiaux de se replier sur eux-mmes ce qui rsulterait de la licit de l'inceste serait une attitude suicidaire. Mais dans nos socits, les stratgies de conqute des avantages conomiques, politiques et sociaux ne sont pas rductibles aux mcanismes de l'alliance matrimoniale. Les rponses sont ici difficiles. Pour C. Lvi-Strauss, il n'est pas exclu que cet interdit disparaisse un jour, si on lui substitue d'autres moyens d'assurer la cohsion sociale. Suivant F. Hritier et F. Zonabend, l'interdit de l'inceste reste central parce que, mme dans les socits modernes, il se pourrait bien qu'on retrouve, sous le manteau des stratgies d'ordre apparemment seulement politiques ou conomiques, des choix et des mcanismes dont les rgles sont directement empruntes aux systmes de parent que les anthropologues voient fonctionner dans les socits traditionnelles. L'hypothse est sduisante. cette heure, elle reste cependant tre dmontre plus compltement pour tre admise. On remarquera enfin que si la prohibition de l'inceste semble rpondre ngativement un dsir quasi universel d'union au plus proche dans le cercle parental, notre Droit positif laisse le champ libre ce dsir de proximit matrimoniale, condition qu'il s'exprime sur le plan socio-conomique. En effet, le Droit positif s'inscrit dans la catgorie nomme par les anthropo-[p. 77] logues systmes complexes de parent change gnralis. Une fois franchi le cercle des parents incestueux, notre Droit ne prescrit aucun mariage prfrentiel : la libert de choix est juridiquement totale. L'change gnralis n'est pas inconnu des socits traditionnelles. Mais il est surtout rpandu dans les socits modernes. En effet, il autorise en principe la rpartition des individus dans tout l'espace social, mais en fait, sous la couverture de cette libert juridique et grce elle, permet aux diffrenciations sociales, politiques et conomiques de jouer pleinement. Car toutes les enqutes sociologiques menes en France depuis quarante ans prouvent l'existence d'une loi d'homogamie socio-conomique. On se marie prfrentiellement dans la mme catgorie sociale (tendance d'autant plus
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affirme dans les catgories suprieures). Quand la libert de choix est totale, elle ne dbouche nullement sur des rsultats alatoires. Comme dans les socits traditionnelles, o des systmes prescriptifs dirigent les futurs conjoints vers certains types d'union plutt que d'autres, l'individu des socits modernes reproduit dans ses choix la structuration globale de la socit. L'homogamie joue donc le jeu de la stabilit sociale. Il se pourrait aussi qu'elle engendre la sclrose et de redoutables blocages, cachant sous des formes dmocratiques une structure de castes. Car si dans les socits traditionnelles la prohibition de l'inceste sert bien viter aux groupes sociaux les dangers d'un excessif repliement sur eux-mmes, l'homogamie socio-conomique pourrait avoir dans nos socits l'effet inverse. Enfin, on peut se demander si, par un apparent paradoxe, le verrouillage que, dans nos socits, continue assurer l'interdit de l'inceste par rapport nos proches parents n'est justement pas la condition qui permet l'homogamie socio-conomique de jouer pleinement. En interdisant la formation de cellules familiales trop compactes, la prohibition de l'inceste servirait alors [p. 78] ouvrir au dsir de l'identique le champ plus vaste, dans nos socits, des divisions socio-conomiques. D) Persistance de modles non nuclaires de la famille. L'anthropologue est habitu des socits o la famille nuclaire est enchsse dans des structures plus larges. A priori, tel n'est plus le cas des socits modernes, qui consacreraient la disparition de la famille large (et parfois celle de la famille nuclaire, brise par le divorce en familles monoparentales matricentres), et ne verraient dans le mariage qu'un accord consensuel entre deux individus. Le Droit positif franais semble confirmer ces inclinations. D'une part, le mariage est dfini comme un contrat. Peuvent le conclure, sans l'autorisation de leurs parents, des individus majeurs. D'autre part, l'volution lgislative a restreint les dimensions de la famille. Mais les faits nous rvlent des familles aux contours plus vastes. Remarquons tout d'abord avec le doyen J. Carbonnier que l'existence de la loi d'homogamie prouve bien l'influence des parents sur le choix matrimonial : Les parents, aujourd'hui encore, guident le libre choix des enfants vers l'accomplissement de la norme sociale, non plus par voie d'autorit, de consentement juridique, mais par un jeu subtil d'ducation pralable et d'influence point nomm. 1 D'autres faits montrent que le mariage est non seulement un contrat, mais une institution sociale qui unit des individus, et galement des groupes (qui se rassemblent d'ailleurs, lors des vnements marquants : baptmes, communions, mariages, funrailles, etc., ou durant les vacances). L'anthropologue sait que dans beaucoup de socits traditionnelles le mariage n'est vraiment form qu' la naissance du premier enfant. Si le Droit positif ne pose nulle exigence de ce type, nos terminologies de parent [p. 79] traduisent le mme phnomne. Juridiquement, alliance et parent ont des effets communs (devoirs de protection
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J. Carbonnier, Flexible Droit, Paris, LGDJ, 1988, 184.
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mutuelle, obligation alimentaire entre parents et allis de la ligne directe, possibilit d'carter dans un procs le tmoignage des parents ou allis d'une partie, etc.). Mais, en fait, allis et consanguins sont d'abord nettement distingus. On dit des premiers que ce sont des pices rapportes , on les dsigne de faon particulire (en accolant les prfixes beau ou belle devant le terme de parent). En ralit, l'alliance n'est vraiment noue que par la naissance des enfants. C'est leur gnration et par leur mdiation que les allis deviennent des consanguins : les conjoints deviennent des pre et mre, les beaux-parents respectifs se fondent dans la catgorie des grands-parents. Nous savons par ailleurs que, dans les socits traditionnelles, le principe d'unification (patri- ou matrilinaire) est le plus frquent, car il permet de mieux structurer la socit autour de la famille. Notre Droit positif affirme au contraire que la famille est indiffrencie. Mais la pratique est plus subtile. l'heure actuelle, il n'existe gure de famille franaise o l'on ne distingue (en gnral en termes de prestige) entre ligne paternelle et maternelle : on connat toujours mieux sa gnalogie d'un ct que de l'autre, et ces omissions ne sont pas fortuites. Comment expliquer ces dcalages rpts entre le Droit et le fait ? La prminence accorde par le Droit officiel la famille nuclaire n'est sans doute pas innocente. L'tat y trouve un double avantage. D'une part, l'unit nuclaire est une base qui peut lui faciliter ses oprations de quadrillage (il est plus facile de contrler, recenser et taxer des familles nuclaires que des groupes tendus). D'autre part, la famille nuclaire reprsente les valeurs individualistes (consensualisme, autonomie de la volont) qu'il est cens garantir. [p. 80] 2. Les procdures alternatives de rglement des conflits. Notre propre tradition voit dans le jugement un des signes distinctifs de la sanction juridique. Pour les socits traditionnelles, le Droit peut aussi tre prventif, et sa finalit consister surtout dans le rtablissement de la paix sociale, au besoin par des procdures dans lesquelles la dtermination du juste et de l'injuste n'est pas prioritaire 1 . Certains signes semblent montrer qu'aujourd'hui nous redcouvrons ces conceptions. Le doyen J. Carbonnier a pu crire juste titre : Solution d'un litige, apaisement d'un conflit : faire rgner la paix entre les hommes est la fin suprme du Droit, et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du Droit, bien plus clairement que tant de normes ambitieuses. On peut douter que tous les juristes en soient convaincus. Les procdures alternatives de rglement des conflits leur inspirent souvent quelque dfiance. On peut les dfinir a contrario comme des procdures ne se terminant pas par une dcision de type juridictionnel, o le juge, reprsentant l'tat, dtermine une solution cense conforme aux normes juridiques (en fait,
1
Cf. infra, p. 92-93.
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souvent, le juge se forme d'abord une conviction avant de l'habiller de ces normes), qui s'impose aux parties et devient irrvocable quand n'est plus ouverte aucune voie de recours. Les modes non juridictionnels de rglement des conflits peuvent reposer sur la seule initiative des parties (transaction), ou comporter l'intervention d'un tiers (mdiation, conciliation, arbitrage). l'inverse du jugement, ils reposent tous, des degrs divers, sur l'ide de compromis. Or le compromis vise plus la conciliation des intrts en prsence qu' l'application de normes prtablies, et on a pu dmontrer que plus le rglement d'un conflit fait appel l'intervention d'un tiers, plus le recours aux normes se dveloppe [p. 81] car, face ce tiers, les parties doivent rationaliser leurs prtentions, les ordonner en fonction de rgles. Le choix entre le jugement et les modes alternatifs de rglement des conflits procde d'une certaine vision de l'ordre social et des manires dont il peut tre mis en jeu. E. Le Roy distingue quatre attitudes fondamentales 1 . La premire est l'ordre accept : les parties rglent elles-mmes leurs diffrends. La seconde est l'ordre ngoci : les diffrends deviennent des conflits dans lesquels l'intervention d'un tiers est ncessaire ; on cherche rtablir la paix par divers moyens, les normes juridiques jouant le rle de modles, non d'impratifs. Le passage l'ordre impos tmoigne de la transformation des conflits en litiges, tranchs par un juge qui doit appliquer le Droit positif. Enfin, l'ordre contest voit jouer la loi du plus fort ou du plus habile : aucune autorit extrieure ne s'interpose entre les parties, dont chacune utilise les moyens qu'elle juge adquats pour triompher de l'autre, les normes juridiques tant contestes ou volontairement ignores. Ce modle est pleinement anthropologique, car il rend compte des diffrents modes de rglement des conflits qu'on peut voir fonctionner dans les socits traditionnelles et modernes. Les premires ne sont pas identiques aux secondes. Car si l'ordre accept et l'ordre contest sont prsents dans toutes les socits, certains autres ordres en sont absents, et surtout certaines socits valorisent des ordres plus que d'autres. Ainsi, l'ordre impos n'existe pas dans les socits lmentaires, caractrises par l'absence d'autorit lgislative ou judiciaire. En revanche, le Droit officiel de nos propres socits (socits complexes) le valorise tout particulirement, mme si beaucoup de diffrends y sont [p. 82] rgls par le recours l'ordre accept et l'ordre ngoci. Mais les jugements contentieux, expression de l'ordre impos, ne sont pas pour autant l'exclusive des socits complexes, les socits traditionnelles semi-complexes (celles o le pouvoir politique est diffrenci du pouvoir parental) les connaissent aussi. Ces particularismes ne sont pas le fruit du hasard, mais plutt d'une loi de tendance. Si les socits traditionnelles connaissent surtout les ordres accept et ngoci, et si le Droit officiel des socits modernes valorise particulirement l'ordre impos, c'est parce que les premires, l'inverse des autres, rpugnent s'en remettre une autorit extrieure (l'adage nul n'est cens se faire justice lui-mme
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Cf. E. LE Roy, La conciliation et les modes prcontentieux de rglement des conflits, Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, 12, 1987, 39-50.
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exprime pour nous un progrs ; pour les socits traditionnelles, il s'agirait plutt d'une rgression). Notre Droit positif et son enseignement mettent l'accent sur l'ordre impos et le jugement, parce que ceux-ci manent directement de l'tat qui joue dans notre socit et son imaginaire le rle que l'on sait. Mais ceci ne doit pas nous dissimuler le fait, que dans nos socits, l'instar des socits traditionnelles, la plupart des diffrends sont sans doute rgls par les techniques propres aux ordres accept et ngoci. L'ordre ngoci jouit d'ailleurs d'une popularit croissante parmi les Franais (dont un quart seulement estime qu'il peut avoir confiance en la justice) 1 . Depuis une dizaine d'annes, on a tent de mettre en place des procdures judiciaires et extra-judiciaires bases sur la conciliation et l'arbitrage. L'tat peut lui-mme les avaliser. D'une part, elles lui permettent de remdier l'encombrement des prtoires. D'autre part, elles concernent souvent des conflits peu importants. Enfin, elles peuvent correspondre des quasi-privilges qu'oc-[p. 83] troie l'tat certains acteurs de la vie sociale et conomique (juridiction des prud'hommes pour les conflits du travail ; tribunaux de commerce) : ceux-ci peuvent rgler euxmmes leurs diffrends, au moins en premire instance. Mais l'ordre ngoci et l'ordre accept rgnent galement dans nombre de communauts, dont les activits au total, occupent un champ beaucoup plus large que celui reconnu l'ordre impos (groupes marginaux et dlinquants ; familles nuclaires, associations, minorits ethniques, etc.). Il faut donc rompre avec les vieux concepts volutionnistes. Occults par le Droit officiel, les ordres accept et ngoci jouent dans notre propre socit un rle insouponn. Par ailleurs, les procdures alternatives de rglements des conflits qu'ils mettent en uvre ne sont pas les vestiges d'une justice prive cense rgner dans notre pass et que reflteraient les socits traditionnelles. Des similitudes existent bien. Elles rsident dans les mcanismes que nos socits modernes rinventent quand elles estiment que certains types de litiges peuvent tre mieux rsolus par l'ordre ngoci que par l'ordre impos. Mais les contextes sociopolitiques n'en sont pas moins trs diffrents. Dans la plupart des socits traditionnelles, les ordres accept et ngoci correspondent des formes de division sociale peu pousses, ainsi qu' la relative indiffrenciation du pouvoir politique. Dans les socits modernes, l'tat s'efforce de contrler les manifestations de ces ordres : soit le Droit positif les nie, soit il les tolre en leur superposant le recours l'ordre impos (les appels contre les dcisions des juridictions d'exception telles que les tribunaux de commerce ou les conseils de prud'hommes sont ports devant les cours d'appel).
Cf. Y. Baraquin, Les Franais et la justice civile, Paris, La Documentation franaise, 1975.
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[p. 84]
CHAPITRE III
L'ACCULTURATION JURIDIQUE
Elles [les lois] doivent tre tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir une autre. Montesquieu, LEsprit des lois.
Le Droit compar offre de multiples exemples d'emprunts d'un Droit un autre. L'anthropologie juridique s'attache aux phnomnes de transferts plus amples, en utilisant la notion d'acculturation juridique. On peut la dfinir comme la transformation globale que subit un systme juridique au contact d'un autre, processus impliquant la mise en uvre de moyens de contrainte de nature et de degrs divers et pouvant, rpondre certains besoins de la socit qui la subit. Cette transformation peut tre unilatrale (un seul des Droits se trouve modifi, ou mme supprim), ou rciproque (chacun des Droits se modifiera au contact de l'autre). Les phnomnes de rception des Droits ont toujours retenu l'attention des juristes 1 , mais peu d'entre eux se [p. 85] sont intresss l'effectivit de tels transferts lorsque s'y trouvent impliqus des Droits traditionnels. tant donn les diffrences existant entre les Droits traditionnels et les Droits modernes 2 , l'acculturation juridique ctoie souvent la dculturation. Nous tudierons tout d'abord les conditions gnrales de l'acculturation des Droits traditionnels, avant d'envisager son contenu.
Cf. par ex. : A. C. Papachristos, La rception des droits privs trangers comme phnomne de sociologique juridique, Paris, LGDJ, 1975 ; J. Gaudemet, Les transferts de Droit, L'anne sociologique, 27, 1976, 29-59 Les modalits de rception du Droit la lumire de l'histoire comparative, dans Le nuove frontiere del diritto e il problema dell'unificazione, I, Ed. Giuffr, 1979 ; E. Agostini, Droit compar, Paris, PUF, 1988, 243-322. Cf. supra, p. 46-62.
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I. Transferts de Droits et acculturation des Droits traditionnels
Tout systme de Droit est l'manation d'une culture. Quand se trouvent en contact plusieurs cultures trs diffrentes, les transferts de Droits des unes aux autres revtant les caractres de l'acculturation exigent la transformation, sinon l'abandon, des valeurs sur lesquelles reposent leurs systmes juridiques. La thorie de M. Alliot 1 met en vidence l'ampleur de ces transformations, tout particulirement dans le contexte de la colonisation. 1. Acculturation juridique et colonisation. Pour les socits traditionnelles, c'est travers le mythe et ses rptitions rituelles qu'est vcue l'adhsion l'ordre du monde. Les socits modernes ont invent d'autres [p. 86] absolus, auxquels se rfre la loi. Le premier absolu peut tre celui de la loi ellemme : gyptiens et Msopotamiens pensaient que la loi astrologique et la loi royale s'imposaient tout et tous comme un principe ternel. partir des Grecs, l'absolu se dplace dans la nature : d'abord expression de la volont des dieux, la loi est lgitime (Ve sicle av. J.-C.) par sa conformit l'ordre universel. L'exprience occidentale emprunta deux voies pour dcouvrir cet ordre. Soit la Raison : les auteurs qui, partir du milieu du Moyen ge, participrent la renaissance du Droit romain, clbraient sa conformit la Raison et la Nature. Soit la Tradition : partir du XIIIe, les juges royaux anglais se rfrrent essentiellement au prcdent, inaugurant le systme de la Common Law. Mais l'poque contemporaine (XIXe-XXe sicles) on prouva de plus en plus de difficults concilier la diversit des systmes juridiques avec celle d'un ordre naturel. Aussi l'absolu de la loi se dplaa-t-il une nouvelle fois : de nos jours, l'instrument lgislatif ne sert plus raliser d'abord un ordre naturel ou rationnel,
1
Cf. M. Alliot, L'acculturation juridique, dans Ethnologie gnrale (dir. J. Poirier), Paris, Gallimard, 1968, 1180-1236, et galement N. Rouland, Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, 1990. M. Alliot insiste sur la manire dont voluent les coutumes. Aux explications nouvelles qui se multiplient en priode d'acculturation correspondent des applications nouvelles : Quand la mentalit se transforme, on cherche ce type d'hritage [d'oncle utrin neveu] des raisons compatibles avec la pense nouvelle ; on songe alors que, dans la famille matrilocale, le neveu a depuis l'enfance travaill pour son oncle et qu'il est juste qu'au dcs de celui qu'il a enrichi, il soit rcompens en recueillant ses biens. Mais cette nouvelle explication vaut pour d'autres cas galement, par exemple pour la succession au pre lorsque, la famille patrilocale se rpandant, cest pour lui que le fils a travaill : une nouvelle rgle apparat, celle selon laquelle on hrite les biens qu'on a aid crer ou faire fructifier.
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mais surtout celui qu'une socit se propose d'atteindre, et qu'elle dfinit dans des idologies, des programmes et des projets. Ces divers absolus de la loi sont aussi des mythes. Mais les valeurs qu'ils instituent sont profondment diffrentes de celles des socits traditionnelles. Or, d'une faon gnrale, les transferts juridiques ne s'accomplissent de faon satisfaisante c'est--dire sans trop perturber la socit rceptrice que lorsque celle-ci est engage dans une mutation rendant ncessaire l'adoption d'un Droit nouveau, et que le Droit transfr vient d'une socit dont les traits fondamentaux ne diffrent gure de la socit rceptrice (emprunts de lgislations entre les cits grecques) ou est considr par elle comme indpendant de la socit dans laquelle il est n et susceptible d'tre adopt par tout autre (rception du Droit islamique dans de nombreux pays mu-[p. 87] sulmans, ou des Droits europens par plusieurs tats du Tiers Monde). Or, si la colonisation a bien provoqu une profonde mutation des socits traditionnelles, les deux autres conditions ne pouvaient tre remplies. C'est pourquoi, durant l'poque coloniale et mme aprs les Indpendances, les rapports entre les Droits autochtones et ceux des colonisateurs sont rarement harmonieux. En tmoigne le modle gnral de Bradford W. Morse, qui entend rendre compte des divers agencements possibles entre Droits autochtones et Droits colonisateurs 1 . Il distingue ainsi la sparation, la coopration, l'incorporation et le rejet. La sparation peut tre quasiment totale : les contacts ne se produisent que par migration ou conflits de lois (attitude de quelques colonies britanniques d'Amrique du Nord au XVIIe vis--vis de certaines nations indiennes avec lesquelles elles avaient pass un trait). Il peut y avoir coopration. Certains critres (territoriaux, ou ratione personae ou materiae) dterminent la comptence des divers systmes juridictionnels. On peut ainsi dcider que les tribunaux et le Droit coloniaux s'appliqueront la fois aux colons et aux autochtones dans les zones effectivement colonises et dans toutes les matires, alors que le Droit autochtone s'appliquera seulement l o le territoire n'est habit que par des autochtones, et dans toutes les matires. L'incorporation tmoigne d'un stade de sujtion plus lev du Droit autochtone : celui-ci est incorpor dans le Droit du colonisateur dans tous les domaines o n'existent pas de contradictions trop flagrantes (le Droit familial n'est en gnral pas incorpor) ; cette intgration peut aboutir une dnaturation du Droit traditionnel dans la mesure o, dans certains cas (colonies anglaises en Asie et en Afrique), [p. 88] les autorits coloniales ont fait appliquer le Droit autochtone par des juridictions qu'elles tablissaient. Une solution plus brutale est celle du rejet du Droit autochtone jug trop primitif par le colonisateur ou les tats qui lui ont succd : ainsi les tribunaux australiens ont-ils rejet le Droit aborigne, de mme que, dans la priode qui a suivi les indpendances, de nombreux tats africains ont refus de reconnatre une valeur juridique aux Droits traditionnels. La coopration et l'incorporation sont videmment les procds les plus subtils.
1
Cf. Bradford W. Morse, Indigenous Law and State Legal Systems : Conflict and Compatibility, in Indigenous Law and the State, Bradford W. Morse-Gordon K Woodman eds, Dordrecht, Foris Publications, 1988, 101-120.
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Leur emploi peut s'accompagner de quelques raffinements qui ont tous pour rsultat de masquer la ralit de la dculturation juridique qu'ils ralisent au dtriment des Droits traditionnels. On peut procder par trait, par voie lgislative ou jurisprudentielle, la validation du Droit traditionnel qui devient en fait une partie du Droit tatique (Convention de la Baie James s'appliquant dans l'Arctique qubcois aux Inuit et aux Indiens Cree depuis 1977). Trs frquemment on fera assumer les fonctions juridictionnelles et politiques par des autochtones ou des mtis (justices de paix indiennes et mtisses en Amrique du Nord). Dans certains cas on va mme plus loin en autorisant expressment les gouvernements tribaux dcider en toute libert de la manire dont les litiges seront rsolus (cas de certaines rserves indiennes aux tats-Unis). On se tromperait en pensant qu'il rsulte ncessairement de cette autonomie une application systmatique du Droit traditionnel. En fait, ces ethnies minoritaires subissent la pression des modes de vie de la socit globale et on doit constater qu'en Amrique du Nord, beaucoup de cours tribales reproduisent le modle juridique occidental. Quelles que soient les nuances avec lesquelles furent appliques ces diffrentes politiques, on notera qu'elles s'exercrent la plupart du temps au dtriment des Droits traditionnels. Si nanmoins, dans certains pays, ceux-ci ont pu rsister jusqu' nos jours l'emprise du [p. 89] colonisateur et des tats postcoloniaux, c'est surtout en raison de la volont des communauts autochtones de prserver leurs Droits et leurs modes de vie originels. L'Afrique noire en est un bon exemple. 2. Pluralisme juridique et rsistance l'acculturation en Afrique noire. Les thories du pluralisme juridique permettent d'interprter de faon satisfaisante l'acculturation juridique en Afrique noire, et les formes de rsistance opposes par les populations la dnaturation de leurs Droits. En effet, si les dominants utilisent les Droits tatiques, largement inspirs, en Afrique noire francophone, par le systme civiliste, les domins recourent d'autres Droits, plus ou moins reconnus durant la priode coloniale, et en gnral officiellement nis par le Droit positif aprs les indpendances. On peut, avec E. Le Roy 1 les classer en quatre catgories. Certains sont anciens (Droits traditionnels et coutumiers), d'autres sont nouveaux (Droits locaux et populaires). Les Droits traditionnels sont ceux que pratiquaient les autochtones avant la colonisation (Droit islamique compris). partir de celle-ci, leur rle va tre progressivement contest et rduit. Dans un premier stade, dit de neutralisation, le colonisateur se contente de lever l'impt, d'organiser le travail forc et d'imposer des prestations en nature, sans intervenir directement dans les affaires locales. Les Droits traditionnels continuent exister, mais les migrations de populations,
1
Cf. E. Le Roy M. Wane, Les techniques traditionnelles de cration des Droits, Encyclopdie juridique de lAfrique, I (Ltat et le Droit), Dakar, 1982, 353-391 ; cf. galement F. Snyder, Customary law and the economy, Journal of African law, 28, 1-2, 1984, 34-43.
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l'impt, le travail forc, les conversions religieuses, l'option de renonciation au statut personnel altrent leur fonctionnement. Les Droits coutumiers n'apparaissent qu'avec la priode d'administration coloniale. Ils rsultent [p. 90] de la rdaction des coutumes, entreprise sous l'impulsion d'es autorits coloniales (doctrine Roume). Ces rdactions, quand elles aboutirent, dnaturrent souvent les Droits traditionnels. La gense des Droits coutumiers correspond, sur le plan conomique, la phase dite d'absorption : jusque-l priphriques la socit autochtone, les rapports marchands se dveloppent sans que soient dans l'immdiat bouleverss les rapports sociaux. La monnaie et l'individualisme apparaissent, ainsi qu'un ordonnancement des juridictions en instance de premier ou de second degr, o sige l'administrateur local. Celui-ci bnficie d'une comptence exclusive en matire criminelle et juge suivant la typologie occidentale des preuves. De nouvelles causes de litiges apparaissent, non prvues par les modes antrieurs de rgulation sociale, ou mettant en jeu des personnes de coutumes diffrentes par suite des migrations de populations. Ces innovations font qu'il devient ncessaire de modifier le Droit traditionnel, transformation qu'opre la rdaction. Les Droits locaux et populaires correspondent une troisime phase de l'volution conomique, dite de dissolution, qui a commenc avant la fin de la priode coloniale, et se poursuit de nos jours. Les conomies des socits deviennent totalement dpendantes du march mondial, la montarisation et l'individualisme s'accroissent encore davantage. Au niveau social, on assiste une dstructuration qui doit mettre en rapport l'organisation sociale avec les nouvelles formes de la vie conomique. Les anciens groupes dominants se fondent dans les nouveaux, ou passent la main des lites de remplacement. Le Droit local reprsente une des formes juridiques de cette transition. Comme le Droit coutumier, il est une sorte d'avatar du Droit traditionnel, mais situ dans une phase d'acculturation plus intense. On peut le [p. 91] dfinir avec E. Le Roy comme ... un systme juridique apparaissant avec le dveloppement de l'influence de l'tat et de son appareil administratif, et dont les modes de formation et de lgitimation sont, pour l'essentiel, dtermins par l'tat, alors que ses modes de fonctionnement sont laisss plus ou moins l'apprciation des autorits locales, dans la perspective d'une vritable dcentralisation administrative . L'originalit du Droit local tient au fait que ce Droit est d'inspiration tatique et rpond la volont de l'tat d'un meilleur contrle des populations, mais qu' l'inverse des processus visant aux mmes rsultats par dnaturation des Droits traditionnels, il repose sur la rinterprtation des catgories juridiques exognes la lumire des conceptions juridiques autochtones. Le Droit local n'est donc pas dpourvu d'une certaine ambigut : il apparat la fois comme Droit des domins, dans la mesure o ceux-ci interviennent directement pour l'adapter leurs besoins, mais aussi comme Droit des dominants, dont il augmente ou maintient l'emprise. Le Bnin et le Sngal ont connu de tels phnomnes de Droit local : en gnral, l'instance de formation
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est une personne morale de droit public introduite dans la hirarchie des institutions tatiques et dote de comptences juridictionnelles spcialises. Les Droits populaires forment une catgorie de droits tendue, et dont le contenu est encore mal connu, en raison de leur caractre non officiel. Plus difficiles discerner, ils constituent pourtant plus le Droit rellement appliqu que les Droits tatiques. Les Droits populaires se forment donc en dehors des instances tatiques, aussi bien en zone urbaine que rurale. Diffrents des Droits tatiques, ils s'loignent galement assez souvent des Droits traditionnels, car ils sont essentiellement innovants. [p. 92]
II. Les mutations provoques par l'acculturation juridique
Afin de mieux saisir l'ampleur des changements juridiques dus l'importation des Droits occidentaux, nous tudierons tout d'abord brivement les traits principaux des Droits traditionnels. Puis nous analyserons les modifications qu'ils ont subies, principalement en Afrique noire 1 . 1. Le contenu des Droits traditionnels. Nous envisagerons successivement le rglement des conflits, les Droits de la famille, des contrats et de la proprit foncire. A) Rglement des conflits. Autour du Droit rde le conflit, ou sa menace. A contrario, l'ide de Bonheur est associe son absence. Dans les ges d'Or d'Ovide et de Lnine, les hommes prosprent sans lois, sans juges ni police. Et mme dans notre monde sublunaire, les gens heureux vivent comme si le Droit n'existait pas a pu crire le doyen J. Carbonnier. Mais l'agressivit est une donne naturelle, inscrite dans notre patrimoine gntique. On peut, avec R. Verdier, distinguer diverses situations dont chacune est plus ou moins propice sa libration ou sa limitation.
Nous ne pouvons ici que rsumer l'extrme. Pour plus de dtails, cf. notre Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, 211-392. Les mmes contingences expliquent que nos exemples concernent surtout les populations d'Afrique noire. Mais il va de soi qu'on pourrait tudier dans la mme optique d'autres parties du monde, et aboutir des constats trs variables, allant de la dculturation au maintien des identits.
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Quand le conflit intervient entre des socits diffrentes, il peut tre qualifi de guerre, et est structur par des relations d'hostilit. Ici, le Droit joue peu : l'essentiel est de remporter la victoire. Pour P. Clastres, les so-[p. 93] cits traditionnelles, jalouses de leur indpendance, sont essentiellement guerrires. Ce raisonnement convainc peu. D'une part, beaucoup de ces socits valorisent la paix et l'harmonie. D'autre part, si l'agressivit est un trait humain, la guerre n'est pas le propre de l'homme. Bien des tudes archologiques montrent que guerre et massacres n'interviennent que trs tardivement dans l'histoire de l'humanit, au Chalcolithique (2500-1500 av. J.-C.). Durant les millions d'annes qui prcdent, l'homme n'tait point un tre de toute douceur. Mais si l'lan nolithique a bien augment la densit dmographique et les capacits de stockage, et donc les ingalits socio-conomiques, il a d aboutir actualiser avec beaucoup plus d'ampleur une violence autrefois limite de petits affrontements, ou dtourne par la ritualisation ou l'vitement. Quand le conflit intervient entre des groupes appartenant une mme socit, il s'intgre dans le systme vindicatoire, structur par des relations d'adversit : l'acte rprhensible doit tre chang contre un autre acte quivalent, ceci suivant des procdures minutieuses ; il peut aussi donner lieu, suivant les cas, composition. Quand le conflit intervient l'intrieur d'un mme groupe, il doit lui rester circonscrit et se rsoudre pacifiquement (conciliation, sacrifices de purification, etc.), car les relations ici mises enjeu sont d'identit. Mais d'autres facteurs peuvent jouer. Pour les historiens de notre Droit et la majorit des juristes de Droit positif, l'intervention d'un tiers (tout particulirement d'une juridiction tatique) dans les conflits doit limiter le dsordre, et fonde le prcepte : Nul n'a le droit de se faire justice lui-mme. Cette interprtation de type volutionniste (l'tat et la paix vont de pair, et inversement) est moins certaine qu'il n'y parat. D'une part, les donnes ethnographiques montrent que beaucoup de socits valorisant la [p. 94] paix ne connaissent pas ou peu de modes de rglement faisant intervenir une tierce partie. D'autre part, des anthropologues ont montr par le biais d'une tude comparative qu'il peut ne pas y avoir corrlation entre l'augmentation de la centralisation du pouvoir et la diminution de la vengeance. 1 D'autres corrlations ont en revanche t plus avres. La premire tient au type d'organisation familiale. Il existe un lien trs net entre la frquence du recours la vengeance dans les socits o domine le principe de la rsidence masculine, qu'elle soit patrilocale, virilocale ou avunculolocale. Cette corrlation s'accentue si l'on ajoute ce facteur celui de la
1
Cf. K. F. et C. S. Otterbein, An eye for an eye, a tooth for a tooth. A cross-cultural study of feuding, American Anthropologist, 67, 1965, 1470-1482 ; internal War : a cross-cultural study, American Anthropologist, 70-2, 1968, 277-289. Cf. la critique d'E. Adamson-Hoebel95] , Droits et Cultures, 15, 1988, 165-170.
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polygamie. On peut expliquer ces corrlations de la manire suivante : la majorit des socits humaines sont rgies par le principe de la domination masculine. Dans la plupart des cas, la division sexuelle du travail laisse l'homme les activits guerrires. Quand l'organisation rsidentielle favorise le regroupement des individus de sexe mle par gnration, il se forme des communauts d'intrts fraternels d'autant plus cohrentes et promptes ragir par la solidarit vindicatoire aux atteintes visant l'un de leurs membres qu'une fois maris, les frres restent proches les uns des autres et sont unis par une communaut de vie. Cette solidarit rsidentielle est accentue par les mariages polygamiques. En effet, le mariage des fils y est plus tardif que dans les monogamiques : duqus plus longtemps ensemble, les demi-frres se sentiront davantage solidaires (telle quelle, cette corrlation est inapplicable nos propres socits. Pour en trouver l'quivalent, il faudrait cher-[p. 95] cher en quels endroits se concentrent les groupes ou individus dtenant par leur statut ou leur richesse le plus de pouvoirs. La Bourse, les tats-majors des grandes entreprises et tablissements financiers, les cercles dirigeants des partis politiques apparatraient sans doute alors comme des lieux de vengeance et de conflits particulirement caractriss : ne dit-on pas que pour y russir, il faut tre un tueur ?). Une autre corrlation est trs nette : en gnral, les socits de chasseurscueilleurs (en tout cas les non-stockeurs, c'est--dire la majorit) privilgient les modes pacifiques de rglements des conflits, l'inverse de celle d'agriculteurs. Le mode de vie des premires leur impose une organisation communautaire pousse. La recherche du gibier, l'tablissement du calendrier et de l'itinraire des migrations dpendent de dcisions qui doivent tre prises en commun, alors que le travail agricole est moins soumis des contraintes collectives. D'autre part et surtout, le nomadisme permet aux individus entre lesquels existe une opposition de la rsoudre par l'loignement plus que par l'affrontement. (Un proverbe bdouin dit bien : Rapprochons nos curs, et loignons nos tentes. ) Enfin, les structures sociopolitiques influent sur l'tendue des modes de rglement dont dispose une socit pour mettre fin aux conflits. Dans les socits lmentaires, le pouvoir est assur dans le cadre de la seule organisation parentale. Pour l'essentiel, c'est aux parties en conflit de trouver une solution en recourant la ngociation, la mdiation ou la vengeance. Dans les socits semilmentaires, il n'existe toujours pas d'autorit centrale, mais l'arbitrage s'ajoute aux modes prcdents. Dans les socits semi-complexes, le pouvoir politique est diffrenci du parental. Le jugement, rendu par le pouvoir politique, s'ajoute aux modes prcdents. Dans les socits complexes, o le pouvoir tatique tend son emprise (les ntres), le jugement [p. 96] tend s'imposer aux autres modes, et liminer la vengeance. B) Relations de parent. Pour notre Droit positif, la volont d'un dfunt, exprime au moment o il tait vivant, se prolonge post mortem, mais le dcd n'est plus qu'un nant juridique. Pour les socits traditionnelles au contraire, les clans ont vocation l'ternit ; les dfunts continuent exister et intervenir dans le monde des vivants, rclamant leurs droits (par exemple en frappant de maladie
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certains individus), ou prouvant ceux des vivants lorsque ces derniers les en sollicitent (preuves judiciaires). L'archologie, qui ne peut inventorier que des vestiges matriels, n'est pas mme ou si peu de nous renseigner sur l'volution de la famille humaine dans l'immensit des temps palolithiques. Mais nous pouvons constater un fait capital. Quand l'homme entre dans ce que nous nommons l'Histoire, non seulement la famille existe, mais les structures parentales revtent des formes dont le raffinement et la complexit sont tels que les socits modernes n'y ont pratiquement rien ajout, mais les ont surtout appauvries, dans la mesure o elles ont transfr l'tat des fonctions qu'assumait la famille. Les systmes de parent des socits traditionnelles ne participent pas ce dclin. Nous exposerons d'abord quelques notions gnrales sur la terminologie de la parent, avant d'tudier les deux axes entre lesquels s'inscrit toute famille : la filiation et l'alliance. Systmes terminologiques de la parent. On doit Morgan la distinction fondamentale entre parent classificatoire (un mme terme peut dsigner des positions gnalogiques diffrentes : on emploie le mme mot pour dsigner le pre et les frres du pre) et descriptive (une mme position gnalogique [p. 97] pourra tre rendue par l'emploi de plusieurs termes : les deux enfants de sexe diffrent d'un mme couple seront appels frre et sur). Les terminologies refltent toujours une certaine conception de la parent et de la famille. Ainsi, dans nos socits, o la famille nuclaire s'est affirme, les termes pre/mre, fils/fille, poux/pouse sont descriptifs : ils ne dsignent qu'une seule position gnalogique ; Comme nous portons moins d'attention nos parents collatraux, les termes qui les dsignent sont en revanche classificatoires. Le terme de neveu s'appliquera indiffremment au fils d'un frre ou d'une sur d'Ego, au fils du frre ou de la sur du conjoint d'Ego, ou au fils du cousin d'Ego. Les socits traditionnelles utilisent souvent la terminologie classificatoire dans les rgles fixant les stratgies matrimoniales : des parents auxquels le mariage est interdit seront nomms frre et sur (mme s'ils ne sont que cousins), ceux auxquels il est prescrit seront appels poux et pouse (alors qu'ils sont cousins). En 1949, G. P. Murdock a pu rassembler en quelques grands types les systmes de parent dessins par l'emploi de ces terminologies :
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Eskimo Hawaen Iroquois Omaha
G [P = X] G=P=X [G = P] X Xm [G = P] Xp Xp G = Germains P = Cousins parallles X = Cousins croiss XP = Cousins croiss patrilatraux, enfants de fa sur du pre. Xm = Cousins croiss matrilatraux, enfants du frre de la mre.
Crow Soudanais
[G = P] Xm G P Xp Xm
(Le nom donn chaque grand type est celui de la population chez laquelle il a t dcrit en premier, mais il peut s'appliquer des socits trs diffrentes.) [p. 98] Le systme esquimau est du mme type que celui de la France actuelle : les frres et surs sont distingus des cousins, mais il ne fait pas de distinction entre cousins parallles et croiss, pas plus que patri- ou matrilinaux. Ce systme valorise la famille nuclaire, situe au cur d'un vaste ensemble de parents cognatiques. En revanche, le systme hawaen privilgie la famille tendue : les cts paternels et maternels sont conjoints, tous les membres de chaque gnration tant dsigns par le mme terme (par exemple la sur du pre et celle de la mre sont appels mres, de mme que sont appels pres le frre du pre et le frre de la mre). La nomenclature iroquoise identifie cousins parallles, aussi bien patri- que matrilatraux, et frres et surs, et les classe part de tous les cousins croiss, ainsi que nous l'avons vu prcdemment. La terminologie soudanaise distingue entre cousins patri- et matrilatraux en assignant un terme particulier (le plus souvent descriptif) chaque cousin, terme diffrent de ceux utiliss pour les frres et surs. Les systmes Crow et Omaha sont identiques en ce qu'ils assimilent les cousins parallles des frres et surs. Mais le systme Crow est matrilinaire et le systme Omaha patrilinaire : dans le premier, Ego distinguera soigneusement entre ses parents matrilatraux, alors qu'il confondra en une seule catgorie ses parents patrilatraux, avec lesquels il a moins de rapports. On remarquera qu'un dernier systme terminologique serait thoriquement concevable, o cousins germains et croiss seraient assimils, et distingus des cousins parallles (soit [G = X] P). Dans l'tat actuel de nos connaissances, il semble qu'aucune socit n'ait fait ce choix.
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La filiation. Tous les individus faisant partie d'un groupe de parents sont parents entre eux, car tous descendent d'un auteur commun, ce dernier pouvant tre trs loign, ou mme mythique (dans ce cas, il peut [p. 99] s'agir d'un animal ou d'un vgtal). Suivant la situation de cet auteur commun, l'axe vertical de la filiation sera plus ou moins tir :
1 / La ligne. Elle comprend les descendants d'un auteur rel encore vivant par rapport Ego. 2 / Le clan. Le clan correspond la longueur maximale de l'axe vertical : il unit les descendants d'un auteur rel, mort ou vivant, un anctre mythique qui, souvent, n'est pas un humain mais un animal ou un vgtal. Le clan met donc en jeu une parent mystique, alors que la ligne et le lignage reposent sur des liens parentaux biologiques. Les clans portent le plus souvent des noms d'animaux ou de vgtaux, qui leur servent s'identifier et se distinguer des autres groupes claniques, en liaison avec les croyances totmiques. 3 / Les lignages. Unissant les descendants d'un anctre rel dcd, les lignages occupent une position intermdiaire entre les lignes et les clans. Leur exten-[p 100] sion gnalogique varie beaucoup suivant les socits : elle peut aller de trois dix gnrations. Le rle des lignages est fondamental dans les socits o les pouvoirs politique et parental ne sont pas diffrencis. Plusieurs systmes de filiation peuvent les organiser.
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La filiation unilinaire, trs frquente, se prsente sous deux formes. Dans la filiation matrilinaire, les relations s'tablissent seulement partir des parents par les femmes. L'enfant n'appartient pas au lignage de son pre ; il doit obir au frre de sa mre. La matrilinarit n'est pas synonyme de matriarcat. La plupart des systmes matrilinaires sont en effet patriarcaux : la transmission des biens et des statuts se fait de l'oncle utrin aux enfants de la mre, et non de la mre aux filles. Cette filiation prend les femmes comme points de rfrence, mais elle peut trs bien avantager les hommes dans les matrilignages. La filiation patrilinaire, atteste la fois dans les socits traditionnelles et modernes, repose sur les parents par les hommes ; elle est en gnral patriarcale (elle tend prdominer dans les socits semi-complexes et complexes, car il est difficile de faire coexister un pouvoir politique essentiellement masculin et une organisation parentale matrilinaire). Cette prdominance du patriarcat dans les deux systmes de filiation atteste que, dans la plupart des cas, les socits ont institu la prvalence du sexe masculin sur le fminin. La filiation indiffrencie ou cognatique. l'inverse des solutions prcdentes, l'appartenance un groupe de parent n'est plus fonde sur le sexe. Tous les descendants d'un individu font partie de son groupe de parent. C'est le systme du Droit positif franais. Rare dans les socits traditionnelles, cette filiation correspond des socits dans lesquelles la famille joue un rle social moindre (socits [p. 101] complexes) : la complexit de la famille crot en raison inverse de celle de la socit. On s'est beaucoup interrog sur les fondements de ces divers systmes de filiation. Certains facteurs sont d'ordre politique : la diffrenciation du pouvoir politique conduit la patrilinarit. D'autres sont de nature conomique : des enqutes menes parmi les Indiens d'Amrique du Nord (Driver et Massey, 1966) montrent que lorsque le travail masculin prdomine, la filiation est patrilinaire, et qu'elle devient matrilinaire lorsque ce sont les activits fminines qui l'emportent. Cependant les indices dfinissant ces corrlations sont faibles. Ce qui signifie que d'autres causes (politiques, sociales, religieuses, etc.) exercent leur influence. L'alliance et la prohibition de l'inceste. L'envie de la femme commence la sur , dit un proverbe Azand. L'horreur de l'inceste, si souvent voque par les juristes, serait donc rien moins que naturelle. Plusieurs thories (R. Fox, M. Godelier) ont t avances pour expliquer la quasi-universalit de la prohibition de l'inceste. l'heure actuelle, c'est celle de C. Lvi-Strauss qui recueille le plus d'avis favorables. Pour ce savant, la prohibition de l'inceste ne peut reposer sur les dangers gntiques attribus aux unions consanguines 1 : celles-ci n'en accroissent les risques que dans une faible proportion et sur peu de gnrations. D'autre part, ce type d'argumentation n'apparat qu' partir du XVIe sicle : si danger il y a, il est curieux qu'on ne l'ait pas cit avant. De plus, l'habitude de vivre ensemble n'est
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Cf. C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, 5-29.
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pas un obstacle au dsir sexuel : dans certaines socits, les futurs poux sont levs ensemble ds leur plus jeune ge. Enfin, si la voix de la nature suffisait interdire l'inceste, pourquoi toutes [p. 102] les socits le proscriraient-elles ? Pour C. Lvi-Strauss, la prohibition de l'inceste repose donc principalement sur des facteurs sociaux. Sous l'apparence d'une formulation ngative, il aboutit en ralit des prescriptions positives, qui tablissent l'change matrimonial, par lequel groupes et socits communiquent entre eux. On renonce pouser ses proches parents, et on accepte de les donner en mariage d'autres groupes familiaux, dont on recevra son tour des conjointes. partir de l se nouent plusieurs systmes d'change matrimoniaux, qui correspondent des types de socits diffrents : dans les systmes lmentaires, sont interdits des parents et prescrits d'autres. Ces systmes sont trs nombreux dans les socits traditionnelles. Ils pratiquent soit l'change restreint (un groupe d'hommes cde ses surs un autre groupe, qui lui donne les siennes en change), soit l'change gnralis (il n'y a plus rciprocit immdiate dans l'enchanement des transferts de conjoints ; ce systme convient des socits plus diffrencies) ; dans les systmes semi-complexes, les prohibitions de mariage sont dictes sur des classes entires de parents, et non plus seulement sur des individus gnalogiquement prciss ; dans les systmes complexes, certains parents sont interdits, mais aucun choix prfrentiel n'est juridiquement prescrit. En gnral, ces systmes complexes, comme celui des Droits positifs occidentaux, sont change gnralis : on peut prendre comme conjoint qui on veut, sans avoir cder en change un de ses parents. En fait, nous avons vu que la loi d'homogamie socio-conomique restreint singulirement la libert de choix institue par le Droit positif. [p. 103] C) Relations contractuelles et communautarisme. Tout en continuant rejeter la thse volutionniste de succession du statut au contrat, on doit observer avec E. Le Roy 1 que dans des socits communautaristes, la conception de l'obligation, la libert des parties et le champ des relations contractuelles sont plus restreints que dans nos socits modernes. La conception de l'obligation est limite par deux grands principes du Droit traditionnel. L'attribution fonctionnelle des statuts (un individu n'est le reprsentant d'un groupe que s'il assume correctement cette fonction), et la rciprocit des droits et des obligations (plus le reprsentant d'un groupe dispose de droits importants, plus ses charges sont lourdes). Autrement dit, l'obligation
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Cf. E. Le Roy, Le systme contractuel du Droit traditionnel wolof, Law in Rural Africa, 22, 1973, 45-56 ; N. Mahoney, Contract and Neighbourly Exchange among the Birwa of Botswana, Journal of African Law, 21-1, 1977, 40-65.
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nat moins au profit ou la charge de l'individu qu' ceux du reprsentant du ou des groupes auxquels il appartient. De mme, certaines obligations qui auraient pour effet de remettre en cause la continuit du groupe ne peuvent se former : ainsi le principe d'exo-intransmissibilit de la terre lignagre interdit-il la cession de la terre un membre tranger au lignage. On notera galement que les contrats rels (forms par la remise de la chose) sont beaucoup plus nombreux que les contrats consensuels (forms par l'accord des volonts des parties) car, par leur matrialit, les premiers permettent, beaucoup mieux que les seconds, le contrle des actes des individus par les groupes. Mais si le contrat porte sur une chose, il traite les choses diffremment suivant la valeur que leur accordent les groupes auxquels appartiennent les parties. Certaines choses ne peuvent faire l'objet d'un accord contractuel entranant leur cession dfinitive : ce sont [p. 104] les biens parentaliss, c'est--dire totalement identifis au groupe familial (terres, autels, instruments de culte). D'autres choses ne pourront tre l'objet de contrats qu'en certaines circonstances et avec l'accord des groupes : ce sont les biens communautaires (champ de case chez des pasteurs, btail chez des agriculteurs). Certaines choses ne sont soumises qu' la volont de leurs dtenteurs, mais circulent peu parce que lies leur personnalit : ce sont les avoirs individualiss (bijoux, parures, outils). Enfin, certaines choses seront des objets prfrentiels des relations contractuelles, car elles ne dpendent que de la volont des cocontractants et circulent facilement : ce sont des avoirs matrialiss (monnaie, ou para-monnaie telles que des mesures de sel ou de miel, des rouleaux de cotonnade, etc.) La vocation d'une chose devenir l'objet d'un contrat dpend donc de la nature sociale de cette chose. Dans le mme sens, tout individu n'a pas automatiquement qualit nouer des relations contractuelles : le principe de la reprsentation a pour consquence que seuls possdent la capacit contractuelle les reprsentants des groupes. Chaque socit dtermine le niveau de la structure des organisations sociales o peut apparatre un reprsentant : famille restreinte, tendue, lignage, etc. Plus s'agrandit le groupe de rfrence, moins le nombre de reprsentants est important ; plus le groupe est dvelopp, plus gs en seront les responsables. L'importance attribue aux groupes est encore perceptible par deux traits : La distance sociale : on entend par-l le degr de proximit ou d'loignement qui unit ou loigne des individus ou des groupes aux diffrents niveaux de la vie sociale (familiale, religieuse, politique, etc.). La rgle gnrale est que plus la distance sociale est leve, plus les contrats mettront en jeu des prestations onreuses et anonymes ; plus elle est restreinte, plus les prestations seront symboliques et personnalises. Autrement dit, plus le degr de communau-[p. 105] tarisme est lev, plus la finalit sociale l'emporte sur la valeur conomique, et inversement. La notion de responsabilit : il est clair que le Droit traditionnel ne distingue pas comme le Droit moderne entre des obligations naturelles, civiles, pnales, contractuelles, dlictuelles ou quasi dlictuelles. Mais il serait erron d'en dduire
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une quelconque infirmit de la pense juridique traditionnelle. Si la responsabilit n'est pas ainsi divise, c'est en raison du caractre communautariste de ces socits, et non d'une ventuelle incapacit de leur part faire des distinguos juridiques aussi subtils que les ntres. En effet, dans nos propres Droits, ces distinctions reposent en grande partie sur la ncessit de sparer les domaines d'action de l'individu et de la socit, reprsente par l'tat. Une telle csure n'existe pas dans le modle communautariste, o mieux vaut parler d'un seul type d'obligation, l'obligation communautaire. Suivant la diversit des situations, le groupe peut tre directement impliqu alors que l'individu ne l'est qu'indirectement, et inversement. Mais, dans tous les cas, les intrts des groupes et ceux des individus qui les reprsentent sont lis : des degrs divers, les intrts des groupes sont toujours prsents, ce qui empche de reproduire en Droit traditionnel la distinction faite par le Droit moderne entre responsabilit pnale et civile. D) La proprit foncire 1 . Les recherches entreprises depuis 1969 par E. Le Roy et R. Verdier permettent de faire tat d'un certain nombre de rsultats. La prsentation d'E. Le Roy est pleinement anthropologique, car elle entend rendre compte des rapports fonciers identifiables aussi bien dans les socits lmentaires que complexes 2 . En rgle gnrale, plus une socit est complexe, plus elle comprend de systmes fonciers. Ces derniers peuvent tre regroups en trois catgories. Systme d'exploitation des sols : il est le seul connu des socits lmentaires. Il comprend l'ensemble des rgles destines permettre l'utilisation d'espaces, puis assurer le faire-valoir des sols lint-[p. 106] rieur du groupe dtenteur. Cette dfinition entrane plusieurs consquences : l'exploitation est limite par l'usage que l'on en fait, et cet usage est prdtermin par le statut personnel de l'exploitant. Si l'individu est d'un rang social trs infrieur, il exploite par affectation ; s'il exploite en tant que dpendant parental ou en compagnie d'individus jouissant d'un statut identique au sien, son usage est dit de coexploitation ; il peut galement exploiter par reprsentation d'un dtenteur prcdent, ou encore par exercice d'un titre la rpartition, quand le chef du groupe lui a directement attribu la jouissance d'une portion de sol ; l'activit productive est protge par des alliances fcondatrices, o intervient la relation homme-dieu. L'alliance peut tre originelle : on suppose que l'anctre fondateur a pass un pacte avec les puissances invisibles du lieu. Elle peut aussi tre rpte par des sacrifices priodiques. Dans ce systme, les droits sur la terre circulent facilement, puisqu'elle ne peut sortir du groupe.
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Pour les caractres gnraux de la proprit en Droit traditionnel, cf. supra, p. 24-27. Cf. E. Le Roy, Dmarche systmique et analyse matricielle des rapports de l'homme la terre en Afrique noire, Bulletin de liaison du Laboratoire d'Anthropologie juridique de Paris, 3, 1981, 75-97.
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Certains groupes, comme les chasseurs-collecteurs, pensent la totalit de leurs rapports de faon purement interne, et ne connaissent donc qu'un systme d'exploitation des sols. Mais beaucoup d'autres socits lient les groupes par des rapports plus complexes : apparat alors le systme de distribution des produits de la terre, auquel peut ventuellement s'ajouter celui de rpartition des terres. Le systme de distribution des produits de la terre opre la communication entre les groupes et entre les individus par la distribution de ces produits. Il consiste dans l'ensemble des oprations partir desquelles les produits de la terre, considrs ds lors comme des richesses dtenues par le groupe, sont partags soit l'intrieur, soit l'extrieur du groupe. Les critres du partage dpendent de la hirarchie sociale entre les groupes, du niveau d'insertion de l'individu dans son ou ses groupes d'appartenance, du rle jou dans l'activit conomique cratrice de richesses. Le systme de rpartition des terres concerne les rapports externes aux groupes, lorsque ceux-ci en entretiennent, ce qui est en gnral le cas des socits sdentarises et possdant un appareil politico-juridique spcialis (sous la forme d'une chefferie ou d'un royaume). Il consiste dans l'ensemble des solutions de rpartition des terres entre les groupes et aboutissent une hirarchisation ou une affectation des comptences sur la terre. Dans ce systme, la diffrence du systme d'exploitation, la terre reste inalinable : une fois rpartie, elle ne sort plus du groupe dtenteur. En revanche, la terre peut circuler l'intrieur du groupe : cause de mort, ou entre vifs, suivant les besoins et les statuts des individus. [p. 107] Plusieurs autorits peuvent intervenir dans les oprations de rpartition des terres et de distribution des produits du soi. Parmi elles, le chef de terre et le chef de lignage jouent un rle fondamental 1 . Le chef de Terre est le reprsentant du lignage le plus ancien, qui a hrit de l'Anctre fondateur les droits et responsabilits issus de l'alliance que cet Anctre a conclue avec la terre. Sa fonction n'est pas directement politique : le chef de Terre dtient un pouvoir sur les hommes parce qu'il a l'autorit sur le sol, le chef politique exerce une autorit sur le sol parce qu'il a le pouvoir sur les hommes ; le chef de Terre tient son pouvoir de la terre elle-mme ; le chef politique le tient des hommes, qui le lui confient par hrdit ou lection. La dualit de chefferies rsulte gnralement soit d'une immigration successive, soit de la superposition de deux groupes ethniques. Le chef de lignage veille garantir au lignage l'exercice de ses Droits fonciers et les prserver. Il rpartit la terre entre les membres du lignage, maintient en son sein le patrimoine foncier (exo-intransmissibilit de la terre
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Cf. R. Verdier, Chef de Terre et Terre du lignage , dans tudes de Droit africain et malgache (dir. J. Poirier), Paris, Cujas, 1965, 333-359.
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lignagre), modifie la rpartition des terres lors d'ventuels processus de segmentation des lignages. 2. L'influence des Droits occidentaux sur les Droits traditionnels. Nous l'tudierons en suivant le mme ordre que dans le paragraphe prcdent 1 . [p. 108] A) Le rglement des conflits. Le colonisateur institua un systme juridictionnel bipartite auquel ont mis fin le plus souvent les indpendances : dans les deux cas, ces rformes tendirent substituer les juridictions tatiques aux organes et procdures traditionnels de rglement des conflits. Au dualisme entre le Droit coutumier et le Droit moderne devait rpondre un dualisme juridictionnel. On distingua d'abord deux grandes catgories de personnes dans les colonies : les sujets franais, soumis au Droit coutumier, les citoyens franais, rgis par le Droit civil. En 1946, la qualit de citoyen fut attribue tous, cependant les ex-sujets conservaient leur statut civil particulier tant qu'ils n'y avaient pas renonce, except en Droit pnal et en Droit du travail. Les justices indignes taient comptentes en matire de Droit coutumier, les juridictions de Droit commun appliquant le Droit moderne. En fait, ce dualisme tait moins respectueux des Droits anciens qu'il n'y paraissait. D'une part les juridictions indignes taient des crations du colonisateur, ou rsultaient de l'octroi par les autorits coloniales de pouvoirs nouveaux aux chefs traditionnels 2 . Par ailleurs, l'option de juridiction ne pouvait s'exercer qu'en faveur des juridictions de Droit moderne. Lors des indpendances, la plupart des lgislateurs africains ont mis fin au dualisme judiciaire, qu'un Droit unique ait t institu (Cte-d'Ivoire, Sngal, Gabon) ou que subsiste encore un dualisme juridique entre Droit coutumier et Droit crit (Burundi, Centrafrique, etc.). Il est possible de dgager quelques lois de tendance. Pour R. L. Abel, la gnralisation des tribunaux de Droit moderne parat entraner un accroissement des procs pnaux et une diminution des litiges civils, le taux gn-[p. 109] ral des litiges augmentant en zone urbaine et dcroissant en zone rurale. L'interprtation de ces donnes semble, notre sens, prouver la rsistance des Droits traditionnels, la diminution globale du nombre des litiges en zone rurale montrant non pas qu'il n'y a plus de conflits, mais que ceux-ci sont de prfrence rgls par les instances non officielles. Par ailleurs, un examen attentif des cas de litiges civils montre que
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Faute de place, nous ne traiterons pas du Droit des contrats. Le lecteur pourra se rfrer S. Melone, Les rsistances du Droit traditionnel au Droit moderne des obligations, Revue sngalaise de Droit, 21, 1977, 45-57 ; R. Decottignies, La rsistance du Droit africain la modernisation en matire d'obligations, ibid., 59-78. L'volution a t assez similaire dans l'Arctique : cf. N. Rouland, L'acculturation judiciaire chez les Inuit du Canada, Recherches amrindiennes au Qubec, XIII-3, 1983, 179-191, et XIII-4, 1983, 307-318.
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ceux portant sur les relations familiales dcroissent alors qu' l'inverse se multiplient ceux qui ont trait la proprit foncire et aux contrats. Nous pensons que ces diffrences refltent celle des degrs d'acculturation dans ces diffrentes matires : plus forte en Droit foncier (pression dmographique, rarfaction des terres) et des obligations (diffusion de l'conomie marchande), elle se traduit par un recours accru aux juridictions de Droit moderne, le mcanisme fonctionnant en sens inverse pour les relations familiales, globalement moins atteintes par la modernisation. B) Le Droit de la famille. De faon gnrale, les tats (de l'poque coloniale et ceux ns des indpendances) ont tent de constituer un nouveau Droit de la famille. La filiation. Dans les socits traditionnelles, l'unilinarit assure la prdominance d'un type de filiation sur l'autre. Nos propres systmes sont en revanche indiffrencis. L'acculturation tendra d'abord l'quivalence des lignes paternelle et maternelle, l'une ou l'autre cessant d'tre le pivot de la structure sociale, et leur concentration dans la famille nuclaire. L'tape suivante pourra tre la substitution aux lignages des parentles, correspondant notre propre conception des rapports de parent : la parentle comprend toutes les personnes avec lesquelles un individu se reconnat en parent, et qui ne sont pas ncessairement parentes entre elles. En gnral, les parentles comprennent moins [p. 110] de parents que les lignages, et sont plus phmres : conues par rapport un individu, elles disparaissent avec lui. Les rgimes successoraux 1 . l'inverse du Droit occidental, le Droit traditionnel des successions porte plus sur les hommes que sur les choses : il entend situer chaque tre dans la chane gnalogique qui la relie au Crateur, plutt que de prciser les Droits reconnus par l'tat aux individus sur les choses. Plusieurs consquences dcoulent de ce principe gnral. D'une part, le Droit successoral dpasse de beaucoup le domaine des biens individuels : il organise moins la transmission des biens d'un individu un autre que cette transmission entre les membres d'un groupe. Dans tous les cas, un testament ne peut faire sortir les biens du lignage dont ils proviennent. D'autre part, le Droit successoral porte moins sur la transmission des biens, qu'ils soient individuels ou collectifs, que sur celle des fonctions : quand un individu dcde, la question principale est de savoir qui va exercer ses droits et ses obligations envers ceux qui dpendaient de lui. Enfin, il n'y a pas d'unit de la succession : suivant les catgories de fonctions, de personnes et de biens, les rgimes successoraux sont diffrents. Ainsi les terres, droits et biens de lignage paternel vont-ils aux frres germains ou consanguins, ou aux fils ; les terres, droits et biens de lignage maternel aux frres germains et
Cf. M. Alliot, Le Droit des successions dans les tats africains francophones, Revue politique et juridique. Indpendance et coopration, 4, 1972, 846-885.
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utrins, ou aux neveux utrins ; dans des systmes bilinaires, chaque lignage hritera de certains biens et droits nettement spcifis. Le Droit moderne repose sur des principes trs diffrents. L'tat tend uniformiser les rgimes successoraux, affaiblir les groupes et dvelopper la capacit [p. 111] testamentaire des individus. Cherchant surtout dfinir les droits de l'individu sur les choses, il distinguera nettement entre Droit des personnes et des choses, et limitera le Droit successoral la transmission des biens. Li une conomie de type marchand, l'tat moderne affaiblira le critre de distinction entre les biens bass sur leur nature et leur substance, de faon accrotre leur mobilit, et privilgier la notion de valeur conomique : deux biens de mme valeur matrielle sont juridiquement quivalents et interchangeables. On saisit mieux l'ampleur des diffrences sparant les systmes traditionnels et modernes lorsqu'on tudie la faon dont les lgislateurs africains ont rgl quatre problmes : l'objet de la dvolution successorale, sa date, les successions ab intestat, la libert testamentaire. L'objet de la dvolution successorale : les nouvelles lgislations ont dans l'ensemble choisi la philosophie occidentale. Le Droit des successions ne porte plus que sur les transferts des choses d'un patrimoine l'autre. De plus aucune des nouvelles lgislations ne reconnat des biens de lignage. L'appropriation collective du lignage, qui rside dans un monopole d'utilisation par ses membres, est confondue avec une indivision, o chaque individu dispose d'une quotit du bien commun, qui sera ralise lors du partage : nul n'tant tenu de demeurer dans l'indivision, on en arrivera fatalement partager ce qui ne devait pas l'tre. La date de la dvolution successorale : les lgislateurs ont choisi la date de la mort du prdcesseur et non pas celle de la majorit des successeurs. Les successions ab intestat , certains lgislateurs africains (Cte-d'Ivoire, Sngal) les ont organises en fonction de la conception restrictive de la parent propre aux Droits occidentaux : sont considrs comme parents d'abord les descendants d'un auteur commun, les allis, les adopts et les adoptants. En gnral, deux [p. 112] tapes se succdent : descendants hommes et femmes hritent galit, puis on admet que les biens puissent tre dvolus hors du lignage. Ainsi passe-t-on de la succession lignagre la succession dans la descendance. La libert testamentaire : elle tait trs restreinte en Droit traditionnel. L'exhrdation tait en revanche possible. Le Droit moderne a beaucoup assoupli ces principes, cependant l'acculturation a t ici moins intense que dans les autres branches du Droit successoral (par rapport aux Droits europens les conditions de forme sont moins strictes, la quotit disponible plus faible ; l'exhrdation est possible dans certains cas). Le mariage. Le colonisateur tait dj intervenu, en fixant un ge minimum, et en faisant du consentement des poux le fondement du mariage (dcret Jacquinot du 14 septembre 1951). Ces dispositions furent peu appliques. Les lgislateurs africains sont alls beaucoup plus loin. Sous l'effet de la
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montarisation des changes et, surtout en milieu urbain, de la nuclarisation de la famille, la dot avait tendance devenir une prestation conomique d'un montant exagr, plutt que le symbole d'une alliance entre deux familles. Certains tats africains l'abolirent (Cte-d'Ivoire, Gabon, Centrafrique), d'autres la limitrent (Guine, Mali, Sngal). Dans les faits, son versement continua tre pratiqu. La polygamie fut galement vise par les lgislateurs. Bien qu'elle corresponde dans beaucoup de cas (Droits originellement africains et islamiques) de trs anciennes pratiques, on lui reprocherait de maintenir la femme dans un tat de sujtion, et de nuire au dveloppement, la division de l'autorit parentale tant juge nuisible l'ducation des enfants. Certains tats l'abolirent (Cte-d'Ivoire, Tunisie, Madagascar, Centrafrique) ; d'autres la limitrent (Mali, Guine, Sngal) ; d'autres n'intervinrent, pas, [p. 113] en raison du fort degr d'islamisation de la population (Niger, Tchad). Il reste que, dans la pratique, la polygamie lgitime caractrise l'heure actuelle environ 30% des unions (contre une moyenne d'un peu plus de 4% dans le reste du monde), et que ce pourcentage devrait s'accrotre avec les progrs de l'Islam. C) Le Droit foncier
Le cacao dtruit la parent et divise le sang. Proverbe Ashanti.
Les politiques adoptes reposent frquemment sur le mme principe : le dveloppement est bnfique, il revient l'tat (colonial ou indpendant) de le diriger. Durant la priode coloniale, l'tat s'affirma d'abord matre du sol par droit de conqute, puis en raison d'une infriorit suppose de la qualit juridique des droits des autochtones, charge pour eux d'en prouver l'existence. De cette prsomption d'infriorit (fonde sur l'opinion suivant laquelle les autochtones exploitaient mal leurs terres, c'est--dire ne les faisaient pas produire suffisamment, en raison de l'archasme de leurs coutumes) tmoigne le rgime d'immatriculation des terres. Les autochtones pouvaient sous certaines conditions immatriculer leurs immeubles par inscription au registre foncier, ce qui les plaait sous le rgime de la proprit du Code civil. Fort peu y recoururent, car l'administration exigeait pour immatriculer les terres que celles-ci fussent exploites de faon correspondre aux exigences du dveloppement. Les indpendances affirmrent encore plus la ncessit du dveloppement. L'appel au respect des Droits traditionnels qui tait une des revendications des lus africains avant la dcolonisation cessa, aprs proclamation des indpendances, d'tre une arme de combat. [p. 114] Afin d'acclrer le dveloppement conomique, les nouveaux lgislateurs africains entreprirent un certain nombre de rformes agro-foncires.
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Celles-ci reposaient sur trois grands principes : l'affirmation du Droit de la collectivit sur la terre lgitimant la matrise du sol par l'tat ; l'emprunt la lgislation coloniale du systme de l'immatriculation, favorisant le crdit immobilier et la pntration du Droit tatique ; la reconnaissance de l'existence de terres lignagres toujours rgies par le Droit traditionnel, en attendant qu'interviennent des organismes nouveaux destins assurer leur meilleure mise en valeur. Dans l'ensemble, ces rformes agro-foncires, des degrs divers, ne valorisent gure les communauts rurales traditionnelles. Sans doute faut-il voir l la principale raison de leurs rsultats souvent dcevants. Il est vrai que l'augmentation de la dmographie, la dsertification des terres dans les tats du Sahel, l'extension de l'urbanisation rendent plus sensible encore qu'auparavant le problme de l'autosuffisance alimentaire de l'Afrique. Les erreurs souvent commises par les tats en matire de rforme foncire n'en sont que plus graves. La premire consiste couper davantage encore d'une lite dirigeante productrice du Droit officiel la majorit des habitants du pays : les paysans soumis aux plans de dveloppement, les habitants des bidonvilles, et une partie des petits fonctionnaires, soit 80 95% de la population totale. La seconde rside dans l'obstination confondre le Droit traditionnel avec le contenu de normes anciennes : or celui-ci est parfaitement capable d'voluer, comme les coutumes l'ont toujours fait. Si les paysans paraissent rebelles la forme de modernit qu'on leur propose, les raisons en sont ailleurs que dans la prtendue infirmit de leurs systmes juridiques et conomiques. Il faut plutt les chercher dans l'exognit du Droit tatique qu'on entend leur imposer, et dans la modicit des gains [p. 115] qu'ils peuvent escompter concrtement du passage la modernit : ceux-ci ne reprsentent qu'une augmentation de revenus trop faible pour leur permettre d'acqurir les biens manufacturs qu'ils peuvent raisonnablement dsirer. C'est moins la tradition qui fait obstacle la modernit que le peu d'avantages que celle-ci est susceptible de procurer. Dans ces conditions, et tant qu'une solution ne sera pas trouve ce dilemme, on peut prdire que le Droit traditionnel persistera encore longtemps dans les campagnes, nonobstant l'effort des dveloppeurs . Le Droit foncier africain est un bon exemple des incertitudes et des checs de l'acculturation. Car pour juger de son efficience, il faut tudier non seulement les Droits officiels, mais aussi les Droits cachs. Les premiers ont la plupart du temps consacr les solutions des Droits occidentaux, libraux ou socialistes. Il existe cependant des exceptions, qui ont tendance se multiplier ces dernires annes, en raison des dceptions prouves face l'inapplication de ces dispositions par une large partie de la population (au Cameroun le lgislateur a donn la coutume comptence gnrale dans le Droit des personnes ; le Droit traditionnel inspire plusieurs domaines de la lgislation officielle au Sngal et Madagascar, ainsi que dans le nouveau code (1986) zarois de la famille ; au Cameroun, un dcret de 1969 a permis aux parties d'opter en faveur du Droit traditionnel en matire d'obligations) ; la jurisprudence joue aussi un rle trs actif comme rvlateur de la vitalit des Droits traditionnels : les
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tribunaux escamotent des dispositions particulires du Code civil (Droit de la filiation camerounais) ou africanisent les rgles civilistes ; les jurisprudences locales (notamment au Cameroun, Zare, Ghana) attestent la permanence, en matire d'obligations, du Droit traditionnel, ou la constitution d'un [p. 116] Droit populaire. Car la contre-acculturation peut emprunter deux voies : soit celle de la rsistance oppose par le Droit traditionnel, soit, tendance qui deviendra sans doute de plus en plus frquente, consister dans la rinterprtation de donnes des Droits exognes la lumire des principes issus de la Tradition. Ainsi peut-on constater en Afrique noire que, si la pousse des Droits occidentaux a pu, dans certains cas, dissoudre la famille large traditionnelle, il n'en est pas rsult pour autant une germination de familles nuclaires calques sur le modle occidental. On assiste plutt la naissance de familles monoparentales constitues tantt autour du pre, tantt autour de la mre, qui ractualisent ainsi les anciens principes de filiation unilinaires. Les thories du pluralisme juridique constituent donc un instrument d'analyse trs efficace pour juger des effets rels de l'acculturation. En les employant, on s'apercevra du fait que la vitalit des Droits traditionnels et populaires dpend d'une srie de distinctions oprer entre les couches sociales (les Droits occidentaux ont plus pntr les classes dirigeantes que les couches populaires), les milieux urbains et ruraux (les Droits traditionnels et populaires sont plus frquents la campagne, mais on les constate aussi dans les milieux urbains dfavoriss), et les diffrents domaines de la vie sociale (le Droit de la famille est celui qui rsiste le plus aux Droits modernes, car, comme nous l'avons maintes fois rpt, les relations familiales quotidiennes, dans toutes les socits, sont vcues largement l'cart des Droits officiels). Par ailleurs, nous n'avons cit ici que des exemples pris dans les socits d'Afrique noire. On ne doit pas pour autant oublier que le degr d'acculturation est fonction de circonstances historiques, qui peuvent varier. Dans l'Arctique, l'acculturation occidentale a si bien pntr qu'on semble devoir conclure une vritable dcultu-[p. 117] ration des Droits traditionnels, de mme qu'en Amrique latine. L'Amrique parat donc tre le continent sacrifi aux Droits occidentaux. Il n'en va pas de mme en Afrique noire, ni dans les tats de confession islamique. Quant aux pays orientaux 1 , plusieurs signes montrent que, pour le moment, les coutumes, caches sous les Droits officiels, fonctionnent toujours, d'autant plus que le Droit n'y a jamais connu une grande faveur. L'avenir dira si la dculturation ne se situe pas au bout d'un dveloppement conomique de type trs occidental, ou d'une conversion au libralisme des rgimes encore officiellement marxistes.
Cf. Asian indigenous law, M. Chiba d., London, Roudedge and Kegan Paul, 1986 ; M. Chiba, Legal pluralism : toward a general theory through Japanese legal culture, Tokyo, Tokai University Press, 1989.
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Comme le montrent les lignes qui prcdent, l'anthropologie juridique s'intresse tout autant au prsent des socits qu' leur pass traditionnel. Elle peut mme aider prparer l'avenir. D) Anthropologie juridique et Droit prospectif. Si attache qu'elle soit aux traditions des socits qu'elle tudie, l'anthropologie juridique n'est pas tourne vers le pass ni rtive toute ide d'volution. Les nombreuses rsistances des Droits traditionnels mises en vidence dans ce chapitre ne peuvent d'ailleurs tre interprtes uniquement en termes positifs : elles expriment certes une fidlit au pass, attitude que, selon son temprament, on qualifiera de qualit ou de dfaut, mais sont surtout rvlatrices d'un refus par les populations des voies d'accs que l'tat prtend leur ouvrir la modernit. Il serait souhaitable que les deux branches de l'alternative propose cessent d'apparatre, de faon caricaturale, comme tant soit le retour impossible [p. 118] un pass intgralement ressuscit, soit un avenir calqu sur les modles europens et dcid par d'autres. notre sens, le Droit tatique n'est pas l'ennemi naturel et hrditaire, mme si son intervention pr- et postcoloniale nous a sembl justifier les critiques que nous lui avons adresses. Il est possible de l'utiliser pour construire un Droit prospectif que l'anthropologie juridique pourrait faire bnficier de quelques enseignements. En quoi consistent-ils ? Tout d'abord, dans l'affirmation qu'un nouveau Droit du dveloppement est possible, qui tiendrait davantage compte des mentalits autochtones et serait cette condition plus efficace que les plans de dveloppement trop longtemps calqus sur les modles occidentaux. L'anthropologie juridique nous enseigne galement que les socits traditionnelles taient essentiellement pluralistes, ce qui devrait inciter les nouveaux lgislateurs corriger les prtentions monopolistiques de l'tat : celuici doit laisser une certaine autonomie aux communauts nouvelles et anciennes, et reconnatre qu'elles peuvent fonctionner suivant des systmes administratifs varis. Le mme recours au pluralisme serait ncessaire dans le domaine de l'organisation judiciaire. Enfin, nous avons vu qu'un des traits caractristiques du Droit traditionnel rside dans le caractre flexible, non impratif des normes : il met plus en uvre un Droit-modle qu'un Droit-sanction . Une telle rvision du rle jou par la loi a tendance scandaliser un certain nombre de juristes, qui parlent alors de Droit-fantme . Mieux vaut notre sens employer l'expression de Droit progressif . Cette nouvelle politique lgislative (adopte par exemple en thiopie et en Cte-d'Ivoire) repose sur l'ide que les Droits nouveaux bnficiant d'une conscration officielle du constituant et du lgislateur ne peuvent dans [p. 119] l'immdiat s'appliquer intgralement : ils reprsentent ds lors moins une obligation imprative qu'un modle de ce que pourrait tre la socit future, tant entendu qu'ils pourront tre modifis sous l'effet des pratiques en cours de route. Contrairement ce qu'on pourrait croire, il ne s'agit pas l de rveries juridiques.
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Des techniques existent, permettant la mise en uvre de ce type de processus : adjonction aux lois nouvelles d'un lot important de mesures transitoires ; planification juridique prvoyant un dveloppement progressif et contrl du Droit lgislatif, accompagn de mesures d'ducation appliques par le systme scolaire, mais aussi par les administrations et les organisations partisanes ou syndicales ; reconnaissance aux administrs de possibilits d'option entre diffrents statuts juridiques et juridictions ; octroi par le lgislateur au juge et l'autorit administrative de larges pouvoirs d'interprtation de la loi pour l'adapter aux besoins et dsirs des populations. Cette attitude n'est certes pas exempte de dangers : des abus peuvent se produire qui conduiraient ter en fait toute autorit la loi. Mais c'est pourtant dans cette formule d'quilibre entre le Droit de l'tat et celui des communauts que doit notre sens tre conu le rle de la loi. Notons enfin que derrire l'tat colonial et postcolonial, ce sont ceux qui le contrlent qu'il faut incriminer. L'anthropologie du Droit n'est pas la proie d'un dlire passiste exigeant la suppression de l'tat, mais elle prconise que celui-ci et son Droit soient rendus la socit car, comme nous l'enseignent les socits traditionnelles, le pouvoir doit servir la socit, et non l'inverse.
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[p. 121]
CONCLUSION
LE DEVENIR DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
Tout tat o il y a plus de loix que la mmoire de chaque citoyen n'en peut contenir est un tat mal constitu... J-J. Rousseau, Fragments politiques, IV (Des loix), 6. Retour la table des matires
L'anthropologie est la mode : mise en question des valeurs de la modernit, got des voyages, clbration des diffrences et identits, ces facteurs et bien d'autres y concourent. Certains juristes se tournent aujourd'hui vers l'anthropologie juridique. Par attirance sans doute, mais aussi en raison de l'obscurcissement du Droit positif, engonc dans des lois trop nombreuses, violent par des changements rapides l'excs, et enlaidi par des rdactions o le langage cde au jargon. L'ethnologue le sait bien : toute recherche d'un ailleurs commence par une lassitude du familier. A priori, l'ethnologie n'apporte aucun sentiment de scurit : la certitude d'un astre unique, elle substitue le vertige de la contemplation du ciel toil. Mais l'anthropologie juridique, qui entend penser conjointement les Droits de toutes les socits, apporte plus de srnit. Si elle doit avoir un avenir, ce sera pour [p. 122] contribuer de faon dcisive faire du Droit une science. En bref, elle est porteuse de sens. Ubi societas, ibi ius. L'anthropologie juridique nous apprend que le Droit n'est pas le privilge des socits modernes. Mais si toute socit connat le Droit, chacune le voit diffremment (certaines vont jusqu' ne point le nommer). Summum ius, summa iniuria. L'anthropologie juridique nous rappelle ensuite que nous devons nous rendre matres du Droit, le confier l'homme, et non l'inverse. Avant de s'inquiter de son inflation, nos socits l'ont adul, alors que d'autres le mprisaient. Notre avenir se situe peut-tre dans la voie indique par nombre de socits traditionnelles : un Droit rduit ses justes mesures, et davantage li l'thique. Suum cuique tribuere. S'il convient de situer chaque systme juridique dans la totalit de la culture et de la socit auxquelles il appartient, soulignant ainsi sa spcificit, l'anthropologie juridique entend dcouvrir les mcanismes gnraux
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qui procdent l'laboration des milliers de Droits dont la trace est parvenue jusqu' nous. Certains pas, dj, sont accomplis, et non des moindres. Dans les lignes qui prcdent, nous avons pu dvoiler les structures du systme vindicatoire, celles de l'alliance matrimoniale, et montrer o se rencontrent les penses juridiques traditionnelles et modernes. Cependant, l'anthropologie juridique, tout particulirement en France, pourrait ptir de la disproportion entre les esprances suscites et la faiblesse des moyens (en ressources humaines et matrielles) dont elle dispose. En particulier, on notera qu'une discipline fort peu enseigne ne peut gure parvenir l'ge adulte, et se voit mme par l condamne prir. De plus, trop souvent encore, l'anthropologie juridique souffre d'un prjug dfavorable dans les pays du Tiers Monde. Certains croient tort qu'elle risque de souli-[p. 123] gner dangereusement les particularismes ethniques, alors que l'erreur fondamentale consiste en leur ngation, qui au contraire les avive. Le fait communautaire est sans doute essentiel dans la vie de toute socit, moderne ou traditionnelle. Regard d'abord port par les socits occidentales vers les socits lointaines, l'anthropologie croise maintenant les visions que les unes se forment des autres. Plus que jamais, elle entend partir du distinct pour parvenir l'universel, en refusant l'uniforme. Dans cette direction se situe pour nous son devenir.
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[p. 125]
BIBLIOGRAPHIE
1. OUVRAGES
Adamson-Hbel (E.), The Law of Primitive Man, Harvard University Press, 1967. Allot (A.), Woodman (G. R.) (eds), Peoples Law and State Law, Dordrecht, Foris Publications, 1985 ; Indigenous Law and the State, Dordrecht, Foris Publications, 1988. Carbonnier J.), Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972 ; Flexible Droit, Paris, LGDJ, 1988. Gadacz (R. R.), Towards an Anthropology of Law in Complex Society : An Analysis of Critical Concepts, Calgary, Alberta, Western Publishers, 1982. Gluckman (M.), Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Oxford, Ed. B. Blackwell, 1971. Gulliver (P. H.), Disputes and Negociations : A Cross-Cultural Perspective, New York, 1979. Kilani (M.), Introduction l'anthropologie, Lausanne, Payot, 1989. Negri (A.), Il giurista dell'area romanista di fronte alletnologia giuridica, Milanci, Ed. A. Giuffr, 1983. Poirier (J.) (sous la dir. de), Ethnologie gnrale, Paris, Gallimard, 1968, dont certains chapitres sont consacrs aux problmes juridiques. Pospisil (L. J.), The Ethnology of Law, New-Haven, Conn., Human Relations Area Files, 1985. Roberts (S.), Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology, Penguin Books, 1979. Rouland (N.), Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988. Vanderlinden (L), Les systmes juridiques africains, Paris, PUF, coll. Que saisje ? , n 2103, 1983. Verdier (R.) (sous la dir. de), La Vengeance (4 t.), Paris, Cujas, 1980-1984. Sur le statut juridique des peuples autochtones, cf. : Burger (J.), Report from the frontier, London, Zed Books, 1987.
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The Aborigine in comparative law, Law and Anthropology, nos 1 (1986), 2 (1987), 3 (1988).
II. REVUES
Droits et Cultures, publie par le Centre Droit et Cultures, Universit de Paris X Nanterre. Bulletin de liaison de l'association Anthropologie et Juristique , publi par le Laboratoire d'Anthropologie juridique de Paris, Universit de Paris I. Ethnies (droits de l'homme et peuples autochtones), d. par Survival International (France). Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law.

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Norbert ROULAND

Professeur l'Universit d'Aix-Marseille III

Norbert Rouland, Lanthropologie juridique, Que sais-je? (1990)

Politique d'utilisation de la bibliothque des Classiques

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TABLE DES MATIRES

Conclusion. Le devenir de l'anthropologie juridique BIBLIOGRAPHIE

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THMATIQUE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE

Cf. N. Rouland, Penser le Droit, Droits, 10 (1989), 77-79.

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I. Du ct des juristes : les sciences ancillaires du droit

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Cf. supra, p. 10. Cf. infra, p. 21.

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Cf. J. W. Lapierre, Vivre sans tat ?, Paris, Le Seuil, 1977.

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IV. - Les tendances actuelles de l'anthropologie juridique

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UN HORIZON DPASSABLE : LES DROITS TRADITIONNELS

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I. La distinction entre Droits traditionnels et Droits modernes

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[p. 53] B) Le Droit dans les socits occidentales.

Cf. supra, p. 51.

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II La coexistence entre les penses juridiques sauvage et moderne

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Cf. supra, p. 21-31.