UNIVERSIDAD LATINA DE COSTA RICA

SEDE REGIONAL DE PREZ ZELEDN

MAESTRIA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

SEMINARIO: IMPLICACIONES LEGALES DEL EJERCICIO DEL NOTARIADO

TEMA: EL SECRETO PROFESIONAL

PROFESORA: DRA. ROXANA SANCHEZ BOZA

ESTUDIANTE: Lic. ENRIQUE MNDEZ VILLEGAS

OCTUBRE 2006

Presentacin
La institucin del notariado se remonta a ms de 4,000 aos en el antiguo Egipto. La Biblia da cuenta de la actuacin del escribano, desde los albores de la civilizacin. En el continente americano, el primer cabildo que se constituy, fue la Villa Rica de la Vera Cruz, en escritura pblica ante notario. Actualmente, el notariado existe en casi todos los pases europeos, en el frica francfona, en el Japn, Rusia y otros pases de Asia y en toda Amrica Latina. Desde 1948 funciona una organizacin a nivel mundial, llamada "Unin Internacional del Notariado Latino", que es consejera de la O.N.U. Por su herencia romnica, el notario tiene la obligacin de redactar el documento, como un tercero imparcial frente a las partes, creando un instrumento pblico con prueba plena y fuerza ejecutiva, oponible ergaomnes. Lo importante es que el notario es autnomo, independiente, no puede someterse a ninguna de las partes, ni ocupar puestos pblicos o privados, porque debe ser libre, para otorgar credibilidad, porque la fe pblica se formaliza por un "magistrado de la paz", cuya imparcialidad y equidad, garantiza a las partes seguridad jurdica, con el poder certificador que otorga la ley. En nuestros das conforme a la norma jurdica, el notario, es un profesional del Derecho, especializado en derecho notarial, despus de una amplia preparacin, segn lo dispuesto por el Cdigo Notarial de 1998.
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Por ello, se le define como el profesional del Derecho investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante l acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdica a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de su autora. Asimismo, el notario funge como asesor y consejero jurdico de las partes, y est obligado al secreto profesional. Como profesional, el Notario debe cumplir una serie de principios deontolgicos como lo es la reserva o secreto. En la antigedad los parlamentos le imponan el secreto a los confesores, mdicos y a los hombres de leyes; esto por cuanto su trabajo no podra realizarse si no se le confiara por completo la verdad. En el siguiente trabajo se tocar el tema del secreto profesional, pero tratando de limitarlo en la medida de lo posible al Notario, ya que en la prctica existe mucha informacin del tema, pero de otras disciplinas.

El Secreto Profesional
Definicin Secreto Profesional: Obligacin para todos aquellos que, por razn de su estado o profesin, son depositarios de secretos ajenos. (Diccionario Enciclopedico Quillet, tomo VIII). Bien Jurdico Protegido Es la libertad del individuo en cuanto a la esfera de reserva que constituye su intimidad, lo que aqu se protege. Se prev y se trata de evitar el peligro de que la gente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implcita de revelar secretos que capt a raz de su actividad profesional o en razn de las relaciones propias de su estado. El fundamento de la punibilidad radica en el inters publico de amparar la libertad individual relativa a los secretos confiados por necesidad a personas que se hallen en determinados cargos, artes o profesiones (Maggiore). El hecho de tener que comunicar al profesional un secreto que pueda afectar daosamente a su titular, quien, por necesidad o utilidad a tenido que recurrir a aqul, podra poner en peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cundo lo deseara. Lo secreto El objeto del delito es un secreto. Secreto de lo no divulgado, lo no conocido por un nmero indeterminado de personas; a este concepto vulgar se le suma, en lo jurdico, que medie inters del titular en mantenerlo fuera de ese conocimiento. No es necesario que se trate de un inters expresamente manifestado: puede inferrselo del carcter del secreto. Por eso, tanto es

secreto lo que el sujeto pasivo conoce y quiere mantenerlo como tal, como aquello que, sindole personal, no conoce. En principio, el secreto no desaparece porque lo conozcan un nmero determinado de personas que, a su vez, estn obligadas a guardarlo; pero si cuando ese conocimiento se difunde a un nmero indeterminado, a si como tambin cuando el titular manifiesta expresamente su carencia de inters en preservarlo, admitiendo que se lo comuniquen a terceros. En nuestro derecho, el mbito de lo secreto se extiende a todo lo que atae a la persona, incluso las producciones, invenciones o procedimientos tcnicos, en cuanto su especfica proteccin no est atendida por leyes especiales. -Posibilidad de dao Pero no todo lo que es secreto esta protegido, si no aquello cuya divulgacin puede causar dao de cualquier ndole. -Ausencia de justa causa La revelacin justificada es atpica y lo es en todos los casos de justificacin regulados por la normativa penal (defensa del propio inters o de terceros, entre otros). -Sujeto activo Es un delito propio de un sujeto calificado, puesto que el autor es quien tiene un estado, ejerce un empleo, oficio o profesin o practica un arte.

Esto es desde el punto de vista penal, ya que es la normativa que castiga la infraccin de la divulgacin del secreto, ahora se examinar desde la doctrina del derecho notarial. El secreto profesional tiene su arraigo en el principio de libertad individual, admitida solo en las sociedades liberales como una regla de orden pblico destinadas a proteger el inters general. En Francia la jurisprudencia a admitido varias hiptesis, calificacin de confidente necesario, aunque esto no sea si no con la mas extrema prudencia. La violacin de dicho secreto conlleva una responsabilidad penal (203 del Cdigo Penal). Adems podr conllevar una responsabilidad civil (1045 y 1046 CC). Esto por cuanto el no resguardo del Notario de las confidencias precartulares podra generar daos a los comparecientes o contratantes y a terceros de buena fe. El Notario no puede por si mismo relevarse de guardar el secreto ya que la persona que se lo revela lo hace con la confianza de que no se divulgar, por ejemplo: En el caso de un testamento el compareciente pudo ser que le confiara secretos de familia, negocios, y aun despus de la muerte de este incluso a solicitud de los beneficiarios del testamento no podr revelarlos. Porque lo importante es que la confianza que el pblico debe conservar en el carcter inviolable del secreto es que este no haya sufrido un ataque. Incluso despus de que el secreto no pudiera generar responsabilidad civil, no hace que desaparezca la penal. El Notario cuando sea requerido por los
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Tribunales debe negarse a declarar, aunque la defensa no se oponga. Esto porque lo que se trata de proteger es el inters general, es decir, la creencia absoluta en el carcter inviolable del secreto. En el caso de acuerdos verbales que anteceden a la redaccin de un instrumento pblico, dichos acuerdos estn abrigados por el secreto profesional. Y cuando por diversas circunstancias no se concretara el negocio no podr ninguna de las partes solicitarle al Notario certificar las conversaciones o los acuerdos precontractuales con el fin de endilgarle alguna responsabilidad a la otra parte. El deber de consejo que se le impone al Notario implica la obligacin de atraer la atencin a la partes de la necesidad absoluta de concretar el acuerdo de voluntad mediante instrumento escrito aunque sea en documento privado ya que lo conversado ante el Notario estar cubierto por el secreto profesional. Con lo acordado no existe mayor problema porque esta plasmado en un instrumento pblico y del cual las partes se les entrega copia. Por lo cual se dice que la obligacin del secreto no tiene por objeto la proteccin de intereses particulares. El Notario tiene la estricta obligacin, cuando se trata de confidencias que ha recibido en el ejercicio de sus funciones y que le imponen el secreto, de negarse a declarar, incluso si el beneficiario lo ha autorizado. Existen casos en que el Notario no puede proteger bajo secreto, como lo son: Las circunstancias que modifican el estado y la capacidad de los matrimonios y los divorcios, de la filiacin cuando determina el llamamiento

hereditario, o del pasivo privilegiado; adems de la colaboracin que tiene que prestar el Notario con los agentes fiscales. El secreto se aplica a las confidencias, como: Instrucciones verbales, correspondencia, actos concluidos fuera del derecho de comunicacin de los contratantes y sus causahabientes y no se refiere a los hechos de los cuales el Notario tuvo conocimiento con independencia de toda revelacin por las partes. En caso de que el Notario fuera comisionado por un Despacho Judicial solo rendir el informe objeto de la comisin y no de las confidencias reveladas en el cumplimiento de la comisin. El secreto profesional resulta ser un tema ms delicado en la profesin del abogado que en la del Notario. El primero debe vigilar por conservar en secreto aquellas manifestaciones no protocolares, ya que las instrumentadas no pueden ser reservadas; por constar en un documento pblico. (Herman Mora Vargas, Manual de Derecho Notarial, Pg. 97). Atrevindome a opinar, no comparto el criterio de Mora Vargas, ya que este separa la en dos: 1) Las no protocolares, vindolas como labor de abogado. 2) Las protocolares, que segn entiendo es lo que ve como el ejercicio notarial. A mi parecer, la funcin notarial es una sola, por cuanto como lo dice el Cdigo Notarial: Artculo 2.- Definicin de notario pblico El notario pblico es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la funcin notarial.
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En leyes, reglamentos, acuerdos y documentos, cuando se use la palabra notario debe entenderse referida al notario pblico. Esto por un lado, por otro el Notario a diferencia del Notario evita la controversia y con sus conocimientos asesora y autoriza la voluntad de las partes, en fin existen mltiples diferencias entre abogado y notario. Adems el Notario en el ejercicio profesional, debe de asesorar, interpretar, adecuar y autorizar la voluntad de los comparecientes, y para realizar este trabajo correctamente, el usuario debe de darle toda la informacin al Notario por lo que es en este espacio que el projimo le revela las confidencias que el Notario debe de proteger. Tambin se podra de estudiar esta divergencia a la luz de la fe pblica, unidad del acto, entre otros, dejando el tema para tratarlo en otra oportunidad.

Defensa del confidente (Notario).

Al igual que el Mdico el Notario solo podr revelar las instrucciones recibidas y de los informes que le fueron suministrados para demostrar la exactitud de los consejos dados, la inexistencia de una falta profesional en la redaccin de un documento o el cumplimiento de una gestin cualquiera. La divulgacin debe ser necesaria y limitada a lo que sea indispensable. El Notario no podr dar cuenta del comportamiento reprobable del demandante y de las tentativas hechas por l para atacar de modo fraudulento los intereses de aquellos con quienes contrata. El secreto profesional implica una sociedad fundamentalmente liberal, democrtica en el verdadero sentido de la palabra. Este, esta fuera del

comercio que se impone de una manera absoluta, que el interesado mismo no puede obtener que sea derogado en parte alguna.

Reserva y Secreto Profesional

Entre la regulacin jurdica del Secreto Profesional y el principio deontolgico de reserva existen vnculos estrechos ya que el principio de reserva impone mantener el secreto que de cualquier forma ha llegado en el desempeo profesional, adems obliga a observar una conducta inspirada en la discrecin y reserva absoluta, bien en los contactos directos con su cliente, con sus familiares y causahabientes, bien con los terceros. El deber de reserva no se refiere solo ha cuanto tiene que haber con las vicisitudes del asunto, si no que se extienda cualquier otra circunstancia en la que los citados sujetos estn directa o indirectamente implicados. Concluimos que la reserva se refiere en si a los actos que realizamos y el secreto a las revelaciones de los comparecientes.

La transmisin del secreto

Sabemos que la reserva y el secreto profesional inhabilitan al profesional de expresar sobre los asuntos, pero en los casos en los cuales por la causa que fuere el profesional independientemente de la ciencia que practica, mdico, periodista, abogado o notario no pudiera seguir llevando el asunto y debe de confiarle a otro profesional (sustituto) las confidencias del asunto para que este ltimo pueda realizar su trabajo a cabalidad, pero Qu sucede si el usuario, paciente o cliente en alguno de los casos se oponga?. Puede ocurrir en el caso del Notariado que de la transmisin no autorizada del secreto se derive algn dao por lo que el profesional saliente debe proceder con mucha cautela.
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Tambin debe mantenerse la reserva en especiales manifestaciones de la vida privada del profesional que puedan violar el citado principio deontolgico. Adems evitar las llamadas conferencias de prensa ya que en estas se expone a violar el secreto profesional y a comportarse de manera contraria a la prescripcin de reserva.

La abstencin de prestar testimonio

Una forma especial de tutela legislativa del secreto profesional es la facultad del Notario de abstenerse a declarar, en lo que le fue confiado o que ha llegado a su conocimiento por razn de su actividad profesional. Es aqu donde entran en juego las reglas deontolgicas y la dicotoma entre el ser y el deber ser. En nuestro pas se encuentra regulada tanto en el Cdigo Procesal Penal como en el Procesal Civil. El Cdigo Procesal Penal en su artculo 206 dice: Deber de abstencin. Debern abstenerse a declarar sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin, los ministros religiosos, abogados y notarios, mdicos, psiclogos, farmacuticos, enfermeros y dems auxiliares de las ciencias mdicas, as como los funcionarios pblicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas, con excepcin se los ministros religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el intensado del deber de guardar secreto. En caso de ser citadas, estas personas debern comparecer y explicar las razones de su abstencin. Si el tribunal estima que el testigo invoca errneamente la facultad de abstenerse o la reserva del secreto ordenar su declaracin mediante resolucin fundada.
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Articulo 281del Cdigo Procesal Penal Obligacin de denunciar. Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: b-) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesin, salvo que el conocimiento adquirido por ellos est protegido por la ley bajo el amparo del secreto profesional. Articulo 360 del Cdigo Procesal Civil Ausencia del deber de declarar. No estarn obligados a declarar como testigos: 1- Los que por razn de su estado o profesin tengan noticia de hechos que se les hayan comunicado confidencialmente. Como se dijo anteriormente se pone en juego el ser y el deber ser del profesional ya que este se encontrara en un conflicto de intereses, con la administracin de justicia, en donde podrn prevalecer a veces ms fcilmente los intereses del cliente en la decisin de abstenerse. El profesional en derecho puede negarse atestiguar incluso si el cliente le ha autorizado ya que como se ha visto tambin esta vinculado el principio de reserva y no puede sustraerse a las exigencias de discrecin, reserva y prudencia que caracterizan su profesin ya que el cliente o usuario no esta obligado a estos principios y por su desconocimiento podra perjudicarle.

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Normativa que regula el Secreto Profesional El Cdigo Notarial dice: Artculo 38.- Secreto profesional Los notarios estn obligados a guardar el secreto profesional de las manifestaciones extraprotocolares expresadas por las partes y dems interesados en el acto o contrato. Divulgacin de secretos ARTCULO 203 del Cdigo Penal. Ser reprimido con prisin de un mes a un ao o de treinta a cien das multa, el que teniendo noticias por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario pblico o un profesional se impondr, adems inhabilitacin para el ejercicio de cargos y oficios pblicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos aos. Responsabilidad Civil ARTCULO 1045 del Cdigo Civil. Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, esta obligado a repararlo junto con los perjuicios. ARTCULO 1046 del Cdigo Civil. La obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados con un delito o cuasidelito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuasidelito, sea como autores o cmplices y sobre sus herederos.

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Cdigo de Deberes Jurdicos, Morales y ticos del Profesional en Derecho de Costa Rica. Articulo 41 Constituye secreto profesional las confidencias que se hagan al abogado o abogada con ocasin de su ejercicio profesional por parte del cliente, del adversario, de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o tranzar y las de terceras personas. As mismo, estarn bajo secreto profesional el conocimiento obtenido con ocasin del ejercicio profesional de los documentos privados, los documentos que reciba y su contenido. Es prohibido revelar la informacin obtenida bajo secreto profesional con las excepciones establecidas en el artculo siguiente. La obligacin de guardar secreto profesional perdura aun despus de cesada la relacin profesional. Si un abogado o abogada se entera de un asunto en razn de una consulta realizada por un colega, deber guardar secreto profesional respecto a esa informacin. Los abogados y las abogadas debern advertir a su personal de apoyo de la confidencialidad de los asuntos que conoce con ocasin de su ejercicio profesional, y de consecuente deber de reserva que los cobija. Si se llama a un abogado o abogada a declarar como testigo, deber concurrir y oponer su derecho de no contestar aquellas preguntas cuyas respuestas sean susceptibles de violar el secreto profesional.

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Articulo 42 La obligacin del secreto profesional sede a las necesidades de la defensa del abogado y la abogada. Cuando es acusado(a), en cuyo caso revelarn lo indispensable. Tambin podrn revelar la informacin necesaria a efecto de medir la complejidad del asunto para el ejercicio del derecho del cobro de honorarios. Excepcionalmente, el abogado y la abogada podrn revelar el secreto profesional para evitar la eventual condena de un inocente. Articulo 43 Si un cliente comunica a su abogado o abogada la intencin de cometer un ilcito, esta confidencia no es materia de secreto profesional por lo cual, agotados los medios de disuasin, debern hacer las revelaciones necesarias para prevenirlo.

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Anexos

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Resolucin 459-F-91 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas con cincuenta minutos del treinta de agosto de mil novecientos noventa y uno.Recurso de casacin interpuesto en la presente causa seguida contra FAUSTO ARTURO ROJAS CORDERO, mayor, casado, oficinista, nativo de Ciudad Quesada, San Carlos el nueve de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, hijo de Fausto Rojas Rodrguez y Teresa Cordero Vargas, vecino de Barrio La Cruz de Ciudad Quesada, cdula 2-331-086, por el delito de DIVULGACION DE SECRETOS, cometido en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCION PUBLICA.- Intervienen en la decisin del recurso, los Magistrados Daniel Gonzlez Alvarez, Presidente, Jess Alberto Ramrez Quirs, Mario Alberto Houed Vega, Alfonso Chaves Ramrez y Rodrigo Castro Monge.- Son partes el Licenciado Ral Emilio Garca, defensor del imputado, y el licenciado Walter Alfaro Rodrguez. como representante del Ministerio Pblico.RESULTANDO: 1.- Que mediante sentencia del Juzgado Penal de San Carlos N.40-9l, dictada a las dieciocho horas treinta minutos del veintisis de marzo de mil novecientos noventa y uno, se resolvi: "POR TANTO: De conformidad con lo anteriormente expuesto, leyes citadas y artculos l, 2, l9, 20, 30, 3l, 7l del Cdigo Penal, 39 de la Constitucin Poltica, 392, 393, 394, 395, 396, 542, 543, 544, 545 y 546 del Cdigo de Procedimientos Penales, se declara a
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FAUSTO ROJAS CORDERO, autor y nico responsable de haber cometido el delito de DIVULGACION DE SECRETOS, en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCION PUBLICA, y como tal se le impone una pena de TRES MESES DE PRISION que deber descontar en el establecimiento carcelario respectivo. En virtud de que el encartado reune los requisitos establecidos por la ley , se le confiere el beneficio de Ejecucin Condicional de la pena de prisin impuesta por un perodo de prueba de tres aos, el cual se le revocar si dentro de ese perodo comete nuevo delito doloso sancionado con prisin superior a los seis meses. Firme inscrbase en el Registro Judicial de Delincuentes, son los gastos del proceso a cargo del Estado y las costas a cargo del imputado. Remtanse los testimonios de sentencia respectivos".2.- Que contra el anterior pronunciamiento el Licenciado Ral Emilio Garca Barquero interpuso recurso de casacin.- Alega el recurrente violacin de los artculos l, 30, 3l, y 337 del Cdigo Penal y 39 de la Constitucin Poltica, porque en su criterio en el presente caso no se lleg a configurar el delito de revelacin de secretos, de acuerdo con las circunstancias que rodearon la actuacin del imputado. 3.-Que verificada la deliberacin respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artculo 481 del Cdigo de Procedimientos Penales, la Sala se plante las cuestiones formuladas en el recurso, declarndolo con lugar por el fondo. Por innecesario se omiti pronunciamiento sobre el recurso por la forma.4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.Redacta el Magistrado Gonzlez; y,
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CONSIDERANDO: I.- En el recurso por el fondo el licenciado Ral Emilio Garca Barquero, en su carcter de defensor pblico del sentenciado, acusa la violacin de los artculos 1, 30, 3l y 337 del Cdigo Penal y 39 de la Constitucin Poltica, porque en su criterio en el presente caso no se lleg a configurar el delito de revelacin de secretos, de acuerdo con las circunstancias que rodearon la actuacin del imputado. Seala la defensa que el acusado, cuando era el Jefe de la Delegacin de la Polica Judicial en San Carlos, se limit a informar a otros policas de la Unidad Preventiva del Delito que visitaron la zona, que no poda entregarles detenido a Wilson Rodrguez -a quien se le haba decomisado cierta cantidad de marihuana- porque ste a su vez haba presentado una denuncia contra dichos policas administrativos, razn por la cual debi enterarlos del contenido de esa denuncia.- Agrega la defensa que en esas circunstancias no podra afirmarse que el acusado devulg un secreto impuesto por la ley.- Tal reproche es de recibo. De acuerdo con los hechos probados de la sentencia el seor Wilson Hugo Rodrguez Montero present una denuncia en la Sub-Delegacin del O.I.J. en San Carlos, de la cual es aqu acusado era su jefe, en la que relataba haber sido detenido por dos oficiales de la U.P.D., quienes le decomisaron "veinte puros" de marihuana, pero que al practicar su detencin uno de ellos lo maj brutalmente, safndole los dedos del pie izquierdo, y que a la maana siguiente a su detencin, en un descuido, logr huir de las crceles del "Comando de San Carlos". Ante esa fuga, los oficiales de la U.P.D. se presentaron a las oficinas de la Sub-Delegacin del O.I.J. en esta ciudad, con el fin de solicitar la colaboracin necesaria para la recaptura del fugado, pero ante esa situacin el acusado Rojas Cordero le inform a los policas administrativos de la existencia de la denuncia que Rodrguez Montero haba
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formulado en su contra. De lo anterior el seor Juez Penal de San carlos dedujo la comisin del delito de revelacin de secretos previsto en el artculo 337 del Cdigo Penal, y por ese hecho conden al acusado Rojas Cordero a tres meses de prisin. En realidad, es cierto que el prrafo final del artculo l94 del Cdigo de Procedimientos Penales dispone que "Las partes, funcionarios, empleados y dems personas que intervengan en el juicio (sic) debern guardar secreto sobre los actos y constancias de la instruccin", y que el artculo 27 de la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial dispone, entre otras cosas, que "los agentes de investigacin debern... guardar absoluto secreto con respecto a las investigaciones en que intervenga, para evitar que stas trasciendan al pblico...", sin embargo esas prohibiciones no son absolutas, pues incluso esta ltima norma de seguido autoriza a determinados funcionarios del O.I.J. para dar informes a la prensa sobre las investigaciones en curso, y a diario observamos cmo en los diferentes medios de comunicacin colectiva aparecen funcionarios de la polica judicial informando a los ciudadanos del avance de determinadas investigaciones de inters general, sin que por ello se estime que cometen el delito de revelacin de secretos. Adems, despus de la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo l95 del Cdigo de Procedimientos Penales, en cuanto le prohiba el acceso al expediente judicial al imputado antes de su indagatoria, debemos concluir que el imputado tiene derecho de conocer, desde antes de su declaracin indagatoria, el contenido de las acusaciones existentes en su contra, deber que vienen a reforzar los artculos l64, inciso 8 en relacin con el 278 del Cdigo de Procedimients Penales, y el artculo 7, inciso 4, de la Convencin Anericana de Derechos Humanos (Sala Constitucional, Sentencia N. l33l-90 de l4.30 hrs. del 23 de octubre de l990).
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Pero an ms, en el presente caso no podramos afirmar que el delito de divulgacin de secretos se hubiere tipificado en la especie, porque el sentenciado Rojas Cordero estaba en el deber de informar a las personas que requeran de sus servicios como polica judicial, de las razones que tena en el caso concreto para no cooperar en la entrega de Wilson Rodrguez Montero a los policas administrativos, y ello slo lo poda justificar informando a los policas que se haba formulado una denuncia en su contra por maltrato a Rodrguez Montero. Por ltimo, tampoco se evidencia en el caso de examen que el propsito del acusado Rojas Cordero hubiere sido el de favorecer de alguna manera a los policas administrativos, as como ayudarlos a eludir la accin de la justicia, o facilitarles a preparar una defensa o para obstruir la posible investigacin, pues en tales casos pudieron tipificarse otros ilcitos -que, como se dijo, no existieron segn los hechos probados y las circunstancias que rodearon la accin- pero no configurara nunca el delito de divulgacin de secretos. Por todo lo expuesto la Sala concluye que le asiste razn a la defensa al argumentar que los hechos no son tpicos del delito previsto en el artculo 337 del Cdigo Penal, en cuyo caso procede declarar con lugar el recurso por el fondo, casar la sentencia y en su lugar absolver al acusado de toda pena y responsabildiad. Se resuelve sin especial condenatoria en costas. II.- Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el recurso por la forma. POR TANTO: Se declara con lugar el recurso por el fondo. Se casa la sentencia y en su lugar se absuelve de toda pena y responsabilidad a FAUSTO ROJAS CORDERO por el delito de DIVULGACION DE SECRETOS atribudo en
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perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCION PUBLICA. Sin especial condenatoria en costas. Daniel Gonzlez A. Jess Alb. Ramrez Q Mario Alb. Houed V. Alfonso Chaves R. Rodrigo Castro M Ricardo Salas Porras Secretario a.i

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Exp: 01-020325-0042-PE Res: 2005-01163 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del diez de octubre del dos mil cinco. Recurso de casacin, interpuesto en la presente causa seguida contra Lisandro Salas Vega, mayor de edad, casado, administrador de negocios, vecino de San Juan de Tibs, hijo de Yamileth Salas Vega, portador de la cdula de identidad nmero 1-860-217; por el delito de abusos sexuales contra menor de edad y abuso deshonesto, cometido en perjuicio de I. C. U. Intervienen en la decisin del recurso, los Magistrados Jos Manuel Arroyo Gutirrez, Presidente, Jess Alberto Ramrez Quirs, Rodrigo Castro Monge, Magda Pereira Villalobos y Ronald Salazar Murillo, este ltimo como Magistrado Suplente. Tambin intervienen en esta instancia, el licenciado Carlos Villalobos Rodrguez, en su condicin de defensor del imputado. Se aperson el representante del Ministerio Pblico, licenciada Laura Murillo Mora. Resultando: 1.- Que mediante sentencia N 579-2004, dictada a las diecisis horas del nueve de junio del dos mil cuatro, el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San Jos, resolvi: POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artculos 39 y 41 de la Constitucin Poltica, artculos 1, 30, 45 y 161 del Cdigo Penal, artculos 1, 9, 265, 360, 361, 363, 364, 365, 366, 368, 464 del Cdigo Procesal Penal, y en aplicacin del Principio In Dubio Pro Reo, SE ABSUELVE DE TODA PENA Y FRESPONSABILIDAD a LISANDRO SALAS VEGA, por dos delitos de ABUSOS SEXUALES
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CONTRA MENOR DE EDAD y un delito de ABUSO DESHONESTO, que se le sigui como cometido en perjuicio de I.C.U. Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Notifiques por lectura. Fs. Dr Manuel Rojas Salas, Licda Jeannette Villarreal Albenda, Lic Marco A. Mairena Navarro. Jueces De Juicio. (sic). 2.- Que contra el anterior pronunciamiento, el Fiscal del Ministerio Pblico interpuso recurso de casacin alegando falta de fundamentacin por omisin ilegal de prueba. Por lo cual, solicita acoger el recurso, anular la sentencia recurrida y ordenar el reenvo del expediente para una nueva sustanciacin. 3.- Que verificada la deliberacin respectiva, la Sala se plante las cuestiones formuladas en el recurso. 4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. Informa el Magistrado Castro Monge; y, Considerando: I.- Recurso de casacin presentado por la fiscal Laura Murillo Mora, en condicin de representante del Ministerio Pblico, contra la sentencia del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, # 579-2004, de las 16:00 horas del 9 de junio de 2004, que dispuso absolver al encartado Lisandro Salas Vega por dos delitos de abuso sexual ejecutados en perjuicio de persona menor de edad y un ilcito de abuso deshonesto, en perjuicio de I.C.U. Motivo por la forma: En el nico extremo, reclama que el Ministerio Pblico ofreci como prueba esencial la declaracin de la bachiller en
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psicologa Mara Laura Umaa Montero, que fue la profesional encargada de terapiar a la menor ofendida durante su estancia en el albergue: Casa de Nuestra Seora del Refugio (O.N.G.), varios meses despus de suscitarse los hechos investigados; sin embargo, la testigo - invocando el secreto profesional - opt por abstenerse de declarar y el Tribunal la relev de su obligacin y contrariando lo dispuesto interpuso revocatoria y ante su rechazo, se reserv el derecho de recurrir en casacin. Agrega la recurrente, que si bien el derecho de abstencin se aprecia tutelado en los artculos 206 y 281 inciso b) del Cdigo Procesal Penal, estos resultan contradictorios, por obligar a determinadas personas que ejercen el arte de curar - entre los que debe incluirse a los psiclogos - a abstenerse de declarar y denunciar, por lo que debi resolverse el caso aplicando lo dispuesto en el Cdigo de la niez y de la adolescencia, que establece que el personal encargado de los centros de salud, pblicos o privados, a los que se lleva a las personas menores de edad para ser atendidas, tienen el deber de denunciar, resultando en consecuencia ilgico, que esas mismas personas tengan correlativamente el deber de abstenerse de declarar, en virtud del secreto profesional. El reclamo resulta procedente: El artculo 206 del Cdigo Procesal Penal dispone, que: ... Debern abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin, los ministros religiosos, abogados y notarios, mdicos, psiclogos, farmacuticos, enfermeros y dems auxiliares de las ciencias mdicas, as como los funcionarios pblicos sobre secretos de Estado... Sin embargo, estas personas, con excepcin de los ministros religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto... En caso de ser citadas, estas personas debern comparecer y explicar las razones de su abstencin.. Si el tribunal estima que el testigo invoca errneamente la facultad de
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abstenerse o la reserva del secreto, ordenar su declaracin mediante resolucin fundada. Ahora bien, segn se aprecia del contenido del acta de debate, la testigo Mara Laura Umaa Montero, psicloga del centro Nuestra Seora del Refugio, seal que: ... acogindose al cdigo de tica de nosotros, me abstengo de declarar; asimismo, manifest que su conocimiento se deriv de la atencin brindada en consulta a la menor ofendida (cfr. folio 112 fte.). Desde esta perspectiva, el Tribunal interpret analizando el deber de abstencin que respaldaba a la testigo en virtud de su profesin, que: ... previamente a rendir su declaracin y que el Estado tenga legitimacin para obligarla a usted a que rinda una declaracin, debe ser liberada de manera expresa por la persona interesada, en este caso no se hizo as, con la menor ofendida y es la nica que la podra relevar, inclusive siendo menor de edad, es una persona y tiene todos los derechos, pues en este caso le es imposible para el Tribunal recibir el testimonio, (cfr. folio 112 fte.; la letra negrita se suple) y a ello agreg: ... en este caso la bachiller Mara Laura Umaa Montero, ella est juramentada y ella a dicho aqu que todo el conocimiento lo adquiri en virtud de unas situacin estrictamente profesional y bajo esa perspectiva el secreto debe prevalecer, parte de la garanta existente en un rgimen democrtico y el resguardar el inters superior del nio est precisamente el resguardar el derecho que tiene la menor de edad, hoy adolescente a que no se conozca, salvo, su expreso consentimiento las manifestaciones y el contenido de la terapia, entrevista, consulta que tuvo con Mara Laura Umaa Montero en su condicin profesional, (cfr. folio 113 vto.). Sobre lo dispuesto por el Tribunal, la representante del Ministerio Pblico hizo reserva de recurrir en casacin. Desde esta perspectiva, corresponde aclarar - en primer trmino - que no se aprecia incongruencia o contradiccin alguna entre lo dispuesto en el artculo 206 y el inciso b) del
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281 - ambos del Cdigo Procesal Penal - pues este ltimo si bien establece la obligacin de denunciar de los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, ciertamente ese deber se establece en forma limitada, incluyendo la salvedad de que el conocimiento adquirido por ellos est protegido por ley bajo el amparo del secreto profesional. A tales efectos, no basta con que el testigo seale su inters de ampararse a la norma, sino que correlativamente, deber el Tribunal establecer si efectivamente se cumple con los requisitos para ejercer una profesin de las sealadas expresamente en la normativa. No est de ms sealar, que conforme lo dispuesto en la Ley Orgnica del Colegio de Psiclogos de Costa Rica, # 6144, del 28 de noviembre de 1977 vigente, en su artculo 3, para incorporarse al Colegio Profesional deber contarse con el ttulo de licenciatura, de manera que los bachilleres en dicha ciencia, a fin de poder ejercer funciones entre ellas, la teraputica debern hacerlo bajo supervisin de un profesional en este campo, con grado mnimo de licenciatura, segn lo dispuesto en el reglamento dictado al efecto por el Colegio Profesional, al encontrarse imposibilitados los bachilleres por disposicin legal, para incorporarse al colegio directamente. En segundo trmino, corresponde resaltar que el sistema procesal penal vigente se orienta hacia la bsqueda de la verdad real y en este caso, la declaracin de Umaa Montero, que fue la persona que atendi a la menor ofendida en el ambiente protegido en el que se la ubic como consecuencia de la denuncia de los hechos aqu investigados, constitua prueba esencial y til a la causa, mxime cuando el Tribunal seal no poder concluir con certeza que no hubiese ocurrido algn ultraje sexual a la afectada, por contar slo con prueba documental que no pudo reforzar mediante otro elemento probatorio que permitiera arribar a un juicio de certeza (cfr. folio 131). En tercer lugar, se observa que la deposicin de la testigo no se
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recibi de manera adecuada. En efecto, los Juzgadores interpretaron que la liberacin del secreto profesional debi ser previa a comparecer el testigo y sobre esa base, obviaron citar a la vctima para consultarle al respecto, lo que es grave porque aunque en forma expresa se le reconoci su condicin de persona, correlativamente se le vulner sus derechos. El Tribunal debi hacer valer ese reconocimiento de la menor como persona de derecho y permitirle expresar su opinin respecto a lo sealado por la testigo, ya fuera manteniendo el deber de guardar silencio o su decisin de liberarla, a efecto de que pudiera hacer pblicas las situaciones de las que eventualmente la habra impuesto y al no hacerlo de esa manera, ms bien anul su personalidad, restndole total contenido a esa condicin y contraponindola a lo dispuesto en el artculo 12 de la Convencin sobre derechos del nio y el Cdigo de la niez y la adolescencia, que reformulan el tema de las competencias de los menores dentro de los procesos judiciales, reconocindoles la posibilidad de poder participar, expresarse y ser escuchados en todos aquellos asuntos que les afecten, con lo que se protege legalmente su derecho a ser atendidos y a tomar en cuenta su opinin en los procesos judiciales, lo que se neg en este caso. Ante el incorrecto proceder del Tribunal, se provoc un vicio de carcter absoluto al dejar en total estado de indefensin a la vctima, pudiendo ser determinante en la resolucin de la causa, por lo que procede declarar con lugar el recurso de casacin presentado, anulando la sentencia y el debate que la precedi y ordenando reenviar la causa al Tribunal de origen, para nueva y debida tramitacin. Por Tanto: Se declara con lugar el recurso de casacin interpuesto por la representante del Ministerio Pblico. Se anulan tanto la sentencia recada en
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los autos, como el debate que la precedi y se ordena remitir el proceso a conocimiento del Despacho competente, para nueva sustanciacin con arreglo a derecho. NOTIFQUESE.-

Jos Manuel Arroyo G.

Jess Rodrigo Castro M. Magda Ronald (Magistrado Suplente)

Alb.

Ramrez

Q.

Pereira Salazar

V. M.

Exp: 0958-5/10-04 JF**

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DIRECTRIZ N 2001-004

DIRECCION NACIONAL DE NOTARIADO.- A las diez horas del trece de diciembre de dos mil uno.RESULTADO: 1. Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 22, del Cdigo Notarial, la Direccin Nacional de Notariado tiene como finalidad, la organizacin de la actividad notarial, en todo el territorio nacional, as como, su vigilancia y control.

2. Que el mismo Cdigo reserv en esta Direccin la potestad reglamentaria en aspectos propios de la funcin notarial, as, el artculo 24, incisos d) y m), de ese cuerpo legal, le atribuye competencia para emitir lineamientos de acatamiento obligatorio, para que los notarios presten sus servicios a los usuarios en forma eficiente y segura, por cuyo cumplimiento debern velar las oficinas pblicas encargadas de recibir y tramitar los documentos notariales y resolver las gestiones o cuestiones planteadas respecto de la actividad notarial.

3. Que el ejercicio de la funcin notarial, delegada por el Estado en el

notario pblico debidamente habilitado, exige de ste, un ejercicio seguro y eficaz, donde convergen una serie de principios ticos y morales, que el fedatario debe tener presente al brindar el servicio; as tenemos que, de acuerdo a la ley, el Notario Pblico, en el ejercicio de la funcin notarial debe cumplir con ciertos requisitos, condiciones y deberes y todas las actuaciones notariales, por su naturaleza, exigen una adecuada asesora jurdico notarial dentro de un clima originado y dirigido por principios tico morales.

REALIDAD FACTICA
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En el rgimen notarial vigente, no existen normas taxativas en materia tico moral. Sin embargo, en aras de establecer algunas reflexiones respecto a la forma como deben ejercer y brindar el servicio los fedatarios en Costa Rica, en un momento histrico notarial convulsionado por la novedad de su control, la Direccin Nacional de Notariado ha credo necesario hacer algunas reflexiones respecto a esos estamentos, que permita elevar el rango profesional del fedatario y concientizar a nivel nacional a los notarios y usuarios sobre la necesidad de insistir sobre esos valores tico morales en el ejercicio y prestacin de esos servicios. Lo anterior a fin de rescatar desde esta disciplina, el compromiso de todos los protagonistas de la actividad notarial y as contribuir desde esos valores en la paz social del Pas y la seguridad jurdica de los actos notariales. El proceso de autorizacin para ser y ejercer como notario conlleva desde sus primeras fases, la constatacin de aspectos relativos a la moral y la tica. En este sentido, la buena conducta del profesional es la base esencial para la aprobacin de la solicitud del profesional que desee la autorizacin para ejercer el notariado, por lo que se pueden diferenciar tres aspectos a saber; a)la declaracin jurada que no le alcancen impedimentos, presentada de previo a resolver la solicitud; b) la certificacin del Archivo Judicial, para conocer los antecedentes penales del gestionante, y finalmente c)las publicaciones de invitacin a quienes conozcan de hechos o situaciones que afecten la conducta del interesado para el ejercicio de la funcin notarial, constituyen los requerimientos legales por medio del cual el fedatario muestra su aptitud moral para el ejercicio de la funcin notarial. Una vez autorizado, su ejercicio debe realizarse siempre garantizando un servicio seguro y eficaz, que por compartir la naturaleza jurdica de la funcin pblica, demanda del fedatario el cumplimiento de una serie de deberes, condiciones y requisitos definidos por Ley. Por lo que el fedatario debe cumplir condiciones de orden material, como lo son: oficina abierta, uso de mecanismos de seguridad, como el sello blanco y papel de seguridad, cobro de honorarios segn arancel, pago de fondo de garanta notarial, entre otros. Asimismo cumplir con las directrices que emita la Direccin Nacional de Notario al amparo de la potestad reglamentaria que le confiere el artculo 24 inciso d). Ese ejercicio pleno a que se hace referencia, podr estar limitado por razones de prdida de la vigencia de la funcin o bien, por encontrarse dentro de las prohibiciones establecidas por el artculo 7 del Cdigo Notarial.
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Los notarios pblicos sern inhabilitados por causa de la prdida de la vigencia de la funcin, segn lo prev el artculo 13 del Cdigo Notarial. Ciertamente, el notario pblico ante un impedimento debe cesar en sus funciones. Lo anterior en virtud de que el origen de esas causas provienen de conductas y acciones de orden personal del notario, as vemos que la declaratoria de quiebra, no tener oficina abierta al pblico, ausentarse del pas por ms de seis meses, sentenciado segn el inciso c) del artculo cuatro definen esos impedimentos. Por esa razn el fedatario est en la obligacin de abstenerse a ejercer la funcin notarial y proceder en forma inmediata a solicitar a la Direccin Nacional del Notariado el cese en sus funciones o bien, cuando corresponde el cese legal, se tramitar de oficio por ste despacho. El notario pblico que autorice y expida documentos estando suspendida la vigencia de la funcin notarial, incurre en un ejercicio al margen de la ley, por cuanto violenta el ordenamiento notarial, y su conducta es reprochable desde el punto de vista tico moral, cuando conociendo la causa impeditiva, proceda a brindar el servicio notarial a los usuarios que concurran en va de un asesoramiento. Con este actuar, el fedatario afecta la fe pblica, de la cual ste es revestido. Este ocultamiento que realiza el notario, implica la violacin a la ley en la materia, los principios que rigen la misma y las normas tico morales de decoro, probidad y lealtad hacia los usuarios, terceros o la misma fe pblica. Como corolario de lo anterior, ejercer como notario existiendo incompatibilidad, acarrea la aplicacin del rgimen disciplinario, pero tambin tal accin repercute en el servicio notarial, no slo desde el punto de vista civil, por el pago de daos y perjuicios, sino tambin, desde el punto de vista penal cuando irrumpe en una conducta dolosa o bien, disciplinariamente por que daa la fe pblica delegada. El incumplimiento de las condiciones, requisitos y deberes, es materia propia de la competencia de la Direccin Nacional de Notariado, la cual ejerce desde la aplicacin de la Ley, as como mediante la emisin de directrices que tienden a reglamentar aquellos aspectos propios del ejercicio de la funcin notarial. La competencia delegada por ley al Organo encargado de la organizacin y fiscalizacin de toda la actividad notarial, establece claramente que, la emisin de esas directrices, tienden a establecer una vigilancia y control del ejercicio, el cual no se puede desligar del servicio notarial por su naturaleza
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pblica y en presencia de lo comentado respecto al ejercicio y servicio que brinda el fedatario con base en la fe pblica de que es revestido. Por esa razn no se podra hacer diferencia alguna de que una directriz es o no de fiel cumplimiento porque estaramos haciendo diferencia donde la Ley no la contempla y adems porque el ejercicio y el servicio se nutren de un mismo origen: la fe pblica. La fe pblica notarial est en manos del notario y a travs de su interposicin los actos jurdicos privados extrajudiciales que se someten a su amparo, adquieren autenticidad, mientras no se demuestra judicialmente su falsedad. Para combatir las afirmaciones del notario, es necesario cuestionar la fe pblica comprometida en un acto notarial mediante una querella de falsedad o en la va civil cuando la ley lo permita. Dentro de los lmites que la ley seala para sus atribuciones y con observacin de los requisitos de ley, en virtud de la fe pblica, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los documentos autorizados por l. Lo anterior, relacionado con los alcances de la funcin notarial enunciados por el artculo 34 del Cdigo Notarial y con lo dispuesto por el numeral 36 del mismo cuerpo de leyes -que establece el deber del notario de excusarse de prestar su servicio cuando estime que la actuacin solicitada por el usuario es ilegtima o ineficaz-, permite dilucidar que la funcin notarial y la fe pblica que le es inherente estn dirigidas a proporcionar seguridad jurdica. En este orden de ideas, el deber de asesorar o excusarse de brindar el servicio, dentro del mbito de su competencia, confirman respectivamente, el principio de rogacin cuando solo a requerimiento de las partes el notario brinda o no el servicio, la determinacin de la eficacia de su actuacin, y la autorizacin o expedicin del instrumento dentro del marco jurdico respectivo. Todos bajo un mismo entorno notarial cimentado en el pilar tico moral profesional regido por los siguientes valores y actitudes, postulados por esta Direccin dentro del perfil acadmico del notario: 1. Tener conciencia de la naturaleza jurdica de la funcin pblica ejercida privadamente. 2. Cumplir y observar rigurosamente las disposiciones legales notariales respecto al ejercicio de la funcin notarial 3. Velar por brindar un servicio dentro de la ms correcta formacin y expresin legal de la voluntad en los actos jurdicos notariales que realicen 4. Intervenir con conciencia de las implicaciones inherentes a los requisitos, condiciones y deberes del notario en el ejercicio de la
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funcin, respecto de la normativa especfica necesaria para el desempeo profesional 5. Actuar de manera imparcial y objetiva en relacin con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia 6. Vigilar por que sus actuaciones estn guiadas por los valores de integridad, coherencia, honestidad, honradez y transparencia 7. Mantener constancia en la actualizacin de las nuevas doctrinas y cambios que afectan el ejercicio de la funcin notarial.

De lo expuesto se puede concretar que el proceso de habilitacin, el ejercicio de la funcin notarial, el servicio que brinda el fedatario al usuario, la voluntad trascendida de los usuarios y el ejercicio de la competencia judicial no contenciosa, presuponen un contenido tico moral que define siempre un comportamiento notarial ajustado a los principios que rigen la materia notarial y los universales de transparencia, probidad, decoro y lealtad al usuario. Aunque esas normas no figuran dentro del texto de la ley, como anteriormente se dijo, en el fondo la normativa est impregnada de esos valores, tanto a nivel del ejercicio como del servicio pblico que brinda el notario. Con respecto al servicio que brinda el fedatario costarricense, se puede presentar en dos presupuestos, dentro y fuera del protocolo. Su transparencia respecto a la actuacin notarial no hace excepcin de una u otra. As como la protocolar debe estar ajustada a derecho, tambin lo debe configurar la extraprotocolaria. Sin embargo, en un afn de exponer con mayor claridad el contenido tico de algunas normas se analizarn aspectos propios del ciclo cartular que evidencian con gran claridad el contenido tico moral de lealtad al usuario y a la fe pblica que obligan al notario a brindar siempre un servicio seguro y eficaz, que configure un asesoramiento que se ajuste a las voluntades de las partes y al rgimen legal respectivo, tanto de la conformacin del documento como desde la legitimidad y competencia del notario y de las partes involucradas. El protocolo para los efectos del tema, nos introduce en la tica notarial, cuando el Cdigo enuncia que el notario guardar secreto profesional respecto a las manifestaciones de las partes hechas

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extraprotocolariamente. En ese sentido, tambin el Cdigo Penal advierte que el fedatario est expuesto al secreto profesional Tomando en cuenta la trascendencia legal notarial de esas disposiciones, dentro del contexto de lo comentado no podr tener un valor taxativo cuando la voluntad trascendente de las partes involucra al notario a futuro, amen de que los actos prescriturarios que conforman parte del asesoramiento a veces no queda plasmado en el instrumento y sin embargo, conforman el origen y decisin de efectuar el negocio jurdico, y no precisamente constituyen manifestaciones extraprotocolarias cubiertas por el secreto profesional, sino por el contrario son manifestaciones que aunque no cuentan en el instrumento, si forman parte del correcto o indebido asesoramiento que realiz el fedatario. En materia de identificacin de las partes, el notario debe tomar todas las precauciones necesarias en va de establecer con claridad la verdadera identidad, corroborando para ese efecto el documento de identidad idneo de esa parte. Debe recordarse que en esa materia si no se hace aclaracin al respecto, se presume que quien suscribe el documento fue debidamente identificado, adoptar precaucin en ese sentido promueve seguridad a las partes otorgantes. Dentro de la identificacin es necesario que el estado civil sea corroborado por el Notario Pblico mediante el procedimiento que al efecto le asegure de que se trata de la persona que dice comparecer , para lo cual se recomienda contar con copia en el archivo de referencia de tales documentos. En caso de extranjeros, el fedatario debe contar con documento idneo de identificacin del cual tambin, conservar copia en el archivo de referencia debidamente certificado y en el caso de los costarricenses que portan la nueva cdula de identidad, debern corroborar el estado civil en el Registro Civil. Cuando la naturaleza del acto as lo requiere. La obligatoriedad de que la parte que adolezca de sordera deba leer la escritura, de que en tratndose de ciegos es necesaria la presencia de testigos y de que la huella del otorgante como sustitucin de quien no sabe firmar, confirman en su contenido la disposicin de que el Notario debe comprobar la capacidad de las partes. Ese deber del notario tiene un alto contenido tico moral de lealtad con apego riguroso al secreto profesional con un contenido de eficiencia que muestre su formacin humanstica y tcnica a ambas partes observando rigurosamente a fin de que no permite autorizar documentos si existe evidente duda en cuanto a la capacidad de
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las ellas a fin de que disponga de un mayor respaldo para sus actuaciones. Si es del caso el notario puede asesorarse de peritos en la materia. La excusa, la autorizacin y expedicin de un instrumento notarial representan el mbito por el cual discurre la tica profesional del notario. Por esa razn los actos preescriturarios representan en el asesoramiento la parte esencial para la conformacin de las voluntades y es el momento por medio del cual puede o no excusarse de brindar el servicio. Por esa razn si el notario autoriza o expide un documento pblico, la legitimidad y autenticidad de los actos que lo conforman suponen un ejercicio notarial transparente y congruente con las voluntades de las partes y con apego a la ley. No slo los actos preescriturarios tienen esa importancia en materia de asesoramiento tambin al momento de la autorizacin el notario tiene la obligacin de hacer las advertencias de ley . Ahora bien, de los actos notariales que evidencian con mayor nfasis la tica y la moral y que repercuten en la sociedad costarricense y a la vez constituyen los pilares de la custodia de la tica notarial, se tiene: el compromiso de menores e inhbiles, en la celebracin de matrimonios procesos en materia de judicial no contenciosa y, el cobro de honorarios. En este sentido se tienen los siguientes aspectos a considerar: CELEBRACIN DE MATRIMONIOS El notario pblico irrumpe en la vida ntima de los costarricenses, cuando dentro de sus atribuciones est la de celebrar Matrimonios. Siendo ste acto de voluntad de los futuros cnyuges, el medio utilizado por toda sociedad para consolidar el concepto de familia, la actuacin notarial en su esencia implica ms que el vnculo de dos personas que deciden fomentar en comn un hogar, contempla la solidez y eficacia de un acto que repercute en la sociedad. Tradicionalmente esa celebracin ha estado en Costa Rica en manos de la Iglesia Catlica, quien a lo largo de la historia, ha representado un papel importante, y hoy, tambin es compartido por los notarios pblicos. El
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enlace que representa la decisin de contraer matrimonio, involucra al notario en un hecho que tendr repercusin para toda la vida de los contrayentes y aquellos hijos que vayan a procrear dentro de ese vnculo. La labor del notario pblico no es simplemente la de espectador y ejecutor, va ms all: tiene en sus manos, una Institucin fomentada en valores universales, que evocan ms que aspectos legales puros, aquellos tico morales que impulsan que el consenso de voluntades, se ajuste al proceso notarial, en armona con la capacidad, identidad y libertad de estado. La labor asesora del notario, en estos casos, no slo se sostiene desde las normas civiles y notariales que le imponen deberes y obligaciones por cumplir en ese proceso, sino que, como buen padre de familia, tiene el deber de controlar la autorizacin del instrumento como tal, y de todos aquellos aspectos que no constan en el instrumento (voluntad trascendida ) pero que s constituyen el fundamento para que el fedatario brinde ese servicio o se excuse de hacerlo, o bien, mantenerlas dentro del secreto profesional a que est obligado por Ley. Todo lo anterior a fin de evitar que el notario pblico otorgue legitimidad y autenticidad a un acto que no va a cumplir con la verdadera esencia que universalmente representa el matrimonio. La presencia de testigos en la actuacin notarial de celebracin del matrimonio, permite establecer el inters pblico de que est revestida esa actuacin, en este caso, no basta la fe pblica que el notario le impregna al acto, requirindose la participacin de los testigos, lo que presume la libertad de estado de los contrayentes y a su vez, la seguridad que tendr el profesional notarial en la celebracin del matrimonio, bajo los presupuestos que exige la Ley, y que, posteriormente, por medio del principio de publicidad, el Registro Civil confirme lo querido por las partes: su matrimonio inscrito para todos los efectos legales que de esa Institucin se deriven; mxime considerando que, por principio constitucional, el matrimonio es la base de esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cnyuges (artculo 52 de la Carta Magna). El notario es en consecuencia, el llamado a velar por la correcta aplicacin de las normas legales que rigen la constitucin de un acto solemne como lo es el matrimonio, asimismo, est obligado a brindar una adecuada asesora a los contrayentes, mxime en casos particulares o excepcionales como el del matrimonio de menores de edad, el cual est revestido de caractersticas y condiciones, muy distintas al matrimonio de mayores, ya que por ejemplo, en los menores de quince aos, se requiere del consentimiento de uno de los padres en ejercicio de la patria potestad, adems, el matrimonio no se convalida si no hasta que los contrayentes cumplan la edad de quince aos
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y un mes, sin haberse separado, aspecto que revela la inconsistencia que lo rodea, al punto de que la ley lo enmarca dentro de los matrimonios anulables. Lo anterior es importante destacarlo, debido a que del examen del expediente legislativo relativo a la discusin del Cdigo de Familia en los aos setenta, se sustrae que, este tipo de matrimonios fue autorizado por ley, como consecuencia de situaciones especiales derivadas del ingreso prematuro de menores de edad a la actividad sexual, ya fuera por abuso o con su consentimiento, lo cual trajo como resultado el matrimonio como medio para subsanar en algn grado los perjuicios causados en el honor familiar o evitar las consecuencias penales de esos actos, al estar tipificados como delitos en las normas penales existentes, pero no porque se considerara que a esa edad se tuviera la preparacin emocional y material, para afrontar la conformacin de una familia. De las actas de discusin de este tema en el seno legislativo, se obtienen comentarios que ratifican los motivos especiales que justifican la autorizacin del matrimonio de menores, por ejemplo el diputado Barrantes Campos, seal: En el caso de un muchacho que los padres no consientan en el matrimonio, y saben la pena que sufrira si no lo hacemuchas veces hay padres que prefieren que el hijo est en la crcel en vez de casarse o el del diputado Jacob Habitt, al indicar: Tampoco est el caso, en que el menor para evitar la pena, en hechos delictuosos como violacin y estupro, puede casarse sin el consentimiento de los padres, en vez de ir a la crcelAl efectuarse el matrimonio, desaparece el delitoEl problema es que a esa edad no hay razonamiento, ni responsabilidad como para mantener un hogar, hasta con los lgicos hijos que vendran Se reitera entonces que el matrimonio de menores, aunque la ley no lo indica expresamente, es un matrimonio de excepcin y requiere de un estudio muy minucioso por parte del notario, a efecto de que el mismo se realice de conformidad con los presupuestos que dieron origen a la norma, es decir, examinando la situacin y asesorando adecuadamente a las partes, de tal forma que su decisin este plenamente fundada en un acto de voluntad no viciado, o sea que no este afectado por la presin, la sancin o los intereses de terceros y con plena conciencia de las responsabilidades y obligaciones que este conlleva. Es importante destacar tambin, el pronunciamiento de Instituciones como la Defensoria de los Habitantes de la Repblica y el Patronato Nacional de la
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Infancia, quienes respecto al tema del Matrimonio de Menores han coincidido definindola como: la unin de un varn y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendentes a realizar una plena comunidad de existencia. Al considerarse el matrimonio como la institucin bsica de la vida social, se concibe a los menores, en aplicacin de la doctrina, como sujetos sociales, activos, protagnicos y plenos de derechos, no obstante, al ser stos parte en un acto de tal naturaleza, existe la posibilidad de que sean susceptibles de aplicacin de motivos de moralidad o de inters pblico, que inducen a prohibir la celebracin de este tipo de actuaciones, o bien a romper un lazo indebidamente constituido, en el caso de que surjan figuras legales de nulidad relativa o absoluta. Paralela es la lnea de pensamiento de las Instituciones citadas, en cuanto a la necesaria intervencin del Estado, en la regulacin de este tipo de actuaciones, con el apoyo de los Convenios Internacionales suscritos que respaldan este sector de la poblacin (menores), y de la concordancia y transparencia de las normas jurdicas creadas al efecto. El notario pblico, como funcionario facultado para la autorizacin de este tipo de actos, en procura de lograr un fiel cumplimiento de los principios que rigen el ejercicio de la funcin notarial, debe al momento de actuar en la celebracin de un matrimonio, cubrirse de una actitud examinadora y analtica, sobre los aspectos que no constan en ese acto, asimismo estimar particularidades de los contrayentes tales como grado de madurez, capacidad de discernimiento, edad, y dems condiciones personales, a fin de aplicar y concretar su funcin asesora, adecuando la voluntad de las partes (aspecto central del acto) a lo establecido por el ordenamiento jurdico, y a los principios legales, morales y ticos que deben prevalecer en el ejercicio de la funcin notarial. ACTIVIDAD JUDICIAL NO CONTENCIOSA Entratndose de la competencia judicial no contenciosa, la misma se pierde cuando surja contencin o declinatoria de algn interesado (artculo 134 del Cdigo Notarial) por esa razn, si el notario pblico persiste en seguir conociendo del asunto, an cuando se den los presupuestos de la prdida de competencia, ser juzgado por el delito de usurpacin de autoridad.

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Por medio del ejercicio de esta competencia, la Ley confirma una vez ms, que la fe pblica otorgada al notario, es el medio por el cual ste asume la posicin de una autoridad judicial conciliadora con inters pblico, cuando los actos iniciados en sede notarial, al surgir contencin, debe suspenderse el trmite y proceder a trasladar el expediente al Despacho Judicial que resulte competente para conocer. Por el principio de legalidad, el notario est legitimado para ejercer esa competencia material en lugar del Juez competente, debiendo ajustarse a los valores universales de integridad e imparcialidad que debe cumplir esa Autoridad. Por esa razn, el Cdigo indica que toda resolucin y actuacin realizada por el fedatario, debe ajustarse a esas normas y a las procesales de que se trate, teniendo esas actuaciones, los mismos efectos legales que las practicadas por los funcionarios judiciales. El notario por disposicin legal expresa, no podr conocer asuntos en los cuales tenga inters un menor o incapaces, o cuando medie declinatoria de parte interesada. Tales circunstancias, confirman el hecho de que el notario pblico desempea un rol conciliatorio respecto a los efectos de su asesora y que hay aspectos que en la materia comentada, son propios de la va jurisdiccional que por ley le son vedados. COBRO DE HONORARIOS El Arancel representa otro aspecto en la actividad notarial que trasluce de mejor forma, la tica y moral como estamentos propios de un ejercicio trasparente y eficaz, constituyendo el medio de control para establecer una igualdad en el cobro de honorarios por parte de los notarios, y una seguridad con que cuenta el usuario en la tasacin de los mismos por parte del cartulante. La disposicin legal contenida en el Cdigo Notarial de que el notario no puede cobrar menos ni ms de lo establecido en el Arancel respectivo, admite con certeza tica que no existe posibilidad de transaccin en materia de honorarios notariales, constituyendo cualquier acuerdo en ese sentido, competencia desleal. El servicio que brinda el notario al usuario est cimentado en el principio de rogacin, de manera que el notario pblico no podr llevar a cabo actos que vulnere dicho principio, y su arraigo a una oficina abierta para brindar ese servicio, consolida el hecho de que en materia notarial no existe
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intermediacin alguna establecidas por ley.

y ste slo podr excusarse por

las razones

De lo expuesto se extrae que, todas las actuaciones del notario pblico, en el ejercicio de la funcin notarial, deben estar fundamentadas en la Ley, la tica y la moral, motivo por el cual, esta Direccin, emite la presente directriz, denominada Reglamento Etico y Moral, en el ejercicio de la funcin notarial; y,

CONSIDERANDO: I.- El servicio notarial es brindado por un notario pblico debidamente habilitado, al que no le asista impedimento alguno para ser y ejercer como tal; debiendo contar con una oficina abierta al pblico, excusndose de brindar el servicio, nicamente por causa justa moral o legal y ajustar el cobro de sus honorarios, a lo dispuesto en el arancel respectivo. II.- El acto administrativo emitido por la Direccin autoriza al notario pblico para el ejercicio de la funcin notarial, y representa a la vez, la legitimidad con que es revestido para autorizar y autenticar los actos en los que interviene, ya sea los manifestados en el instrumento, como aqullas que estn bajo el secreto profesional. III.- El notario pblico es responsable desde el punto de vista civil, penal y disciplinario por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, as como por la violacin a las leyes, reglamentos, directrices emitidas por la Direccin, normas y principios de la tica profesional notarial. IV.- El uso de los mecanismos de seguridad, constituye uno de los medios materiales por medio de los cuales el notario asegura su actuacin notarial al usuario y tercero. Igual circunstancia se presenta con el pago oportuno de las cuotas al Fondo de Garanta por parte del notario, ya que si eventualmente ste causare con su actuacin, daos y perjuicios a los usuarios, con ese pago oportuno se garantiza la indemnizacin de stos, constituyendo a su vez, la prueba del cumplimiento de un requisito esencial para el ejercicio, fortaleciendo el principio de transparencia con que acta el notario al momento de autorizar una escritura. V.- El Notario Pblico al cumplir con el deber de presentacin de los ndices, hace efectiva la publicidad de los instrumentos otorgados en su
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protocolo, garantizando a los usuarios y terceros con esa publicidad, y es una herramienta necesaria para la reposicin de protocolos, la publicidad de registro de los testamentos otorgados ante los notarios pblicos las actuaciones notariales en conotariado. VI.- Las reservas y advertencias notariales dentro de la actuacin notarial, representan en el fondo, el cumplimiento de leyes a fin de que las partes tengan conocimiento pleno del contenido del documento que estn otorgando as como las consecuencias o efectos que el mismo produce en el mundo jurdico notarial. El notario debe ser oportuno en su mencin, a fin de garantizar el asesoramiento jurdico notarial que est obligado a brindar al usuario, e igualmente, asegurar la calidad del servicio prestado. Lo anterior, confirma y refleja el rango de su investidura respecto a su compromiso con el ejercicio de una funcin pblica delegada por Ley, regulada por las normas que rigen la materia, las directrices de esta Direccin, as como las normas y reglamentos en general y sobre todo, la tica profesional. VII.- La oficina abierta al pblico registrada en el Registro Nacional de Notarios, representa el asentamiento del despacho del notario donde brinda el servicio notarial ordinario y el lugar de arraigo con que el usuario prueba que el notario ejerce pblicamente. Extraordinariamente el notario podr brindar el servicio, fuera de ese recinto cuando por la naturaleza del acto o por solicitud de parte, deba realizarse en lugar distinto de la oficina, sin que pueda convertirse en una prctica habitual. Para esos efectos, se debe indicar, las razones que motivan el servicio y la ubicacin del lugar en donde se lleva a cabo la actuacin notarial. VIII.- El horario para brindar ese servicio lo define el usuario y en los casos que por su naturaleza requiera determinada hora, lo establecer el notario en convenio con las partes. Al ser todos los das y horas hbiles para el ejercicio de la funcin notarial, el servicio que resulta de ese ejercicio, consolida un acto potestativo del usuario, y correlativamente una disposicin continuada por parte del notario pblico. Por esa razn el notario no puede adquirir compromisos como tal que vaya en detrimento de la imparcialidad e independencia que identifica la fe pblica delegada. IX.- Toda actuacin autorizada o expedida por el notario pblico, en el ejercicio de la funcin notarial, deben estar fundamentadas en la Ley, la tica y la moral, pudiendo excusarse nicamente por causa justa, legal o moral (artculo 6 del Cdigo Notarial). El incumplimiento en que incurra el notario respecto a deberes, condiciones y requisitos constituir una
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violacin tico moral en lo que respecta al ejercicio del notariado. El Arancel, la presencia de menores de edad en actuaciones notariales, la competencia para celebrar matrimonios y disolverlos, entre otros, representan en el ejercicio de la funcin notarial, la verdadera custodia de la tica notarial costarricense. X.- Que de conformidad con el Cdigo de Familia, el notario pblico podr realizar matrimonios civiles, dentro de los cuales se encuentra el matrimonio de menores de edad, el cual requiere para su realizacin de un cuidado especial por parte del notario, considerando las razones especiales que motivaron al legislador, para autorizarlo en la ley, lo cual lo configura como eventual o excepcional. Es por ello que, respecto a la celebracin de matrimonios donde participe como contrayente un menor de edad, esta Direccin estima necesario recomendar a todos los notarios, abstenerse de su realizacin, cuando el caso concreto no enmarque dentro de los presupuestos que motivaron al legislador para autorizar mediante ley ese acto. Debe considerarse que la actividad notarial est dirigida a la realizacin de actos y contratos cuya validez no sea cuestionada, de ah que, en el caso de matrimonios de menores de quince aos, al existir una condicin que limita su validez plena, siendo anulable mientras el menor no adquiera la edad de quince aos y un mes, sin separarse del cnyuge, el notario debe ser sumamente cuidadoso al realizar este tipo de actos, los cuales son de carcter excepcional y no habitual, ya que como se mencion lneas atrs para su realizacin deben cumplirse presupuestos especiales, que aunque la ley no los seala expresamente, si son sustrados de la voluntad del legislador cuando se emiti la ley. Es por ello que, la celebracin de un matrimonio, por parte de un notario, debe ajustarse a los principios antes referidos, sobre todo en virtud de que por medio de ese acto se constituye una familia, clula de la sociedad; de manera que, por razones ticas, no debera el notario exponerse a debilitar la validez y eficacia que tan solemne acto reviste. XI. El Arancel representa el medio control para establecer una igualdad respecto al cobro que realizan sin ninguna distincin, los notarios pblicos a los usuarios; su existencia en el mundo de los negocios jurdicos, da seguridad al usuario de un cobro ajustado a la Ley. Por esa razn, el cobro de honorarios que realice el fedatario debe ajustarse a las normas vigentes en la materia. La disposicin de no poder cobrar menos ni ms de esa tabla, admite que no existe posibilidad de transaccin en materia de honorarios
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notariales, y cualquier acuerdo en ese sentido constituye competencia desleal, y falta de decoro profesional. XII. Las actuaciones notariales respecto a la competencia en actividad judicial no contenciosa, contenida en el artculo 129 del Cdigo Notarial, tendrn igual valor que las practicadas por los funcionarios judiciales competentes, por lo cual deber actuar conforme a los valores propios de dicha actividad. XIII. De todo lo expuesto se concluye que, de conformidad con las normas vigentes en la materia, existe un compromiso tico y moral en el ejercicio de la funcin notarial, que compromete y obliga al notario pblico al cumplimiento de todos los deberes y obligaciones que la ley le impone. POR TANTO

El notario en todas sus actuaciones deber sujetarse a las disposiciones legales sustantivas y procesales, para el acto determinado que celebre, a los principios tico y morales de nuestra sociedad, y a los criterios emitidos por esta Direccin en materia notarial, debiendo excusarse de realizar cuando exista la mnima duda de la existencia de algn elemento contrario a las mismas.

Licda. Alicia Bogarn Parra Directora

Directriz N 2001-004. Reglamento Etico y Moral, en el ejercicio de la funcin notarial. Principios ticos y morales insertos en el ejercicio de la funcin notarial, no expresos en la ley. Matrimonios. El matrimonio de menores de edad. Actividad judicial no contenciosa. Cobro de honorarios, imposibilidad de transar honorarios. Oficina abierta. Excusa por causa moral, justa o legal.

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Bibliografa
CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte Especial, Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, 1997. MORA VARGAS (Herman), Manual de Derecho Notarial, Editorial IJSA, San Jos, Costa Rica, julio 1999. CABANELLAS DE TORRES (Guillermo), Diccionario Jurdico Elemental, DVinni Editorial Ltda, febrero 2003. Diccionario Enciclopdico Quillet, Impresora y Editora Mexicana, 1974. E. S. DE LA MARNIERRE. Ensayo sobre El Secreto Profesional. Tomado del Temario de Derecho Notarial y Registral I de la UCR. Temario del Curso de tica Profesional Jurdica del Colegio de Abogados de Costa Rica. Legislacin Cdigo Penal de Costa Rica, Editorial IJSA, San Jos Costa Rica, julio 2000. Cdigo Civil de Costa Rica, Editorial IJSA, San Jos, julio 1999. Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, Editorial IJSA, enero 2004. Cdigo Procesal Civil de Costa Rica, Editorial IJSA, junio 2000.
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Cdigo Notarial de Costa Rica, Editorial IJSA, junio 2005. Cdigo de Deberes Jurdicos, Morales y ticos del Profesional en Derecho, Colegio de Abogados de Costa Rica. Jurisprudencia (Resoluciones) Resolucin 459-F-91, SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Exp: 01-020325-0042-PE. Res: 2005-01163. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Directrices

DIRECTRIZ N 2001-004. Direccin Nacional de Notariado.

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