Questes especficas 06/07/2011 - 12:01:03

de

responsabilidade

extracontratual

do

Estado

1 Responsabilidade pelo uso indevido de algemas O STF, por meio da Smula Vinculante n 11, determinou que o uso abusivo de algemas causa de dano moral e, portanto, de responsabilidade civil do Estado: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. 2 Responsabilidade por crimes Geralmente, no h possibilidade de responsabilizao estatal por atos criminosos, uma vez que, apesar da segurana ser um dever do Estado e um direito de todos (CF, art. 144, caput), no h possibilidade de garanti-la de modo absoluto. Assim, no possvel, nem mesmo por lei, que a responsabilidade do Estado abranja, indiscriminadamente, a indenizao por quaisquer crimes Porm, o Estado pode ser responsabilizado nos termos da teoria da culpa do servio, ou seja, se houver a demonstrao de que a negligncia do Poder Pblico foi um fator essencial para a consumao do crime, como nos crimes cometidos logo aps a fuga de preso da penitenciria (crime cometido por preso que fugiu h tempos da penitenciria no gera responsabilidade do Estado; em locais em que, mesmo havendo violncia endmica, no houve o necessrio policiamento ostensivo; ou em invaso de propriedade viabilizada por desobedincia estatal ordem de reintegrao de posse 3 Responsabilidade por danos estabelecimentos pblicos ocorridos a pessoas internadas em

A jurisprudncia tem considerado que o Estado absolutamente responsvel por danos ocorridos a pessoas que estiverem custodiadas ou que trabalharem em estabelecimentos pblicos, como escolas, hospitais e presdios. Assim, a morte de um detento, mesmo que no haja participao de agente pblico no fato, deve ser indenizada pelo Estado. Trata-se, como no caso anterior, de atuao do Estado diretamente propiciatria, ou seja, a despeito do fato no ter sido praticado por um agente pblico, a atuao anterior do Estado propiciou a ocorrncia do fato lesivo. Nesse sentido, a leso provocada em um estudante de escola pblica ou de um preso em outro somente ocorreu porque, anteriormente, a Administrao Pblica os reuniu no mesmo local. Aqui, a responsabilidade objetiva. []"Morte de detento por colegas de carceragem. Indenizao por danos morais e materiais. Detento sob a custdia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos." (, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1-2-2005, Segunda Turma, DJ de 8-4-2005.) 4 Responsabilidade por atos terroristas

As Leis 10.309/2001 e 10.744/2003 dispem sobre a assuno pela Unio de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas areas brasileiras. No se trata, verdadeiramente, de responsabilidade civil do Estado, uma vez que no h, nesses casos, ao ou omisso imputvel a agentes pblicos. H, sim, uma hiptese excepcional de responsabilidade estatal por atos praticados por terceiros. 5 Ausncia de nomeao de candidatos aprovados em concursos pblicos A jurisprudncia dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas em um concurso pblico tm direito subjetivo nomeao. Portanto, a ausncia de nomeao sem motivo justificvel gera a responsabilidade do Estado pelos danos causados. Por outro lado, a ausncia de nomeao dos candidatos aprovados fora do nmero de vagas no gera direito indenizao, conforme j entendeu o STF. 6 Danos decorrentes de interveno estatal na economia A Constituio Federal adotou um modelo de Estado intervencionista, no qual a propriedade privada e a livre iniciativa devem estar em harmonia com os outros fundamentos da ordem econmica previstos no art. 170, como reduo das desigualdades e a funo social da propriedade. Porm, essa interveno no pode ser de modo desproporcional, sufocando a iniciativa privada, por exemplo, por meio da fixao de preos incompatveis com a realidade empresarial. Caso ocorra situao como essa, o Estado obrigado a indenizar 7 Responsabilidade pelo exerccio do poder de polcia O simples fato de uma empresa privada estar submetida ao poder de polcia estatal no torna a entidade pblica fiscalizadora responsvel subsidiria pelos danos causados a terceiros pelo ente privado. Assim, o Banco Central, que fiscaliza as instituies financeiras, no pode ser responsabilizado apenas porque uma dessas entidades causou prejuzos a seus clientes. Da mesma forma, o Detran no pode ser responsabilizado por quaisquer ocorrncias relativas a automveis. Como em todos os outros casos, a responsabilizao do Estado somente possvel se ficar comprovada que a ao ou omisso estatal foi determinante para a ocorrncia do prejuzo, mesmo que seja apenas dano moral.

O uso de algemas visa patrocinar a segurana dos agentes da autoridade e da pessoa presa, logo, deve ser utilizada de modo a imobilizar aquele que algemado. A segurana do policial ou do responsvel pela deteno est consubstanciada na impossibilidade de possvel agresso e/ou fuga daquele que algemado, visto que a imobilizao diminui consideravelmente essas possibilidades. Enquanto a segurana do preso est caracterizada na circunstncia da no reao ou tentativa de fuga, impossibilitando desta forma a no agresso do policial contra sua pessoa, ou seja, sua imobilizao e diminuio da possibilidade de agresso e/ou fuga impossibilita a reao do agente da autoridade, por conseqncia, no permite violncia sua integridade. Assim se pode afirmar sem qualquer dvida que qualquer ato degradante, violento ou injusto a uma pessoa algemada constitui excesso ao uso de algemas e abuso de autoridade, qui o crime de tortura.

Quando veio a lume a Lei 7.210, de 11.7.84, que definiu regras sobre a execuo penal, nas suas disposies finais e transitrias, mais precisamente em seu artigo 199, ficou determinado que o emprego de algemas seria objeto de regulamentao por meio de decreto federal, o que acabou no ocorrendo, apesar de passados mais de vinte anos de sua vigncia. Assim, durante todo esse tempo, as regras para sua utilizao eram casusticas e esparsas, e no raro dissonantes. Para os militares sujeitos a legislao especfica, o CPPM sempre foi claro e enftico quanto ao uso de algemas ao dispor em seu artigo 234, 1, que: "O emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do preso...". No mbito da Polcia Judiciria da Unio, exercida constitucionalmente pela Polcia Federal, administrativamente, o "manual de gesto de planejamento operacional", coloca a algema como uma regra de segurana da equipe, dos presos e de terceiros, razo pela qual o seu uso obrigatrio. Na esfera estadual, cada estadomembro possui regulamento prprio, cujas orientaes e procedimentos em sua maioria no destoam da Polcia Judiciria da Unio. Pois bem, a primeira indagao que se faz qual a razo de se utilizar algemas? A resposta uma s: imobilizar o preso, neutralizar sua fora, de tal forma que no oferea riscos para a integridade dos envolvidos na sua priso e tampouco possa empreender fuga. E se o preso no oferece resistncia? Se a probabilidade de fuga remota? Se o preso espontaneamente colabora para a realizao da diligncia? H a necessidade do uso de algemas? A Constituio Federal de 1988, denominada de Constituio Cidad, em seu artigo 5, inciso III (segunda parte), assegura peremptoriamente que ningum ser submetido a tratamento degradante e tambm consagra como princpio fundamental, o respeito dignidade humana (CF, art. 1, III). As regras mnimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte que versa sobre instrumentos de coao, mais precisamente em seu n. 33, prevem que a utilizao de algemas jamais poder dar-se como medida de punio. Textos relacionados As medidas de segurana e o devido processo legal no procedimento do jri Ao penal de iniciativa pblica incondicionada Terminologia dos pressupostos das medidas cautelares penais. Uma viso crtica das posturas crticas Da ausncia de vagas no regime semiaberto Direitos humanos no Grupamento Especial Prisional do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro

No resta dvida que o uso de algemas, quando ausente as justificativas que lhe fundamentem risco de fuga, resistncia a priso, perigo para a integridade fsica dos envolvidos so degradantes e ofensivas a dignidade humana, sobretudo quando ocorre a exposio do preso nessas circunstncias. Diante disso, a Suprema Corte Brasileira, na data de 13.8.2008, aprovou a edio da dcima primeira smula vinculante, no sentido de especificar em quais as hipteses lcito o uso de algemas no preso, evitando-se assim o arbtrio e o desrespeito aos princpios humanitrios previstos na Constituio da Repblica. Eis o teor da mencionada smula: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiro, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado". Vale lembrar, que a edio desta smula foi tomada, por sugesto do ministro Cezar Peluso, aps o julgamento do Hbeas Corpus n. 91.952, relatado pela ministra Carmem Lcia, onde a Corte anulou o julgamento proferido pelo Tribunal do Jri da comarca de Laranjal Paulista (SP), onde ocorreu a condenao do pedreiro Antonio Sergio da Silva por homicdio qualificado. No julgamento deste writh, por unanimidade, os ministros entenderam que a manuteno do ru algemado, durante a sesso de julgamento, influenciou os jurados, que so leigos, na tomada de sua deciso. Naquela oportunidade diversos ministros manifestaram a preocupao com o tema. Para o ministro Cezar Peluso, "Os fatos que se vm sucedendo atualmente reclamam uma deciso mais explcita e ampla da Corte a respeito da matria." O ministro Marco Aurlio rememorou aos demais membros da Corte imagens de exautoridades e pessoas de destaque na sociedade conduzidas algemadas por policiais federais, em episdios recentes, expostas aos flashes da mdia. Lembrou tambm, que o ex-banqueiro Salvatore Cacciola - extraditado para o Brasil por deciso da Justia do Principado de Mnaco -, obteve o direito de voltar ao pas sem algemas e sem ser exposto mdia, por meio de deciso do Superior Tribunal de Justia, o que causou uma tremenda frustrao por parte de todos que aguardavam ansiosos para exp-lo como um trofu. Registrou-se ainda, que a proibio do uso de algemas e do uso da fora j era previsto nos tempos do Imprio (Decreto de 23.5.1821 e Cdigo de Processo Criminal do Imprio de 29.11.1932, art. 180), e que houve manuteno dessas normas no ordenamento jurdico brasileiro subseqente (L. 261/1841; L.

2.033/1871, regulamentada pelo Decreto 4.824/1871; CPP de 1941, arts. 284 e 292; LEP, art. 159, CPPM, arts. 234, 1. e 242). A edio desta smula vem de encontro com o que j est previsto no artigo 474, do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689/08, que entrou em vigor em 9 de junho deste ano. Dispe esse dispositivo, em seu pargrafo 3, que: "No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes". Outro fato de considervel importncia, e que foi tratado por ocasio da votao da edio da smula vinculante, so as conseqncias geradas pelo seu descumprimento. De incio, cumpre ressaltar que para fazer valer a sua autoridade e, assim, dar plena exeqibilidade a ela, cabe reclamao ao prprio Supremo Tribunal Federal. Atualmente, com o advento da Constituio de 1988, a reclamao ganhou envergadura constitucional. Funda-se nos artigos 102, incido I, l, e 105, inc. I, f, os quais a prevem expressamente, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia o processo e julgamento, em instncia originria, da reclamao, sendo disciplinada pela Lei n. 8.038, artigo 13, na forma do RISTF (Nesse sentido: STF Pleno ARR n. 1.723-1-CE DJ 01/04/2001, Rel. Min Celso de Mello). Sem prejuzo da utilizao desta medida, restou pacificado que o uso ilegal de algemas pelas autoridades que compem o sistema de segurana pblica traz srias repercusses na esfera administrativa, civil e penal, alm ainda de provocar a invalidao do ato, fulminando-o de nulidade. Gera, portanto, uma trplice responsabilidade. Administrativamente, configura uma infrao, passvel de punio proporcional a gravidade, podendo, inclusive, implicar em demisso do agente a bem do servio pblico, excluindo-o, desta feita, dos quadros do funcionalismo pblico. Civilmente, pode gerar um ilcito, capaz de implicar em responsabilidade civil, dando ensejo a uma indenizao hbil a reparar o dano fsico e moral provocado ao preso. Ao julgar um recurso especial em outubro de 2006 (REsp n. 571924), a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia isentou a Unio de pagar indenizao por danos morais a um empresrio que foi algemado pela Polcia Federal e depois foi absolvido das acusaes de contrabando e descaminho, por entender que o caso concreto exigia a sua utilizao. Entretanto, por ocasio desse julgamento, restou assentado tambm entre os ministros daquela Corte a ilegalidade do uso indiscriminado de algemas, que s se justifica quando se mostra necessrio.

E penalmente, configura abuso de autoridade, regulado pela arcaica Lei n. 4.898/65, que reclama modificaes legislativas a fim de se adequar a nossa realidade e ao atual momento em que vivemos, dando tambm uma maior proteo aos bens jurdicos que visa tutelar. Por derradeiro, frise-se que a edio desta smula fez com que a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ) do Senado Federal colocasse em votao, s pressas, em turno complementar, substitutivo do Senador Jos Maranho (PMDBPB) a projeto de lei do Senador Demstenes Torres (DEM-GO), que regulamenta o uso de algemas. A proposta prev o seu uso apenas em situao de flagrante delito, transporte, conduo e transferncia de presos, desde que haja resistncia ou tentativa de fuga do preso. Para o transporte de presos, o texto restringe a medida a casos de prisioneiros que praticarem faltas graves, cometerem atos de violncia ou ameaa durante o processo penal e que participarem de organizao criminosa, alm de situaes nas quais exista risco iminente de agresso aos policiais e de fuga de encarcerados. A proposta esta em conformidade com a smula vinculante em questo, no sentido em que veda o uso de algemas por tempo excessivo ou como forma de castigo, alm de proibi-las quando o investigado se apresentar espontaneamente a autoridade policial ou judicial. Portanto, conclui-se louvvel a edio pelo Excelso Pretrio desta dcima primeira smula vinculante, importante instrumento trazido pela EC n. 45/2004, denominada de "Reforma do Judicirio." Mais uma vez o Supremo Tribunal Federal cumpriu o seu papel constitucional de intrprete maior da Constituio da Repblica, decidindo com carter de definitividade, uniformidade e autoridade, estabilizando as relaes jurdicas e sobretudo, impondo limites ao Estado, que, no dizer do Ministro Celso Mello, "... pode muito, mas no pode tudo". Vale lembrar que o Estado Policial que faz uso das algemas de forma indiscriminada. J o Estado de Direito est sujeito a condicionamentos, e no ao arbtrio, razo pela qual trata o preso como um sujeito de direitos, impedindo assim toda a sorte de tratamento desumano, cruel, degradante.

1 Da Responsabilidade Civil Inicialmente, importante ressaltar, o xito da demanda indenizatria est sujeita presena dos elementos que configuram a responsabilidade civil, quais sejam: a ao, sendo esta comissiva ou omissiva; o dano vindo a resultar vitima prejuzos materiais ou morais; e, por ltimo, o nexo de causalidade, a fim de estabelecer um liame entre o dano e a conduta culposa. A respeito dos elementos da responsabilidade civil, Rui Stocco ensina: [...] para que haja ato ilcito, necessria se faz a conjuno dos

seguintes fatores: a existncia de uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao na esfera de outrem (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2 ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 49). A responsabilidade civil da Administrao Pblica objetiva, na modalidade do risco administrativo, conforme o disposto no art. 37, 6, da Constituio Federal: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Sobre o tema, Fernando Noronha leciona: A responsabilidade objetiva, ou pelo risco, a obrigao de reparar danos causados a outrem, que tenha acontecido durante atividades realizadas no interesse ou controle da pessoa responsvel e independentemente de qualquer atuao dolosa ou culposa desta [...]. Na vida real, as situaes concretas em que nos deparamos com responsabilidade objetiva, podem globalmente consideradas, ser reconduzidas a dois grandes grupos, mesmo que alguns casos fiquem fora deles. De um lado, esto os acidentes ocorridos no desenvolvimento de atividades em si mesmas suscetveis de criar riscos para outrem e que costume designar de atividades perigosas. De outro lado, esto os danos causados a terceiras pessoas por subordinados e demais agentes que poderiam ser evitados se estes procedessem com os cuidados devidos. Neste caso, a atividade no perigosa, mas realizada no interesse da pessoa que acaba sendo responsabilizada. (Responsabilidade civil objetiva. Cpia de apostila no publicada. Redao provisria e anterior ao Cdigo Civil vigente p.492/506). Tanto assim, que o Cdigo Civil vigente (Lei n. 10.406/02), em seu art. 927, pargrafo nico, expressamente encampou essa modalidade de responsabilidade, ditando: "Haver obrigao de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." No caso em apreo, a priso ilegal e os ferimentos sofridos pelo autor, j caracterizam o abuso por parte dos prepostos do Estado. Segundo Maria Helena Diniz: A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal (Curso de direito civil brasileiro, ed. 20. So Paulo: Saraiva, 2006, v.7, p. 40). Ensina ainda a doutrinadora que, para caracterizao da responsabilidade civil, so necessrios:

a) Existncia de uma ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto , que se apresenta como um ato ilcito ou lcito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra bsica a que a obrigao de indenizar, pela prtica de atos ilcitos, advm da culpa[...] b) Ocorrncia de um dano moral ou patrimonial causado vtima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um, fato de animal ou coisa a ele vinculada. No pode haver responsabilidade civil sem dano [...] c) Nexo de causalidade entre o dano e a ao (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil no poder existir sem a o vnculo entre a ao e o dano.) (Curso de direito civil brasileiro. 11. ed. So Paulo Saraiva. 1997. v. 7. p. 35/36). Assim, encontrando-se preenchidos os requisitos acima declinados, surge o direito do lesado reparao pelos danos sofridos. Por outro lado, de acordo com as doutrinadoras Maria Clara Osuna Diaz Falavigna e Rita Kelch: "Existem 3 possveis excludentes da responsabilidade civil, so elas: a) caso fortuito ou fora maior; b) culpa exclusiva da vtima; e, c) fato de terceiro." (Teoria e prtica da responsabilidade civil: de acordo com a Lei 10.406/2002. So Paulo: Ed. Letras Jurdicas, 2004. p. 73-83). In casu, o magistrado a quo considerou ter sido exclusiva do recorrente a culpa pelas leses que veio a sofrer, excluindo a responsabilidade do causador do dano.

No entanto, compulsando-se as provas carreadas aos autos, verifica-se de modo incontroverso ter havido abuso de poder, ocasionando os danos fsicos e morais sofridos pelo lesado.

.1 violao de correspondncia (art. 151 CP). Todo e qualquer tipo de abuso de poder ou de autoridade passvel de responsabilidade administrativa, civil e penal, cabendo ao Estado indenizar as vtimas e ofendidos diretos e indiretos, ante o dever de assegurar a inviolabilidade da intimidade, da imagem, da vida privada e da honra das pessoas (inc. X, art. 5 CF/88; indenizao e reparao do dano - art. 186/188 CC). As sanes previstas para punio dos crimes de abuso de poder e de autoridade (art. 6, 2, 3 e 5 e art. 9 da Lei n 4.898/65), no mbito da legislao nacional esto previstas na esfera administrativa, penal e civil, com penas na espcie de advertncia, suspenso, destituio e demisso do cargo ou funo pblica, alm da priso (inc. xlvi, art. 5 CF/88; Leis ns 9.099/95, 10.259/01 e 11.313/06 do Juizado Especial Criminal; arts. 32 CP, restritiva de direitos - arts. 43 e segts. CP, multa - art. 49 e segts CP); e na esfera supranacional a reprimenda de organismos e cortes internacionais de Direitos Humanos.

So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: ...o abuso de autoridade ou de poder, por violao ao dever inerente ao cargo, ofcio, ministrio ou profisso (art. 61, II, letras f e g, da Lei n 7.209/84 Cdigo Penal, Parte Geral). O cdigo penal comum brasileiro conceitua como funcionrio pblico qualquer pessoa que embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica (art. 327 CP); e o cdigo de processo penal regula a forma de julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos (art. 51/518 CPP). E a modo de direito comparado, o cdigo penal militar ptrio quando se refere a funcionrio inclu, para efeito de aplicao, os juzes e os representantes do Ministrio Pblico, alm dos demais auxiliares da Justia Militar (art. 27 do CPM - Dec-lei n 1.001/69).

Uso de algemas

Smula que restringe uso de algemas inconstitucional

Por Arryanne Queiroz No julgamento do HC 91.952, em 7 de agosto de 2008, em oposio ao Superior Tribunal de Justia e ao Ministrio Pblico Federal, o Supremo Tribunal Federal anulou a sesso de julgamento do Tribunal do Jri que condenou um homem por homicdio triplamente qualificado, ao argumento de que a manuteno do ru algemado perante os jurados, a despeito das outras circunstncias, influenciou na condenao, o que configuraria violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Desacertos parte, como desdobramento disso, o STF editou a Smula Vinculante 11, que transforma o uso das algemas em exceo no apenas no mbito do tribunal do jri, como impe a Lei 11.689/2008, mas tambm para a execuo de ordens judiciais de priso cautelar. O problema que no aspecto formal e material, a Smula Vinculante 11 um sacrilgio contra a integridade da Constituio Federal de 1988. A edio da smula no atendeu vrios requisitos impostos pelo artigo 103-A da Constituio, sobre: 1) reiteradas decises sobre matria constitucional; 2) validade, interpretao e a eficcia de normas determinadas; 3) controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica; 4) grave insegurana jurdica; 5) relevante multiplicao de processo sobre questes idnticas. A smula extrapolou os limites da deciso tomada no HC 91.952, pois no houve reiteradas decises sobre matria constitucional envolvendo uso de algemas, mas, somente, um julgamento isolado de um HC cujo objeto foi uma nulidade no mbito de tribunal do jri. Nesse ponto, a falta de correlao entre o objeto do HC e o objeto da smula patente. No bastasse, no houve ponderao pelo STF sobre validade, interpretao e eficcia de norma determinada, simplesmente porque a Lei 11.689/08, que talvez justificasse a edio, sequer havia entrado em vigor por ocasio do julgamento do HC.

O objeto de discusso do HC nulidade causada pelo uso de algemas em acusado em julgamento em plenrio do jri. E isso bastante diferente do uso de algemas em qualquer situao. Ou seja, uma smula vinculante sobre algemas, nesse contexto, somente seria possvel se versasse sobre nulidade pelo uso de algemas em jri. Afora isso, quem pesquisa a jurisprudncia do STF no localiza os julgados que comprovam a existncia de matria controvertida. Isso porque o uso de algemas na execuo de priso cautelar nunca foi assunto controvertido nem mesmo perifrico em processos criminais. Alis, preciso esforo para acreditar que existam milhares de processos nos tribunais cuja causa de pedir remota (o suporte ftico do pedido deduzido em juzo) seja objetivamente o uso de algemas. A partir dessa constatao, cai por terra ilaes sobre insegurana jurdica ou risco de relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. A prova de que o STF regulamentou a matria, fazendo as vezes de Poder Legislativo numa usurpao de competncia sem precedentes que pe em risco o princpio dos freios e contrapesos , que a nova smula impe condies para o uso de algemas que nem mesmo a legislao ordinria faz. Apenas os artigos 474, 3, do CPP e o 234, 1, do CPPM versavam, antes da Lei 11.689/08, sobre algemas. Mas nenhum deles exige explicao por escrito para uso da algema. Ou seja, o STF inovou por via contestvel. Alm disso, a smula alerta para a aplicao de penas diante do seu descumprimento. O nexo de causalidade para a aplicao da penalizao civil, administrativa e penal reside na inobservncia da smula. O problema que, segundo o princpio da legalidade, apenas lei ordinria pode criar crimes e preceitos secundrios (penas). Afora isso, somente estatutos que disciplinam carreiras jurdicas podem prever hipteses de incidncia de pena disciplinar, sem mencionar que danos morais pelo uso de algemas no dano in re ipsa no dispensa prova. Nunca antes, na histria do pas, se viveu com tanta fora o Estado Democrtico de Direito. Mas ao descumprir todos os requisitos do artigo 103-A, o STF ameaa essa conquista do povo, que no deseja retroceder ao Estado Policial nem a nenhuma outra forma de hegemonia de poder. Sobre isso, alis, vale registrar que no existe Estado Policial quando instituies como o Judicirio, o Ministrio Pblico, o Legislativo, a OAB e a imprensa atuam com liberdade, autonomia e independncia. Nesse debate sobre algemas, preciso refletir sobre divulgao de imagens de presos afinal, restries j existem no ECA e sobre a disposio do Legislativo para cumprir sua misso constitucional. Seja como for, se, por um lado, a preocupao do STF legtima diante de eventuais abusos, por outro, isso jamais pode ser pretexto para a profanao da Constituio. Infelizmente, o STF no acertou desta vez. Arryanne Queiroz delegada de Polcia Federal, representante da Comisso de Prerrogativas da Associao dos Delegados de Polcia Federal (ADPF) e membro do Conselho Consultivo do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero.