LA DIVISIN DE PODERES ( UN ESTUDIO SOBRE EL AXIOMA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO) El Gobierno desptico es aquel que rene toda la autoridad

d y poder
posible, y por lo mismo el ms libre ser aquel que ms divida la autoridad y poder, dejando , sin embargo, el suficiente para que no caiga en el extremo opuesto al que propende todo gobierno libre, a saber; la anarqua, el mayor de los males que puede sufrir toda sociedad ALVARO FLOREZ ESTRADA1, Constitucin para la nacin Espaola, 1809. Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution." La Dclaration des droits de lhomme et du citoyen 1789 Dedicado con todo mi afecto al infante de Weimar,a los juriconsultos de la calle campanas , a la funcionaria de espritu indmito y a la ninfa del ditirambo Vallisoletano

lvaro Florez Estrada, 1765-1835, economista, abogado y poltico espaol , miembro liberal de las cortes de Cdiz.

ESQUEMA DEL ENSAYO SOBRE LA DIVISIN DE PODERES -La teleologa de la divisin de poderes; el problema de la limitacin del poder poltico -Tcnicas histricas de la limitacin del poder; Leyes Fundamentales, Gobierno mixto Divisin de poderes -La divisin de poderes como axioma del liberalismo clasico el artculo 16 de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia -El simbolismo de la divisin de poderes; el simbolismo de lo triple en Dez del Corral Garca Pelayo y el vestigium trinitatis Carl Schmitt y el mecanicismo newtoniano.

-Interpretaciones e insuficiencias del principio poderes y funciones interpretaciones segn las distintas formas de gobierno la perspectiva orgnica y territorial la separacin de poderes en el estado de partidos

-crticas al principio de separacin de poderes; MARANINI y el condicionamiento histrico ROUSSEAU y la doctrina de la indivisibilidad de la soberana rplica de PASERIN DENTREVES. - Crtica marxista de la separacin de poderes. - Crtica nacionalsocialista - La desmitificacin del principio por PACTET. - Vile y la divisin de poderes - la divisin de poderes en la constitucin espaola de 1978. -Evolucin histrica de la divisin de poderes; Aristteles Polibio Bracton Marsilio de Padua Santo Toms de Aquino Nicols de cusa Lawson Dallison Instrument of goverment de Cromwell -

Harrington Scipione maffei Bolingbroke John locke Montesquieu La divisin de poderes en el constitucionalismo americano Sieyes La divisin de poderes en la revolucin francesa La separacin de poderes en los doctrinarios ROMANOGSI, CONSTANT Criticas jurdicas al principio ; CARRE DE MAHLBERG , KELSEN, DUGUIT; SMEND; SCHMITT; HAURIOU Crticas politolgicas; DAHL y ALMOND. Tesis de Mortati Teora de los controles de LOEWENSTEIN

La divisin de poderes El politlogo francs BERTRAND de JOUVENEL2 ( 1903-1987 ) en su obra el poder caracteriza al poder poltico de una forma metafrica como un minotauro que a lo largo de la historia va acrecentado su poder y reduciendo paralelamente la esfera de la libertad de los individuos, si bien es cierto que la estructura de la detentacin del poder varia a lo largo de la historia y as en el estado democrtico son cada vez mas las capas de la poblacin las que participan de alguna manera de la formacin de la voluntad estatal, no es menos cierto que en toda sociedad , como acertadamente sealara LEON DUGUIT3 ( 1859-1927 ) hay siempre una diferenciacin entre gobernantes y gobernados, entre detentadores efectivos del poder y destinatarios del mismo y tampoco es menos cierto que la democracia puede constituir en no pocas ocasiones una forma de despotismo de la mayora. De esta forma se puede trazar un lnea bsica en la historia del pensamiento poltico que lleva a arbitrar formas de organizacin del poder que eviten la plasmacin prctica del axioma formulado por LORD ACTON4 que dice que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente , de forma que podramos decir que la historia de la
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Bertrand de Jouvenel 1903-1987, politlogo y economista francs, polifactico y liberal moderado escribi una obra en la Francia ocupada titulada sobre el poder donde Jouvenel describe el poder con una figura metafrica: el Minotauro, el hombre con cabeza de toro. El Minotauro es una fuerza que todo lo arrasa a su paso. Sin embargo, Jouvenel no pretende oponerse a las prerrogativas del Estado ni recusar la idea del poder, sino que su objetivo es conocerlo y describirlo para exponer la forma ms eficaz de darle un cauce y limitarlo. 3 Leon Duguit 1859-1928 jurista francs especializado en Derecho Pblico y seguidor del socilogo Emile Durkenheim y del positivismo de Ausguto Comte, fue decano de la facultad de Derecho de la universidad de Burdeos, fundament el estado en un hecho sociolgico ( la diferenciacin entre gobernantes y gobernados ) frente a las concepciones liberales del contrato social que l consideraba metafsicas e indemostrables, frente a las concepciones liberales que postulaban la existencia de derechos naturales , duguit opona la sola existencia de la regla de derecho basada en la idea de solidaridad que se impona por igual a gobernantes y gobernados. 4 Lord Acton , John Emmerich Edward Dahlberg, primer baron de Acton, 1834-1902, historiador y parlamentario ingls en la cmara de los comunes en el siglo XIX y docente en la universidad de Cambridge escribi diversas obras sobre temtica histrica donde profesaba un moderado liberalismo, condensado en la clebre frase mencionada.

teora poltica es la historia de la distribucin funcional y territorial del poder, constituyendo la separacin de poderes una de las tcnicas mas usadas para la distribucin funcional del mismo. A lo largo de la historia han existido tres grandes construcciones para limitar el poder funcionalmente que son ; el gobierno mixto, las denominadas leyes fundamentales y por ltimo la divisin de poderes. Los orgenes de la doctrina del gobierno mixto hay que buscarlos en el pensamiento antiguo, los griegos ya reflexionaron sobre la forma de encontrar una forma de gobierno que condujera al bien comn, ellos pensaron que tan noble objetivo era inalcanzable a travs de las denominadas formas puras de gobierno ( monarqua, aristocracia y democracia ) . Para los griegos las formas puras llevaban insita la tendencia a su propia degeneracin, en el caso de la monarqua esta era la tirana, en la aristocracia la oligarqua y en la democracia la oclocracia5 / demagogia segn los autores. La idea de que la mejor forma de gobierno es una combinacin de las tres formas puras se encuentra ya esbozada en la obra Politica de Aristteles 6, para quien la virtud tica descansa siempre en el justo trmino entre dos extremos viciosos, lo mismo ocurre para el estagirita con la poltica ( la cual es la dimensin colectiva de la tica ) que alcanza su justo termino en la moderacin de los excesos de las formas puras de gobierno. Como bien seala PASSERIN DENTREVES7 la constitucin mixta que propone Aristteles es una atemperacin de los principios informantes de cada una de las formas puras para garantizar una justa proporcin entre la virtud ( monarqua ), riqueza ( aristocracia ) y el nmero ( democracia ) El anlisis de Aristteles no es solo tico si no tambin sociolgico pues vincula la mejor forma de gobierno al predominio de una estructura social determinada donde se destaca el predominio de la clase media ( Mesocracia ), en palabras de Norberto Bobbio , el equilibrio aristotlico antes de ser institucional es social y solamente es institucional si primero es social .

Oclocracia, forma de gobierno caracterizada por ser la masa , generalmente inculta, la que ostenta el poder poltico en detrimento de la minora selecta o aristocrtica, el origen del trmino esta en la obra del historiador romano Polibio. 6 Aristteles, 384-322 ac, filsofo griego nacido en Estagira, macedonia , instructor de Alejandro Magno y discpulo en su primera poca de Platn, escribi sobre innumerables temas ( metafsica, psicologa, biologa, fsica etc) en muchos de los cuales polemiz con las enseanzas de la academia platnica. Sus escritos politicos son fundamentalmente la poltica y la tica a nicomco.
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Alessandro Passerin dEntreves 1902-1985, jurista y filsofo italiano, fue uno de los tres grandes genios del pensamiento poltico italiano del siglo XX con Nicola Matteucci y Norberto Bobbio, defiende que el estado es una realidad con tres caras; fuerza, poder y autoridad, pussisance, pouvair, auctorit en francs , might, power and authority en ingles o mahct, gewalt y herrschafft en alemn , que hacen referencia a los tres momentos fundamentales de la evolucin del mismo, la fuerza se refiere al hecho de la dominacin que existe en todo estado donde una minora gobierna y una mayora obedece, el poder se refiere a la juridificacin o a la cristalizacin de esa situacin de dominacin en normas e instituciones, de forma que la fuerza deviene en poder cuando esta se ejerce conforme a procedimientos y rganos legalmente previstos, y la autoridad ( cuyo origen remoto est en la auctoritas que tenia el senado romano) hace referencia al fundamento ltimo del orden poltico, es decir a su legitimidad, a lo que distingue el poder del estado de una banda de ladrones mas o menos organizada.

Sin embargo la formulacin ms celebre de la idea del gobierno mixto hay que buscarla en la obra del historiador romano de origen griego POLIBIO quien en el libro sexto de su obra Historias realiza una reflexin sobre las causas que han llevado a roma a dominar el mundo conocido en tan escaso intervalo de tiempo y poniendo en relacin el auge de los estados de la antigedad ( esparta, Cartago y roma ) con el predominio de la forma de gobierno mixta . Para POLIBIO8 cada forma pura de gobierno es caduca y lleva implcita su propia degeneracin es por ello que defiende la mixtura de las tres como forma de evitar la degeneracin de las formas polticas puras. El tercer gran representante de la idea del gobierno mixto en la antigedad es CICERON9 quien en su obra De republica insiste en la superioridad del gobierno mixto como medio para garantizar la estabilidad de la forma poltica frente a las formas puras que incurren fcilmente en los excesos de sus contrarios , la monarqua en la tirana , la aristocracia en la oligarqua y la democracia en la oclocracia o como dice cicern en la turba et confussio del gobierno popular. De hecho CICERN profesa una animadversin extrema hacia la democracia a la que considera totalmente opuesta a la repblica No veo como puede darse el nombre de republica al dominio de la masa , porque, en primer lugar, no creo haya pueblo donde como t, Escipin, has definido realmente, no hay una comunidad de derecho, pero esta unin de la masa es tan tirnica como la tirana de una sola persona, y aun mas terrible, pues no hay bestia mas tirnica ms abominable que esa que tiene aparentemente el nombre de popular 10 A lo largo de la edad media encontramos mas referencias al gobierno mixto en la obra de diversos autores como en FORTESCUE11, SANTO TOMS o en los pensadores italianos del renacimiento GUICCIARDINNI12 y GIANOTTI.

Polibio ( 200-118 ac), historiador romano de origen griego, es considerado uno de los los historiadores ms importantes porque es el primero que escribe una historia universal. Su propsito central es explicar cmo pudo imponerse la hegemona romana en la cuenca del Mediterrneo, mostrando cmo se encadenan los sucesos polticos y militares acontecidos en todos los rincones de este mbito geogrfico. Aparte de esto, Polibio es el historiador antiguo que ms ha escrito sobre la historia, es el que hace ms Teora de la Historia. Sus apreciaciones polticas son consideradas an hoy en da siendo material de estudio en diversas disciplinas como la Ciencia Poltica o las Relaciones Internacionales
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Marco Tulio Cicern ( 106-43 ac), filosofo de filiacin estoica y poltico romano, fue uno de los mas firmes defensores del rgimen republicano en Roma frente a la dictadura de Cesar, 10 De Republica III, 35-40, Marco Tulio Cicern. 11 John Fortescue, ( 1394-1480 ), jurista ingls medieval elabor una obra que influy en Blackstone y que se llamaba De laudibus legum Angliae que es una sistematizacin del common law y que contiene algunos principios garantistas del constitucionalismo moderno como una primigenia defensa de la presuncin de inocencia. 12 Franceso Guicciardinni ( 1483-1540 ), es conocido sobre todo por su Historia de Italia, vasto y detallado fresco de los acontecimientos italianos entre 1494 y 1532 y obra maestra de la historiografa de la primera poca moderna y de la historiografa cientfica en general. Como tal, es un monumento a la clase intelectual italiana del siglo XVI, y ms especficamente a la escuela florentina de historiadores filsofos (o polticos) de la cual formaron parte tambin Niccol Machiavelli, Segni, Pitti, Nardi, Varchi, Francesco Vettori y Donato Giannotti. La obra desenmaraa la retorcida red de la poltica de los estados italianos del Renacimiento con paciencia e intuicin. El autor se sita voluntariamente como espectador imparcial y como crtico fro y curioso, alcanzando resultados excelentes como analista y pensador (si bien resulta ms dbil su comprensin de las fuerzas en juego en el vasto escenario europeo).

Para el pensamiento medieval de la leyes fundamentales aunque el rey es legibus solutus13 ( por influencia de las construcciones de los canonistas medievales que recibieron el influjo el derecho romano del bajo imperio) existen no obstante constricciones a su imperium derivadas de la ley divina y natural. La idea de las leyes fundamentales del reino tambin esta vinculada a limitaciones estrictamente jurdicas como las propias de las monarquas gticas que surgen en Europa en la baja edad media como consecuencia de la aparicin de asambleas estamentales que a cambio de apoyar el fortalecimiento progresivo de las monarquas frente a los poderes feudales, solicitaron ser consultadas por el reino en la configuracin de las polticas del mismo ( aprobar subsidios y solicitar franquicias ). El surgimiento en la baja edad media de burgos, dotados de amplia autonoma judico-poltica y cuyos fueros el monarca deba respetar para ser coronado, tambin constituan un lmite externo al poder regio Respecto a cuales eran esas limitaciones extrajurdicas que constituan las leyes fundamentales hay notable ambigedad pudiendo sealarse al menos estas tres; 1. la ley salica que estableca la indisponibilidad en el orden de la sucesin respecto de las mujeres, se desvinculaba entonces la figura del rey del patrimonio personal del monarca, por ejemplo cuando Luis XIV promulg un edicto por el que declaraba, a sus hijos bastardos , como legitimados para sucederle, el parlamento de Paris ( rgano judicial de la monarqua feudal francesa que ejercitaba una especie de control de legalidad sobre las ordenanzas reales mediante su registro de forma que sin dicho trmite carecan de eficacia , de forma que aquellas disposiciones reales contrarias a las leyes fundamentales del reino no eran pues inscritas ) deneg la inscripcin y oblig al rey a publicar un nuevo edicto que anulaba aquel. 2. la inalienabilidad del dominio real, cuando Francisco I rey de Francia fue hecho prisionero por Carlos V tras la batalla de pava y fue llevado prisionero a Espaa , negoci la compra de su libertad a cambio de un tratado por el que reconoca la soberana del emperador sobre el ducado de borgoa, a su regreso en 1526 sus consejeros le recordaron la nulidad de su compromiso. 3. la exigencia de profesar la fe catlica para acceder al trono, este requisito constituy un autentico problema para el trono francs, a la muerte de enrique III en 1589 por el que se designaba como heredero a enrique de Borbn rey de Navarra y calvinista confeso , finalmente tras muchas luchas enrique se convirti al catolicismo para acceder al trono. Por ltimo la divisin de poderes hunde sus races en el constitucionalismo moderno en el pensamiento de Montesquieu y se convirti en la manifestacin mas palmaria del ideario revolucionario, dicho principio tiene un doble carcter en el estado liberal constitucional; por un lado es un principio dogmtico pues se considera indispensable para la salvaguarda de los derechos naturales e inalienables de los ciudadanos la limitacin del poder poltico mediante la atribucin a rganos distintos de funciones estatales diferentes de forma que no puedan reunirse al mismo tiempo en un mismo individuo, grupo de individuos o asamblea, las funciones de dictar leyes y aplicarlas ya
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Legibus solutus, brocardo canonista medieval que significa libre de ataduras legales

sea por via administrativa o judicial. De esta manera se reconoce en los principales documentos liberales burgueses; la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la constitucin norteamericana de 1787, la constitucin francesa de 1791 y la constitucin espaola de 1812., pero tambin por otro lado es un principio institucional que configura como conditio sine qua non del estado constitucional su vigencia efectiva , de forma que no existe verdadera constitucin liberal sin divisin de poderes , de forma que dicho principio sirve para articular de las relaciones entre los poderes constituidos en la parte orgnica de las constituciones . . Este es el sentido del famoso artculo 16 de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano francesa que seala con carcter programtico que no existe una verdadera constitucin en el sentido revolucionario si no existe autntica divisin de poderes. Relaciones entre divisin de poderes y gobierno mixto La divisin de poderes se asemeja al gobierno mixto en el hecho de que ambas son tcnicas de organizacin horizontal del poder que persiguen la optimizacin de la forma poltica. Sin embargo se diferencian en dos elementos claramente; por un lado el gobierno mixto responde a la filosofa poltica de la antigedad donde todava no exista una concepcin individualista de la relacin poltica, el ser humano no era ciudadano todava, esto es, titular de derechos y deberes frente al estado aparato sino que era polites o cives , es decir su consideracin poltica radicaba precisamente en la pertenencia a la civitas o a la polis, en cambio en el estado constitucional moderno, se parte de una radical separacin entre la sociedad civil y el estado de forma que es la distinta finalidad lo que separa a ambas formas de articulacin del poder ; el gobierno mixto busca la mejor gobernanza para la colectividad , mientras que la divisin de poderes busca una garanta de una esfera de indemnidad del individuo frente a la concentracin del poder en una sola instancia. En esto radica la principal diferencia que sealaba Constant entre la libertad de los antiguos y de los modernos. Una segunda diferencia radica en el hecho de que a la idea del gobierno mixto no le repugna en absoluto el hecho de que puedan coincidir diversas funciones estatales en las mismas manos, era pues posible en la polis griega ateniense que un polites perteneciera una tribunal popular y fuera miembro de la asamblea al mismo tiempo , mientras que dicha circunstancia repugnara a una concepcin estricta y rigurosa del principio de divisin de poderes aunque podra ser perfectamente posible en una sistema moderno parlamentario o en el gobierno equilibrado del constitucionalismo ingles posterior a la glorious revolution14, que se basa a parte de en la distincin de funciones y poderes y en la idea de colaboracin y controles entre ellos. Todo ello lleva a considerar al principio de divisin de poderes como un elemento taumatrgico del estado constitucional, cuasi mtico podramos decir, as el insigne

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Glorious Revolution, revolucin del parlamento ingls que en 1688 arrebat el trono ingls al ltimo miembro de la casa de Estuardo, Jacobo II, supuso la consagracin del rgimen parlamentario ingls frente a los intentos reales de imponer una monarqua absoluta en las islas y el cambio de dinasta con la subida al trono de Guillermo de Orange.

constitucionalista espaol Garca Pelayo15 siguiendo a Max Imboden16 afirma que la divisin de poderes ha sido interpretada desde una perspectiva mstico-religiosa , como si de una secularizacin del principio del misterio de la trinidad 17 se tratara, o como una recurrencia de un arquetipo del inconsciente colectivo al sentido de JUNG18, es decir un arquetipo trinitario cuya no aceptacin constituye una forma de hereja poltica en la modernidad pues la trinidad evoca la idea de la separacin y la unidad simultnea , la totalidad racional que se estructura y descansa sobre si misma y que al expresarse polticamente ofrece al individuo simultneamente la esperanza de orden y libertad. Buscando las races culturales del principio podramos decir siguiendo a DIEZ del CORRAL19 que el simbolismo de lo triple es una constante en el pensamiento occidental , as dicho autor seala en su rapto de Europa como uno de los rasgos del medievo europeo, la existencia de tres ordenes reflejados en tres poderes diferenciados; el saterdotium correpondio a Italia, el imperium a alemania y el magisterium a Francia. CARL SCHMITT20 rastrea los orgenes del principio en el siglo XVII europeo , siglo especialmente caracterizado por el triunfo de la idea del equilibrio, que tambin subyace a la idea de la divisin de poderes , la idea del equilibrio est muy presente por ejemplo en el pensamiento de newton cuya teora de la gravitacin es en ultima instancia la plasmacin del equilibrio entre dos fuerzas contrarias , la atraccin y la repulsin de la tierra y en la filosofa del barroco en el equilibrio entre idea de la filantropa y el individualismo.

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Manuel Garca-pelayo, constitucionalista espaol y primer presidente del tribunal constitucional espaol entre 1979 y 1986, su vasta obra alcanza la ciencia poltica, la historia, la filosofia y por supuesto el derecho constitucional. 16 Max Imboden, constitucionalista suizo , autor de un proyecto de constitucin federal para suiza. 17 Podemos encontrar vestigios de esta comparacin entre el misterio de la trinidad y la divisin de poderes en autores como John Sadler en su obra de 1649 right of the Kingdom o en Leon Duguit en la division de poderes y la asamblea nacional francesa de 1789 .. 18 Gustav Jung fue un pionero de la psicologa profunda y uno de los estudiosos de esta disciplina ms ampliamente ledos en el siglo veinte. Su abordaje terico y clnico enfatiz la conexin funcional entre la estructura de la psique y la de sus productos (es decir, sus manifestaciones culturales). Esto le impuls a incorporar en su metodologa nociones procedentes de la antropologa, la alquimia, los sueos, el arte, la mitologa, la religin y la filosofa.
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Luis Diez del Corral, 1911-1998, jurista y politlogo espaol, gran difusor de la historia de las ideas polticas en Espaa.
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Carl Schmitt , 1888-1985, jurista alemn , mximo exponente del decisionismo segn el cual el orden poltico e institucional de una comunidad organizada es fruto de una decisin de un poder soberano ya sea inmanente a esa propia comunidad ( el soberano es el pueblo en los sistemas democrticos ) o trascendente a la misma como en el caso del monarca ( sistemas absolutistas no democrticos ) esa decisin fundante del orden poltico es la que determina la constitucin en sentido positivo absoluto que no debe confundirse con la constitucin en sentido relativo que se compone del conjunto de leyes que ostentan unas caractersticas formales determinadas, es decir el exigir procedimientos especiales y mas agravados para su reforma .

La interpretacin que del sistema poltico ingles hace Montesquieu21 har surgir pues el dogma del principio de separacin de poderes en el constitucionalismo moderno, donde quedar definitivamente instalado en el imaginario poltico-constitucional. Ahora vamos a analizar algunas de las insuficiencias del principio, el cual parte de una correspondencia cuasi cartesiana entre poderes y funciones, parece pues pretenderse que las funciones estatales operan como si de compartimentos estancos se tratase que pueden adjudicarse por separado sin problema alguno, no se puede afirmar categricamente pues que cada poder ejerza exclusivamente una funcin; as el poder ejecutivo al menos en el siglo XX ejerce potestades normativas de cada vez mayor calado dado el carcter del moderno estado de partidos donde el parlamento es una mera cmara de resonancia del ejecutivo y debido tambin al creciente intervencionismo estatal en la sociedad, por todo ello podemos decir que la potestad normativa es fundamentalmente gubernamental hoy en dia en su impulso y direccin poltica. Tambin no es menos cierto que los parlamentos gozan de cierta autonoma administrativa y financiera propia y por ultimo la tesis de la aplicacin silogstica del derecho por los jueces esta en franca decadencia, sealndose como acertadamente apunta carl schmitt que el poder judicial tambin participa del carcter decisionista de la creacin del derecho como el legislativo con una mera salvedad cuantitativa pero no cualitativa. Por otro lado veremos a lo largo de estas lecciones que hay autores que niegan que exista un diferenciacin material entre algunas de estas funciones por ejemplo se niega que la jurisdiccin sea en cuanto acto de aplicacin cualitativamente algo distinto de la ejecucin normativa , a los sumo se admitir que existe una mera diferencia formal, en definitiva que solo tendencialmente el principio de separacin de poderes equivale a la separacin de funciones. As el poder legislativo se expresar preferentemente a travs la ley la cual es un acto de innovacin o modificacin del derecho caracterizado por su naturaleza abstracta y eficacia general. El poder ejecutivo se expresar a travs de actos administrativos y normas de aplicacin de las leyes generales y por ltimo la manifestacin ms tpica del poder judicial consistir en la sentencia por la que un tercero imparcial pone fin imperativamente a un conflicto de intereses suscitado por partes con intereses contrapuestos. La separacin de poderes tampoco recoge todas las posibles funciones estatales VIRGA22 seala como existe una funcin de indirizzo politico o de direccin poltica
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Charles louis de secondat baron de montesquieu y seor de la brede ( 1689-1755 )*****,fue un cronista y pensador poltico francs que vivi en la llamada Ilustracin. Es uno de los filsofos y ensayistas ilustrados ms relevantes en especial por la articulacin de la teora de la separacin de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo: Su obra mas importante es "el espritu de las leyes" donde analiza los sistemas polticos vigentes en su poca y propugna una adaptacin del sistema poltico ingls al caso francs caracterizado por el frreo estado de absolutismo. Para Montesquieu el poder judicial es un poder nulo, un mero aplicador silogstico de la ley a un supuesto de hecho , sin que quepa lugar al arbitrio judicial .
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Pietro Virga, constitucionalista italiano famoso por sus elaboraciones en relacin a los controles sobre los rganos constitucionales en su obra il partito nell ordinamiento giuridico milano 1958 en virtud de la cual las relaciones que vinculan a los rganos constitucionales no son de dependencia jerrquica sino de paridad y entre los cuales se establecen mecanismos recprocos de control. Dichos controles pueden ser de dos tipos ; primarios que son los que se ejercitan sobre los titulares de dichos rganos y secundarios que son los que se ejercen sobre los actos. En general Virga realiza una interesante

que se lleva a cabo a travs de un conjunto de interacciones entre el legislativo y el ejecutivo , tampoco tiene presente las funciones de reforma constitucional que se ejercen atravs del poder constituyente constituido o la funcin de control del legislativo sobre el ejecutivo. Segn la diversa plasmacin del principio de divisin de poderes tenemos diversos sistemas de gobierno, tradicionalmente se han dado tres diversas interpretaciones; la presidencialista, la parlamentario y la asamblearia, cada una de ellas ha sido caracterizada como de separacin, confusin y colaboracin. Vemos pues como en las dos ltimas formas de gobierno mas que separacin hay una colaboracin e incluso en la forma mas rgida, el presidencialismo se introduce un sistema de checks and balances que pone en relacin los diversos poderes, asi por ejemplo el `presidente en el presidencialismo normalmente posee un derecho de veto sobre las leyes del parlamento Por otro lado hemos de sealar junto a las insuficiencias de la concepcin orgnica de Montesquieu que no recoge tampoco la importancia que tienen como elementos de limitacin del poder, en especial la perspectiva territorial , lo que podramos llamar l como hace Constant, 23 el poder local ( sabiamente apuntado por Tocqueville 24 como unas de las claves del funcionamiento casi perfecto del constitucionalismo americano ), hay pues que insistir en la naturaleza limitadora de las tcnicas de descentralizacin poltica , en la medida que sustraen del estado importantes facultades decisorias y se las encomiendan a entidades territoriales de carcter representativo creando nuevos mbitos de participacin democrtica. Por ltimo cabe referirse a los desafos actuales que tiene ante si el principio de divisin de poderes, por un lado el estado de partidos que lleva a la confusin entre parlamento y ejecutivo cuando ambos son monopolizados por la misma mayoritaria formacin poltica, por otro lado la institucionalizacin del sindicalismo que se configura como un cuarto poder que ejerce notable influencia en la determinacin de las polticas econmicas de los estados atravs de los consejos econmico-sociales y la negociacin colectiva, autentica fuente productora de normas que trasciende de su originaria concepcin contractual y por ltimo la proliferacin de los tribunales constitucionales que alteran la tradicional relacin entre el legislativo y el poder judicial.

contribucin a la teora constitucional de las categoras del dogmticas del control de los rganos administrativos. 23 Benjamin Constant ( 1767 - 1830). Filsofo, escritor y poltico francs de origen suizo. Su teora de la libertad se basaba en la posesin y disfrute de los derechos civiles, del imperio de la ley y de la libertad en un sentido amplio, confrontada en este sentido a la actividad del Estado. Abogaba por una serie de principios (entre ellos la responsabilidad individual) sin los cuales la sociedad sera un caos y la libertad, inconcebible. El modelo propuesto por Constant superaba los propios lmites del sistema anglosajn basado en las tesis del jurista ingls William Blackstone que haba unido la Corona al poder ejecutivo. Constant limitaba el poder real a la jefatura del estado, aunque tendra capacidad para disolver el parlamento y nombrar y cesar ministros, pero se le impeda la capacidad de administrar el gobierno del estado 24 Alexis de Tocqueville 1805-1859, fue un pensador, jurista, poltico e historiador francs, precursor de la sociologa clsica y uno de los ms importantes idelogos del liberalismo, realiz un agudo anlisis tanto de las verdaderas causas de la revolucin francesa como de los fundamentos sociolgicos de la democracia americana.

Vamos ahora a analizar algunas de las crticas mas destacadas al principio de la divisin de poderes, por un lado Giusseppe Maranini25 seala el condicionamiento histrico del principio muy vinculado en su plasmacin histrica con el sistema poltico americano, es decir que su plasmacin mas caracterstica se da en los denominados sistemas presidencialistas , esta misma circunstancia que lleva a vincular en exceso el principio de la divisin de poderes con el rgimen presidencialista lleva por ejemplo a Kelsen26 a recelar del mismo por considerarlo menos compatible con su ideal pluralista de la democracia y a estar ms cercano a formas autoritarias de organizacin poltica que a formas mas puramente democrticas , hay que valorar que kelsen por un lado es un crtico del principio de la divisin de poderes al que considera mas un postulado poltico surgido de la lucha de la burguesa contra los monarcas absolutos que un principio jurdico y por otro lado est el hecho de que concibe la democracia como un sistema heternomo de produccin de normas pero caracterizado sociolgicamente por la representacin del pluralismo social atravs de mecanismos de representacin electoral proporcionales. En cambio en el modelo revolucionario francs la divisin de poderes fracas porque se impusieron en la asamblea las ideas de la faccin jacobina en tanto que el rey se neg a aceptarlas dando como resultado institucional una dictadura de la asamblea ejercida de facto por los comits revolucionarios.

Sin embargo en la orbita francesa quizs el mayor crtico del principio sea Jean Jacques Rousseau quien considera que la divisin de poderes ataca la indivisibilidad de la soberana rompiendo la unidad orgnica del estado , a lo que el terico italiano Passerin d Entreves responde que tanto Locke como Montesquieu no se plantearon tanto un problema de soberana sino de constitucin, la cuestin para ellos no era tanto donde radica la soberana sino como puede ejercitarse la misma del mejor modo posible por diferentes agentes de la misma ( cesar armando Gmez). En dicha lnea Gaspare Ambrosini27 seala que si bien la potestad del estado es nica en su esencia, opera concretamente a travs de mltiples actividades y por medio de diversos rganos , los llamados tres poderes, no fracturndose nunca la unidad del estado ya que la personalidad jurdica del estado es nica y a ella se le imputan la actuacin de cada uno de ellos. Es como bien apunta el profesor Solozabal la divisin de poderes una cuestin de relacin entre los poderes constituidos , pues el poder constituyente , es nico y adems ilimitado en su potencialidad.
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Giusseppe Maranini 1902-1969, jurista italiano especialista en temas de historia constitucional italiana acuo el trmino que ha hecho fortuna de partitocracia para referirse despectivamente al inmenso poder que atesoran los partidos en el parlamentarismo moderno , en 1965 capitane un movimiento intelectual denominado alianza constitucional con otros constitucionalistas para la reforma de las leyes electorales de la repblica italiana. 26 Hans Kelsen 1881-1973, jurista austriaco defensor de un positivismo formalista de impronta neokantiana, es autor de una clebre teora del estado donde defiende la identificacin entre el estado y las normas que lo componen, para kelsen el estado es una hipstasis del conjunto de normas vigentes en una sociedad, es decir una sustanciacin de la multiplicidad normativa en un nombre con el que se pretende atribuir a un nico centro de imputacin las relaciones jurdicas que tienen vnculo con lo estatal. Para explicar el surgimiento del estado, acude segn sus postulados formalistas ( el estado y lo jurdico deben explicarse desde lo normativo pues pertenecen al mundo del deber ser y no desde postulados naturalistas que pertenecen al mundo del ser ) a la tesis de la autoproduccin del sistema a partir de una norma fundamental no positiva sino presupuesta que acta como constitucin material que da validez al resto de las normas 27 Gaspare Ambrosini 1886-1985 constitucionalista y magistrado italiano del tribunal constitucional italiano entre 1962-1967 realiz trabajos en el mbito del federalismo

La crtica mas demoledora del principio de divisin de poderes viene del marxismo que la considera una posicin ideolgica en beneficio de la burguesa , de forma que dicho principio no sera mas que una abstracta deduccin del funcionamiento del estado constitucional ingls que supone un enmascaramiento formal de una situacin de dominacin de la clase burguesa . Como bien seala el constitucionalista espaol Lucas Verd es innegable el origen burgus de la institucin y su utilizacin partidista en los procesos revolucionarios pero en cuanto subyace en el mismo una idea de limitacin del poder lo mismo puede usarse en el contexto del antiguo rgimen o para luchar contra los excesos del sistema capitalista o frente al totalitarismo fascista o comunista, adems como seala acertadamente Verd no se nos debe escapar que la burguesa dejo de usar dicho principio cuando dej de interesarle y propici el auge de los fenmenos totalitarios italiano y alemn en el siglo XX. En la URSS en los primeros aos posteriores a la revolucin , se sustituy el principio de divisin de poderes por el principio de la dimensin del poder en virtud del cual el poder soberano en cada una de sus manifestaciones se atribuye a cada rgano estatal pero no en la misma medida sino en funcin de la relevancia constitucional de cada uno, reservndose la mas genuina representacin de la soberana al soviet supremo, posteriormente se instaur el principio del centralismo democrtico segn el cual las directrices superiores y centrales estn en armona con las aspiraciones y autonomas locales, este postulado exige la eleccin de los cargos dirigentes y la necesidad de informar peridicamente a sus electores de sus actividades , tambin rega una frrea disciplina de voto dentro del partido siendo obligatorias las decisiones de los rganos superiores para los inferiores

El nacionalsocialismo arremeti contra la divisin de poderes acusndola de institucin decadente del liberalismo burgus que limita y debilita la potencia del estado, los autores nacional-socialistas defendan que el derecho del nuevo reich alemn deba surgir ex novo, puro e incontaminado de de las abstracciones y falsificaciones tpicas de la mentalidad hebrea que haba ejercido notable influencia en el pensamiento jurdico pblico del siglo XIX . Koellreutter28 1883-1972( probablemente el mejor jurista nazi) defenda la personalidad jurdica del estado pero no basada en el contrato social sino que dicha personalidad dimanaba de la realidad poltica del pueblo y del vnculo espiritual con la colectividad . El estado como persona moral est dotada de la summa potestas , el cual no puede ver mermada su potencia con limites legales o procedimentales que mermen su brillo desde esta ptica adems no tiene sentido proteger al pueblo de sus gobernantes como ocurre con la divisin de poderes porque el estado nazi es un fuhrerstaat donde el fuhrer seala el camino a la comunidad que le sigue como squito ( gefolschaft ) y donde no existe oposicin alguna entre gobernantes y gobernados , el fuhrer no es un dictador que est fuera del pueblo sino que est ntimamente ligado al mismo, no ejerce una herrschafft como si de un rgano del estado se tratara sino un fuhrung sobre una comunidad.
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Otto Koellreutter,, 1883-1972, jurista muy adepto al nacionalsocialismo e instigador de la campaa contra Carl Schmitt en 1936 donde se acusaba al de plattenburg de advenedizo y oportunista por su tarda incorporacin al partido nazi en 1934. Su obra constituy el basamento del derecho pblico nazi una vez que schmitt cay en desgracia. Con la cada del rgimen nazi, muchas de sus obras fueron prohibidas y varios tribunales desnazificadores le impusieron multas y restricciones a su libertad, como abogado apoy acciones legales vinculadas por exnazis y asociaciones contrarias al rgimen de Bonn contra muchas de las leyes de desnazificacin.

Por ltimo Pierre Pactet considera que el principio de la divisin de poderes no expresa la realidad jurdica contempornea y su alcance se limita a la necesaria independencia del poder judicial. Tres argumentos esgrime dicho autor; 1. en determinadas formas de gobierno, no se da una autntica separacin de poderes, Pactet pone como ejemplo prototpico el caso del parlamentarismo ingls histrico ya clebre frase de Blackstone a cerca de la terica supremaca absoluta del parlamento ingls2. alega que el sistema de partidos actual no exista en el momento en que se formul dicho principio con el que se buscaba el equilibrio entre la burguesa y el monarca, frente al moderno estado de partidos donde lo que se busca es la proteccin de las minoras frente al poder cuasi-omnmodo de las mayoras que monopolizan el gobierno y el parlamento. 3. la tradicional tarea legislativa de las camaras cede en la practica ( el 90% de las iniciativas legislativas tiene origen en el gobierno en los modernos estados de partidos ) a favor de la potestad de control poltico de la oposicin al partido dominante que controla el parlamento y el gobierno En definitiva lo que Pactet29 sugiere es que la clsica funcin de garanta de la libertad que se consegua con el principio de divisin de poderes ahora se traduce mas bien en la exigencia de que los parlamentos modernos ejerzan de verdad su funcin de fiscalizacin del gobierno, que se reconozcan los derechos civiles y polticos de los ciudadanos y por ltimo que se reconozca el pluralismo poltico y social atravs de elecciones libres y disputadas. A nuestro juicio este enfoque confunde dos planos, el poltico y el jurdico, ciertamente la praxis poltica pone de manifiesto la realidad sealada por Pactet pero no es menos cierto que las tres funciones clsicas del estado subsisten y son predominantemente ejercidas por un rgano determinado y por otro lado como bien indicaba carl schmitt la separacin de poderes es mas bien distincin que separacin, lo que no excluye relaciones entre poderes , de hecho el autor alemn prefiere hablar de gewaltenunterscheidung ( distincin ) en lugar de teilung ( divisin ) o trennung ( separacin ). El profesor francs M. J Vile seala cuatro dificultades inherentes al principio de divisin de poderes; A) Uno es el equvoco semntico de la propia palabra poder que admite hasta cinco posibles significaciones; - Poder como capacidad de imponer la propia voluntad, lo que los alemanes llaman Macht - Poder como funcin estatal ( legislativa, judicial, ejecutiva) - Poder como autoridad legal para llevar a cabo ciertos actos, lo que los alemanes llaman Herrschafft - Poder como entidad delegada o institucin que lleva a cabo las actividades estatales. - Poder como personas que componen dichas entidades
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Pierre Pactet, constitucionalista francs y autor de un famoso manual de derecho constitucional francs.

B) La insuficiencia del enfoque institucional para explicar el objetivo que se persigue con dicho Principio. Segn hemos visto , el principio de la divisin de poderes busca salvaguardar la libertad poltica, sin embargo la consecucin de dicho objetivo no depender tanto de la arquitectura constitucional como de la praxis poltica ( del comportamiento efectivo de los actores polticos), de ello se deriva la existencia de constituciones meramente nominales usando la terminologa de LOEWENSTEIN30 donde sin embargo la libertad poltica no est garantizada. C) El principio de divisin de poderes en su formulacin clsica postula el abstencionismo estatal al estar basado en una concepcin de la libertad poltica entendida en trminos estrictamente negativos, como ausencia de interferencia de la accin del estado en la vida de los ciudadanos. Esta concepcin de la libertad parece estar en contraposicin con la dinmica intervencionista del moderno estado social que busca eliminar las desigualdades reales y efectivas de los ciudadanos. D) Es un principio que en su formulacin mas estricta tiene muy pocos defensores, incluso ni el propio Montesquieu postula el principio en esos trminos. Vamos a referirnos ahora al principio de la divisin de poderes en el texto constitucional espaol actualmente en vigor, para ello hemos de partir de la definicin que se contiene en el ttulo preliminar art 1 cuando con notable falta de precisin se hace referencia al estado espaol cuya forma poltica es la monarqua parlamentaria, dicha categora de forma poltica parece confundir las de forma de estado y forma de gobierno, la forma de estado hace referencia a la relacin entre soberana y territorio ( dimensin horizontal de la forma de estado ) o entre soberana y pueblo ( democracia vs autocracia ) , la forma de gobierno se refiere por el contrario a la forma en que los poderes constituidos se articulan en el interior del estado-aparato ( asambleario, parlamentario, presidencialista con sus variantes intermedias; semi-parlamentario y semi-presidencial ) . El origen de la expresin est en la necesidad de dar encaje a la monarqua dentro del entramado institucional de la constitucin de 1978, ya que se parta de la situacin de la monarqua instaurada por las leyes fundamentales del franquismo donde est era una forma de Estado . Sin embargo la monarqua nunca puede ser forma de estado sino forma de gobierno en la denominada monarqua constitucional donde se atribua al monarca la cabeza del poder ejecutivo ( por ejemplo en la constitucin francesa de 1791) y slo es forma de estado en la monarqua absoluta o en la monarqua limitada ( alemania en la constitucin de 1871 o las constituciones francesas de 1814 y 1830 ) donde la soberana se comparte por el monarca y la nacin . En realidad lo que el art 1 ce quiere decir es que la forma de gobierno por la que se opta es la de una monarqua parlamentaria, esto es, un sistema parlamentario donde la jefatura del estado se atribuye a un rey que carece de poderes efectivos de gobierno, es una repblica coronada en expresin de Georg Jellinek 31, una figura simblica que
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Karl Loewenstein,, 1891-1973, filosofo y jurista aleman, uno de los padres del constitucionalismo posterior a la II guerra mundial, exiliado a USA con la llegada de los nazis donde desarrollo una moderna teoria liberal de la constitucin en contraposicin a los modelos autoritarios de Carl Schmitt o Rudolph Smend. 31 Georg Jellinek, 1851-1911, jurista alemn y padre del derecho pblico moderno, JELLINEK propone el estudio separado del estado desde dos puntos de vista el juridico y el sociologico, el estado es una corporacion de derecho publico con base territorial que ejerce un poder de dominacion sobre los que se asientan en sus territorio esto desde un punto de vista sociologico pero desde un punto de vista juridico el

representa la unidad y permanencia del estado , que se encuentra regulada con bastante detalle en el ttulo II de la constitucin, de hecho , la monarqua acta como una mera rmora histrica en el rgimen parlamentario que se incardina en el ordenamiento jurdico como un rgano constitucional al que se le atribuye la jefatura del estado , no alterando en sustancia la relacin de poderes caracterstica del parlamentarismo moderno. El parlamentarismo como forma de gobierno32 se caracteriza por que el centro de impulso poltico reside en un parlamento de donde nace un gobierno que necesita de la confianza de la cmara para subsistir, aunque la constitucionalizacin del denominado estado de partidos , lleva a que en la praxis poltica sea el gobierno el que lleve el peso de la accin poltica. Las relaciones entre el gobierno y el parlamento se regulan segn los patrones clsicos del parlamentarismo racionalizado (expresin acuada por Mirkene Guetzevich33 ) en el ttulo V de la constitucin. En este ttulo se regulan la necesidad de contar con la confianza de la cmara por parte del gobierno ( art 108 ), la mocin de censura y la cuestin de confianza ( arts 113-115 ) y la funcin de control poltico del parlamento ( art 111 ).

estado es una persona juridica que entra en relacion juridica con sus miembros., Este autor concibe los derechos fundamentales como derechos publicos subjetivos que tienen su fundamento en la autolimitacin por parte del estado de sus prerrogativas, es decir entre estado y ciudadanos hay una relacion juridica que comprende derechos y deberes mutuos. No hay que buscar el fundamento de los derechos en declaraciones metafisicas. Defiende un estatalismo juridico porque defiende que no es posible un derecho anterior ni fuera del estado en consecuencia niega el derecho natural como positivista que es. El derecho es un fenomeno psicologico surge del convencimiento entre los hombres de la obligatoriedad de sus prescripciones y se diferencia de otros ordenes normativos por que sus normas regulan las conductas externas y porque sus normas proceden de una instancia heteronoma . La propiedad del derecho es su validez, sin embargo entiende la validez no como kelsen en un sentido formal de pertenencia a un orden normativo sino psicologico como capacidad de determinar la voluntad de sus destinatarios o como el dice la positividad del derecho estriba en la conviccin de su validez , de ah deriva su celebre frase sobre la normatividad de lo factico, es decir la fuerza normativa radica en los propios hechos sociales, solo cuando de la situacin social brota el convencimiento de que esas relaciones han de considerarse juridicas puede hablarse de normas juridicas, entonces el hecho se convierte en norma porque dada nuestra naturaleza tendemos a repetir lo que creemos como obligatorio.

A pesar de su positivismo postula un contenido etico para el derecho que debe recoger un minimo comun denominador moral vigente en una sociedad.

El fundamento del derecho internacional para Jellinek tambin se encuentra en la autolimitacin por parte del estado de sus potestades, de ah que conciba el derecho intrnacional como un derecho de coordinacin entre estados que nace del Pacta sunt servanda, o si se contempla desde el punto de vista del derecho interno como derecho publico externo 32 Parlamentarismo puede se entendido no solo como forma de gobierno sino tambin en sentido amplio como forma de estado, como apunta el profesor Aragn, en este sentido lato, parlamentarismo se identifica con democracia y se opone a autocracia, obviamente supone esta visin considerar que la democracia representativa es la nica forma posible de democracia en un estado constitucional. 33 Mirkene-Guetzevich, jurista ruso nacionalizado frnces que en el periodo de entreguerras realiz interesantes aportaciones al derecho parlamentario.

Al gobierno le corresponde la funcin de direccin e impulso poltico ( arts 99-112 ) que se materializa en la posibilidad de presentar proyectos de ley con independencia de la potestad reglamentaria que corresponde al mismo como cabeza de la administracin ( art 97 ). El poder judicial se regula con detalle en el titulo VI y es desarrollado por una ley orgnica del poder judicial de 1985, LO 6 / 1985 . El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo ( sin perjuicio de las competencias en el mismo de las salas de gobierno de los tribunales colegiados ) y ejerce sus competencias en todo el territorio nacional ( de forma que el poder judicial en el estado autnomico es nico , a diferencia de lo que ocurre en el estado federal clsico, pese a las pretensiones nacionalistas ). Est presidido por el Presidente del Tribunal Supremo de Espaa y compuesto por veinte vocales, nombrados por Su Majestad el Rey a propuesta del Senado y del Congreso de los Diputados. Cada Cmara propone a cuatro juristas de reconocida competencia y adems selecciona seis Jueces o Magistrados propuestos en lista triple por los miembros de la Carrera Judicial, en elecciones internas. El Consejo General del Poder Judicial tiene competencia en la seleccin y nombramiento de los Jueces, en la propuesta al Rey de nombramiento de los Presidentes y Magistrados de todos los Tribunales de la Nacin y en materia administrativa, de inspeccin y disciplinaria. Con subordinacin al Consejo General del Poder Judicial, las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ejercen funciones gubernativas y administrativas, tales como la solicitud y reparto de recursos y medios materiales y el establecimiento de normas de reparto de asuntos, de sustitucin y de control de las respectivas oficinas.

La evolucin histrica del principio de divisin de poderes Podemos buscar antecedentes muy remotos del principio de separacin de poderes en la obra de Aristteles en varios fragmentos de la obra Politika , en concreto las siguientes ( 182,35-40,1297b,1298-1301) de forma que aunque el estagirita distingue tres funciones, la deliberativa, la judicial y la ejecutiva , en realidad no estaba mas que describiendo lo que observaba en la polis de su tiempo, sin ningn sentido de defensa de la libertad individual frente al poder absoluto. En primer trmino para la mentalidad griega no exista realmente un poder omnmodo, sino que como Aristteles seala acertadamente el griego era un animal poltico, un ser que alcanzaba su perfeccin atravs de la participacin poltica, no exista pues en el mundo antiguo la idea de una sociedad civil al margen del estado, la polis para una griego lo comprenda todo ( cultura, religin, poltica), la polis era una realidad mejor y mas amplia que el individuo, como el todo es superior a las partes y no vean en ello ninguna amenaza para su libertad, para el griego era el brbaro el que estaba sometido al despotes ( que podramos traducir como poder dominical , el propio del amo sobre el esclavo, el que no tena verdadera eleutheria34 ) lo que hace Aristteles entonces es una pura taxonoma o
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Eleutheria, trmino griego que significa libertad.y epteto para la diosa Artemisa, Stone en su libro el juicio de Scrates considera que Scrates y platn no aman la eleutheria que proporciona la democracia

clasificacin de una realidad observada en la Atenas del siglo IV ac. Por ltimo tambin hay que tener presente que la distincin de funciones a la que se refiere Aristteles no es realmente separacin orgnica, pues era perfectamente posible que diferentes personas ejercieran diversas funciones. Tampoco Roma realmente conoci la divisin de poderes, como seala ALVARO D ORS35 los romanos eran contrarios a la idea de seccionar o dividir la potestas , as Ciceron deca lo siguiente potestas; Imperium nullum nisi unum ( De republica ), sin embargo la mentalidad romana abominaba de cualquier forma de concentracin monocrtica de la potestas ( la sola palabra Rex les era odiosa por su experiencia con los ltimos reyes etruscos ) pero le oponan un lmite extrnseco a la misma; la auctoritas que serva para moderar a la potestas, los titulares del imperium eran los magistrados y de la auctoritas lo era el senado, el cual era una asamblea formada por antiguos magistrados que ejerci una notable influencia en la roma fundamentalmente republicana. .. Aunque el imperium era absoluto e indiviso tena los lmites de la colegialidad ( de forma que la mxima magistratura romana, el consulado, era bicfala) y temporalidad , pues duraba slo durante un ao. Podemos concluir afirmado que el mundo clsico desconoci el principio de separacin de poderes y en cambio realiz el ideal del gobierno mixto teorizado por platn, Aristteles y sobre todo por Polibio quien le atribuy el xito de la Roma republicana. Como ha escrito Vile: El propsito principal de los antiguos tericos del constitucionalismo era conseguir un equilibrio entre las varias clases de la sociedad y poner de manifiesto que los intereses diferentes de la comunidad que se reflejan en los rganos de gobierno deberan cada uno tener una parte que jugar en el ejercicio de las funciones, deliberativa, de los magistrados y judicial.36 En la Edad Media la idea de la separacin de poderes no se desarrolla fundamentalmente por la concepcin que de la ley se tiene en dicho periodo . Para el pensamiento revolucionario moderno, la ley es ante todo un mandato, la expresin de un acto de voluntad de los hombres , sin embargo en el medievo, la ley es la manifestacin de un orden natural regido por la providencia, de forma que la ley no se promulga , no se dicta sino que meramente resulta declarada y aplicada al caso atravs de la funcin judicial, as por ejemplo en San Isidoro de Sevilla 37 encontramos referencias al hecho de que la ley no es un producto de la voluntad sino de la razn en su clebre definicin de la ley como constituio populi, quia mayores natu simul cum plebibus aliquid sanserunt . De esta forma los parlamentos medievales no son realmente rganos legislativos en el sentido moderno del trmino, sino que tienen ms bien una naturaleza cuasijurisdiccional, . Pueden encontrarse atisbos de esta formulacin en Inglaterra hasta bien entrado el siglo XVII cuando el parlamento ingls tiene facultades jurisdiccionales que no perder nunca pero que quedarn residenciadas en la cmara de los lores , es decir hasta el denominado long parliament, de hecho uno de los motivos que desata la
sino que prefieren la oligarqua espartana, se trata de una tesis discutible pues supone utilizar un concepto moderno de libertad. 35 Alvaro DOrs, 1915-2004, jurista espaol, uno de los grandes romanistas del siglo XX y hombre de extraordinaria erudicin 36 constitucionalismo y separacin de poderes M.J.C Vile. 37 San Isidoro de Sevilla, 556-634, eclesiastico hispano-romano y arzobispo de Sevilla autor de un famoso tratado de etimologas.

guerra civil inglesa, es el control sobre un rgano legislativo que permitiera hacer y deshacer las leyes positivas de los ingleses contra las pretensiones legislativas absolutas del monarca. Sin embargo si que encontramos en Bracton un indicio de la diferenciacin entre las funciones gubernativas y las jurisdiccionales en la clebre distincin entre gubernaculum y iurisdictium, el rey poda ejercer el primero de ellos sin limitacin pero respecto del segundo, se hallaba sometido a las leyes. En el pensamiento de Santo Toms encontramos referencias al gobierno Mixto en su obra Summa Teologica, la principal novedad de Santo Toms es el hecho de que vincula la bondad intrnseca del gobierno mixto no slo en sus pasadas realizaciones histricas como hemos visto en otros autores sino en la historia bblica de Israel y en un cierto atisbo democrtico al insistir en la necesidad de que todos pueden resultar elegibles entre el pueblo y que todos participen del mismo. Tambin hay en l una cierta depreciacin de la realeza, el aquinate defiende la existencia de una magistratura suprema pero de carcter electivo pero no entre un nmero reducido de notables sino entre los comunes. Por otra parte Santo Toms parte de las reticencias hacia el gobierno de los reyes que se aprecian en el libro de los jueces38 donde se relata la historia de la zarza39 o donde el profeta Samuel advierte a los israelitas de la pretensin que tienen todos los reyes de tiranizar. Sin embargo a diferencia de Marsilio que se no se muestra demasiado entusiasta con la monarqua , Santo Toms valora la necesidad de la misma acudiendo a un argumento metafsico, si la naturaleza est gobernada por dios que es uno, lo mismo debe ocurrir con los hombres. En Marsilio de Padua40 ( defensor pacis ) encontramos los primeros atisbos para la elaboracin de una teora del poder legislativo, por un lado dicho autor admite la existencia de una ley natural y divina pero considera que la ley humana es autosuficiente en el sentido de que no necesita de las otras dos para ser comprendida , de esta forma la ley empieza a ser entendida en sentido voluntarista como un mandato coercitivo. Adems ambas leyes , humana y divina tienen finalidades diversas, una trascendente y la otra inmanente, tienen diverso origen y sancin. La racionalidad no es tampoco requisito constitutivo de la ley, es deseable pero no exigible. Por otra parte encontramos unos antecedentes remotos del principio democrtico, al residenciar el origen de la ley en el cuerpo poltico de los ciudadanos ( ya se trate de la totalidad de los mismo o bien de la parte de mas valor de los mismos, valentior pars ) sin embargo cuando Marsilio piensa en el pueblo como legislador no est pensando en el parlamento moderno, como hemos dicho, la ley en el pensamiento medieval es expresin de la costumbre o el edicto de la autoridad, de forma que el pueblo acta como causa eficiente pero no como causa formal , en terminologa aristotlica., es decir es ocasin o catalizador para que se declare o se clarifique lo es derecho.
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El libro de los Jueces, es un libro del antiguo testamento y del tanaj de los hebreos perteneciente al grupo de los libros histricos, donde se presenta a los jueces como liberadores y gobernantes no institucionalizados en el periodo que va desde josu a samuel cuando el pueblo hebreo empieza una poca de vida sedentaria. 39 Metfora bblica donde con un antropomorfismo se atribuyen a una zarza, higuera, olivo y via la posibilidad de reinar a los rboles, desde una perspectiva talmdica, lo que se busca en ensear al pueblo de israel que yahve es su nico rey y que en la fidelidad a su alianza reside la prosperidad para el pueblo hebreo y no en la eleccin de un rey como ocurra con otros pueblos idlatra y gentiles. 40 Marsilio de Padua,1275-1342, filsofo italiano y precursor de la separacin iglesia-estado, sus ideas polticas en contra del papado y a favor del imperio anticipan la secularizacin y separacin de la moral de la poltica. Algunos autores ven en Marsilio un precursor de la democracia moderna.

Por otra parte en el concepto de pueblo se integran dos elementos que de acuerdo a la ficcin medieval de la representacin hacen presente al reino, unos por eleccin; el vulgus que llama Marsilio y otros los honorabilitas que constituyen la valentior pars , es decir el elemento meritocrtico, es decir por un lado se representa la cantidad ( el vulgo ) y por otro la calidad ( los notables ). Anticipando en varios siglos a Rousseau, admite la infalibilidad de la voluntad de la multitud , al considerar que nadie se hace dao a sabiendas, es decir el todo no puede perjudicar a sus partes, es obvio que parte pues de condicionamientos deterministas y organicistas de la sociedad. Otro de los descubrimientos de Marsilio que anticipan elementos de la divisin de poderes es la idea de que el gobernante ( principatus ) es responsable ante el legislador o quien este designe, y si no acta correctamente puede ser destitudo, que tiene asignada la funcin de poner en prctica los mandatos del legislador sin embargo esta divisin de funciones no obedece a la idea de proteger la libertad sino ms bien a la idea de acrecentar la eficacia y adems la funcin ejecutiva de Marsilio no separaba lo que hoy llamamos funcin judicial de forma que el poder ejecutivo al que se refiere Marsilio era realmente el poder de impartir justicia. Nicols de cusa41 tambin nos ofrece una defensa del gobierno representativo en su obra de defensa del conciliarismo ( doctrina que defiende la superioridad de los concilios sobre la autoridad del papa ) De concordancia catlica en 1433, aunque dentro de su metafsica que propugna la armona entre contrarios, postula la superioridad del concilio basndose en el hecho de que el concilio representa el acuerdo de los muchos sobre la decisin del uno, de ah se deduce implcitamente la necesidad del consentimiento de los sbditos en relacin con el gobierno de las cosas no slo espirituales sino tambin temporales. Sin embargo Cusa opera con la mentalidad organicista medieval , es decir el consentimiento no es el individual como en la teora del contrato social sino que es el consentimiento de la comunidad entendida como un organismo tico-espiritual , pudiendo otorgarse dicho consentimiento de forma tcita a travs de la costumbre . Como es sabido el pensamiento poltico durante la poca absolutista abandon la idea del gobierno mixto por ejemplo, Bodino42, confiriendo al rey el poder de donner et casser la loy . Otro sector, como diramos hoy, contestatario, sin embargo, insista en conferir al monarca el papel secundario que preconizara Marsilio de Padua. Para los monarcmacos, en efecto, el rey es considerado como minister, cusas, executor legum. Durante el periodo de la revolucin inglesa tuvo lugar un creciente desarrollo de la teora de la diferenciacin de funciones, por un lado va abrindose paso la idea de que la potestad de hacer leyes radica en el parlamento y al mismo tiempo se va postulando la necesidad de que la potestad de enjuiciar debe residir en jueces independientes; as por ejemplo Richard Hooker43 seala que el rey no deba actuar como juez en las causas sobre rebelin y sedicin para no vulnerar el principio de que no se puede ser juez y
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Nicols de Cusa, 1401-1464 filsofo renacentista de inspiracin neoplatnica. Jean Bodin, 1530-1596, jurista francs que sistematiz la doctrina del poder soberano como poder supremo y perpetuo de la republica, su pensamiento ejerci notable influencia en la consolidacin del moderno estado moderno absolutista y centralizador. 43 Richard Hooker, 1554-1600, telogo anglicano fundador de la doctrina anglicana junto con Thomas Crammer.

parte, Henry Ireton44 en 1647 deca que el poder legislativo deba residir fundamentalmente en la cmara de los comunes y el judicial en la de los lores 45 y John Sadler diferenciaba las tres funciones en base a los tres tipos de writs46 ( originales, judiciales y ejecutivos) . De esta forma se va consolidando una clasificacin bipartita entre la facultad de juzgar y el poder de gobierno, sin embargo dentro de la facultad de gobierno no se entiende lo que hoy denominaramos poder ejecutivo, pues por ello se entenda en aquella poca todo lo relativo al enjuiciamiento. En efecto, en 1657 George Lawson47 distingue, siguiendo a Sadler, entre funciones legislativa, judicial y ejecutiva, aunque este autor tiene todava una visin limitada de la funcin ejecutiva, que es comprendida como la realizacin de la sentencia de los tribunales. Pero como decimos, el desarrollo ms interesante consiste en la formulacin de la teora de la divisin de poderes. Probablemente pueda ser atribuido a Charles Dallison 48 quien en 1648 no slo tena en la mente una triple divisin de funciones, sino que dedic todo su esfuerzo a demostrar que un gobierno satisfactorio slo poda funcionar como consecuencia de situar las distintas funciones del gobierno en manos separadas, de modo que cada cual est separado y acte dentro de sus lmites. Llega a apreciar la posicin de los jueces en el sistema jurdico-poltico con mayor claridad que lo harn despus los escritores del siglo XVIII,- sin embargo, quedan an rasgos de la concepcin de la Constitucin mixta por cuanto prev una intervencin legislativa del monarca. Su obra the royalist defense constituye una rplica a la obra de Carlos I answer to the nineteen propositions donde intenta conjugar la defensa que del gobierno mixto hace Carlos con las ideas de la separacin abstracta de funciones y la necesidad de controles entre los diversos rganos. Segn el Instrument of Government 49 50 de 1653, la nica constitucin escrita que ha tenido el reino unido hasta el momento, el supremo poder de hacer las leyes resida en el Parlamento, que ordinariamente obtendrn el asentimiento del ejecutivo (Lord Protector). Si ste no se produjera y aqullas no fueran inconstitucionales entrarn en vigor. El poder ejecutivo resida en el Lord Protector y su Consejo, que poda disolver en algunos casos el Parlamento, el cual, de su parte, si no era convocado se reuna automticamente cada tres aos. Haba, pues, una recepcin bastante firme de la doctrina de la separacin de poderes, aunque en dicho documento constitucional existan tambin elementos de la Constitucin mixta, sobre todo manifestados en el hecho de que no se estableciera
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Henry Ireton, 1611-1651, jurista y general del ejercito del parlamento en la guerra civil inglesa y yerno de Oliver Cromwell. 45 Lores, pares de Inglaterra que constituyen el estamento nobiliario de la nacin . 46 Writ, es una orden del common law de origen administrativo o judicial que facultaba a su tenedor para sostener una accin procesal ante un tribunal regio o para demandar una determinada actuacin por parte de los funcionarios del monarca. 47 , 48 Charles Dallison de Lincoln, personaje oscuro de cuya existencia se duda y al que se le atribuye la obra la defensa realista 49 Instrument of government, nica constitucn escrita y republicana de la historia britnica
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incompatibilidad entre la condicin de miembro del Consejo de Estado (ejecutivo) y del Parlamento. La obra de Harrington, Oceana, 51retoma las ideas clsicas, sobre todo las de Polibio, acerca del gobierno mixto. Para Harrington la cuestin de conseguir una commonwealth en la que gobiernen las leyes y no los hombres se resuelve incorporando a la produccin de las leyes a la aristocracia natural y al pueblo llano, siendo el magistrado neutral quien las ejecute. El Senado propone, el pueblo resuelve y el magistrado ejecuta. La teora posterior a la revolucin inglesa es una reflexin acerca de las condiciones de la Constitucin equilibrada. Se trata, como recuerda Vile, de una amalgama compleja del gobierno mixto, la supremaca del legislativo y la separacin de poderes. Su expositor arquetpico fue Locke52. Locke distingui entre el poder legislativo, poder de hacer leyes permanentes y conocidas por el pueblo y que comprende tambin el de juzgar mediante jueces rectos e imparciales; el poder ejecutivo, que respalda con la fuerza las decisiones legales, cuidando de su ejecucin mientras estn vigentes, y el poder federativo o poder de relaciones exteriores, que es el poder de declarar la guerra y la paz, de constituir ligas y alianzas y llevar adelante todas las negociaciones que sea preciso realizar con las personas y las comunidades polticas ajenas. Como seala Garca de Enterra, 53el Estado de Locke se reduce a esto: Ley y tribunales por una parte y la coaccin organizada de otra, tanto para imponer el orden interior respaldando la ley y las sentencias como para asegurar la independencia exterior frente a las dems comunidades. Como es bien sabido, en Locke los tres poderes no son conferidos a rganos independientes. Pues la funcin legislativa es atribuida al Parlamento y al Rey; la federativa al monarca y la ejecutiva al monarca y su Consejo. La funcin legislativa es considerada claramente como superior, de modo que el poder ejecutivo se encuentra subordinado a la ley, pues su funcin es precisamente aplicarla. Pero esta supremaca no implica carcter arbitrario o ilimitado: ha de legislar segn justicia, con un procedimiento regular, y establecer slo reglas generales, se quiere evitar que el parlamento gobierne a travs de disposiciones circunstanciales y ad hoc como haba ocurrido durante el parlamento largo. Tampoco supone dicha supremaca limitaciones sobre el poder federativo, pues la direccin de los asuntos extranjeros requiere velocidad y rapidez y no puede verse
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Commonwealth of Oceana, Obra de James Harrington escrita en 1653 , constituye la exposicin de una repblica utpica, contiene reflexiones acerca de la influencia que la distribucin de la riqueza tiene en la distribucin del poder poltico de ah que algunos hayan visto un precedente del materialismo histrico de Marx. 52 John Locke, 1632-1704, pensador ingls padre del empirismo y del liberalismo poltico. 53 Eduardo Garca de Enterra, jurista y padre el derecho administrativo espaol moderno y uno de los mayores difusores de la idea del cultivo del derecho constitucional como disciplina estrictamente jurdica frente a los enfoques sociolgicos o filosficos clsicos de la escuela espaola de derecho poltico anteriores a la constitucin de 1978, su pensamiento sobre el carcter normativo de la constitucin ha tenido una gran difusin en los mbitos jurisdiccionales

ligada por reglas generales, porque depende demasiado de una situacin internacional siempre cambiante. Incluso el poder ejecutivo aparece dotado de una importante independencia, bien porque, como cree Mortati54, hay una especie de transposicin al ejecutivo de las cualidades del poder federativo, posibilitadas porque el titular es el mismo rgano (Mortati habla aqu de indirzzo poltico, o porque, como parece ms lgico y recuerdan Vile55 y Jellinek56, el monarca estaba dotado del poder de prerrogativa, poder residual tras sus limitaciones impuestas por el Parlamento y que aqul ejerce de una manera libre en inters del bien comn En Locke no existe un poder judicial independiente, quiz, como razona Mortati, porque los jueces en el sistema del common law57 hacen algo ms que aclarar o aplicar la ley, la crean a travs de los precedentes, o porque la Cmara de los Lores, que es el Tribunal Supremo del Reino, es coautor de las leyes en cuanto integrante del Parlamento. En resumidas cuentas podramos sintetizar diciendo: En Locke persiste la idea de la forma mixta del gobierno, de modo que se asegure a los diversos sectores sociales su intervencin en el gobierno, especialmente en la elaboracin de la ley (veto del rey, Cmara de los Lores, Cmara de los Comunes). Locke acepta cierto equilibrio entre los diversos poderes, con la supremaca del Parlamento, pero con un ejecutivo coordinado en cierto modo al legislativo por su intervencin en el proceso mismo de legislar (veto del rey), su funcin ejecutiva, federativa y sus poderes de prerrogativa. Hay en Locke una progresiva comprensin de la diferencia de funciones y de la conveniencia, para el aseguramiento de la libertad, de su residencia en diferentes rganos. Como seala Vile, la afirmacin de Locke de la necesidad de separar a los titulares de la funcin legislativa y ejecutiva no puede ser ms clara: Sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas. Para entender la defensa que Bolingbroke58 hace del gobierno mixto , que tanto influjo tuvo en Montesquieu, hay que tener presente el contexto poltico britnico de principios del siglo XVIII. El partido Whig promovi una iniciativa legislativa el denominado Peerage Bill59 en 1719 que pretenda limitar el nmero de miembros de la cmara de los lores y de esta forma limitar la prerrogativa regia de designar nuevos miembros de dicha cmara . Esta circunstancia dio lugar a una interpretacin divergente del principio
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Constantino Mortati, , jurista italiano , defensor de la teora de la constitucin en sentido material y de la idea del control jurisdiccional de las omisiones legislativas 55 C.M.J Vile, profesor de derecho constitucional francs autor de una clebre monografa sobre la evolucin de la divisin de poderes en Inglaterra, Francia y Estados Unidos. 56 Georg Jellinek, 1851-1911, profesor de derecho pblico alemn clebre por la elaboracin de una teora del estado con gran difusin a fines del siglo XIX y principios del XX, es sin duda uno de los grandes nombres de la llamada escuela alemana de derecho pblico. 57 Common Law, sistema legal seguido en los pases de habla anglosajona fundamentalmente y que se caracteriza por ser un derecho de creacin fundamentalmente jurisprudencial frente a la ley fuente primaria de creacin del derecho en los denominados sistemas continentales o de derecho civil. 58 Henry St John, primer vizconde de Bolingbroke, 1678-1751 poltico ingles adscrito al partido torie , sus simpatas por la causa jacobita le obligaron al exilio francs por largo tiempo donde contact con ilustrados franceses como Voltaire o Montesquieu sobre el que ejerci un notable influjo. 59 Peerage Bill, proyecto de ley que pretenda limitar la designacin regia de nuevos miembros en la cmara de los lores.

del gobierno equilibrado; por un lado Horace Walpole se opona a la medida pues consideraba que era contraria a la constitucin inglesa, pues aunque las funciones seguan residiendo en agencias distintas, los mecanismos de control entre las mismas se vean considerablemente afectados, as Walpole afirmaba que si al rey , por ejemplo, se le atribuyera la facultad de establecer impuestos, la monarqua se convertira en absoluta , o si por el contrario se impidiera al rey disolver los comunes , estos se tornaran en tiranos y que lo mismo podra ocurrir si se privase al rey de su prerrogativa de nombrar nuevos lores de forma que de este modo, la cmara de los lores se tornara en una aristocracia no sujeta a control. Adems Walpole afirmaba que una separacin muy tajante entre las diversas agencias conllevara un bloqueo del propio sistema . En este contexto, hay que situar a Bolingbroke, dentro de aquellos contrarios a la medida por considerar que el nico verdadero peligro para la monarqua constitucional inglesa resida en la propia corrupcin del sistema ( mediante la compra de votos en los comunes ) , en cambio para dicho autor la verdadera naturaleza de la constitucin inglesa no resida exclusivamente en la separacin de funciones entre las agencias sino en los mecanismos de control entre ellos que eran los que precisamente evitaban la destruccin de la monarqua limitada, de forma que cada una de las partes del estado tena la facultad de ejercer un cierto control sobre las otras dos . Scippione Maffei60 , en su obra consiglio politico, en 1763 pone en relacin el gobierno de la republica de Venecia con el desarrollo constitucional del modelo ingls de gobierno , en relacin al pensamiento de Maffei, el constitucionalista italiano Luig Rossi escribi una monografa en 1946 donde sostiene la tesis de que Montesquieu se inspir fuertemente en la obra de Maffei en su obra el espritu de las las leyes El pensamiento de Montesquieu se acerca ms a la pura divisin de poderes, aunque, como veremos, todava hay en l rasgos, quiz fundamentales, de la teora del gobierno mixto. En l es bsica la idea del equilibrio, comn al pensamiento dieciochesco cientfico y filosfico, que, como seala Schmitt, une a Montesquieu, a travs de Bolingbroke, con el mercantilismo, los fisicratas, la fsica de Newton61 o la psicologa de Shaftesbury62. En cualquier caso, Montesquieu suministr la formulacin ms perenne a la teora de la divisin de poderes que ha pasado a la historia. El ensamblaje del captulo VI en que realiza su exposicin con el resto de su obra es difcil; histricamente la suerte de la interpretacin de Montesquieu (y estoy pensando sobre todo en la desconfianza revolucionaria hacia el poder judicial) dependi del sentido general de su obra, que no defenda una monarqua establecida sobre la base de la divisin de poderes, sino una monarqua moderada o templada, en la lnea tradicional francesa bodiniana, en la que los poderes intermedios (las clases sociales altas, nobleza, clero y sus instituciones, sobre todo los Parlamentos) jugasen un papel fundamental. Por eso resulta defendible
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Franceso Scippione Maffei, 1675-1755, escritor catlico ilustrado italiano con amplios conocimientos sobre la historia antigua de Roma, especialmente sobre el periodo etrusco. , sus continuos viajes por Europa en busca de hallazgos arqueolgicos le pusieron en contacto con las corrientes ilustradas de Francia e Inglaterra. 61 Isaac Newton, 1642-1722, padre de la fsica moderna y del calculo infinitesimal. 62 Antonio Ashley Cooper, tercer conde de Shafttesbury, 1671-1713, uno de los grandes ilustrados ingleses y uno de los tericos de la religin natural.

la interpretacin general adoptada por Carr63 y Vile.. La separacin de poderes es presentada con un carcter abstracto y general, de inters para todo el Estado, aunque en realidad su reflexin hubiese partido de la contemplacin, distorsionada, de la realidad inglesa. Como hemos sealado anteriormente, Montesquieu atribuy las distintas funciones estatales a rganos separados entre s, pero interdependientes y en posicin equilibrada. Como indic Jellinek, la distincin ms importante entre l y sus antecesores consiste en que en su tipo ideal de Estado, deben coincidir, generalmente, la diferencia subjetiva y la objetiva; en tanto que desde Aristteles hasta Montesquieu se fund el conocimiento de la distincin objetiva en la distincin del sujeto, sin hallar obstculo alguno para que las mismas personas participasen del ejercicio de varias o de todas las funciones. En Montesquieu aparecen claramente definidas las diversas funciones del Estado. Aunque, como seala Garca de Enterra, el contenido no vare respecto de sus antecesores, las funciones estatales son comprendidas de modo ms claro y moderno. El poder legislativo promulga leyes o enmiendas y deroga las existentes; se corresponde con el poder del mismo nombre de Locke, al que se priva de la funcin judicial, que se convertir en un nuevo poder en Montesquieu. De todos modos el poder legislativo no se encuentra en Montesquieu superenfatizado como en el autor ingls. El poder ejecutivo se encarga del poder de las relaciones exteriores y se le encomienda la vigilancia de la seguridad interior (poder coactivo que asegura la paz interior y la independencia exterior ), integrando, pues, el poder ejecutivo, el federativo y el de prerrogativa de Locke. El poder de juzgar castiga los delitos o resuelve jurdicamente las diferencias entre particulares. Estos poderes deben ser confiados a rganos separados y mutuamente independientes si se quiere impedir el naufragio de la libertad, pues es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l: llega hasta donde encuentra lmites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposicin de las cosas el poder frene al poder. La opresin se evita dividiendo al poder, distribuyndolo entre rganos independientes e iguales entre s. Todo estara perdido si el mismo hombre y el mismo cuerpo ejerciese los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas y el de juzgar . El poder legislativo ha de estar separado del ejecutivo: a) por el carcter general y abstracto de la ley, independiente de casos concretos b) porque el ejecutivo debe estar ligado u obligado por la ley y, en consecuencia, sta ha de quedar fuera de su alcance.

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Raymond Carr de Mahlberg, jurista positivista francs y uno de los grandes tratadistas del derecho pblico francs de principios del siglo XX, su ascendencia alsaciana le convirti en el gran introductor en Francia de las corrientes de la escuela alemana de derecho pblico. Autor de una magna y voluminosa teora general del estado.

El poder judicial ha de estar separado del legislativo por la misma razn: si ha de aplicar la ley, sta ha de quedar fuera de su alcance. De ah la celebre frase de que el poder judicial consiste meramente en la boca que pronuncia las palabras de la ley. La unin del poder judicial y el ejecutivo alterara asimismo el significado y la observancia de la ley. La idea de la separacin de poderes no era ajena a la constitucin mixta pues haca corresponder, con la excepcin del poder judicial, cada rgano o poder a una clase social determinada: ejecutivo (rey), legislativo (burguesa, Cmara Baja; aristocracia, Cmara Alta), rganos que cooperan en la legislacin, y por cuanto retomaba la idea del equilibrio del que resultara la libertad individual, pues el poder controla al poder. Cada poder dispona de una capacidad de estatuir o disponer por s mismo e intervenir en la disposicin del otro poder y de impedir o evitar las extralimitaciones del otro, anulando su actuacin. El poder ejecutivo regula el momento de la celebracin y lo referente a la duracin de las asambleas; adems veta su legislacin, aunque slo forma parte de la funcin legislativa por su capacidad de impedir la promulgacin de ciertas leyes. Tambin corresponde al poder legislativo el examen del cumplimiento de sus leyes. La concepcin de un poder verdaderamente independiente de los otros dos corresponde al poder judicial. Los jueces son seres pasivos, mera boca que pronuncia las palabras de la ley. Son elegidos ad hoc para cada caso y operan con especial rigor procedimental para proteger a los individuos. Se trata en cierta forma de un poder nulo, pues no representan una clase social independiente; representan a todos y a ninguno. El poder judicial ser, por consiguiente, totalmente ajeno a los intereses de clase del Estado. Este nfasis de Montesquieu sobre la independencia judicial (que luego completar Blakstone64, con su insistencia en el carcter profesional y las garantas de inamovilidad de los jueces) es extraordinariamente importante para el desarrollo del poder judicial en el Estado de Derecho. El correspondiente riesgo de bloqueo en la actuacin del Estado consiguiente a la concepcin separada de los poderes no merece mucha atencin a Montesquieu: la actividad de stos de comn acuerdo resultar del movimiento necesario de las cosas. As que en Montesquieu apreciamos una mayor claridad y modernidad en la concepcin de las funciones, la afirmacin de la preponderante especializacin funcional en los rganos del Estado y su exclusividad personal, una insistencia en la independencia del poder judicial (que no puede influir en los otros poderes ) y cuya funcin de juzgar es exclusivamente suya, excepto en algunos casos en que el poder legislativo puede tambin actuar ( lo que los anglosajones denominan impeachment65 ).
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William Blackstone, 1723-1780, jurista ingls y gran sistematizador del common law public una magna obra llamada comentarios sobre las leyes de Inglaterra en cuatro volmenes que ejerci una notable influencia en los revolucionarios americanos. 65 Impeachment, El impeachment es una figura del Derecho anglosajn (especficamente en Estados Unidos y Gran Bretaa) mediante el cual se puede procesar a un alto cargo pblico. El parlamento o

Quedan, no obstante, rasgos de la concepcin de la constitucin mixta y del equilibrio de poderes (intrarganos e interrganos en el caso del legislativo) herederos del pasado, pero que explicarn el atractivo de Montesquieu una vez que el principio de la separacin de poderes, dogmticamente entendido, haya pasado de moda. La teora de la constitucin equilibrada fue objeto de duras crticas tanto en sus supuestos sociales como en sus manifestaciones jurdicas durante el siglo XVIII en el doble teatro de las revoluciones americana y francesa. Las objeciones vinieron a ser las mismas, pero sus situaciones polticas respectivas exigieron el radicalismo en Francia y la no transigencia, es decir la pura divisin de poderes, mientras que posibilitaron la transaccin en Amrica, de modo que la separacin de poderes aqu fue templada por la doctrina de los check and balances. El descrdito de la teora de la constitucin equilibrada provino de su adecuacin a una sociedad no democrtica, dividida en clases sociales a las que se quera conceder su oportunidad en el gobierno; ello contrastaba con la situacin revolucionaria de Amrica y Francia que desconocen o suprimen la aristocracia y la monarqua. De otra parte, se denuncia la prctica poltica corrompida de la Constitucin inglesa que situaba (al menos en la lectura no inglesa de la misma) al Parlamento, a travs de las elecciones amaadas, la disposicin de cargos y los sobornos en manos del ejecutivo. La preponderancia del ejecutivo pareca ms grave en Amrica, dada la clara injerencia del gobernador en los asuntos de la comunidad. Por eso la primera manifestacin revolucionaria americana mostrar claramente su orientacin hacia una organizacin del Estado que repose en el principio de la separacin de poderes. No se temer, en una sociedad democrtica, que el ataque a la libertad provenga de una clase social que oprima a las dems, sino de los propios gobernantes. Si se delimitan y se especifican sus funciones y se establece su control directo por el pueblo se reducir el riesgo de despotismo y arbitrariedad.

congreso debe aprobar el procesamiento y posteriormente encargarse del juicio del acusado (normalmente en la Cmara alta). Una vez que un individuo ha sido objeto de un impeachment tiene que hacer frente a la posibilidad de ser condenado por una votacin del rgano legislativo, lo cual ocasiona su destitucin e inhabilitacin para funciones similares. El trmino impeachment literalmente significa "bochorno", y tiene su origen en la Edad Media, cuando el parlamento ingls lanz acusaciones contra el rey y sus colaboradores por derrochar caudales pblicos, avergonzndolos. Las traducciones al espaol ms comunes son "mocin de censura", "impugnacin", "impedimento", o "acusacin pblica" (tambin se usa "juicio poltico").

El principio de la separacin de poderes se recoge en la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia66 y en las Constituciones de Maryland67 y North Carolina68; pero sobre todo inspiraba las Constituciones de Pensilvania69 y Vermount70. Las dos instituciones ms importantes de la Constitucin de Pensilvania, el Consejo y la Asamblea legislativa, eran elegidos por el pueblo y la pertenencia a ambas era incompatible. En 1776 la doctrina de la separacin de poderes era el nico principio coherente de gobierno constitucional sobre el que establecer una Constitucin que rechazase la monarqua y la aristocracia. Sin embargo, pronto se iba a producir un cambio debido a los excesos radicales que mostraron a las claras los abusos que se podan derivar del predominio de la Asamblea, aunque la situacin revolucionaria americana no permitira volver al sistema de la Constitucin equilibrada inglesa. La transicin hacia el sistema americano de los cheks and balances se percibe en las Constituciones de Nueva York de 1777 y de Massachussets de 1780.

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Declaracin del buen pueblo de Virginia, La Declaracin de Derechos de Virginia fue un documento que proclam que todas las personas tienen derechos naturales que les son inherentes y llam a los estadounidenses a independizarse de Gran Bretaa. Fue adoptada de manera unnime por la Convencin de Delegados de Virginia, el 12 de junio de 1776. Fue el antecedente directo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolucin Francesa y de la Carta de Derechos de los Estados Unidos que entr en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la Constitucin de Estados Unidos. 67 Constitucin de Maryland de 1778, fue la primera constitucin del estado de las cuatro que ha tenido ( 1851, 1864, 2008 ), estableci la libertad de cultos y el principio del gobierno representativo 68 La constitucin de Carolina del Norte de 1776 , es la primera de las tres constituciones que ha tenido el estado ( 1868, 1971 ) 69 La constitucin de Pennsylvannia,de 1776 ha sido descrita como la mas democrtica de los estados unidos de Amrica, fue obra entre otros de Benjamin Franklin y es muy clara la influencia de autores franceses como Turgot, prevea la existencia de una sola cmara legislativa, un ejecutivo colegiado de trece miembros, un presidente elegido por la asamblea y el ejecutivo, un poder judicial de extraccin popular y un consejo de censores que ejerca un control de la constitucionalidad de los actos del gobierno y era el nico rgano que poda instar la reforma de la constitucin. 70 La constitucin de Vermont de 1777, se refiere a la constitucin republicana de Vermont antes de que entrara en la unin en 1791 durante el periodo en que fue un estado independiente. Estuvo muy influda en su redaccin por la constitucin de Pensylvania.

En la convencin de Filadelfia se abre un camino medio (patrocinado por Madison 71 ) entre quienes aspiran a reproducir el sistema ingls (Adams72, Hamilton73 ) o se Pronuncian por una cuasi pura doctrina de la separacin de poderes (Jefferson74 ). Las diversas funciones quedan encomendadas a poderes separados, pero con importantes atribuciones de colaboracin y sobre todo neutralizadoras de los posibles abusos de sus titulares principales. En la Constitucin federal americana75 se restaur el poder de veto en el presidente, aunque fuese un veto cualificado. El poder de nombrar cargos se confera asimismo al presidente, aunque fuese necesaria la confirmacin del Senado para los cargos superiores. El poder de declarar la guerra se atribuy al Congreso... La adopcin de un sistema de separacin de poderes y cheks and balances en la Constitucin federal no arredr a los partidarios acrrimos de la pura separacin de poderes, que siguieron clamando por una estricta separacin orgnica de funciones, dependiente de control popular; y as, entre otros, Jefferson, se opuso al control judicial de la constitucionalidad de las leyes y al veto presidencial, al menos mientras no fue presidente. Taylor, que simplificara todava ms este planteamiento, sealara que la amenaza contra la libertad haba pasado de la aristocracia feudal a la aristocracia del
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James Madison, 1751-1836, fue el cuarto presidente de los Estados Unidos. Abogado, poltico y uno de los ms influyentes de los "Padres Fundadores" por su contribucin a la redaccin de la Constitucin de los Estados Unidos, a tal punto que es apodado "El Padre de la Constitucin". Entre 1787 y 1788 Madison escribi junto con Alexander Hamilton y John Jay una serie de ensayos publicados en distintos peridicos del estado de Nueva York llamados The Federalists Papers que ayudaron a la ratificacin de la Ley Fundamental y estn considerados, a da de hoy, entre los escritos ms importantes para la interpretacin constitucional 72 John Adams, 1735-1826, fue el segundo Presidente de los Estados Unidos. Es considerado como uno de los padres fundadores del pas. Adams lleg a la prominencia en las primeras etapas de la Revolucin Americana. Como delegado de Massachusetts al Congreso Continental, jug un papel importante en persuadir al Congreso para declarar la independencia, y ayud a Thomas Jefferson en la redaccin de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos en 1776. Como representante del Congreso en Europa, fue uno de los negociadores principales del Tratado de Pars (1783) con Gran Bretaa, y uno de los principales responsables de la obtencin de prstamos importantes de banqueros de msterdam. Terico poltico e historiador, Adams escribi en gran medida la constitucin del estado de Massachusetts en 1780, 73 Alexander Hamilton, 1755-1804, Particip en la Guerra de la Independencia, y fue secretario y amigo ntimo de George Washington. Tom parte en la redaccin de la Constitucin de los Estados Unidos. Para lograr convencer a los neoyorkinos de la necesidad de aprobarla, escribi, junto a James Madison y John Jay, una serie de ensayos bajo el seudnimo de Publius, conocidos habitualmente como los Papeles de la Federacin 74 Thomas Jefferson, 1743- 1826, fue el tercer presidente de los Estados Unidos de Amrica, ocupando el cargo entre 1801 y 1809. Se le considera uno de los Padres Fundadores de la Nacin. Su eminencia viene dada porque fue el principal autor de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 1776. Jefferson fue uno de los Padres Fundadores ms influyentes, conocido por su promocin de los ideales del republicanismo en los Estados Unidos. Vision a Estados Unidos de Amrica como la fuerza detrs de un gran imperio de la libertad[2] que promoviera la democracia y la lucha contra el imperialismo britnico.
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Constitucin norteamericana de 1787, todava en vigor , tiene siete artculos y veintisiete enmiendas, es la primera constitucin federal de la historia.

papeleo y el patronazgo. Los peligros de la nueva aristocracia son mucho mayores que los peligros que se derivan de la aristocracia territorial, pues la nueva aristocracia necesita un sistema impositivo permanente y opresivo para sustituir la riqueza que la aristocracia feudal obtiene de su tierra La recepcin del principio de separacin de poderes en Francia ser ms radical y doctrinaria no slo porque, en efecto, se piensa que otra ordenacin constitucional chocara con el carcter democrtico de la revolucin ( para los sectores ms jacobinos de la misma ) , sino porque no haba existido una experiencia francesa de la Constitucin equilibrada que, de haberse producido, seguramente hubiera matizado el rechazo de tal sistema, ya que la admisin de la Constitucin equilibrada hubiese supuesto para la mentalidad revolucionaria conceder alguna oportunidad a la monarqua y, sobre todo, a la aristocracia, rechazadas. El reforzamiento de las tesis en favor de la divisin de poderes en la Constituyente (que apenas si cont con algn opositor como Mably76 y Mirabeau77 ) se vio efectuado por el eco distorsionado de la posicin roussoniana y por las tesis de la unidad del poder constituyente y separacin de los poderes constituidos de Sieys78. El pensamiento de Rousseau era incompatible con la idea de la divisin de la soberana que le mereca duros sarcasmos. Clarificando el carcter de las funciones del Estado, Rousseau79 subray, asimismo, la condicin meramente comisoria del llamado poder ejecutivo. Las caractersticas que l atribua al cuerpo social se confirieron por el Constituyente a la Asamblea legislativa y las del poder ejecutivo al Rey y sus ministros.
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Gabriel Bonnot de Mably, 1709-1785, Mably, cuyo pensamiento se nutra de sus lecturas de Locke y Rousseau, se le considera un precursor del socialismo utpico. Hizo una crtica moralizante de la sociedad del Antiguo Rgimen en la que denunciaba la desigualdad y la propiedad privada como causa de los males de la sociedad. Su anlisis sobre el porvenir del sistema institucional francs contiene algunas ideas importantes sobre la creacin del Estado constitucional moderno. Mably denunci el despotismo legal de los fisicratas (Dudas propuestas a los filsofos y a los economistas sobre el orden natural y parte fundamental de las sociedades polticas, 1768) y critic tambin el sistema poltico ingls que, segn l, subordinaba el poder legislativo al poder ejecutivo. 77 Honore Gabriel Riquetti, Conde de Mirabeau, 1749-1791, fue revolucionario francs, escritor, diplomtico, francmasn, periodista y poltico, entre otras cosas. Hijo del matrimonio entre Victor Riquetti, tercer marqus de Mirabeau y economista autor de "El amigo de los hombres" (1756), y MarieGenevive de Vassan, baronesa de Pierre-Buffire, su educacin fue estricta y severa. Destac por su oratoria, especialmente en el Parlamento francs, y fue reconocido por el pueblo como su orador. Figura ya polmica en su tiempo, su paso por la crcel y los numerosos escndalos que protagoniz no le impidieron ser diputado en el Parlamento y llegar a los Estados Generales como representante del Tercer Estado. Se le conoci por sobrenombres como "el orador del pueblo" y "la antorcha de Provenza" (regin francesa en la que fue elegido como diputado por primera vez).
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Emmanuel Joseph Sieyes, 1748-1836, fue un poltico, eclesistico, ensayista y acadmico francs, uno de los tericos de las constituciones de la Revolucin francesa y de la era napolenica, su obra quien es el tercer estado? ejerci una notable influencia en los revolucionarios franceses en 1789. 79 Jean Jacques Rousseau , 1712-1772, fue un escritor, filsofo y msico definido como un ilustrado, siendo parte de sus teoras una reforma a la Ilustracin y prefigurando al posterior Romanticismo. Las ideas polticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolucin francesa, el desarrollo de las teoras republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario est probablemente mejor expresada en sus dos ms clebres frases, una contenida en El contrato social: El hombre nace libre, pero en todos lados est encadenado; la otra, contenida en su Emilio o de la Educacin: El hombre es bueno por naturaleza, de ah su idea de la posibilidad de una educacin

No habra lazos entre estas ramas, cuyas funciones diferentes son claras y precisas: la una quiere ( la Asamblea ), la otra acta ( El rey ) . Tambin Sieys colabor a la implantacin del principio de la separacin de poderes, aunque, no obstante, l parta de la imposibilidad de dividir el poder soberano, que se expresa a travs del poder constituyente de la nacin. El poder constituyente establece diversos poderes constituidos: Asamblea legislativa, Gobierno, jueces, que son independientes entre s y disfrutan del mismo rango. Ningn veto se requiere entre ellos, pues si alguno se excediera, la convencin del pueblo intervendra, como poder constituyente, y retomara el poder que ha delegado. Sieys era pues un enemigo acrrimo de la doctrina del estado mixto por su furibundo odio hacia la aristocracia y sus privilegios, para l, era el tercer estado el nico legtimo representante de la nacin.

Sieyes elabor tambin un proyecto de constitucin para la convencin termidoriana 80 ( que finalmente optara por un sistema de rgida separacin de poderes en el directorio ) que buscaba repartir las distintas funciones entre las instancias del estado, en segundo lugar prevenir los abusos entre las diferentes agencias del estado y por ltimo establecer vnculos de colaboracin entre ellos sin destruir su tesis de la divisin estricta de poderes ni tener que recurrir a la idea del gobierno mixto de Montesquieu ya que consideraba que dicho sistema conduca a un estado de perpetua guerra civil mientras que el objetivo de toda buena constitucin tena que ser la unidad organizada de la nacin. De esta forma estableca una diferencia entre gobierno y ejecutivo , el poder ejecutivo es todo accin , el gobierno es todo pensamiento ( discursos de Sieys ) , de hecho distingua cuatro cuerpos representativos, uno el gobierno que se encargara de iniciar el proceso legislativo y de controlar al ejecutivo que se encargara de la mera ejecucin mecnica de las leyes, por otro lado el tribunat cuya funcin sera la de controlar al gobierno y hacer propuestas al legislativo para mejorar la calidad tcnica de las leyes, tambin existira un cuerpo legislativo encargado de aprobar las leyes pero que no tendra iniciativa legislativa y solo se pronunciara a partir de las propuestas del gobierno y del tribunat , por ltimo existira un jurado constitucional que controlara que las leyes aprobadas por el cuerpo legislativo no excediesen lo previsto en la
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Convencin Thermidoriana, Convencin termidoriana es el nombre que recibe el periodo de la Revolucin Francesa que se inicia el 27 de julio de 1794 tras la cada del Terror, y termina el 26 de octubre de 1795, fecha en la que la Constitucin del Ao III establece el Directorio.[1] El nombre "Convencin termidoriana" procede del nombre de la asamblea de diputados que gobierna Francia desde la promulgacin de la Constitucin del Ao I en 1793, la Convencin Nacional, y de "termidor", nombre que recibe uno de los meses de verano en el calendario republicano y smbolo de la cada de Robespierre (9 de termidor), cabeza ms visible de los jacobinos. Represent los ideales e intereses de la burguesa conservadora, y persigui a los jacobinos intentando lograr su eliminacin poltica y fsica. Por ello este periodo recibe tambin el nombre de Reaccin Termidoriana, en reaccin a los excesos del gobierno del Terror. Coincide con una ola de represion terrorista llamada Terror Blanco, y llevada a cabo por los monrquicos con la complicidad de la Convencin. La promulgacin de la nueva Constitucin de 1795 por la Convencin termidoriana supuso el abandono del sufragio universal masculino y la vuelta al sufragio restringido basado en el censo.

constitucin . De esta manera se lograba un equilibrio entre las agencias del estado sin necesidad de que unas interfirieran sobre las otras, por ejemplo; un conflicto entre el gobierno y el tribunat se resolvera por el legislativo. La Constitucin de 179181 acepta una extrema divisin de poderes y comienza declarando abolidos todo gnero de privilegios y distinciones sociales. Proclama el carcter indivisible e inalienable de la soberana del pueblo, aunque se precipita a sealar despus que la nacin slo puede ejercer sus poderes por delegacin a travs de sus representantes, la Asamblea nacional, el Rey y los jueces elegidos. La Asamblea no puede ser disuelta por el Rey, quien tampoco tiene el derecho de iniciativa, aunque s un veto suspensivo. Los miembros del Gobierno no son polticamente responsables, aunque s penalmente, y slo pueden hablar en la Asamblea. Los miembros de la Asamblea no pueden serlo del Gobierno ni recibir un cargo gubernamental hasta dos aos despus de dejar de pertenecer a la Asamblea. Los jueces son elegidos popularmente y ejercitan su funcin con independencia. La Asamblea constituyente insert en la Constitucin una denegacin especfica del control judicial de las leyes. Al prohibirse a los tribunales ( adems de la interferencia en el poder legislativo ) el intervenir en lo referente a la ejecucin de las leyes, esto es, el ejercer control sobre la actividad ejecutiva o administrativa, se establecieron las bases de la importante distincin del Derecho francs entre las jurisdicciones ordinaria y administrativa.

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Constitucin francesa de 1791, la primera constitucin escrita de la historia francesa, fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente y aceptada por Luis XVI el 3 de septiembre de 1791. Contena la reforma del Estado francs, quedando Francia configurada como una monarqua constitucional. Las antiguas divisiones administrativas eran sustituidas por los departamentos, cuyas autoridades sern elegidas localmente. La elaboracin de las leyes corresponda a una Asamblea Legislativa. Votaba las leyes, los impuestos y declaraba la guerra. El poder ejecutivo quedaba en manos de la monarqua, el rey tiene el poder de nombrar y destituir a los ministros. El poder judicial se otorgaba a unos tribunales independientes. El sistema fiscal tambin fue modificado: se eliminaron los impuestos indirectos y se implantaron impuestos directos, cuya cantidad dependa de la riqueza que se poseyera (ya fueran tierras, propiedades urbanas o negocios industriales o comerciales). El sistema de eleccin de los diputados de la Asamblea Legislativa era el siguiente: se clasificaba a los varones franceses (las mujeres quedaron excluidas) en "activos" (los que pagaban un determinado nivel de impuestos directos, tuviesen ms de 25 aos y supiesen leer y escribir) y "pasivos" (quienes, por no tener propiedades o negocios, no pagasen impuestos o fuesen analfabetos). Slo los ciudadanos "activos" elegan a los electores de su departamento. Dichos electores eran quienes escogan a los diputados provinciales para la asamblea. A este tipo de eleccin se le llama censitaria (slo pueden votar los ms ricos) e indirecta, puesto que los cargos importantes no son votados directamente por la poblacin, sino a travs de sus representantes.

El principio de la divisin de poderes no fue abandonado por las restantes constituciones revolucionarias francesas, ni siquiera por los dos proyectos de la Convencin82 (el girondino y el jacobino de 1793), a pesar del dominio de la Asamblea en la praxis poltica La Constitucin de 1795 fue una Constitucin con los poderes estrictamente separados, lo que predispona el surgimiento de conflictos entre la Asamblea legislativa y el ejecutivo, que conduciran a un golpe de Estado por la mayora del Directorio, situando a Francia en el camino hacia el Imperio de Napolen Bonaparte. La prctica del constitucionalismo monrquico ( Cartas de 1814 y 183083 ) se apart claramente del principio de la separacin de poderes, aunque, claro est, no cay en el confusionismo del antiguo rgimen y reconoci cierta especializacin funcional. De la labor terica llevada a cabo por los doctrinarios es especialmente importante la realizada por Benjamn Constant sobre el papel moderador del monarca. La monarqua constitucional tiene la ventaja de disponer de un poder neutro en las manos del rey que le sirve para mantener la armona entre los otros tres poderes. Los poderes legislativo, judicial y ejecutivo han de cooperar, desempeando cada uno la parte que le corresponde en las operaciones generales de gobierno: si surgen conflictos entre ellos es el rey quien ha de restaurar la armona. Sus procedimientos para intervenir son las prerrogativas del veto, la disolucin, la destitucin de los ministros y el perdn. Estas prerrogativas no pueden situarse en manos de alguno de los posibles contrincantes, deben de permanecer en manos slo de aquel que est interesado exclusivamente en mantener el equilibrio entre los poderes del gobierno. Romagnosi84 llega a distinguir hasta ocho poderes; determinante ( legislativo), operante (administrativo), moderador ( senado con tres cmaras formadas por jueces, conservadores y prncipes ) , postulante o protector ( judicial), coactivo ( ejrcito ), certificante ( fe pblica ) y predominante ( opinin pblica ).

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Convencin, La Convencin Nacional fue la institucin principal de la Primera Repblica Francesa, Asamblea electa de carcter constituyente que concentr los poderes ejecutivo (hasta su delegacin en el Comit de Salvacin Pblica) y legislativo en Francia desde el 20 de septiembre de 1792 al 26 de octubre de 1795. Comenz con una asamblea de tipo constituyente que fue convocada en septiembre de 1792, y se form a raz de las elecciones celebradas anteriormente. Uno de sus primeros cometidos fue la redaccin de una constitucin que sustituyera a la de 1791. Esta constitucin, aunque no se llev a la prctica debido a las presiones exteriores de las potencias europeas antirrevolucionarias, s que es considerada por muchos autores e historiadores como una de las ms adelantadas que han existido. Inclua entre sus adelantos el sufragio universal, el derecho a la educacin y al trabajo, y la proteccin con dinero pblico de los ms humildes. La asamblea suprimi la monarqua, aunque dej para ms tarde la proclamacin oficial de la repblica (I Repblica). Relacionado con este hecho estuvo el proceso y sentencia a muerte por mayora simple de Luis XVI, alegando pruebas como su complicidad o connivencia con los enemigos de Francia. Tambin redact un calendario especial; el calendario republicano, en el que cada mes estaba relacionado con alguna actividad agrcola o acontecimiento meteorolgico.
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Constitucion de 1814-1830, se trata de dos cartas otorgadas, es decir documentos ofrecidos por la monarqua borbnica restaurada por las que se estableca una monarqua limitada pero no se reconoca la soberana nacional. 84 Gian Domenico Romagnosi, 1761-1835, filsofo y jurista italiano de inspiracin jacobina, cultiv el derecho penal y el constitucional fundamentalmente.

El principio de separacin de poderes ha quedado reducido en la prctica, como despus veremos, a una cierta especializacin funcional, salvo en lo que se refiere a la independencia judicial. Pero no slo es la prctica la que ha cuestionado el principio, sino la propia teora y ello se ha hecho desde la doble perspectiva del Derecho constitucional y la Ciencia poltica. Ahora vamos a analizar a dos de la autores franceses ms importantes de la poca de la III repblica francesa; Carr de Mahlberg y Leon Duguit, para ello debemos tener presente la influencia que los juristas alemanes del siglo XIX tuvieron en ellos, desde que Kant85 recibiese el influjo de Rousseau se haba desarrollado un inters por el problema de las funciones del Estado, de hecho el propio Kant haba establecido la comparacin de las funciones del estado con los tres momentos del silogismo; la premisa mayor, el poder legislativo, determinaba la ley universal como acto de voluntad, la menor, el poder ejecutivo , era la creacin de un mandato aplicable a una accin conforme a la ley y la conclusin , el poder judicial, contena la sentencia en el caso particular del que se tratara, por otra parte Kant postulaba una separacin de poderes muy rgida con funciones separadas en organos separados, sin embargo las peculiaridades constitucionales de los estados alemanes no permitieron el desarrollo de esta visin de las cosas, de forma que autores como Von Mohl o Bluntschli criticaron esta visin de la divisin de poderes sin embargo en la llamada escuela alemana de derecho pblico se realizaron importantes desarrollos tericos sobre las funciones del estado ( distincin entre ley formal y material , personalidad jurdica del estado, teora de los rganos, etc) para adaptar los postulados liberales a las formas autoritarias de la Monarqua Prusiana. De esta forma los juristas franceses de la tercera repblica encontraron en la teora de las funciones y de la unidad del estado a travs de la personalidad jurdica, los elementos necesarios para conjugar la separacin de funciones con la necesaria cooperacin que debe darse entre agencias cuando se trata de un sistema de gobierno parlamentario. Leon Duguit seala claramente las insuficiencias de la doctrina de la divisin de poderes, que para el profesor bordels se basa en el sofisma de considerar que el poder legislativo se basa en un acto de voluntad mientras que el ejecutivo y judicial es un acto de aplicacin de esa voluntad previamente manifestado, sin embargo Duguit afirma que en toda funcin del estado hay necesariamente un acto de voluntad en el que colaboran todas las agencias del estado, persona nica que despliega su actividad atravs de la cooperacin de sus diversos rganos, dicho de otra manera , Duguit considera una ilusin y un apriorismo metafsico la divisin de poderes pues es necesario el concurso de todos los poderes para la formacin de la voluntad estatal. Esto es especialmente claro en el parlamentarismo democrtico, tambin defenda Duguit un concepto material de funciones del estado lo que le llevaba a condenar , por ejemplo , las leyes que no tuvieran el carcter de generalidad ( por ejemplo en el caso Dreyfus consideraba que el parlamento haba incurrido en un excs de pouvoir al aprobar una norma singular , esto no implicaba que Duguit no admitiera por ejemplo la posibilidad de que el ejecutivo pudiera aprobar normas generales o que el legislativo pudiera dictar normas particulares pero consideraba que establecer un criterio general de tipo material que permitiera asignar las funciones a cada agencia estatal , permitira evitar el abuso y la concentracin de poder
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Inmanuel Kant, 1724-1804, filsofo alemn padre del idealismo filosfico.

Carr de Malberg, recogiendo posiciones como la de Jellinek y adhirindose al criterio de autores como Duguit, Moreau, Cahen y Seignobos86 frente a algunos defensores del principio como Esmein87 y Michaoud88, ha sealado tres grandes reparos al principio de separacin de poderes. En primer lugar, esta idea tal y como fue formulada por Montesquieu (y se trata de un reparo de tono general o filosfico ) atenta contra el principio de la unidad del Estado, rasgo consustancial de la moderna forma poltica. La influencia del dogma de Montesquieu escribe Carr es ciertamente disolvente, ya que la separacin de poderes, al descomponer el poder estatal en tres poderes, que no tienen cada uno sino una capacidad de accin insuficiente, no conduce a otra cosa que a destruir en el Estado la unidad que es el mismo principio de su fuerza. Segn Carr, el principio de la unidad estatal se observa reconociendo al Estado una personalidad jurdica que opera a travs de determinados rganos que ejercen los poderes de que estn investidos no como capacidades personales, sino como competencias estatales. La segunda crtica que realiza Carr se refiere al principio de la separacin funcional entre los rganos: la exclusividad funcional ni es de hecho practicada ni conviene que lo sea. Como ya sealaba Jellinek, rganos legislativos cumplen funciones judiciales (cuando actan, sobre todo las Cmaras Altas, como Tribunal Supremo); rganos administrativos funciones judiciales (tribunales administrativos, operando segn el principio juger c'est encire administrer) y rganos judiciales funciones legislativas (tribunales constitucionales) y funciones administrativas(decisiones sobre tutela, y otros actos de jurisdiccin voluntaria ) Las constituciones no slo instituyen vetos o poderes de frenar, sino que instrumentan la cooperacin positiva entre los diversos poderes. Montesquieu se ocup slo de la neutralizacin pasiva (le pouvoir corete le pouvoir), Pues crey en la solucin automtica, como veamos, de los problemas de cooperacin en el seno del Estado. No cabe, en efecto, admitir la independencia extrema de los rganos. El legislativo necesita conocer las sugerencias que el ejecutivo puede plantearle y debe poder vigilar el desarrollo de su propia obra legislativa. Es preciso ciertamente reservar al ejecutivo
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Se trata de tres profesores de derecho administrativo francs del siglo XIX, para mayor informacin consultar, la teora general del estado de Carr de Mahlberg 87 Adhemar Esmein, 1848-1913, jurista autor de un clebre tratado de derecho constitucional francs. 88 Nacido en 1927, es Magistrado y Consejero de la Corte de Casacin de Francia. Vicepresidente del Comit Consultivo Nacional de tica para las Ciencias de la Vida y la Salud. Presidente de la Comisin Nacional de Medicina y de Biologa de la reproduccin y el diagnstico prenatal. Miembro de la Comisin Nacional Francesa en la UNESCO. Actualmente es Presidente del Comit director de Biotica del Consejo de Europa (CDBI). Entre sus condecoraciones tiene la de Oficial de la Legin de Honor y "Commandeur" de la Orden Nacional de Mrito Francesas.

una cierta participacin en la confeccin de las leyes, concedindole al menos la facultad de iniciativa y, adems, el derecho de concurrir a su discusin; conviene asimismo no slo reconocer al cuerpo legislativo medios de control o de accin sobre la autoridad ejecutiva, sino asociar al Parlamento de algn modo a la funcin ejercida por el poder ejecutivo.89 Sin duda, la ignorancia constitucional de estos problemas conduce a la desunin y, a travs de la anarqua, al despotismo del poder ms fuerte. La tercera objecin al planteamiento de Montesquieu se refiere a la afirmacin sobre la igualdad de los rganos. Esta igualdad, afirmada explcitamente por Montesquieu y las Constituciones francesas que recogen el principio de la separacin de poderes es ya negada (como observaron Orlando90 y Duguit )como consecuencia de la afirmacin de la superioridad de la ley que ha de ser observada por el ejecutivo y el juez: es absurdo pensar que la superioridad en las funciones no se va a transponer a los rganos encargados de realizarlas. Pero adems es incompatible con el principio de la unidad de poder, irrenunciable en el Estado moderno. Jellinek seal que es indispensable que en todo tiempo exista un centro nico de imputacin y de voluntad, un rgano preponderante. Sera, en efecto, contrario a la unidad estatal que el cuerpo legislativo y el jefe elegido del ejecutivo puedan mantener, cada uno por su parte, dos polticas diferentes: para evitar tal dualismo se necesita que la Constitucin haya reservado a una de estas autoridades un poder especial que le permita, en caso de necesidad, hacer prevalecer sus puntos de vista y su voluntad. Contra lo que han sugerido algunos intrpretes, seala Carr, en el rgimen parlamentario no existe ningn tipo de equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo; por el contrario, la superioridad del Parlamento es clara: El gobierno necesita para desempear su funcin el respaldo del Parlamento y su poder de disolucin recurriendo al pueblo, no le libra de su dependencia del nuevo Parlamento que resulte elegido. Hauriou91 parte de la premisa de que hay que distinguir tres conceptos; poder, funcin y rgano; de este modo por poder se entiende el ente que realiza representaciones mentales sobre los fines del estado, la funcin supone la actividad estatal en ejercicio y el rgano es el elemento humano organizado, de esta manera puede existir separacin de funciones ( por ejemplo el parlamento no interviene en la ejecucin de las leyes que ha aprobado) separacin de rgano ( camara alta y baja que colaboran en la redaccin de las leyes ) y de poderes ( agencias distintas , ejecutivo, legislativo y judicial ) Par Hauriou la interpretacin rgida de la divisin de poderes conlleva disfuncionalidades y bloqueos en la actividad del estado, el cual es un ente corporativo dotado de voluntad nica pero que se manifiesta formalmente de maneras distintas, de esta manera el poder legislativo no es el poder que hace leyes sino el que delibera sobre la actividad del estado
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Teoria general de estado, Georg Jellinek Vittorio Emmanuele Orlando, 1860-1952, Poltico y jurista italiano. Fue presidente de la Cmara de Diputados en 1919-20 y uno de los que elaboraron el Tratado de Paz de Versalles (1919)., se adscribe con Santi Romano en la denominada escuela institucionalista del derecho. 91 Maurice Hauriou, 1856-1929, jurista francs representante del institucionalismo que alcanz gran difusin en Espaa gracias a la traduccin que de sus principios de derecho pblico realiz Ruiz del Castillo.

Tambin considera el autor francs que el desarrollo histrico ha mutado el contenido de los poderes, as considera que ya no tiene sentido hablar de poder judicial pues ya no se haya en pugna con la corona y que debe ser reemplazado por el poder electoral, toda vez que el electorado interviene frecuentemente en la vida poltica de las naciones a travs del sufragio y el referendum, la nueva secuenciacin de poderes sera ; ejecutivo, deliberante y electoral, secuencindose en dicho orden pues la decisin ejecutoria que caracteriza al primero es algo mas que la simple decisin , tpica del segundo, o que el asentimiento , que es la frmula que caracteriza al tercero, aun cuando en la realidad poltica se invierte este orden.

El tratamiento de Hans Kelsen del principio de la divisin de poderes es interesante, en primer lugar, porque suministra una interpretacin histrica del mismo que se aparta de la ordinariamente ofrecida. No son motivos de divisin de trabajo o eficiencia tcnica ni mucho menos de garanta de libertad los que explican su adopcin. Se tratara, antes bien, de un instrumento a que recurre la monarqua constitucional para hacer frente al principio democrtico que se ha apoderado de los parlamentos, reclamando para s en exclusiva la posesin del ejecutivo. En segundo lugar, la divisin de funciones es falsa en lo que se refiere a la funcin ejecutiva y la funcin judicial, pues en ambos supuestos se trata, segn el pensador austraco, de aplicar la ley a un caso concreto. Ms til sera hablar de ejecucin mediata llevada a cabo por la llamada convencionalmente Administracin indirecta y la organizacin judicial, y que se realiza instrumentada a travs de un proceso, sea decidido por un rgano independiente (rgano judicial) o dependiente (Administracin), y la ejecucin inmediata, que consiste en la actuacin del Estado para la consecucin de sus propios fines por medio de la Administracin directa. La teora de la divisin de poderes no tiene sino un significado poltico. Legislacin, Administracin y Jurisdiccin no son funciones realmente diferentes del Estado, sino fases del proceso de creacin del Derecho. Mientras en la fase de legislacin el Derecho es proclamado de modo abstracto y general, en las fases de administracin y ejecucin se procede a la individualizacin y concrecin de la norma.

Smend92 considera que el principio de la divisin de poderes constituye un intento de dar una fundamentacin inmanente al sistema estatal sobre la base de concebir al mismo como una institucin donde una serie de poderes se equilibran artificialmente en una estructura dialctica pero smend considera que tanto las posiciones normativistas como las institucionalistas del estado pecan porque parten del hecho de que el estado es una realidad ya dada y presupuesta que privan al estado de su carcter poltico y dinmico que se construye a partir de lo que Smend llamar factores de integracin Por otra parte la teora de la divisin de poderes comete otra falacia que es la de incluir en la misma categora funciones jurdicas y polticas del estado, las cuales aunque
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Rudolf Smend, 1882-1975, la teoria del estado de smend se forma en contraposicin a la teoria de kelsen que considera la constitucin de un estado como la norma juridica fundamental de dicho ordenamiento de cuya validez dependen todas las demas. Para smend, como veremos, la constitucin es la plasmacim de una realidad objetiva prejuridica, el estado, frente a esto, kelsen considera que el estado carece de toda realidad sustantiva previa al derecho, el estado es para kelsen un orden juridico centralizado, puede no obstante existir un derecho sin estado , caso del derecho internacional, que se caracteriza por presentar un deficit institucional pero lo que puede existir nunca es un estado sin derecho,territorio y poblacin representan para kelsen el ambito personal y territorial de aplicacin de dicho ordenamiento. Para SMEND por el contrario derecho y estado son realidades independientes, por lo que dicho autor define al estado moderno como aquel que esta heteronomamente vinculado incluso al derecho que el mismo produce. Para SMEND la realidad estatal es prejuridica y se reconduce a un cierto sentimiento de comunidad presente entre los miembros de una colectividad y que se manifiesta a traves de mecanismos de integracin, sin integracin no hay estado y la constitucin es al mismo tiempo cauce y resultado de esa integracin de la que resulta la realidad estatal. Al margen de esta comunidad de sentimientos y vivencias, la constitucin entendida como norma juridica exclusivamente seria mera letra muerta. Frente a una teoria formal del estado en kelsen, tenemos en smend una teoria material del mismo. Para SMEND el estado ni es una plasmacin teleologica de los intereses de los ciudadanos ni es un yo supraindividual superpuesto mecnicamente a estos o un ambito comun de intereses. Para buscar el verdadero sentido del estado, SMEND se nutre del pensamiento diltheyano y del neokantiano Litt que en su obra individum und gemainshaft distingue entre ciencias de la naturaleza y del espiritu, el estado es objeto de estudio de las ciencias del espiritu que nos revelan que el mismo y el individuo no son realidades autonomas sino interdependientes, existiria pues una realidad dialectica entre estado e individuo. Por ello el estado no es moralmente indiferente sino condicin de realizacin del individuo. donde hay estado pues?, segn la terminologia de LITT donde hay un grupo cerrado . es decir un grupo que se interrelaciona sintiendose como tal y que permanentemente se recrea y actualiza sus vinculos de unin. Por lo tanto no hay estado si los individuos no participan de la vida colectiva. Esta compenetracin podra ser mas o menos intensa segn los sujetos pero sera algo mas que la mera pertenencia juridica al mismo. Este sentimiento de comun pertenencia es lo que SMEND denomina integracin, un poco en la idea de RENAN de la nacin como plebiscito permanente. Ahora viene el componente irracionalista del pensamiento de SMEND, lo que algunos como KELSEN han podido ver como postulados del totalitarismo. Para smend estos factores de integracin actuan de un modo irreflexivo, espontaneo, es una especie de sentir primario, por consiguiente la integracin y la realidad del estado seran mayores cuanto mayores sean ese sentir de integracin. De ah que segn SMEND en los estados fascistas ,cuyos dirigentes saben aglutinar con gran arte a los miembros de la colectividad a traves de consignas, lideres, smbolos, se realicen estos factores de integracin con gran claridad. Aunque SMEND nunca se declar nacional-socialista y afirmo que se limitaba a constatar una realidad de hecho, su pensamiento se presta a una interpretacin de dicho sesgo. SMEND distingue tres tipos de integracin; personal, funcional y material. La integracin personal es la que tiene lugar mediante la identificacin del individuo con figuras personales, es peradigmatica la identificacin con un jefe o caudillo, la integracin depende mas de la capacidad del lider de suscitar

vinculadas son diferentes unas de otras. La realidad del estado consiste en su vida como integracin, como despliegue de poderes ordenadores y estructurantes de la convivencia colectiva frente al mundo del derecho que se caracteriza por la positivacin de esos factores y en su aplicacin mediante leyes para otorgar a la vida colectiva de cierta seguridad. La legislacin y la jurisdiccin pertenecen al sistema de funciones jurdicas y, aunque se manifiestan en el estado, tienen su centro de gravedad fuera de l. En cierta medida ambos poderes pueden dar lugar a la entrada de factores polticos de integracin , por

adhesiones que del buen gobierno del mismo, en el regimen parlamentario esta funcin la asume el gabinete si bien la identificacin personal se encarna mas claramente en el jefe del estado y muy particularmente en la monarquia. La integracin funcional se refiere a todos aquellos procesos que pueden crear una sntesis social como pueden ser las manifestaciones sociales, las marchas en las dictaduras , las votaciones y procesos electorales en los sistemas democraticos. En tales procesos se reafirma la pertenencia del individuo a la comunidad, de ah estriba la capacidad del parlamentarismo de generar una adhesin simbolica en la idea de la identidad entre gobernantes y gobernados que se produce en dicho sistema. El poder es el elemento mas importante de integracin funcional pues en todo sistema politico se tiene al configuracin y manifestacin de una instancia de dominacin que seale los objetivos generales a perseguir por la comunidad politica.

La integracin material tiene que ver con los valores que se aglutinan entorno a contenidos simbolicos que se encierran en banderas, himnos, escudos etc..esta carga valorativa expresada en smbolos ayuda al estado a ejercer su poder de dominacion interior y exterior.

la constitucion es para SMEND el orden juridico del estado , se diferencia del resto de normas en el caracter eminentemente politico frente al resto de normas juridicas que no son mas que abstracciones de una pluralidad infinita de casos, la concepcion de SMEND diluye el caracter juridico de la constitucion para subrayar que la constitucion no es mas que la plasmacion del proceso mediante el cual es y se vive el estado como tal, esta plasmacion no puede petrificar la dinamicidad de ese proceso de intregracion en formulas juridicas abstractas como una foto no puede petrificar las vivencias que acompaan a la imagen que reflejan, son manifestacion epocal de un acontecer de la vida del estado........... la constitucion solo tiene sentido en la medida en que contribuye a ese proceso de integracion, debe por tanto ser sintetica y no puede abarcar de modo exhautivo la vida del estado, no puede regular particularidades, de ahi que la amplitud y la generosidad en su interpretacion no sea solo admisible sino deseable, el sentido que tenga la constitucion es algo que rebasa con creces a la conciencia originaria que tuviera el legislador constituyente en el momento de su elaboracin, la constitucion es como dice SMEND "un territorio dotado de vida propia"....... SMEND parte como todos los juristas de la epoca de WEIMAR de la dicotomia entre normatividad y normalidad, las constituciones son normas pero como todas las normas no pueden preveer la generalidad de todos los casos que se pueden presentar en su campo de aplicacin, la realidad politica que subyace a las regulaciones constitucionales es inabarcablae por la generalidad de unas normas que no pudieron ni quisieron adelantarse a lo que podia acaecer en un futuro....... frente a esa dicotomia, SMEND da la prioridad a la normalidad, al juego de la realidad politica sobre la normatividad de lo que debe acontecer, imagina SMEND pues a la constitucion como aquellas reglas de un juego de mesa que preveen esquematicamente las posibles vicisitudes en que pueden encontrarse los jugadores pero no contienen una pormenorizada y prolija regulacion de lo que el arbitro debe decidir en cada lance del juego........

ejemplo la jurisdiccin con la extradicin da entrada a la idea de solidaridad supraestatal o a travs de la aprobacin materialmente justa.. Por otra parte segn smend la doctrina clsica de Montesquieu obvia el poder que desarrolla de una manera ms evidente la esencia del estado que es el gobierno. Para Smend en definitiva ms que de divisin de poderes habra que hablar de tres sistemas de funciones: 1) el juego poltico de legislativo y ejecutivo y especial la funcin de direccin del estado que ejerce el gobierno (sistemas democrticos ) o la dictadura ( sistemas autocrticos. 2) las funciones jurdicas de la legislacin y la jurisdiccin 3) la administracin y la burocracia tcnica para atender a los fines concretos del estado. La postura de carl schmitt en relacin a la divisin de poderes hay que situarla dentro de la crtica que l hace al concepto de estado de derecho. Esta realidad es puro reflejo del liberalismo que en realidad lo que esconde es el debilitamiento del estado como forma de organizacin del pueblo en su unidad poltica, el estado liberal se mueve en aras a la proteccin de la libertad y la propiedad como manifestaciones del individualismo, el estado burgus pues no tiene como finalidad la potencia y el brillo del estado (la gloir como dicen los franceses ) sino la libert, la proteccin de los ciudadanos contra el abuso del poder pblico. Esta forma de estado se manifiesta en dos principios ; el principio de distribucion ( verteilungsprinzip ) , en virtud de la cual la libertad del individuo es anterior al estado y en principio ilimitada mientras que la facultad del estado para interferirla en limitada, lo que se traduce en el reconocimiento de los derechos fundamentales ( que schmitt critica abiertamente proponiendo su sustitucin por lo que l denomina garantas institucionales ) que son su manifestacin ms clara y el principio de organizacin ( organisationsprinzip ) donde el poder del estado de divide y encierra en competencias predeterminadas y en cauces de actuacin legalmente predeterminados. Como sealaba con anterioridad, el principio de la separacin de poderes ha sufrido un fuerte embate desde la Ciencia Poltica, que lo ha considerado como el exponente o la obra fundamental del constitucionalismo. De ah que la crtica del behaviorismo al principio de la divisin de poderes quede comprendida en la que realiza al constitucionalismo: la realidad poltica es resultado antes de la operacin de factores humanos que del sistema regulador del proceso de gobierno. Es el poder de los grupos lo que constituye la variable esencial del sistema poltico, del cual dependen los dems factores, de modo que las estructuras institucionales tienen poco o ningn efecto significante sobre las situaciones polticas.

en definitiva SMEND diluye la normatividad de la constitucion en aras de la politicidad de la misma

La asuncin de estos postulados ha llevado a algunos behavioristas93 (Dahl94 por ejemplo ) a negar efectividad a la separacin de poderes en la prevencin de la tirana (hay pases con libertad y sin divisin de poderes, como Gran Bretaa en la actualidad; o Grecia, antes; y pases con divisin de poderes y sin libertad (sistemas con constitucionalismo nominal o semntico), Almond95, por su parte, ha insistido en la insuficiencia de las funciones que especifica la teora de la separacin de poderes (olvida las funciones input que contribuyen a la estabilizacin del sistema poltico: socializacin poltica y reclutamiento, articulacin y
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Behaviorismo, Este vocablo es de orgen anglosajn:"behavior" = comportamiento. Es una corriente o escuela cientfica, originada en los EE.UU. y luego relativamente difundida en Europa y en el resto del mundo. Postula el estudio rigurosamente emprico del hombre, mediante la observacin directa de su comportamiento, entendido al decir de Skinner como "una caracterstica primaria de las cosas vivas" que acta como "variable dependiente" respecto de las "condiciones externas, de las cuales el comportamiento es una funcin". Estas "relaciones causa-efecto en el comportamiento son las leyes de una ciencia...expresadas en trminos cuantitativos", dice Skinner. La mxima aspiracin del behaviorismo es equiparar a las ciencias del hombre con las ciencias de la naturaleza, en las que el sujeto y el objeto de la investigacin no se confunden entre s. En la aparicin del behaviorismo en la Ciencia Poltica puede reconocerse la influencia de psiclogos como E.L. Thorndike y J.P. Watson. Sus manifestaciones explcitas ms tempranas pueden hallarse en Charles Merriam y su "Escuela de Chicago", de la que surgieron, antes de la segunda guerra mundial, algunos cientficos polticos sobresalientes como Gabriel Almond, Harold Lasswell, Herbert Simon y David Truman. Charles Merriam (1874-1953) naci en Iowa. Se doctor en Columbia, y luego en Leyes por la Universidad de Colorado. Fue profesor de Ciencia Poltica en la Universidad de Chicago desde 1911. Entre sus numerosos libros cabe citar: "The American Party System" (1922); "News Aspects of Politics" (1925); "The Making of Citizens" (1931); "Political Power" (1934); "What is Democracy" (1941) y "Systematic Politics" (1945). El enfoque behaviorista apareci como una propuesta renovadora frente a la por entonces predominante escuela legalista o institucionalista ( tomado de la obra Teora poltca de EJ Arnoletto)
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Robert Dahl, es profesor emrito de ciencia poltica en la Universidad de Yale, fue presidente de la Asociacin Americana de Ciencia Poltica (American Political Science Association) y es, en la actualidad, uno de los ms destacados politlogos norteamericanos. En los aos sesenta del siglo XX, mantuvo una polmica con Charles Wright Mills sobre la funcin de los grupos de poder en la toma de decisiones dentro de la poltica en los Estados Unidos. Mientras Mills defenda la tesis de que las decisiones en Estados Unidos son tomadas por una lite reducida, Dahl opina que existe una pluralidad de grupos que compiten entre s, limitan las acciones de los otros y cooperan para beneficio mutuo. Dahl deca que si esto no es una verdadera democracia, en el sentido populista, es al menos, un tipo de poliarqua. Ningn pas actual alcanza el ideal de democracia, que es una utopa terica. Alcanzar el ideal requiere cumplir 5 criterios: 1. Participacin efectiva: Los ciudadanos deben tener oportunidades iguales y efectivas de formar su preferencia y lanzar cuestiones a la agenda pblica y expresar razones a favor de un resultado u otro. 2. Igualdad de voto en la fase decisoria: Cada ciudadano debe tener la seguridad de que sus puntos de vista sern tan tenidos en cuenta como los de los otros. 3. Comprensin informada: Los ciudadanos deben disfrutar de oportunidades amplias y equitativas de conocer y afirmar qu eleccin sera la ms adecuada para sus intereses. 4. Control de la agenda: El Demos o el pueblo deben tene la oportunidad de decidir qu temas polticos se someten y cules deberan someterse a deliberacin. 5. Inclusividad: La equidad debe ser extensiva a todos los ciudadanos del estado. Todos tienen intereses legtimos en el proceso poltico.

agregacin de intereses, la comunicacin poltica), adems de criticar el formalismo juridicista vinculado al principio . Por ello ha propuesto su propio catlogo de funciones necesarias en todo sistema poltico que ha de incluir la produccin de reglas (rule-making), la aplicacin de reglas (rule-application) y la adjudicacin de normas (rule-adjudication), que no son necesariamente desempeadas por estructuras especializadas, pues el anlisis poltico ha puesto de manifiesto, de un lado, que la Asamblea legislativa no es el nico cuerpo que produce normas en el sistema; y de otro, que los ejecutivos y los tribunales tambin hacen normas y los burcratas pueden adjudicarlas. Sin embargo, a pesar de la contundencia del ataque, otras posiciones de estos autores dulcifican su alcance. As, Dahl acepta en una medida superior la importancia del constitucionalismo en su Poliarqua96. Y Almond llegar a adoptar una posicin acerca del papel de la especializacin de funciones en los sistemas modernos que le acercan a

En cambio, llama a los pases polticamente avanzados "poliarquas". Las poliarquas tienen cargos pblicos elegidos, elecciones libres y equitativas, sufragio inclusivo, derecho a optar a cargos pblicos, libertad de expresin, informacin alternativa y libertad de asociacin. Estas instituciones son un notable avance en el sentido de que crean mltiples centros de poder poltico.
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Gabriel Almond, 1911-2002, politlogo behaviorista especializado en temas de poltica comparada y enfoques sistmicos. 96 Poliarqua, Poliarqua es una palabra de races griegas (pols, "muchos", y (arjin): "gobierno") que se refiere al gobierno de muchos. La etimologa es lo suficientemente amplia como para que el concepto haya desarrollado diversos significados. Es un concepto de origen Hegeliano que se utilizaba para describir la situacin propia del medievo donde existan varias centros de poder poltico; emperador, rey, seores feudales, ciudadades autnomos, frente a esta situacin de dispersin del poder surge el estado moderno con la pretensin de monopolizar el ejercicio del poder poltico dentro de su mbito. Robert Dahl, en un libro llamado "La poliarqua" en el que consideraba la democracia un procedimiento con una serie de requisitos (elecciones libres, peridicas y competitivas) y separaba el sistema poltico de los xitos que ste pudiera alcanzar en la provisin de cotas de bienestar material a sus ciudadanos. Para Dahl una poliarqua cumple los siguientes requisitos: 1) Para que un sistema poltico funcione correctamente los ciudadanos deben poder: Formular sus preferencias. Expresar esas preferencias a otros y al gobierno mediante la accin individual o colectiva. Lograr que las propias preferencias sean consideradas por igual, sin discriminaciones en cuanto a su contenido u origen. 2) Para que se d estas tres oportunidades, el Estado tiene que garantizar por lo menos: La libertad de asociacin y organizacin La libertad de pensamiento y expresin El derecho de sufragio activo y pasivo El derecho a competir por el apoyo electoral Fuentes alternativas de informacin accesibles Elecciones peridicas libres y justas, que produzcan mandatos limitados Existencia de instituciones que controlen y hagan depender las polticas gubernamentales del voto y de otras expresiones de preferencias Para Robert Dahl, la democracia es un concepto terico; por lo mismo, no necesariamente ocurre en la realidad, ni ha ocurrido o es posible que lo haga. La Poliarqua es, en un plano bidimensional, un rgimen con alto grado de apertura y de debate pblico.

Montesquieu. Al considerar que un cierto grado de especializacin parece necesario para validar un sistema poltico conforme a los parmetros occidentales El grado en que los sistemas polticos no occidentales se aproximan al modelo democrtico se pondera de acuerdo con la superior participacin o especializacin de determinadas estructuras en el desempeo de sus correspondientes funciones gubernamentales. As, la intervencin del Ejrcito en la funcin de hacer reglas, o una superior participacin del ejecutivo en la adjudicacin97 (que manifiestamente no son sus funciones ) son indicadores del escaso desarrollo del sistema. Por consiguiente, recuerda Vile, un nivel adecuado de especificidad en el desempeo de la funcin, se equipara con la democracia moderna . Segn seala Mortati98, el principio de la separacin de poderes comprende las siguientes tesis: 1) Los rganos que integran los diversos poderes llevan a cabo las diferentes funciones estatales. Existen en la actividad del Estado, en efecto, tres diferentes funciones materiales. Estas son: la juncin legislativa o produccin de normas jurdicas abstractas y generales (como requisito normal ) y nuevas (como requisito esencia ). La funcin ejecutiva, que tiene por objeto ejecutar la ley, pero que comprende dos actividades diferentes: la de gobierno o indirizzo poltico, que consiste en la actuacin de las medidas de importancia ms vital para la actividad interior y exterior del Estado (esto es, la fijacin de los objetivos polticos en el mbito externo e interno y actuacin de los mismos), y la de la Administracin a travs de la cual se activa el aparato estatal para el cumplimiento de los objetivos del Estado.

Sin duda, el contenido de esta funcin es difcil de fijar. Se trata de un contenido tan variado y mltiple que algunos autores, por ejemplo Zanobini, han preferido recurrir a una definicin puramente negativa, considerando administracin toda actividad que no es ni legislativa ni jurisdiccional. As, ha escrito Virga, la funcin administrativa atiende esencialmente a la tutela de la seguridad y orden pblico (actividad de polica), a la integracin de la actividad individual insuficiente o ausente (actividad econmica del Estado) y a la prestacin de bienes y servicios necesarios a la colectividad estatal (ejercicio de servicios pblicos). La tercera actividad, la jurisdiccional, consiste en la actividad del Estado encaminada a comprobar y hacer valer en casos particulares el ordenamiento jurdico estatal. A instancia de parte o de oficio y a travs de un proceso, el Estado tutela intereses lesionados, bien sea por incertidumbre de las normas que los protegen o por su conculcacin, voluntaria o no. Segn Virga, la funcin judicial comprende la valoracin del comportamiento humano segn la norma adecuada para resolver un conflicto.
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La funcin de adjudicacin se refiere en la terminologa a la funcin de convertir demandas sociales en alternativas polticas 98 Constantino Mortati, jurista italiano clebre por su formulacin de la constitucin en sentido material y su teora sobre el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas.

La distincin de la funcin legislativa respecto de las dems no ha ofrecido problemas en la teora, salvo para los kelsenianos, que, como hemos visto, consideran las funciones como diferentes momentos de la creacin jurdica; otra cosa ocurre en el sistema anglosajn, en que la funcin creadora de los precedentes judiciales es considerable. Ms problemtica aparece la distincin entre jurisdiccin y administracin. Ambas tratan de una actuacin de la ley, pero la actuacin de la Administracin, que opera sometida a la legalidad y aspira a realizar su contenido material o de valores es directa y no a travs de un proceso y a instancia, ordinariamente, de particulares como ocurre en la funcin jurisdiccional. En la jurisdiccin adems el juez opera neutralmente, desde una posicin de imparcialidad; por el contrario, los rganos administrativos actan exorbitantemente, ya que son portadores del inters del Estado, que es superior y diverso de los intereses de los particulares. . 2) Estas funciones son atribuidas en exclusiva a diversos rganos, cuya estructura parece adecuarse mejor a su realizacin. As, la funcin legislativa, en cuanto funcin primera y condicionante de las otras, es atribuida al Parlamento, rgano electivo que refleja mejor la voluntad popular. Por cuanto a la funcin ejecutiva, le es indispensable un funcionamiento interrumpido y parece oportuno atribuirla a rganos individuales (monarca) o a cuerpos formados por pocos miembros (gobierno). Por lo que se refiere a la funcin jurisdiccional un cuerpo de magistrados inamovibles y sealados por la especializacin de sus conocimientos jurdicos se presenta como ms idneo para su ejercicio. 3) Cada poder acta independientemente, de modo que se preserve su autonoma. 4) Cada poder opera por medio de actos especficos. El poder legislativo cumple su funcin por medio de leyes; el ejecutivo acta mediante decretos, y el poder judicial mediante sentencias. 5) La actuacin de cada poder aparece dotada de una eficacia determinada: fuerza de la ley, eficacia de la cosa juzgada y ejecutoriedad del acto administrativo. Este esquema de la visin ortodoxa de la separacin de poderes ha sido sometido a anlisis terico y contrastado con la efectiva organizacin de poderes de los pases occidentales. Por lo que se refiere a la distincin de las diversas funciones materiales del Estado se ha sealado la omisin, en la clsica divisin tripartita, de la funcin constituyente, que slo con alguna dificultad podra ser reconducida a la funcin legislativa, y sobre todo la de la funcin del gobierno, que ms que integrante de la ejecutiva engloba a todas ellas al proponerlas objetivos y asegurar su coordinacin (Virga, Sandulli99). De otra
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Aldo Sandulli, profesor de derecho administrativo italiano.

parte, como seal Laband100, la distincin tajante entre administracin y ejecucin ignora que a ambas corresponde la ejecucin de la ley. La especificacin de tres tipos de rganos , adems, deja fuera de tratamiento algunos poderes importantes como el poder modera dor, que corresponde al monarca y del que hablara Constant, u otros poderes como el municipal o el regional, que plantea tan interesantes problemas tericos. En cualquier caso la crtica bsica de la teora se ha centrado en dos puntos importantes: cada poder realiza actos que en puridad no le corresponden, pero que se siguen de la competencia que se reconoce a cada poder para autoorganizarse; por ejemplo, el Parlamento acta administrativamente al ocuparse de su propio funcionamiento, o judicialmente al resolver sobre los ttulos de admisin de sus propios miembros, etc., o interviene en funciones diferentes a las suyas especficas: as, el ejecutivo realiza funciones materialmente legislativas (reglamento), el legislativo funciones ejecutivas (aprobacin de presupuestos), o el poder judicial funciones ejecutivas (jurisdiccin voluntaria, administracin de tutela) o el poder ejecutivo desempea funciones jurisdiccionales (tribunales administrativos...). Ordinariamente la actuacin de cada rgano, independientemente del contenido material de la misma, asume su forma especfica normal: as, las leyes materiales del ejecutivo son decretos; la actuacin administrativa del Parlamento se realiza por medio de leyes, etc. Pero esto no siempre ocurre as, por cuanto el acto propio de un poder puede ser emanado en una forma diversa de la caracterstica del mismo poder. As, recuerda Mortati, los pronunciamientos emitidos por el Senado, en los juicios penales, que se les confiaban segn el estatuto albertino101, se efectuaban con la forma propia de los actos jurisdiccionales. Es importante que las normas singulares especifiquen el sentido material o formal de las expresiones ley, acto administrativo, acto judicial. As, si se someten a control los actos administrativos en un ordenamiento es preciso saber si por tales se entienden los producidos por los rganos del poder ejecutivo o aquellos que lo son materialmente, con independencia del rgano del que provengan.

Lo propio ocurre para los ordenamientos que establecen la casacin de las leyes. Alcanzan slo a las producidas por el poder legislativo o a los decretos con fuerza de ley o comprenden tambin a los reglamentos? La eficacia de los actos depende, si no se especifica otra cosa, normalmente de su calificacin formal. As, un decreto, aunque materialmente sea una ley, no puede anular el contenido de una ley formal (salvo el caso de los decretos-leyes o decretos legislativos). Sin embargo, una sentencia, aunque sea pronunciada por el rgano legislativo, no puede alterar el derecho.
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Paul Laband, 1838-1918, Jurista alemn. Especialista en teora del Estado, ejerci como profesor en las universidades de Knigsberg y de Estrasburgo., es clebre por su teora de la ley en sentido material con la que pretenda resolver el conflicto constitucional prusiano que se haba producido por la pretensin del Kaiser de prorrogar unos presupuestos sin el consentimiento del parlamento. 101 Estatuto Albertino de 1848, El Estatuto fundamental de la Monarqua de Saboya 4 de marzo 1848 (Statuto albertino) fue firmado el 4 de marzo de 1848 por Carlos Alberto de Saboya y se autodefine como la Ley fundamental, perpetua e irrevocable de la Monarqua Saboyana, siendo reemplazada en 1948 por la Constitucin de la Repblica Italiana

A la vista de todas estas dificultades la teora de la separacin de poderes se ha transformado en una teora de la distincin y la colaboracin de poderes (la llamada sparation souple de la doctrina francesa en contraposicin con la sparation tranche). La correccin, como seala Biscaretti102, supone: 1. Que es necesaria una coordinacin entre los distintos poderes (aunque ms bien de carcter poltico que jurdico), de modo que la actividad de stos se despliegue en armona con una direccin poltica unitaria. Los actos mediante los cuales se desarrolla la funcin de gobierno a veces no adoptan forma particular (resoluciones, mociones, rdenes del da ), a veces, en cambio, son actos tpicamente constitucionales regulados por la Constitucin (disolucin de la Cmara, nombramiento de ministros, voto de desconfianza). A menudo es imposible separar el acto de direccin (indirizzo politico) del acto legislativo o del acto administrativo en que est transferido; y 2. Que si bien, en trminos generales, cada poder debe contenerse en la rbita de su propia funcin institucional, no obstante, de ordinario, son oportunas ciertas excepciones a tal principio, esto es, transferencias ms o menos extensas o importantes de funciones que corresponderan a otros poderes ( por ejemplo , la delegacin legislativa ) La teora de los controles de Loewenstein representa una formulacin bastante original de la doctrina tradicional de la divisin de poderes. Para el autor alemn , la constitucin es fundamentalmente un dispositivo para limitar el ejercicio del poder poltico, se parte de la idea de que el poder poltico tiende a expandirse inexorablemente y tambin se parte de la premisa de que la autolimitacin del poder es imposible. Para evitar esta concentracin del poder se articulan dos tipos de controles tcnico-jurdicos que son los controles horizontales y los verticales. Los horizontales se refieren a aquello que se dan dentro de la realidad del propio poder, segn Loewenstein la realidad del poder tiene cuatro detentadores ; el electorado, el parlamento, el ejecutivo y el judicial, en un sistema democrtico el detentador electoral del poder es el legitimador por antonomasia y respecto de los otros tres hay que establecer mecanismos de colaboracin y control recproco . Los controles verticales se establecen entre los detentadores del poder poltico y las fuerzas poltico sociales sobre una base territorial, pluralista y hasta individual. Los controles horizontales son de dos clases; inter-orgnicos e intraorgnicos, los primeros se establecen de poder a poder y exigen una distincin de funciones, una vez que el poder se fracciona en legislativo, ejecutivo y judicial se producen entre ellos una serie de interacciones que pueden llevar a que uno de ellos abuse de los dems.

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Paolo Biscaretti di Ruffa, constitucionalista italiano que ejerci una notable influencia en la formacin el derecho constitucional espaol en los aos 70 a travs de la traduccin de su clebre tratado de derecho constitucional por Pablo Lucas Verd. Biscaretti se adscribe al normativismo jurdico aunque atemperado por el institucionalismo de santi romano.

Los controles horizontales intra-orgnicos son lo que tienen lugar dentro de cada una de las subdivisiones del poder, de forma que cada uno de los poderes resultantes tienden en su individualidad hacia un inevitable abuso por eso es necesario establecer mecanismos para evitar dicho abuso. Los controles horizontales inter-orgnicos pueden ser de cuatro tipos; control del parlamento sobre el gobierno control del gobierno sobre el parlamento control del poder judicial sobre el gobierno y el parlamento control del electorado sobre gobierno y parlamento

el control del parlamento sobre el gobierno, esta en la base de la propia historia del constitucionalismo moderno, desde el primer momento el objetivo del parlamento ha sido siempre el de frenar al monarca reclamando para ello su autonoma funcional, para establecer dicho objetivo se han arbitrado las siguientes medidas: eliminacin de la influencia gubernamental en la eleccin de los miembros del gobierno disminuir la preponderancia del ejecutivo en el proceso legislativo atravs de la tcnica de las delegaciones legislativas. Garantizando la convocatoria automtica de las sesiones del parlamento. Limitacin constitucional del decreto gubernamental de la disolucin de las cmaras. Autonoma administrativa y presupuestaria de las cmaras. Establecimiento el mandato representativo de los parlamentarios para evitar las presiones gubernamentales. Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias. Incompatibilidad de la condicin de parlamentario con la condicin de funcionario ( para evitar presiones ) aunque con la profesionalizacin de la funcin pblica tambin se puede conseguir garantizar dicho objetivo. Participacin del parlamento en el eleccin del ejecutivo ( esto es especialmente claro en los sistemas parlamentarios donde el gobierno surge de la propia cmara ) o en la remocin del mismo a travs del impeachment en los sistemas presidenciales. A travs de los controles al gobierno ( preguntas, interpelaciones, mociones , comisiones de investigacin ).

El control del gobierno sobre el parlamento, plantea problemas de articulacin para evitar incurrir en un supuesto de autoritarismo gubernamental ( autocracia ) sin embargo en el constitucionalismo posterior a la II guerra mundial encontramos dos tcnicas fundamentalmente : la delegacin legislativa y la posibilidad de disolver el parlamento. En cuanto a la delegacin legislativa obedece a la necesidad de otorgar potestades normativas con fuerza legal al gobierno por razones de eficacia y celeridad en la tramitacin legislativa , no obstante para evitar un vaciamiento de la potestad legislativa del parlamento se establecen limitaciones al respecto. La delegacin legislativa ofrece

dos variantes; la legislacin delegada en virtud de la cual el parlamento apodera al ejecutivo para que apruebe normas con fuerza de ley estableciendo los requisitos y limitaciones para dicha habilitacin generalmente contenidas en una ley de bases aprobada por el parlamento ( esta figura se contempla por ejemplo en el art 82 de la constitucin espaola ). La otra modalidad es el reglamento ley ( decreto-ley en Espaa ) que es la facultad constitucionalmente otorgada al gobierno para dictar normas con fuerza de ley de duracin limitada ( necesitan convalidacin posterior por parte del parlamento ) y en supuestos tasados ( en circunstancias extraordinarias y respecto solo de determinadas materias ). Por otra parte tambin hay que hacer notar que en el parlamentarismo moderno, la mayora de las iniciativas legislativas tienen origen gubernamental ya sea porque es el gobierno el que las presenta o bien el grupo parlamentario del partido del gobierno . Otra modalidad de control del ejecutivo en la potestad legislativa es la facultad de veto que se reconoce al mismo en los llamados sistemas presidencialistas, generalmente el veto es slo temporal y puede ser vencido por el parlamento mediante una nueva votacin que alcance una proporcin mayor de votos afirmativos. La disolucin de las cmaras solo tiene virtualidad en los sistemas parlamentarios y semi-presidenciales y supone el antdoto , por decirlo asi, a la posibilidad que tiene el parlamento de presentar mociones de censura. En general la disolucin constituye la ltima forma de resolver un conflicto entre el ejecutivo y el parlamento cuando el primero no goza de la confianza de la cmara, de esta manera se pretende que el electorado tome partido en dicha disputa con su voto. Generalmente los textos constitucionales suelen establecer limitaciones temporales al uso de dicha facultad por el gobierno. En cuanto al control del poder judicial del ejecutivo y del legislativo , se refiere tanto a la potestad de los tribunales ordinarios de controlar la legalidad de la actuacin del ejecutivo sobre todo a travs de la actuacin de la administracin que se encuentra sometida a la direccin poltica del gobierno ( se exceptan los denominados actos de gobierno ) y al control por parte de un tribunal constitucional de la potestad legislativa. No es esta la sede para entrar a valorar el origen histrico de ambas formas de control ni los problemas que plantea, lo que dara para escribir varios ensayos. El control del electorado se manifiesta en las elecciones libres y periodicas y a travs de las instituciones de democracia directa. En cuanto a los controles intra-rganicos del ejecutivo, podemos sealar con Loewenstein que histricamente se han sealado varios ( ejecutivos directoriales, ejecutivos colegiales y ejecutivos dualistas , Otra forma que la praxis poltica muestra de controles intra-orgnicos dentro del ejecutivo es la existencia de gobiernos de

coalicin formados por partidos polticos de color diverso donde las decisiones polticas fundamentales requieren una transaccin entre los varios partidos en coalicin. En cuanto al control intra-orgnico del legislativo, generalmente se incluyen todad aquellas provisiones que se establecen en el reglamento de las asambleas para que a nivel procedimental se protejan los derechos de las minoras en las camaras y todas aquellas que buscan garantizar la imparcialidad en la actuacin del presidente del parlamento. Por ltimo en cuanto a los controles intra-orgnicos dentro del poder judicial podemos sealar como los ms caractersticos , el establecimiento de tribunales colegiados para garantizar el contrates y debate de opiniones a la hora de juzgar, el establecimiento del derecho al recurso como un mecanismo para garantizar la justicia y la perfeccin tcnica de las resoluciones judiciales de los tribunales inferiores y por ltimo la institucin de los jurados que permiten introducir un rgano de participacin popular en la administracin de justicia. En cuanto a los llamados controles verticales del poder , Loewenstein seala ; el reconocimiento del federalismo que supone reconocer capacidad de direccin poltica a entes autnomos que se federan dando lugar al pacto federal el cual debe garantizar tanto la unidad y la efectividad de la federacin como la autonoma constitucionalmente declarada de los entes federados, la idea de que el reconocimiento de la autonoma local supone un lmite al poder poltico se encuentra en el pensamiento de Alexis de Tocqueville en su obra la democracia en America . Otro control vertical es lo que Schmitt llama la garanta institucional, esto es, el reconocimiento de los derechos fundamentales como lmite infranqueable del poder poltico y por ltimo el pluralismo social a travs del reconocimiento de los partidos polticos como asociaciones consustanciales al establecimiento de un estado verdaderamente constitucional