A INVERSO DO NUS DA PROVA NAS SOLUES DE CONFLITO NAS RELAES DE CONSUMO

Cristina Bohrer
Ps-Graduada em Direito Processual Civil pela ABDPCAcademia Brasileira de Direito Processual Civil. Servidora Pblica Federal.

RESUMO

O artigo convida reflexo sobre o contexto de princpios e sistemas que regem os meandros probatrios que emergem da inverso do nus da prova nas solues de conflito nas relaes de consumo. E a possibilidade de se considerar obrigatria, ou seja, ope legis, a inverso do nus da prova tambm para o artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, visando, atravs deste meio processual, efetivamente a proteo ao consumidor. Para tanto, pretende-se mostrar que a anlise do referido artigo, contextualizado prpria sistemtica construtiva do CDC e ao Princpio Inquisitivo, remete a correspondncia lgica de dever, como tendncia de busca da verdade real. E, sendo assim, a inverso do nus da prova torna-se necessariamente, um dever, ao invs de uma possibilidade.

INTRODUO O Brasil possui das mais modernas legislaes

regulamentadoras das relaes de consumo, construda e pensada com a finalidade de restabelecer o equilbrio nestas relaes.

O panorama de aplicao do CDC nos dias atuais evoluiu sobremaneira de modo que mudou at mesmo algumas formas de pensar o prprio processo civil. Tanto que, j se cogita a aplicao de seus princpios e meios processuais, por exemplo, para a defesa do meio ambiente. De forma

www.abdpc.org.br

que, se observa sua influncia inclusive na defesa dos direitos coletivos de um modo geral. No que diz respeito produo de provas, junto ao processo judicial, envolvendo fornecedor e consumidor, a distribuio do nus probatrio tem merecido ateno e diversos debates diante da dificuldade de uma melhor forma de efetivao e aplicao destas regras em cada caso concreto.

Considerando a vulnerabilidade do consumidor e a fim de amenizar os efeitos desfavorveis para a parte que deixar de cumprir o nus da prova, o CDC estabeleceu a inverso do nus da prova, no mbito processual, e a responsabilidade civil objetiva, no mbito substancial.

Contudo, a realidade nos mostra que somente essas ferramentas no tem sido capazes de equilibrar as relaes. A desnecessidade de demonstrar a culpa ou dolo do agente causador no faz atenuar as dificuldades existentes para provar a ocorrncia do dano e o nexo entre este e sua causa. Isto porque a simples adoo da teoria objetiva da responsabilidade civil no garante a proteo efetiva do consumidor, havendo a necessidade da inverso do nus probatrio.

Corroborando este pensamento, cita-se o caso do REsp 769879, onde uma consumidora no teve garantido seu direito inverso do nus da prova, sendo-lhe exigida a produo de prova impossvel, como a exigncia de comprovar que seus bens se encontravam em cofre furtado. A consumidora alugava um dos cofres particulares do Banespa - Banco do Estado de So Paulo, que foram furtados por ladres em 2001, onde guardava todas as suas economias. Tanto a sentena quanto o acrdo do TAC/SP que a manteve julgaram improcedente a ao de indenizao movida pela consumidora, por entender no existirem no processo provas de que os bens por elas listados estavam efetivamente guardados no cofre alugado, no havendo, portanto, comprovao do prejuzo alegado. Ao examinar o recurso especial interposto pela consumidora, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, argumentou que, ao no se manifestar sobre a incidncia do Cdigo 2

de Defesa do Consumidor hiptese, o tribunal recorrido incorreu em omisso, mesmo depois de haver sido provocado a examinar a matria por meios de recurso de embargos de declarao. Foi essa a deciso, unnime, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, que, com acompanhando o voto da presidente do colegiado, decidiu que o processo deveria retornar para analise das omisses apontadas em relao aplicao do CDC ao caso.

Esse caso o exemplo tpico de que, apesar de existir uma normatizao modelo e bastante difundida entre operadores do direito, a facultatividade da aplicao da inverso do nus da prova pode causar injustias e, por via de conseqncia, descrdito no poder judicirio.

Diante disso, os direitos individuais e coletivos exigem a reviso das regras processuais utilizadas para sua defesa nas demandas. A reestruturao dos instrumentos processuais de suma importncia no Direito do Consumidor. Isto porque a possibilidade, ou, facultatividade, no que se refere inverso do nus da prova, muitas vezes insuficiente para uma adequada proteo ao consumidor.

Assim, este artigo tem o objetivo de demonstrar que a interpretao do artigo 6, VIII do CDC, conforme princpios constitucionais e processuais norteadores do CDC, principalmente, o princpio inquisitivo possibilita de forma mais efetiva a facilitao da defesa em prol da busca da verdade real.

1. O NUS DA PROVA NO CPC

No mbito processual, na dita fase de conhecimento que as partes expem os fatos para justificar suas pretenses. Contudo, a veracidade desses fatos se revela atravs das provas trazidas aos autos (art. 333 e seguintes do CPC).

O ordenamento vigente estabelece, objetivamente, as regras para atribuio do nus da prova no procedimento ordinrio, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao ru os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.

A regra geral de distribuio do nus da prova, trazida pelo art. 333 do CPC, , conforme posicionamento assente em doutrina, regra de julgamento, a ser observada por ocasio da sentena, quando no produzida a prova necessria comprovao dos fatos alegados pelas partes.

Assim, inegvel e indiscutvel que o direito de prova, o qual faz jus ambas as partes, de grande valia para a consecuo de uma prestao jurisdicional adequada, assegurando-as, de todas as formas, o direito de provar suas alegaes trazidas a juzo, garantindo a efetividade do processo e a sua justeza.

O sistema probatrio brasileiro abrange tanto o princpio dispositivo quanto aos fatos e pedidos delimitados pelos litigantes (artigo 128 do CPC) quanto, o princpio inquisitivo que confere tambm ao juiz a iniciativa probatria (artigo 130 do CPC).

Ento, via de regra, o nus de provar cabe a quem alega o fato, atuando as normas de distribuio do nus da prova de forma subsidiria, em respeito ao princpio dispositivo.

O princpio inquisitivo confere poderes instrutrios ao juiz quanto s provas e regido pelo princpio da livre investigao, podendo produzir prova, inclusive, independente da vontade das partes.

Se o sistema de provas comportasse apenas o princpio dispositivo toda a responsabilidade probatria recairia sobre as partes, e a conseqncia das provas bem constitudas ou no seria a limitao da atuao do juiz, que deveria julgar adstrito ao trazido aos autos. E, certamente,

estaramos resumidos a uma justia provvel ou formal ao invs da almejada verdade real.

Como bem nota PORTANOVA ao dizer: com este sentido deve-se entender a exposio de motivos (n 18) quando diz que o Cdigo consagra o princpio do dispositivo, mas refora a autoridade do poder judicirio.
1

Na verdade, face os princpios supra mencionados, o juiz no tem apenas a liberdade, mas o poder-dever, no que tange as provas, de buscar a concretizao daquilo que mais se aproxima de justia, de modo que a disponibilidade est para a existncia do processo, como a inquisitoriedade est para prova.

Diante do exposto observa-se que o sistema ampara os dois princpios, no chegando a criar um axioma entre eles, se considerar que o primeiro atua normalmente quando se est frente a relaes entre iguais; e que o segundo, se faz presente e necessrio quando o princpio da igualdade entre as partes no puder ser aplicado.

2. O NUS DA PROVA NO CDC

Em se tratando de relaes de consumo, como bem disse CS a sociedade industrial engendrou uma nova concepo de relaes contratuais que tm em conta a desigualdade de fato entre os contratantes.
2

O reconhecimento da situao de desigualdade entre consumidor e fornecedor fez com que o Cdigo atribusse ao juiz da causa a

1 2

Rui Portanova. Princpios do Processo Civil. 2008, p. 122. . Gerard Cas apud Jos Geraldo Brito Filomeno. Manual de Direitos do Consumidor. 2001, p. 59.

possibilidade de passar ao fornecedor a obrigao de provar que no lesou o consumidor.

Isso por que se sabe que o fornecedor, dentre outras coisas, quem tem o domnio do conhecimento tecnolgico a respeito do produto ou servio que est sendo colocado no mercado.

Assim, os conflitos relacionados ao consumo no devem ser resolvidos seguindo os moldes gerais do Cdigo de Processo Civil - CPC, mas as normas especficas do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, que excetuam esta regra geral, invertendo o nus probatrio.

Nas normas consumeiristas, onde os critrios para aplicao da inverso no dependero exclusivamente da lei e nem se dar de forma automtica e predeterminada, mas com base na livre apreciao do juiz e aps anlise de cada caso em particular, as partes tero cincia de sobre quem recair a incumbncia do nus da prova, apenas no momento em que se pronunciar o juiz da causa, que poder decidir pela transferncia deste nus para o ru. O inciso VIII, do artigo 6, da Lei no. 8.078/90 ao atribuir ao juiz a faculdade de inverter o nus da prova, observados verossimilhana das alegaes ou da hipossuficincia do consumidor, impingiu-lhe uma carga de discricionariedade a esta deciso.

O princpio inquisitivo adotado em todo sistema probatrio, porm identificado especificamente no artigo 6, VIII do CDC por dizer respeito a uma relao desequilibrada entre as partes. Nesses casos, h a prevalncia da atividade do juiz sobre a atividade da parte, j que uma delas o consumidor quando da distribuio do nus da prova encontra-se em desvantagem pela sua peculiaridade de hipossuficincia e vulnerabilidade.

O Cdigo introduziu esta regra para compensar a vulnerabilidade do consumidor que fica quase sempre inibido perante as exigncias que lhe so colocadas quando pretende buscar a justia. Ou por 6

que o conflito de consumo se refere a um produto de pequeno valor e a onerosidade de uma prova que exija contedo e auxlio tcnicos pode no compensar. Outras vezes, mesmo diante de um grande prejuzo, a prova pode ter sido destruda em um acidente de consumo, inviabilizando a comprovao.

Assim, visando amenizar os efeitos desfavorveis para a parte que deixar de cumprir o nus da prova, o CDC trouxe a inverso do nus da prova em trs dispositivos, quais sejam: artigos 6, VIII, 12 e 38, porm com formas distintas de operacionalizar a inverso.

2.2 Inverso do nus da Prova e Responsabilidade Civil

Dessa forma, o artigo 6, VIII do CDC estabelece a inverso facultativa, ope judici, e o artigo 12 e 38 casos de acidente de consumo e de publicidade enganosa ou abusiva, a inverso automtica, ope legis.

Nos comentrios ao artigo 12, os autores do CDC Cdigo de Defesa do Consumidor Anotado do IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor dizem que quando o Cdigo utiliza-se da expresso

independentemente de culpa, institui a responsabilidade objetiva do fornecedor. Isto significa que o fornecedor ser responsabilizado pela indenizao, mesmo que no tenha agido com culpa, bastando ao consumidor provar a existncia do fato e do nexo de causalidade entre ambos, para que tenha direito indenizao do fornecedor, mesmo que este prove que a culpa pelo acidente no foi sua.

Estes dois artigos por tratarem de responsabilidade pelo fato do produto e servio e da publicidade no que tange a iseno das agncias de publicidade quanto prova, restam absolutas at mesmo por sua redao que a inverso se d por que a lei assim manda.

CAVALHIERI

FILHO 3

complementa

que

responsabilidade objetiva est fundada no risco do empreendimento. O autor define esta teoria dizendo que todo aquele que se dispe a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. Diz ainda, que a responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios. E que o fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no marcado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos.

Como desta forma basta o consumidor provar o dano e o nexo causal, no se perquire culpa nas relaes de consumo e que mesmo em relao ao dano e ao nexo causal pode vir a ser beneficiado com a inverso do nus da prova (artigo 6, VIII), o que diz CAVALIERI.
4

Nesses casos, a defesa do fornecedor resume-se a prova de uma das excludentes arroladas nos pargrafos do artigo 12, quebrando, dessa forma, o nexo de causalidade.

E ainda, nas palavras de FILOMENO V-se, alm disso, que no caso concreto h uma presuno legal de que o consumidor que em princpio est com a razo, alm da circunstncia de que o juiz no est adstrito ao laudo pericial eventualmente apresentado para outra parte.
5

No Cdigo de Defesa do Consumidor a regra geral a responsabilidade objetiva, quando se perquire apenas a existncia de ato danoso, dano e nexo causal. Exceo a esta regra, o artigo 14, 4, que trata da responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, o qual se deve verificar a culpa, responsabilidade subjetiva.

3 4

Sergio Cavalhieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. 2000, p.366. Idem. Ibidem. p. 367. 5 Jos Geraldo Brito Filomeno. Op. cit. p. 307.

A inverso do nus da prova deve ser um facilitador para o consumidor defender seus direitos e se aplica independente da forma de responsabilizao subjetiva ou objetiva, isto , seja para fazer emergir no conjunto probatrio, dentre outros aspectos, a prova do ato danoso, do dano e do nexo causal, seja para a perquirio da culpa.

A respeito da questo, MORAES, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, teceu as seguintes consideraes:
A questo referente responsabilidade civil objetiva ou subjetiva diz respeito a tema disciplinado em sede de direito substancial, enquanto a inverso do nus da prova diz com tema afeto ao direito processual. No h, assim, qualquer incompatibilidade que, em sendo a responsabilidade subjetiva, seja determinada a inverso do nus da prova. A conseqncia disso ser que, ao invs de o consumidor provar que a culpa pela ocorrncia de um evento que lhe causou prejuzo foi do fornecedor (profissional liberal), tal nus passa a ser deste, que, in casu, dever demonstrar que se houve com percia, prudncia ou zelo, no tendo, dessa forma, incidido em nenhuma das modalidades de culpa. 6

Ento, considera-se que para os casos de fato do servio ou produto e publicidade enganosa ou abusiva a responsabilidade objetiva e a inverso ocorre por fora da lei (anlise conjunta dos art. 12 do CDC e 333 do CPC), e que para os demais casos a inverso uma possibilidade.

3. APLICAO DO ARTIGO 6, VIII, DO CDC Ao omitir-se quanto ao momento processual no qual dever ser declarada a inverso, a lei provocou uma incerteza quanto a este aspecto. Conseqentemente, aps a entrada em vigor da lei, surgiram divergncias na doutrina e jurisprudncia acerca do momento processual mais adequado para aplicao do quanto disposto no art. 6, VIII do CDC. Importante setor da doutrina defende ser por ocasio da sentena o momento mais propcio para a deciso do juiz acerca da inverso.
6

Voltaire Lima de Morais apud Oscar Ivan Prux. Diante de alegao do consumidor, pode o nus de provar em contrrio ser atribudo ao profissional liberal? Disponvel em http: //www.paranonline.com.br/colunistas/235/58604 Acesso em 12/jan/2009.

Somente aps a instruo do feito, no momento da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no situao de non liquet, sendo o caso ou no de inverso do nus da prova. E que o fornecedor no pode alegar surpresa ou cerceamento do contraditrio e da ampla defesa, j que a inverso est prevista expressamente no texto legal.

H que se destacar tambm o entendimento de SUSTOVICH dizendo que o momento da inverso do nus da prova, quando determinada pelo juiz, por ser uma facilitao da defesa, no pode ser determinado seno aps o oferecimento e valorao da prova, se e quando o julgador estiver em dvida. E, conclui da seguinte forma: cada parte dever nortear sua atividade probatria de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se no agir assim, assumir o risco de sofrer a desvantagem de sua prpria inrcia, com a incidncia das regras da experincia a favor do consumidor. 7

A despeito dessa polmica, uma forma de mitigar estes problemas e proteger o consumidor seria instituindo-se a inverso do nus como regra geral e obrigatria, sem excees, pode se estar diante de uma regra clara e conhecida por todos, inclusive de suas conseqncias, no havendo que se falar em desconformidade com o principio da ampla defesa e do contraditrio (Constituio da Repblica, art. 5, LV).

Assim, o fornecedor j saber, antecipadamente, como nos casos dos artigos 12 e 38 do CDC, que dever fazer prova.

At mesmo por que, a regra de inverso do nus da prova alm de ser regra processual tambm um direito bsico ou fundamental do consumidor, ajustando-se ao Ttulo III do CDC, referente s regras processuais, e ao artigo 6, VIII, que trata dos direitos do consumidor.

Ceclia Matos Sustovich apud Jos Geraldo Brito Filomeno. Op. cit, p. 310.

10

O caput do artigo 6 diz: so direitos bsicos do consumidor, logo no se trata de uma faculdade do magistrado, e, sim como diz o artigo: so direitos bsicos do consumidor, de um direito subjetivo do consumidor de ter decretado a seu favor a inverso do nus da prova, quando estiverem presentes os requisitos legais,

Os autores do CDC Anotado do IDEC justificam este pensamento dizendo que o inciso VIII est no rol dos direitos do consumidor, e que como regra de normatividade jurdica, necessariamente, tem de existir uma correspondncia direta a um dever. Logo, se h um direito do consumidor quanto inverso do nus da prova, certamente haver um dever do juiz em invert-lo. A justificativa para ser desta forma que o consumidor por sua peculiaridade de vulnerabilidade e hipossuficincia est privado de uma boa produo de prova ou at mesmo da prpria produo.

Cumpre ainda ressaltar que, determinar a inverso do nus da prova, no quer dizer que toda a carga probatria foi transferida ao fornecedor. Os tribunais sedimentaram que ser objeto de inverso do nus da prova, especialmente matria de ordem tcnica, tendo em vista a

hipossuficincia (tecnolgica) do consumidor (desconhecimento tcnico sobre certo assunto), devendo o fornecedor provar a inexistncia de vcio do produto ou no servio, restando ao autor provar os demais fatos alegados.

Alm do mais a concepo atual do princpio inquisitivo pede juizes atuantes, participativos, envolvidos com a comunidade,

comprometidos com a busca da justia, atentos a instrumentalidade do processo e no demasiadamente apegados aos formalismos, enfim, no dizer de PORTANOVA: um juiz livre para determinar as provas necessrias busca da verdade real. 8

Rui Portanova. Op. cit. p.204.

11

E, com a publicizao do processo o que impera o princpio da livre investigao da prova, o que refora mais uma vez tratar-se de um dever do juiz a inverso.

Neste particular THEODORO JUNIOR leciona: por todos os meios ao seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real, independente da iniciativa e da colaborao das partes. 9

No se quer uma justia provvel e nem uma justia mecnica, pois no h mais quem se conforme com a verdade formal, que, inevitavelmente frustra a expectativa dos que recorrem ao processo, causando um enorme descrdito no judicirio.

Visto isso, a busca da verdade tarefa de todos, tanto das partes como do Estado. A sociedade quer juzes atentos realidade em que esto inseridos e ao mesmo tempo as particularidades de cada caso concreto.
10

O juiz no deve portar-se, no dizer de VIEIRA,

como

um mero espectador, pura e simplesmente, por se tratar de uma faculdade, no caso especfico do artigo 6, inciso VIII do CDC. O julgador deve ter a inquietude dos que buscam o que mais se aproxima do justo, baseado na verdade real.

Neste

ponto,

pode

surgir

certo

temor

sobre

imparcialidade do julgador quanto deciso. Este temor causa certa resistncia atuao e ao mesmo tempo um apego ao princpio dispositivo, acarretando um rigorismo formal capaz de ocasionar injustias. Ocorre que os artigos 134 e 135 do CPC trazem a imparcialidade como condio para o exerccio jurisdicional, tambm um resguardo do juiz para com a parte a fim de no se tornar suspeito ou impedido, alm de garantia fundamental ao cidado.

Humberto Theodoro Junior apud Rui Portanova.Op cit. p 207.

12

Contudo, este no comprometimento com a parte no pode levar o juiz a utilizar-se deste princpio como escudo sua inrcia e descomprometimento com a investigao da justia, sob pena de transformarse em um repetidor do legislativo sem ao menos realizar um trabalho de interpretao coerente.

Isso em nada ofende o princpio da imparcialidade por que o juiz no est atuando em favor de uma ou outra parte, mas em nome da sociedade a qual tem interesse que a justia seja feita, para que os cidados estejam tranqilos e seguros quanto harmonia em suas relaes e a boa convivncia em sociedade.

Para

qualquer

preocupao

que

possa

subsistir

PORTANOVA 11 alerta que existem outros princpios como o da contradio da prova, o da igualdade de oportunidades para a prova e da publicidade da prova os quais conjugados ao inquisitivo retiram qualquer excesso que se possa imaginar quanto autonomia judicial.

Analisando a inverso ope judici do artigo 6, VIII do CDC juntamente ao princpio inquisitivo, no restam dvidas de que a verdade buscada somente pode ser a verdade real. Trazendo prioridade ao que foi dito, LESSONA, diz que: em matria de prova todo o progresso est em substituir a verdade ficta pela verdade real. 12

Alm do mais, a inverso do nus da prova no significa certeza de prova (que pode no vir aos autos) e nem que necessariamente perder a ao, pois ao decidir o juiz avaliar todo conjunto probatrio.

10 11

Luiz Alberto Vieira apud idem. ibidem. p. 123. Rui Portanova. Op. cit. p.208. 12 Lessona apud Rui idem. ibidem p.199.

13

BIBLIOGRAFIA

CAVALHIEIR FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed., 3. tiragem. So Paulo: Malheiros. 2000.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2001. LAZZARINI, Marilena. Cdigo de Defesa do Consumidor. Anotado e Exemplificado e Legislao correlata. LAZZARINI, Josu Oliveira Rios; NUNES JR, Vidal Serrano. So Paulo: ASV Editora, 1991. PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 7. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

14