EL DEBIDO PROCESO Y LA TRANSPARENCIA

El PROBLEMA GENERAL
1. Introduccin 1.1. Introduccin general
El objetivo del presente informe es el de realizar un anlisis de la forma en cmo se respeta el debido proceso en Guatemala, efectuando un estudio del funcionamiento y de la estructura de la normativa del sistema de enjuiciamiento penal, para, posteriormente pasar a analizar la forma en como el proceso penal en particular, y el derecho penal todo en general, se relaciona con la problemtica de la corrupcin y la transparencia de las instituciones. Para alcanzar dicha finalidad, se procurar presentar un informe que analice la forma en como, dentro del mismo proceso penal, es posible que se generen espacios en los cules la discrecionalidad judicial es la norma, espacios en donde se puedan verificar casos de ausencia de adecuados controles internos y/o externos al ejercicio del poder de juzgar, espacios en los cules la participacin de la ciudadana en el proceso de administracin de justicia, es limitada. Si es posible conceptualizar a la corrupcin como una opcin llevada a cabo por un funcionario pblico que debe ser enmarcada dentro de un contexto determinado, se analizar, pues, como un proceso penal ajustado a derecho puede facilitar el control de la corrupcin, y por el contrario, como un proceso penal arcaico, cerrado, silencioso, puede facilitar la comisin de actos corruptos en una forma sistemtica. Los objetivos particulares del informe que se ha de presentar son mltiples. Entre ellos, realizar una evaluacin de la legislacin local que influye en el sistema penal, un relevamiento y un anlisis crtico de los principales diagnsticos realizados sobre la materia procesal en Guatemala, un estudio pormenorizado de la duracin del proceso penal y su incidencia en casos de corrupcin, un anlisis conceptual del sistema penitenciario, un relevamiento de los principales informes y estadsticas existentes sobre la cuestin. Para poder emprender el antes mencionado integral anlisis de la cuestin, ser, en primer lugar, necesario establecer un marco terico mnimo que nos permita situar y contextualizar las concretas propuestas y los especficos anlisis que se realizarn en este informe. Qu hemos de entender por debido proceso? Qu hemos de entender por el ms que complejo concepto de corrupcin? Qu papel cumple, o podra cumplir, el derecho, y especficamente el derecho procesal penal, en el combate a la corrupcin sistemtica? Es la solucin penal necesaria? Es suficiente? Qu tipo de proceso penal debemos tender a generar para que sea posible desarrollar una poltica criminal destinada a disminuir los casos de corrupcin en un Estado determinado? Qu grado de participacin tiene que tener la ciudadana en el proceso penal? Estas son apenas algunas de las cuestiones que se pretenden introducir en esta primera etapa del informe, en la procura de brindar un mencionado marco terico que posibilite comprender y analizar a las propuestas y diagnsticos especficos que se brindarn en las posteriores etapas del informe, a la luz, precisamente, de este bsico esquema terico.

1.2. Introduccin a la relevancia de la cuestin y a su relacin en el sistema democrtico

La corrupcin estructural y la necesidad de una reforma procesal tendiente a garantizar el denominado debido proceso en materia penal han sido dos temas recurrentes y de vital importancia para todas las jvenes democracias de la regin a partir de los aos ochenta. Ambos temas conservan, an hoy en da, plenamente su vigencia y se relacionan, quizs como ningn otro, con la vigencia y el respeto del derecho y de las instituciones que a travs de l se instauran. Ambas temticas, en definitiva, se relacionan directamente con el concepto mismo de democracia. Si en la dimensin poltica el desarrollo de instituciones democrticas fuertes depende en forma directa del eficaz funcionamiento del sistema judicial, la corrupcin estructural no hace ms que dejar al desnudo, precisamente, la ineficacia del sistema judicial para combatir dicha situacin y para fortalecer a la misma nocin de democracia.

Si el Estado delega en el poder judicial la aplicacin concreta del derecho dentro de su territorio, es evidente que el desvo de las normas a travs de procedimientos corruptos dentro del mismo poder judicial, precisamente por quienes deben han sido sindicados como los guardianes de dichas reglas, afecta especialmente a la confianza y a las expectativas que la sociedad toda puede desarrollar sobre el Estado de Derecho y sobre el imperio de la ley dentro de su territorio. Es as que mas all de la cuanta involucrada en las actividades ilcitas que se observan en los poderes judiciales de la regin, la corrupcin relacionada al juez y a su personal posee un efecto multiplicador nocivo sobre el resto de la sociedad en general. El sistema judicial es el encargado de garantizar y tutelar el respeto de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en una sociedad. La corrupcin introduce incertidumbre en esa funcin garantsta, por lo que la vida social se ve afectada en su dimensin poltica y econmica.1 Ambas temticas corrupcin y debido proceso - se relacionan, entonces, ntimamente. Un poder judicial desprestigiado, sospechado, e incapaz de dar cuenta de una corrupcin sistemtica no hace ms que generar desconfianza por parte de los ciudadanos hacia dicho poder, e, indefectiblemente, hacia todas las instituciones pblicas. La realidad de nuestros tribunales nos demuestra que los tribunales de justicia sufren de crecientes demoras y de corrupcin, lo cual genera desconfianza en el sistema.2 La confianza de la mayora de la poblacin sobre el sistema judicial es escasa, y una de las causas de esta desconfianza creciente es la fuerte sospecha de un cuadro generalizado de corrupcin enquistado dentro del poder judicial. Si el derecho no hace ms que procurar administrar racionalmente el conflicto social siempre existente en toda sociedad, un sistema judicial que se muestra como incapaz de aplicar las normas bsicas de convivencia social no hace ms que generar un grado mayor de conflictividad social. En otras palabras, si los sistemas judiciales no garantizan la efectiva aplicacin del Derecho, los programas normativos se convierten en ficciones irritantes o juegos de palabras y, tras ellas, renace la violencia social, que agazapada amenaza a nuestros pueblos.3
MORENO OCAMPO, Luis (director), La hora de la transparencia en Amrica Latina, Gedisa, Buenos Aires, 1998. Pg. 97 y ss. 2 Ibid. 3 Cdigo Procesal Penal Modelo Para Iberoamrica. Hammurabbi, Buenos Aires, 1988. Exposicin de motivos. Pg. 14.
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La centralidad, y la indudable interrelacin entre conceptos como democracia, respeto a las instituciones, vigencia del derecho y debido proceso penal no puede ser desconocida. No hay espacio para miradas despreocupadas ni para soluciones aisladas. En palabras de Binder, el problema de la corrupcin es un problema poltico central y, por lo tanto, los planes que se lleven a cabo tambin tiene que tener una estrategia poltica. La sociedad necesita ver los avances y ello slo se lograr detectando y actuando sobre casos particulares ya que las restantes acciones pueden ser ms efectivas pero es difcil

que adquieran un nivel adecuado de visibilidad social.4 En definitiva se precisa enfoque interrelacionado, nocin de la complejidad de la problemtica, pero tambin necesidad de propuestas y respuestas concretas que comiencen a desandar el camino del reencuentro entre la ciudadana y el respeto por la ley y las instituciones.

2. Porque la existencia del derecho?

El derecho administra conflictos sociales y, para ello, en mltiples ocasiones requerimos de su actuacin. Si nos encontramos dentro de la esfera penal, la solucin del conflicto, o su postergacin, podr implicar la imposicin de un castigo hacia un sujeto concreto. Sin embargo, la funcin del derecho no se agota en su mera funcin represiva. Por el contrario, lo que convierte al derecho en una forma racionalmente aceptable de administracin de posibles conflictos entre sujetos es su capacidad de evitar el conflicto, de prevenir dichas situaciones conflictivas. El comportamiento ajustado a derecho, en nuestro caso, alejado de prcticas corruptas, no se vincula apenas con la represin de los actos desviados5 , sino fundamentalmente
BINDER, Alberto, Corrupcin y Sistemas Judiciales en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo) 5 El cumplimiento regular del derecho tiene un valor que excede el usualmente aceptado de hacer claro lo que es lcito de lo que no lo es, y la prevencin de conductas que una sociedad estima perjudiciales a travs de las sanciones con que amenaza a quienes optan por realizarlas contradiciendo los mandatos que aquella distincin importa. DALESSIO, Andrs, El acatamiento del derecho y el desarrollo de Amrica Latina en Estado de Derecho y democracia. Un debate acerca del rule of law. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. Pg. 5.
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9 con el grado de previsibilidad y de generalidad que las normas que se han establecido democrticamente poseen. Si el derecho es conocido y respetado porque cuando se tiene que aplicar, se aplica, porque cuando se estipulan formas de aplicar el derecho, dichas formas son respetadas, la capacidad de generar una convivencia social previsible ha de ser mucho mayor en dichos casos que la situacin que podra existir si el derecho se aplicase en forma arbitraria, sin control, sin justicia. Es precisamente este el efecto que produce una situacin de corrupcin estructural, y he aqu la vital importancia de combatirla. El respeto de las reglas de juegos provocar dos consecuencias. En primer lugar, permitir que, a travs de la aplicacin coherente de las normas, se produzca una estructuracin de una sociedad capaz de asegurar a sus ciudadanos una convivencia previsible6 . En segundo lugar, asegurar que, para los aislados casos en que se verifiquen conductas que no se ajusten a las normas, se dar efectivamente curso al cumplimiento de la sancin amenazada, aunque no sea equivalente al efecto del cumplimiento directo de la norma primaria es decir, la que estableci el mandato cumple una funcin til porque ratifica, a travs del cumplimiento de la norma secundaria la que establece el deber estatal de sancionar la vigencia del derecho.7 La funcin positiva de la imposicin del castigo penal es desarrollada ampliamente por el G. Jakobs. Segn el autor alemn, el orden social se encuentra estructurado a partir de la construccin de una serie de expectativas sociales sobre las cuales se construye la interaccin de las personas. Si, frente a tales expectativas que permiten hacer ms previsible los contactos sociales y generar mayores espacios de libertad para todos los individuos, un sujeto decide comportarse en forma contraria a las disposiciones legales que han tipificado aquellas expectativas, se impone una reaccin estatal para reafirmar la vigencia de la norma. La frustracin de la expectativa no implica que la misma deba ser desechada, por el contrario, exige que se deba reafirmar contrafcticamente la norma a travs de la imposicin de un mal. Esta necesidad de reafirmacin del orden desafiado es lo que lleva al Estado a tener
DALESSIO, Andrs, El acatamiento del derecho y el desarrollo de Amrica Latina en Estado de Derecho y democracia. Un debate acerca del rule of law. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. Pg. 5. 7 DALESSIO, Andrs, El acatamiento del derecho y el desarrollo de Amrica Latina en Estado de Derecho y democracia.
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Un debate acerca del rule of law. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. Pg. 7.

10 que encerrar al condenado, para de esa manera, demostrar lo indebido de su actuar, reforzndose de esta forma la validez de la norma violada.8 Por el contrario, en una situacin en la cul el apego a la ley y el desvo a lo que ella establece es sistemtica se produce un efecto contrario al descripto. As, el efecto contrario, en cambio es provocado por un bajo ndice de acatamiento a una u otra de tales normas. Cuando los particulares violan frecuentemente los mandatos legales y el Estado reacciona con indiferencia frente a la ilicitud, se deteriora no slo el grado de acatamiento, sino el conocimiento mismo del derecho...9 La corrupcin no hace ms que debilitar la confianza que toda la ciudadana tiene para con la ley, y la incapacidad de juzgarla, acrecienta la desconfianza hacia el poder judicial y hacia el sistema institucional todo. La vigencia de la ley es puesta en duda ante cada caso de corrupcin no resuelto, ante cada caso en el cul las leyes son aplicadas errneamente a causa de acciones corruptas, de all su gravedad.

3. El problema y su gravedad
La crisis de legitimidad del poder judicial es generalizada en prcticamente todos los pases de Amrica Latina. El funcionamiento del poder judicial es percibido como ineficiente, lento, aliado del poder y corrupto. Esta percepcin es por dems preocupante porque es precisamente el poder judicial sobre quien reposa la responsabilidad de darle a cada uno lo suyo, de arbitrar las contiendas con absoluta imparcialidad y sin atender a la diferencia de rango social o econmico o poltico o de cualquier otra ndole, o de frenar los excesos de poder en que incurren quienes gobiernan en perjuicio de los gobernados.10
BELOFF, Mary, No habr ms penas ni teoras que las justifiquen en Revista Guatemalteca de Ciencias Penales Justicia Penal y Sociedad, Ao II, nmero 3 y 4, Noviembre de 1993. Pg. 55 ... para Jakobs, la funcin de la pena consiste en confirmar la validez de la norma pensada como modelo de orientacin social. El castigo representa la contradiccin de la negacin de la norma y por su intermedio se pretende fortalecer la estabilidad social y la fidelidad al Derecho. 9 DALESSIO, Andrs, El acatamiento del derecho y el desarrollo de Amrica Latina en Estado de Derecho y democracia. Un debate acerca del rule of law. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. Pg. 7. 10 ODRA, Alberto Borea, Corrupcin y Justicia en Amrica Latina en Revista Cathedra. Ver Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo)
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Si quien esta encargado de administrar justicia es sospechado fuertemente de administrarla en forma parcial, la misma nocin de justicia, y por lo tanto, de democracia, de posibilidad de convivencia reglada por normas generales que sujeten a todos los ciudadanos por igual, se ve desfigurada. Esta problemtica generalizada en toda la regin no es excepcin en Guatemala, en donde, se verifica un importante nmero de denuncias y noticias de hechos de corrupcin. Este informe apunta, precisamente, a aportar bases que permitan colaborar en el arduo proceso de comenzar a desandar el camino del combate a la corrupcin en una forma sistemtica, identificando las causas profundas que la provocan, remarcando la necesidad de un enfoque complejo de la cuestin y provocando un anlisis concreto de las razones concretas que provocan espacios concretos de corrupcin. Un enfoque general sin descuidar lo concreto, el caso diario que afecta da a da a la confianza misma que existe sobre el derecho. Ser fundamental poder revertir la antes mencionada percepcin popular acerca de la ineficacia, o peor an, complicidad del poder judicial con los casos de corrupcin. Ser preciso que ya no se pueda afirmar, tal como lo hace Binder, que por una parte, el observador percibe los niveles de corrupcin del propio sistema judicial; pero, por la otra, tambin percibe que ese sistema judicial nada hace al respecto de la corrupcin con otros sectores del Estado y ello se la aparece como una nueva forma de corrupcin aunque en muchos casos no sea ms que la ineficiencia normal del propio sistema. El costo de la ineficiencia es mucho ms alto para el prestigio del sistema judicial, ya que en la gran mayora de los casos va a ser percibido como complicidad y corrupcin11

4. El concepto de corrupcin 4.1. Qu entendemos por corrupcin?

La corrupcin estructural no es un fenmeno apenas latinoamericano. Por el contrario, se verifican casos muy graves en pases del denminados del primer mundo. Perfecto
BINDER, Alberto, Corrupcin y Sistemas Judiciales en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo)
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Andrs Ibaez escribi recientemente que los ciudadanos de buen nmero de pases europeos con sistemas polticos de los convencionalmente denotados de democracias consolidadas- ciudadanos, incluso, tan curados de espanto como los italianos- han asistido, en momentos todava reciente, con estupor, a la eclosin de un fenmeno que, viejo como el mundo, se presentaba ante ellos de forma abrupta y con particularidades que le dotaban de inquietantes rasgos de novedad. Me refiero a la aludida compleja variedad de prcticas ilegales que hoy gira habitualmente bajo el solo, un tanto impreciso pero expresivo, nombre de corrupcin. 12 Ante este problema generalizado que anticipamos, no admite los mismos grados en todos los Estados la respuesta de la sociedad no ha demorado en aparecer. As, prcticamente en la actualidad, no existe organizacin, fundacin, gobierno o agencia de cooperacin que no se encuentre involucrada de una forma u otra con la problemtica de la denominada lucha contra la corrupcin.13 Ahora bien, qu se ha de entender por corrupcin? Como veremos, el concepto mismo de corrupcin presente mltiples significados. Mientras que para algunos el problema se sita exclusivamente en un plano individual y moral14 , una definicin compleja del problema no puede desconocer que el problema de la corrupcin debe ser planteado en el contexto organizacional: es la forma y la cultura de la organizacin
PERFECTO ANDRS IBEZ Corrupcin : necesidad, posibilidades y lmites de la respuesta en, Nueva Doctrina Penal, Ao 1996 B. Pg. 426. 13 there is nothing more important than the issue of corruption (Wofensohn at the IXth International Anti-Corruption Conference, quoted in WB 2000, 6, emphasis added). Correspondingly, in 1997 the Bank produced a systematic framework for addressing corruption (WB 1997b, 2). Likewise, the International Monetary Fund (IMF) has been outspoken on the corruption issue. In 1997, the OECD adopted an anti-bribery convention which entered into force in February 1999. The WTO has launched talks on proposals to combat bribery by increasing transparency in public procurement. The United Nations General Assembly; the European Union; the G-7; the InterAmerican, European, and Asian Development Banks; the national development agencies (USAID; CIDA; DFID; GTZ; ); the Asia-Pacific Economic Cooperation Forum; the Global Coalition for Africa; the Organization of American States; the International Chamber of Commerce; the World Economic Forum; the Open Society Institute; and the Interparliamentary Union are all active members of the anti-corruption movement Eigen, Peter Introducing the Global Corruption Report in Robin Hoddess with Jessie Banfield and Toby Wolfe (eds.) Global Corruption Report 2001. Berlin: Transparency International, pp. 1-7 14 Existen valores objetivos? En contra de esta afirmacin, sosteniendo la subjetividad de los valores y afirmando que los valores acerca del bien y del mal, correcto, incorrecto, debido, indebido no forman parte de la estructura del mundo, Mackie, John L. tica, la invencin de lo bueno y de lo malo, Gedisa, Barcelona, 2000. Pg. 17-18.
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la que no slo cobija sino que estimula los actos de corrupcin.15 Basta con esta correccin a aquel planteo apenas individual? No. El plano organizacional no puede ser separado y analizado sin tener en cuenta las particulares realidades que rodean y que interactan con dicha organizacin corrupta. Es esta la tercer perspectiva que tiene que ser tenida en cuenta cuando se analiza el fenmeno de la corrupcin. Por un lado, el sujeto, por el otro la organizacin propia en la cul dicho sujeto se desenvuelve, y por ltimo, la forma en cmo dicha organizacin interrelaciona con el mundo exterior. Nuevamente en palabras de Binder, segn la tercera perspectiva, circunscribir el problema de la corrupcin al mbito organizacional supone desconocer que detrs de un funcionario corrupto hay otro que es quien corrompe. Ello vincula a la corrupcin con otras realidades externas a la propia organizacin, en particular al modo como generan negocios y riquezas en nuestros pases.16 Analicemos brevemente algunas definiciones: Perfecto Andrs Ibez define a la corrupcin como un trmino que designa aquellas formas de actividad ilegal mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de poder

poltico y cuentan con capacidad de emitir decisiones de relevancia en el plano econmico, prevalindose de esa posicin, se apropian de una parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediacin contratan con la administracin pblica, los que, con ese coste como sobre precio, obtienen a su vez un tanto privilegiado.17 La definicin brindada por Malem Sea se enfoca en la posicin que cada sujeto ocupa y en los deberes que el cargo que desempea le impone. Un acto corrupto implica una defraudacin a un deber que se corresponde con la posicin que el sujeto ocupa. En sus palabras, Un acto de corrupcin implica la violacin de un deber posicional. Quienes se corrompen transgreden, por activa o por pasiva, algunas de las reglas que rigen el cargo que ostentan o la funcin que cumplen. Quienes se corrompen
BINDER, Alberto, Corrupcin y Sistemas Judiciales en Reforma Legal y Judicial y Control de la Corrupcin en Amrica Latina y el Caribe. Programa de Educacin para Bolivia, Ecuador, Guatemala, Mxico y Peru. Ao 2002. (materiales de trabajo) 16 Ibid. 17 PERFECTO ANDRS IBEZ Corrupcin: Necesidad, posibilidades y lmites de la respuesta judicial. Perfecto Andrs Ibez, Nueva Doctrina Penal, Ao 1996 B. Pg. 425.
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manifiestan, en ese sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada.18 El concepto implica, por lo tanto, la existencia de: a) roles previamente establecidos, b) reglas claras que establecen que se espera de cada rol, c) la violacin comprobada del deber previamente establecido. En similares trminos es definida la corrupcin en el ya clsico Diccionario de Ciencia Polticas de Norberto Bobbio. Aqu nuevamente la relacin se da entre el estndar normativo establecido para el funcionario pblico y el actuar desviado del sujeto. La corrupcin es definida como un fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado a actuar de modo distinto a los estndares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento desviado de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal.19 Nuevamente nos encontramos con un previo estndar normativo que establece que se espera una conducta determinada por parte de un determinado tipo de sujetos, en este caso, funcionarios pblicos, y con la violacin de dicho estndar a partir de una finalidad propia, la obtencin de una recompensa indebida. Sin dudas, una de las definiciones que ms ha influenciado a quienes han pretendido emprender actividades tendientes a desarrollar programas de control y de manejo racional del complejo problema que la corrupcin implica ha sido la ensayada por Robert Klitgaard.20 La definicin del concepto, uso indebido de los mbitos oficiales para la obtencin de resultados no oficiales, por lo general ventajas personales, aunque frecuentemente slo para el beneficio de la propia empresa o partido poltico21 es complementada por un profundo anlisis relacionado con el porque se verifican este tipo de conductas dentro de organizaciones. Luego de afirmar que las prcticas corruptas pueden verificarse tanto dentro de organizaciones pblicas o privadas an cuando en el plano penal, las relevantes han de ser las que son desarrolladas desde el plano pblico y que pueden
MALEM SEA, Jorge F., Globalizacin, comercio internacional y corrupcin, Gedisa, Barcelona, 2000. Pg. 25. PASQUINO, Gianfranco. Corrupcin en Bobbio Norberto (Coordinador), Diccionario de Ciencia Poltica, Mxico, Siglo XXI editores, 1998. Pg. 438 y ss. 20 KLITGAARD, Robert, Controlando la corrupcin, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1994. Pg. 85. 21 KLITGAARD, Robert, Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupcin en Pena y Estado, N 1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg. 252.
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15 implicar ya sea actos de omisin o de comisin22 , sostiene que de manera anloga a otros problemas sociales tales como la polucin o una epidemia, la corrupcin admite grados23 . Existe casi en todas partes y su profundidad difiere, como difiere el dao social que provoca en cada caso.24

4.2. El contexto en el cul se verifican mayores grados de corrupcin

Una vez esbozadas algunas breves precisiones sobre la definicin del concepto de corrupcin, presupuesto bsico para poder emprender nuestro anlisis acerca de su relacin con el derecho penal y el debido proceso, mencionar en que contextos y que variables

deben ser atendidas para poder repensar estrategias que nos permitan precisamente reducir los grados de corrupcin existentes en nuestros pases latinoamericanos. Pues bien, adelantemos una hiptesis de trabajo: la corrupcin se relaciona bsicamente con la capacidad monoplica que detenta el sujeto, con el grado de discrecionalidad que podr tener su decisin y con el nivel de responsabilidad que el sujeto presenta, con su necesidad o no de rendir cuentas ante la sociedad por dicho acto alejado de la ley. Estas tres variables, monopolio, discrecin y responsabilidad, permitirn, o no, que el sujeto que se enfrenta con la posibilidad de actuar conforme a derecho y por lo tanto, corruptamente si lo hace contrario a derecho pondere y decida su actuar. El acto corrupto es caracterizado como un un delito calculado, no es el producto de un momento de pasin. Aunque es cierto que cada individuo reacciona ante la tentacin de manera diferente, y muchos funcionarios pblicos y del sector privado se abstienen de cometerla aun cuando la tentacin sea grande, resulta crucial para combatirla
El derecho penal no slo apenes prohbe a travs de sus normas determinados comportamientos sino que, en determinadas ocasiones, establece normas de carcter imperativo que ordena que determinados sujetos emprenden acciones debidas, cuya omisin implicara un delito. Sobre la problemtica de los actos de omisin y comisin especficamente en el campo penal, por todos: Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons, Madrid, 1997. Pg. 939 y ss. 23 Segn ndice elaborado por TI en el ao 2002, Guatemala se ubica en el lugar nmero 82, entre 102 pases. El grado de corrupcin es muy alto de aceptarse como vlido a este indicador. 24 KLITGAARD, Robert, Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupcin en Pena y Estado, N 1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg 252.
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16 reconocer que, en la medida en que aumenta la tentacin, el nivel de corrupcin tambin crece.25 Un plan de combate contra la corrupcin no puede reposar precisamente en los sujetos que, an en un contexto que favorezca prcticas corruptas, no las ha de emprender. Por el contrario, debe centrar sus esfuerzos en evitar que el contexto y las normas que regulan el actuar de los sujetos faciliten una accin corrupta. As, se deber evitar que el monto de su ganancia ilcita (sea) mayor que la penalidad que mereceran en caso de ser descubiertos, o cuando las probabilidades de ser descubiertos son escasas. La penalidad puede consistir entonces en la posibilidad de perder el salario y otros incentivos en caso de que pierdan el trabajo, al igual que en la severidad del castigo. Por otra parte, la oportunidad que tienen los funcionarios de procurarse ganancias ilcitas depende del grado de monopolio que poseen sobre un servicio o actividad, de su discrecionalidad en la decisin acerca de quin obtiene qu y de la obligacin o no de rendir cuentas sobre lo que hacen.26 Resumiendo lo antes esbozado, la ecuacin propuesta ser la siguiente:

CORRUPCIN = MONOPOLIO + DISCRECIONALIDAD RESPONSABILIDAD

Los esfuerzos debern, si pretenden ser viables, enfrentar en forma conjunta los tres trminos de la ecuacin. A partir de lo antes afirmado es indudable que pocas chances de xito tendr una poltica que se centre apenas en el poder judicial, desatendiendo el resto del contexto en el cul precisamente el poder judicial se inserta. De esta forma, una campaa anti-corrupcin integral deber atender a una multiplicidad de elementos, entre ellos, experiencias de reformas en el sector pblico para crear incentivos () mecanismos para incrementar la transparencia, especialmente mediante la participacin del sector privado y de los ciudadanos () fortalecimiento de la capacidad de investigacin y persecucin penal, as como el poder judicial () reformas legales relacionadas con el financiamiento de campaas polticas, el enriquecimiento ilcitos y
KLITGAARD, Robert, Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupcin en Pena y Estado, N 1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg 252. 26 KLITGAARD, Robert, Estrategias a nivel nacional e internacional para reducir la corrupcin en Pena y Estado, N 1, 1995, Editores del Puerto, Buenos Aires. Pg 252.
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17 los requisitos reglamentarios y legales () reformas estructurales que especifican un punto focal para la lucha contra la corrupcin, al tiempo que facilitan la coordinacin entre los distintos organismos gubernamentales.27 Sin este enfoque complejo, las propuestas se encaminarn al fracaso. Ser preciso entonces, trabajar en campos acotados, pero siempre teniendo en cuenta que el problema es ms amplio que el campo en el

cul se estn proponiendo las reformas concretas.