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PARENTALIDADE SOCIOLGICA, UMA AFIRMAO DA DIGNIDADE HUMANA Luiz Felipe Brasil Santos

Um dos mais instigantes temas da atualidade, no mbito do Direito de Famlia, o que diz respeito s relaes parentais, e, dentro dele, as possveis repercusses da comumente denominada paternidade socioafetiva ou sociolgica. Para a adequada compreenso do tema, impe-se uma viso inicial das transformaes que a concepo de famlia sofreu durante o sculo recentemente findo. Ao longo da histria, a entidade familiar tradicionalmente exerceu uma dupla funo: a) unidade de produo de bens e transmisso do patrimnio; b) clula reprodutora e socializadora de cidados. Assim, no dizer de Michelle Perrot1, a famlia, como rede de pessoas e conjunto de bens, um nome, um sangue, um patrimnio material e simblico, herdado e transmitido. Ao tempo do Cdigo Civil de 1916, e ainda durante toda a primeira metade do sculo XX, a famlia s se concebia como a unio formada a partir do casamento civil, que lanava as bases de uma realidade social de contornos perfeitamente definidos e plena visibilidade dentro da coletividade. As pessoas casavam com uma perspectiva essencialmente utilitarista: ter filhos, auxiliar-se mutuamente na luta pela vida, e, se possvel, formar um patrimnio e transmiti-lo descendncia. Da porque era importante ter uma famlia numerosa, que formasse uma boa fora de trabalho, propiciando melhores condies de sobrevivncia ao grupo. Nessa viso, o lugar do afeto no mbito familiar, tanto no momento de sua formao (pelo casamento) quanto na sua posterior manuteno, era secundrio, preponderando os aspectos institucionais e utilitrios do matrimnio e da filiao.

Desembargador do TJRS. Professor na Escola da Magistratura da Ajuris. Presidente do IBDFAM-RS. PERROT, Michelle. O n e o ninho. In: Reflexes para o futuro. So Paulo: Abril, 1993. p. 81.

Este quadro, entretanto, que j comeara a ser gradualmente transformado a partir da revoluo industrial, passou a sofrer uma acelerada mudana depois da segunda guerra mundial, com o incremento da urbanizao e da emancipao feminina. Os costumes se modificaram. O afeto passou a ocupar um lugar central na relao conjugal, constituindo o seu prprio fundamento e a nica justificativa da preservao da unio. O casamento deixou de ter um carter preponderantemente institucional para se converter em uma mera formalidade, qual muitos casais optavam por no aderir, temendo que viesse a deteriorar a relao. A partir da, a famlia e o casamento passam a existir e se justificar como forma de propiciar o desenvolvimento da pessoa, em sua plenitude existencial. Assim, enquanto ao incio do sculo XX (tempo do Cdigo Civil de 1916) a famlia preponderava sobre o indivduo, a relao agora se inverte, passando ela a ser avaliada em funo da contribuio que possa oferecer realizao das vidas privadas. Constitui-se a denominada famlia eudemonista. Em extraordinria sntese, constata Michelle Perrot2:
As rupturas a que assistimos hoje so a culminao de um processo de dissociao iniciado h muito tempo. Ele est ligado, em particular, ao desenvolvimento do individualismo moderno no sculo XIX. Um imenso desejo de felicidade, essa felicidade que o revolucionrio Saint-Just considerava uma idia nova na Europa ser a gente mesmo, escolher sua atividade, sua profisso, seus amores, sua vida apoderou-se de cada um. Especialmente das categorias mais dominadas da sociedade os operrios, por exemplo e da famlia: os jovens, as mulheres . (...) No a famlia em si que nossos contemporneos recusam, mas o modelo excessivamente rgido e normativo que assumiu no sculo XIX. Eles rejeitam o n, no o ninho. A casa , cada vez mais, o centro da existncia. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma proteo, um pouco de calor humano. O que eles desejam conciliar as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual. Tateando, esboam novos modelos de famlias, mais igualitrias nas relaes de sexos e de idades, mais flexveis em suas
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PERROT, Michelle. Op. cit.

temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas regra e mais ao desejo. O que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e o amor. Belo sonho.

neste contexto que surge a Constituio de 1988, consagrando esse carter instrumental do grupamento familiar, como meio apto a propiciar o pleno desenvolvimento de seus membros. abandonada a rigidez do sistema codificado. O casamento deixa de ser a nica forma de constituir famlia, sendo reconhecida como entidade familiar a unio estvel (art. 226, 3o, da CF) e o conjunto formado por qualquer dos pais e seus descendentes (famlia monoparental) tambm encontra expresso (art. 226, 4o.da CF). Os antigos paradigmas a) autoridade nica do marido; b) formao exclusiva a partir do casamento civil; c) desigualdade na filiao e d) indissolubilidade do vnculo do seu lugar aos novos, a saber: a) democratizao na gesto familiar; b) pluralidade na formao; c) igualdade absoluta entre os filhos e d) facilitao para dissolver o matrimnio. Substitui-se o velho modelo baseado na autoridade desptica, na falsidade institucionalizada e na hipocrisia pelo novo, fundado na igualdade, na verdade e na afetividade. E justamente a partir dessa concepo de famlia que devemos nos debruar sobre o tema da filiao, que, como no poderia deixar de ser, evoluiu ao influxo dessas alteraes. Tendo a Carta de 1988 eliminado a vetusta e odiosa discriminao entre os filhos conforme sua origem, adotando o estatuto unificado da filiao no qual FILHO passou a ser um substantivo bastante em si, no aceitando adjetivaes preconceituosas e discriminatrias , um passo gigantesco foi dado, abrindo perspectivas para um novo universo at ento no pensado. Numa viso retrospectiva, preciso ter presente que no Direito, tradicionalmente, a definio da paternidade sempre apareceu como questo

tormentosa, uma vez que a maternidade resulta das evidncias, enquanto sobre a paternidade recaa o manto da incerteza. Os romanos resumiam essa compreenso na conhecida formulao mater semper certa est, pater incertus. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, ao tratar dos critrios de estabelecimento da filiao alis, na linha das codificaes de inspirao romana optou por uma ntida lgica patrimonialista, fazendo com que a tutela dos filhos ficasse ligada espcie de relacionamento mantido entre os pais. Para o legislador de final do sculo XIX e princpio do sculo XX, acima dos interesses da prole e da prpria famlia instituio social impunha-se preservar o casamento instituio jurdica. Assim, na perspectiva desse diploma, portador de plenos direitos era apenas o filho legtimo, aquele concebido na constncia do casamento dos pais. Em notvel ensaio sobre o tema, salienta Gustavo Tepedino3:
Em primeiro lugar, os bens deveriam ser concentrados e contidos na esfera da famlia legtima, assegurando-se a sua perpetuao na linha consangnea, como que resguardados pelos laos de sangue. Em seguida, e em conseqncia, por atrair o monoplio da proteo estatal famlia, o casamento representava um valor em si, identificava-se com a noo de famlia (legtima), de sorte que a sua manuteno deveria ser preservada a todo custo, mesmo quando o preo da paz (formal) domstica fosse o sacrifcio individual de seus membros, em particular da mulher e dos filhos sob ptrio poder. Da a indissolubilidade do vnculo matrimonial; o poder marital e a subordinao da mulher casada ao cnjuge varo; a chefia centralizadora da sociedade conjugal atribuda ao marido; os excessivos poderes definidores do ptrio poder ; a presuno de paternidade do marido (...) , sempre em favor da manuteno da paz domstica.

Sob o influxo dessa ideologia, que tinha em mira, acima de tudo, manter a unidade matrimonial, e, por decorrncia, patrimonial, que foi incorporado em nossa legislao civil codificada o princpio romano pater vero is est quem justae
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TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional. In: Direito de Famlia Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.p. 550.

nuptiae demonstrant, que, de forma lapidar, foi assim justificado por Lafayete Rodrigues Pereira4: A paternidade, porm, , por sua natureza, oculta e incerta; e, pois, no pode ser firmada em prova direta, como a maternidade. Da a necessidade de fund-la em uma probabilidade que a lei eleva categoria de presuno legal. Como ensina Luiz Roldo de Freitas Gomes5:
a motivao da regra estava em evitar que pessoas alheias famlia pudessem levantar suspeitas injuriosas contra a mulher, que pudessem causar perturbao s relaes matrimoniais. (...) H de se reter tambm o que auxilia na interpretao da regra no Direito Romano que nele vigorava o princpio geral de que aos filhos nascidos de unies qualificadas como matrimnios legtimos (...) atribudo o status civitates de que o pai desfrutava ao tempo da concepo.

Da a necessidade de atribuir ao marido da me a paternidade dos filhos por esta concebidos. A presuno pater is est , portanto, faz prevalecer em nome da paz domstica, da moral ento vigente, e do interesse patrimonial o que Luiz Edson Fachin denominou de paternidade jurdica sobre a paternidade biolgica. o que se define como primeira fase do direito da filiao. Alm das razes de ordem moral, de defesa da estabilidade familiar, e do interesse em preservar a segurana na transmisso do patrimnio no mbito da famlia, que ento informavam a predominncia da presuno pater is est, h que ter em conta tambm que, poca, os recursos da cincia no permitiam que se investigasse diretamente a verdade acerca da paternidade biolgica, concorrendo, assim, para que esta que no resultava das evidncias (ao contrrio da maternidade) acabasse cedendo passo quela estabelecida a partir de presunes. Ou seja, um fato conhecido (a coabitao conjugal), aliado fidelidade da mulher (posta como

citado por Luiz Roldo de Freitas Gomes, no artigo A presuno pater is est e a Constituio Brasileira de 1988 . In: O direito na dcada de 1990. So Paulo: RT,1992. p. 111.
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FREITAS GOMES, Luiz Roldo. Op. cit. p. 115.

dever conjugal) levava a inferir certeza acerca de outro fato em torno do qual no se podia ter conhecimento direto (a concepo de um filho). E to grande era a preocupao do codificador civil com a preservao dessa presuno, tida como pacificadora das famlias, que toda uma srie de suportes legais foram erguidos para sustent-la, quais sejam: 1) apenas ao marido era dada a legitimao para intentar a ao que visava a contestar a legitimidade dos filhos havidos por sua esposa na constncia matrimonial (art. 344, CC/16) . No tomasse ele a iniciativa, ningum jamais poderia faz-lo; 2) mesmo a ao intentada exclusivamente pelo marido encontrava prazos extremamente curtos para seu exerccio ( 2 ou 3 meses, conforme as circunstncias dos s 3o. e 4o. do art. 178 do CC/16); 3) a ao exercida por aquele exclusivo titular dentro dos prazos curtssimos que lhe eram ensejados deveria, ainda por cima, encontrar fundamentao apenas nas hipteses limitadas do art. 340, incs.I e II, do CC/16, que, em resumo, restringiam-se ausncia de coabitao do casal no perodo conceptivo . No bastassem todas essas restries, ainda se acrescentava, como regra de segurana, que nem a prova do adultrio da mulher e nem sequer a sua confisso (arts. 343 e 346, CC/16) bastariam para afastar a rigidez da presuno de que pai era o marido. Entretanto, apesar de a legislao codificada lanar no oprbrio a filiao na perspectiva biolgica chegando ao extremo de que os filhos adulterinos e os incestuosos estavam condenados a jamais ser reconhecidos esse vnculo natural foi se impondo gradualmente na legislao extravagante. Em 1941, o Decreto-Lei 3.200 determina no se faa meno, nas certides de registro civil, da filiao ilegtima, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de deciso judicial. Em 1942, o Decreto-Lei 4.737 permite que o filho adulterino possa ser reconhecido ou obter o reconhecimento judicial da filiao, aps o desquite do genitor adltero. Em 1949, a Lei 883, revogando o Decreto-Lei 4.737/42, amplia a regra, possibilitando o reconhecimento aps a dissoluo da sociedade conjugal do genitor, o que abrange tambm a situao de viuvez. Em 1977, a Lei 6.515 (Lei do Divrcio) permite que o reconhecimento se d ainda na constncia do casamento, desde que ocorra mediante testamento cerrado, aprovado antes ou depois do

nascimento do filho. Em 1984, a Lei 7.250 avana mais um passo, admitindo o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio pelo cnjuge separado de fato h mais de cinco anos contnuos. Em 1988, finalmente, a Constituio Federal afasta qualquer distino entre os filhos, afirmando-os iguais em direitos, independentemente da espcie de relacionamento existente entre os genitores. Por fim, para no deixar qualquer dvida (apesar da clareza do texto constitucional), a Lei 7.841/89 veio a revogar expressamente o art. 358 do Cdigo Civil de 1916, que impedia o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos. A jurisprudncia, por sua vez, na dianteira da evoluo legislativa, como ocorre especialmente na rea do Direito de Famlia, em esforo exegtico direcionado superao das amarras legais que impediam a descoberta da verdade real acerca da filiao, j vinha fazendo o seu trabalho, solapando os alicerces que mantinham praticamente intangvel a presuno pater is est, consagradora da paternidade jurdica. Assim, quanto limitao dos fundamentos que servem de base para contestar a legitimidade dos filhos havidos pela mulher na constncia do casamento, afirmou-se estar ab-rogado o art. 340 do CC/16, por cercear a possibilidade de investigar a paternidade, assegurada pela igualdade constitucional dos filhos, qualquer que seja a origem da filiao, como tambm pelos arts. 26 e 27 do ECA. Nesse sentido, vale conferir os acrdos proferidos na APC 595163114 , da 8 Cmara do TJRS, e os REsp. 4.987 e 194.866-RS da 3a. Turma do STJ . No que diz com a legitimao exclusiva do marido para contestar a paternidade dos filhos havidos por sua mulher na constncia do casamento, afirmouse tambm ab-rogado o art. 344 (CC/16), por incompatvel com a legitimidade do filho reconhecido para demandar contra terceiro o reconhecimento da paternidade. Ocorre que a razo de ser de tal dispositivo estava no favor legitimitatis (protetor do casamento na perspectiva institucional), o que totalmente incompatvel com o hoje constitucionalmente consagrado favor filii (prioridade do interesse do filho). Flagrouse uma franca contradio desse dispositivo limitador do art. 344, do CC/16, com os vetores axiolgicos que regem a atual organizao familiar, pois, enquanto

anteriormente a preocupao era de proteger a instituio familiar, o norte constitucional passou a priorizar, acima de qualquer outra considerao, a proteo dos filhos. Assim decidiu a Corte gacha, ainda ao tempo da vigncia do cdigo Bevilqua, por exemplo, na APC 595163114 (8 Cmara Cvel do TJRS) e no AI 599296654 (7a. Cmara Cvel do TJRS). Finalmente, refletindo o trabalho jurisprudencial direcionado ampliao das possibilidades investigatrias, culminou-se por reconhecer superados os prazos exguos da negatria, estatudos nos pargrafos 3 e 4 do art. 178 (CC/16), em razo de no ser lgico, por um lado, ter-se por imprescritvel a ao do filho para demandar o reconhecimento da filiao contra terceiro, e, por outro, limitar-se rigidamente o prazo paterno para impugnar a paternidade . Isso ocorreu, v.g., nas APC 595163114 e 596054056, ambas da 8 Cmara Cvel do TJRS. Embora algumas resistncias iniciais a esse entendimento ainda se encontrassem no STJ, essa Alta Corte, antes da vigncia do atual Cdigo, mostrou abertura quanto ao tema, ao decidir, no REsp. 194.866 (3 Turma rel. Min. Eduardo Ribeiro), que admitindo-se a contestao da paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter como termo inicial a data em que disponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai do filho de sua esposa. Ao tempo em que ocorria toda uma mudana na valorao social da famlia, sobreveio o avano cientfico, especialmente na rea gentica, com a introduo do mtodo do DNA, que passou a permitir a determinao da paternidade com certeza praticamente absoluta, tornando flagrantemente obsoleto todo um arcabouo legislativo prprio do sculo passado, que alm dos outros fatores j apontados tambm por falta de alternativa cientfica tinha que se contentar com meras aparncias e presunes (pater is est ). As possibilidades que tal tecnologia passou a oferecer simplesmente relegaram para o museu da histria a j lembrada mxima mater semper certa est, pater incertus, pois a paternidade j no mais se revestia de incerteza, e, em contrapartida, a maternidade, antes to garantida pelas

evidncias fisiolgicas, hoje j no se tinha por segura, ante a evoluo nas tcnicas de reproduo assistida. Essa possibilidade proporcionada pela cincia de decifrar o segredo das origens da pessoa humana baliza o que Jose Castan Tobeas6 denomina de primeira revoluo biolgica, que est na base do grande movimento de reforma da filiao, desenvolvido nos pases ocidentais na segunda metade do sculo XX e que teve seu reflexo, em um primeiro momento, na jurisprudncia. Postas, dessa forma, as condies legais e cientficas para a plena afirmao da paternidade em sua perspectiva biolgica, o que se pode definir como sendo a segunda fase do direito da filiao, onde permitida, modo irrestrito, a investigao da paternidade gentica, em detrimento da jurdica. Isso resulta consolidado sobretudo nos arts. 26 e 27 da Lei 8.069/90, assim como na Lei 8.560/92. Entretanto, a extraordinria dinmica das relaes familiares em nosso tempo conduz ao que Joo Baptista Villela7 denomina de desbiologizao da paternidade, que passou a configurar a terceira fase do direito da filiao, na qual se ingressa, e sob cujo enfoque a verdadeira parentalidade a que se funda no afeto parentalidade socioafetiva ou sociolgica, que se revela pela posse do estado de filho podendo ou no coincidir com o vnculo biolgico ou jurdico. Posse do estado de filho, sinale-se, consiste em ostentar frente aos olhos do pblico a condio de filho de algum. Para Clvis Bevilqua, resulta de uma srie de fatos que, no seu conjunto, bastem para demonstrar as relaes de filiao e paternidade entre um indivduo e o chefe da famlia a que ele pretende pertencer8 Essa ostensividade se manifesta sob trs aspectos: nome, trato e fama ( nomen, tractatus, fama ). Isto : o filho deve possuir o sobrenome paterno, ser por este tratado como filho e assim reconhecido no meio social. certo, porm, que a
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TOBEAS, Jose Castan. Derecho civil espaol:comum e foral. v.2. Madrid: Rus S.A., 1995. p. 219.
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VILLELA, Joo Baptista. A desbiologizao da paternidade.In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, 1979.pgina?? 8 BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, ano??, p. 319.

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doutrina valoriza mais os dois ltimos aspectos (tratamento e fama), admitindo que o fato de o filho nunca ter usado o sobrenome paterno no descaracteriza a posse de estado. No direito comparado, noticia-se que, em Frana e Portugal, com as reformas de 1972 e 1977, respectivamente, ensaia-se expressamente o reconhecimento da paternidade socioafetiva como geradora de alguns efeitos. Em ambos os sistemas, conforme salienta J. C. Delinski9, trs aspectos ressaltam na visualizao da posse de estado de filho como forma de definio da paternidade : a) a valorizao da posse do estado de filho busca uma aproximao, ou presuno, da verdade biolgica; b) atravs da posse de estado (reveladora dos laos afetivos), faz prevalecer os interesses do filho; c) o reconhecimento da posse de estado de filho como causa suficiente para oportunizar o reconhecimento da paternidade socioafetiva depende da filiao de fato, o que deixa ao julgador grande margem de interpretao. Para tal fenmeno em muito contribuiu a dissociao entre

sexualidade e reproduo, em decorrncia do emprego cada vez mais ampliado das tecnologias reprodutivas. Atente-se que inicialmente a plula anticoncepcional havia afastado o ato sexual de sua necessria conseqncia reprodutiva. Posteriormente, com a introduo das tcnicas de reproduo assistida deu-se mais um passo, desligando-se a reproduo de seu pressuposto, o ato sexual. Alm disso, ficou profundamente alterada a noo de ato procriador, antes situado na mais estrita intimidade do casal, agora podendo resultar de um ato pblico, com interveno de terceiros, cientificamente comprovvel. Esse radical avano cientfico configurou a segunda revoluo biolgica, cujos reflexos inevitavelmente se lanaram sobre o Direito de Famlia, fazendo com que muitos juristas tenham passado a tratar da filiao fora de um

DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 79.

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suporte meramente biolgico, em favor de uma paternidade de inteno, constituda a partir da vontade. Como assinala Guilherme Calmon Nogueira da Gama10:
fundamental considerar, no mbito da parentalidade-filiao decorrente das tcnicas de reproduo assistida, a vontade como elemento essencial para o fim de se admitir o estabelecimento do vnculo de paternidade-filiao e de maternidadefiliao.

Alinhado nesse diapaso, nosso atual Cdigo Civil, na disposio pioneira do art. 1.593, de contedo extremamente aberto, define como parentesco civil a relao que decorre de outra origem que no a consanginidade (geradora esta do parentesco natural). Interessante ressaltar que na redao original do Projeto do Cdigo constava como parentesco civil apenas aquele resultante da adoo, ignorando por completo a situao daqueles filhos havidos por inseminao artificial heterloga (art. 1.597, inc. V), que, a permanecer aquele texto, no teriam relao de parentesco possivelmente nem sequer com o marido da me (e com os parentes deste), o que configuraria evidente absurdo. Na etapa final de tramitao do Projeto, j na Comisso de Redao que, resultante de proposta encaminhada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), foi modificada a parte final do dispositivo, sendo trocada a palavra adoo pela expresso outra origem. Na justificativa11 ento apresentada ficou consignado que:
A proposta de retificao do texto do dispositivo substituindo adoo por outra origem leva em conta a necessidade de no se exclurem outras fontes das relaes de parentesco como, por exemplo, aquelas relativas utilizao de tcnicas de reproduo assistida com a utilizao de material gentico de terceiro. Por fora do disposto no art. 227, 6, da Constituio Federal, bem como do
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 693. 11 Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/private/legislacao/LegislacaoCodigo.aspx. Acesso em: 16 fev. 2006.

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reconhecimento da presuno de paternidade relativamente ao marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com smen de terceiro (o doador), logicamente que a criana que venha a nascer, fruto de uma das tcnicas de reproduo assistida, ter vnculos de parentesco no apenas com os pais, mas tambm com os parentes em linha reta e em linha colateral deles. Ademais, a expresso proposta enseja o reconhecimento jurdico da paternidade socioafetiva, fonte das mais saudveis relaes familiares. Portanto, a referncia apenas adoo restritiva e exclui outras fontes do parentesco civil, motivo pelo qual deve ser retificada a redao do dispositivo.

A expresso outra origem engloba, portanto, a filiao no decorrente da consanginidade, que se pode classificar em: a) adotiva; b) havida por reproduo artificial heterloga; c) sociolgica ou socioafetiva (resultante da posse de estado de filho). Nesse sentido o Enunciado n 103 12, aprovado por ocasio da I JORNADA DE DIREITO CIVIL, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002, que, na exegese do art. 1.593, sustenta:
O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo assim a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.

Enquanto a filiao consangnea (onde esto includos os filhos havidos por reproduo artificial homloga) tem como origem e fundamento a concepo (intencional ou fortuita), a filiao civil (onde se inclui a resultante de reproduo artificial heterloga) resulta, como antes assinalado, da vontade, inspirada pelo afeto.

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Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf. Acesso em:16 fev. 2006

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Reconhecendo esse fenmeno, o Enunciado n 10413 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, aprovado por ocasio da mesma Jornada, afirma:
No mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou, eventualmente, pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo de manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do casamento.

Desse modo, a mais abalizada teoria familiarista, coerente com a defesa dos melhores interesses da criana e orientada pela doutrina da proteo integral, vem pugnando por um enfoque mais amplo que consiste em valorar a posse do estado de filho como verdadeiro balisador da definio da paternidade, valendo lembrar, com Joo Baptista Villela14 , que se se prestar atenta escuta s pulses mais profundas da longa tradio cultural da humanidade, no ser difcil identificar uma persistente intuio que associa a paternidade antes com o servio que com a procriao. Ou seja: ser pai ou ser me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de amar e servir. Assim com efeito. Franoise Hritier15 que, em interessantssimo estudo antropolgico acerca de diferentes formaes familiares primitivas, conclui:
No existem, at nossos dias, sociedades humanas que sejam fundadas unicamente sobre a simples considerao da procriao biolgica ou que lhe tenham atribudo a mesma importncia que a filiao socialmente definida. Todos consagram a primazia do social da conveno jurdica que funda o social sobre o biolgico puro. A filiao no , portanto, jamais um simples derivado da procriao.

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Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf. Acesso em:16 fev. 2006. Citado por Julie Cristine Delinski, op. cit., p. 33. 15 HRITIER, Franoise. A coxa de jpiter: reflexes sobre os novos modos de procriao. In: Estudos Feministas, ano 8, 1 sem. de 2000. p. 98

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A fundamentao legal dessa forma de visualizar a paternidade agora se ampara no art. 1.593 do Cdigo Civil, que, sob a inspirao da doutrina da proteo integral (art. 227 da Constituio Federal e arts. 4 e 6 da Lei 8.069/90), permite, em nosso ordenamento positivo, a consagrao do vnculo sociolgico ou socioafetivo, revelado pela posse do estado de filho, como gerador de efeitos jurdicos capazes de, em determinadas circunstncias, definir a filiao. Com efeito, qual a melhor forma de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, a efetivao dos amplos direitos que lhes so assegurados na Carta Maior e no Estatuto da Criana e do Adolescente, assim como a plena dignidade como pessoa humana (e no mera associao de gametas), a no ser garantindo-lhes juridicamente um vnculo afetivo que lhes preserve o equilbrio emocional ? Nessa esteira, destaca Heloisa Helena Barboza16:
Indispensvel salientar que o reconhecimento da paternidade afetiva no configura uma concesso do direito ao lao de afeto, mas uma verdadeira relao jurdica que tem por fundamento o vnculo afetivo, nico, em muitos casos, capaz de permitir criana e ao adolescente a realizao dos direitos fundamentais da pessoa humana e daqueles que lhes so prprios, a saber: direito vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, assegurando-lhes, enfim, o pleno desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.

Em excelente monografia sobre o tema, Jos Bernardo Ramos Boeira17, ao concluir, salienta que:
a verdade socioafetiva deve assumir papel de destaque, sobretudo nos casos em que importante manter a estabilidade de famlias que cumpram o seu papel afetivo e social, embora no assentem num vnculo biolgico, e ainda nos casos em que se deva
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BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. . In: Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. 1. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 135. 17 RAMOS BOEIRA, Jos Bernardo. Investigao de paternidade posse do estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. ppppppppp...........

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evitar o reconhecimento da filiao biolgica por inconvenincia para os interesses do filho. Esta situao aparece, claramente, quando se trata de inseminao artificial heterloga consentida, por exemplo, em que a proibio de impugnar a paternidade do marido, que recai sobre o cnjuge que consentiu na referida inseminao, afasta a verdade biolgica, devendo a verdade estruturar-se na verdade sociolgica, que revelada pela posse de estado de filho.

Expressando bem, na fico, aquilo em que consiste a parentalidade socioafetiva, o escritor francs Marcel Pagnol18, na obra Csar, dramatizando o encontro entre o pai que criou a criana (pai afetivo, portanto) e o pai biolgico, cria um dilogo, onde o primeiro, dirigindo-se ao segundo, diz:
Existe a paternidade daquele que deu a vida. Existe a paternidade daquele que pagou as mamadeiras. Quando ele nasceu, pesava quatro quilos (...) quatro quilos da carne de sua me. Mas hoje, ele pesa nove quilos, e tu sabes o que isso, esses cinco quilos a mais, so cinco quilos de amor. Ao final, arremata: Pai aquele que ama.

Na medida em que se admita que a verdadeira famlia encontra sua justificativa nas relaes de afeto (parentalidade sociolgica ou socioafetiva) e no em superadas fices jurdicas (paternidade jurdica) ou no mero partilhamento gentico (paternidade biolgica), estaremos dando nossa contribuio realizao plena do ser humano no mbito familiar, ensejando relaes que correspondam ao novo papel que atualmente se atribui a este conjunto de pessoas. Utilizando a feliz imagem de Michelle Perrot19: no mais um n, permeado de aparncias, hipocrisia e dominao, mas, sim, um ninho de afetos verdadeiros e assumidos.

Referncias
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citado por J.C. Delinski, op. cit., nota 28, p. 49. PERROT, Michelle. Op. cit., p. 91.

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