Crimes Federais - Gabriel Habib

CRIMES FEDERAIS - Gabriel Habib
Aula 1 - 09.09.08 Bom dia. O que eu vou falar hoje, e nas demais teras feiras at fevereiro, so os chamados crimes federais. Qual a proposta desse mdulo de crimes federais? Primeiro lugar eu queria aprofundar os casos da doutrina que, eu vou indicar quais so. E segundo lugar, fazer um estudo direcionado, nitidamente para a rea federal. E, alm disso, eu selecionei, no programa de crimes federais, aquelas matrias que so do nosso dia a dia. Porque o nosso examinador, normalmente, um cara que trabalha na vida prtica, tem alguma carreira. Ento, ele vai fazer pergunta do dia a dia dele. Eu vou indicar uma bibliografia genrica de Leis Especiais. O livro Guilherme de Souza Nucci chamado Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Agora, coincidentemente, tem um livro chamado Crimes Federais que, muito bom, o livro do Jos Paulo Baltazar Junior, editora livraria do advogado. Bibliografia bsica essa. Vamos, ento, comear o nosso trabalho hoje, com um tema de altssima relevncia que, so os crimes contra a ordem tributria. Primeiro ponto relevante, quando voc comea a estudar o direito penal, voc se depara com a seguinte pergunta afinal de contas, qual a finalidade do direito penal? Para que serve esse conjunto normativo chamado direito penal, onde voc vai ter a parte geral, a parte especial e as Leis Especiais? claro que se voc partir para o direito penal aliengena se, voc for, na Alemanha com o ... voc vai ter vrias vertentes. Eu vou trazer a vertente que nos interessa que, a vertente brasileira. Na vertente brasileira isso muito bem colocado pelo Rogrio Greco, autor hoje, muito debatido por a. Ele fala o seguinte, e isso unnime no Brasil, o direito penal tem a finalidade protetiva, proteger. Mas, proteger o que? Bens jurdicos. Esse crculo aqui no quadro, o conjunto de bens jurdicos que existem na sociedade brasileira. Por exemplo, a vida, a honra, o meio ambiente, a ordem tributria. O direito penal tem por finalidade proteger esses bens jurdicos. Todo bem jurdico, a partir do momento em que passa a ser protegido pelo direito penal, ela passa a ser um bem jurdico protegido, um bem jurdico tutelado. Mas, o direito penal protege todos os bens jurdicos existente na sociedade? No, todos no. Tem bem jurdico que no interessa ao direito penal proteger, por diversas razes, sempre representado pelo princpio da interveno mnima. Ento, o direito penal separa um fragmento dos bens que existem na coletividade, e protege to somente, esse fragmento. Ele no protege todos os bens, to somente um fragmento. Toda vez que um legislador brasileiro quiser proteger um bem jurdico, ele faz o que? Ele pega aquele bem jurdico e coloca dentro desse fragmento. Por exemplo, a vida humana, o meio ambiente, a honra, a administrao pblica, a ordem tributria, o patrimnio. Se, o legislador resolver no mais proteger aquele bem jurdico, ele faz o que? Ele pega aquele bem tira do fragmento e joga para c. Como aconteceu o seguinte, o legislador em 1.940 entendeu por bem, proteger a fidelidade matrimonial e proibiu com isso, manter relao sexual fora do casamento. E criou o crime de adultrio. Recentemente, o legislador pela Lei 11.105/2.006 revogou o crime de adultrio. Percebeu o que? Que no era mais relevante proteger esse bem jurdico. Jogou para c, esse bem jurdico. No que deixou de ser protegido, continua sendo uma infrao civil o adultrio, que gera a separao judicial. Enfim, por conta de um culpado que praticou o adultrio. E, justamente por proteger esse fragmento do conjunto de bens jurdicos, que o direito penal se diz o que, atualmente? Um direito penal fragmentrio. daqui que nasce da proteo desse fragmento, daqui que nasce a natureza fragmentada do direito penal, tambm, chamado de princpio da fragmentariedade do direito penal. E se, voc reparar bem, aqui aparece, a ordem tributria como, bem tutelado. Mas, Gabriel, ele protege bens jurdicos, essa a finalidade do direito penal. Mas, como que ele faz? Naturalmente, ns importamos o que? Pelo princpio da legalidade, ns importamos o modelo alemo. Na Alemanha existe o que se chama de ... , que, traduzido para o portugus, significa modelo de conduta. Ento, o direito penal cria modelos de conduta que protegem o bem jurdico.

E ... por incrvel que parea, no tem nada a ver uma expresso com a outra, no Brasil foi internalizado com a expresso tipo penal. Ento, assim que ele protege o bem jurdico, por meio do tipo penal. Tipo penal que contem os preceitos, primrio e o preceito secundrio. No preceito primrio ele traz a conduta proibida ou mandada, como matar algum, subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel. Crimes contra a ordem tributria, omitir informao ou prestar declarao falsa a autoridade fazendria, para suprimir tributo. E no preceito secundrio? No preceito secundrio a Lei traz no tipo penal, o instrumento de coero chamado pena. Essa pena que ser aplicada a quem praticar essa conduta. Ento, essa a finalidade do direito penal. Olhando isso tudo, a pergunta que eu fao a seguinte, qual acima, os crimes contra a ordem tributria, qual esse bem jurdico tutelado que, o direito penal, por meio dos tipos penais que concretizam os crimes contra a ordem tributria, qual o bem protegido? simplesmente, a ordem tributria como o prprio nome est a dizer. a ordem tributria. Isto , o errio, o patrimnio do Estado, a ordem financeira. Alm disso, a ordem econmica. Ento, so diversos os bens jurdicos protegidos. Todos esses bens so bens de natureza supraindividual. Qual a conseqncia de um bem ser de natureza supra-individual? Supra-individual protegido pelo direito penal? Por ser um bem supra-individual de interesse coletivo, no pode incidir sobre esse bem jurdico, ordem tributria, errio o chamado consentimento do ofendido. Ento, o Estado jamais pode consentir com que o contribuinte suprima ou reduza tributo. O que o Estado pode fazer o seguinte, ele pode conceder a remisso, isto , perdo de dvida. Vira e mexe Prefeito concede anistia, no anistia, remisso, perdoa a dvida tributria. Ele pode trazer hiptese de iseno. A prpria Lei exclui a incidncia tributria, pode trazer incentivo fiscal. Olha se, montar a sua fbrica aqui no Maranho, voc vai pagar de ICMS s seis por cento e no dez. Ele pode conceder tudo isso. Depois disso, vamos passar ao seguinte tpico, porque isso, realmente, importante. Qual a diferena entre o direito penal tributrio e o direito tributrio penal? Tem diferena? Tem, porque o direito tributrio penal estuda as infraes e sanes administrativas, ligadas sonegao de tributo. Por sua vez, o direito penal tributrio, estuda as infraes penais, isto , os crimes que causem leso a esse bem jurdico tutelado, ordem tributria. Ento, o direito penal tributrio estuda os crimes contra a ordem tributria. Outro ponto relevante aqui, nos crimes quanto ordem tributria, versa sobre a competncia para seu julgamento. De quem a competncia para processar e julgar os crimes contra a ordem tributria? A resposta fornecida pelo direito tributrio que, diga-se muito semelhante ao direito penal. O que , no direito tributrio, a chamada competncia tributria? Competncia tributria a competncia para instituir e majorar tributos. E quem que tem essa competncia tributria? Todas as pessoas federativas brasileiras, todas as pessoas de direito pblico interno, Unio, Estados e Municpios. E por isso que existem tributos, federais, estaduais e municipais. Ento, a competncia para processar e julgar esses crimes, ela vai variar de acordo com a competncia tributria. A competncia penal vai acompanhar a competncia tributria. Por qu? A Unio cabe instituir alguns tributos. Quais? Imposto de renda, imposto de importao. Aos Estados cabe instituir, por exemplo, o IPVA, o ICMS. E aos Municpios, ISS, IPTU. Ento, a depender do tributo sonegado, a competncia ser da Justia Federal ou Estadual. Como assim? Da seguinte forma, se eu pratiquei um crime contra a ordem tributria e suprimi, por exemplo, imposto de renda, a competncia de quem? Se, a competncia tributria para instituir imposto de renda da Unio, a competncia ser da Justia Federal. Agora, se o sujeito praticou uma fraude e, suprimiu ou reduziu um tributo Estadual ou Municipal, IPVA ou ISS, a competncia ser da Justia Estadual. Agora, se houver conexo entre dois crimes contra a ordem tributria, um de competncia da Justia Federal e outro da competncia da Justia Estadual, quem vai processar e julgar? Em conexo, a hiptese prtica a seguinte.

Em conexo de crimes, o sujeito praticou duas condutas fraudulentas. Em uma conduta ele suprimiu imposto de renda e com outra conduta ele suprimiu ICMS. Aqui, voc vai ter competncia da Justia Federal e competncia da Justia Estadual. Haver separao, como que vai ser esse processo e julgamento? Havendo entre eles, a chamada conexo, a competncia ser da Justia Federal. Quem d essa resposta? A jurisprudncia. Smula 122 do STJ que, tem a seguinte redao: compete a Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se lhes aplicando a regra do art. 78, inciso II, aliena a, do Cdigo de Processo Penal. Vamos ver agora, o histrico da legislao, como surgiu e porque houve modificao dos crimes contra a ordem tributria. Vamos ver como que foi a reforma brasileira. No Brasil, a primeira Lei que ns tivemos qual foi? Foi a Lei 4.729/65. Essa Lei trazia os chamados crimes de sonegao fiscal. Como assim sonegao fiscal? Eu nunca mais ouvi falar nessa expresso, nesses crimes de sonegao fiscal. verdade, porque a expresso foi abandonada. Mas, como que trazia essa Lei os crimes? Os crimes vinham no art. 1 da Lei. O art. 1 trazia to somente, os crimes formais. Por que formais? Porque embora, fossem chamados de crimes de sonegao fiscal, no se exigia que o agente, efetivamente, praticasse a sonegao. Bastava que ele praticasse uma fraude com, a finalidade de sonegar que, j estava o crime consumado. Por qu? Olha como a Lei trazia as condutas. Constitui crime de sonegao fiscal, isto , a Lei no exigia que houvesse a efetiva sonegao, bastava conduta fraudulenta. Quais? Inciso I: prestar declarao falsa, omitir totalmente a informao, etc., inserir elementos que lesassem ou omitir rendimentos de qual natureza, com a inteno de exonerar de pagamento dos tributos devidos a Fazenda Pblica. Olha o inciso III, do art. 1, dessa Lei: alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operaes mercantis, com o propsito de fraudar a Fazenda Pblica. Inciso IV: fornecer ou omitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter reduo de tributos devidos a Fazenda Pblica. Ento, todos esses delitos eram formais. Por que formais? Como so chamados, tambm, os crimes formais? Crimes de consumao antecipada, porque basta neles conduta do agente que, o crime est consumado. Ento, embora os crimes se chamassem de sonegao fiscal, no se exigia que o agente, efetivamente, sonegasse o tributo, sonegasse o imposto. Bastava a prtica de uma conduta fraudulenta com o fim de sonegar. Ou seja, mesmo que ele no sonegasse ainda assim, o crime estaria consumado. Hoje, no mais assim. Por qu? Porque hoje, o tema foi alterado. E por que foi alterado? Por vrios motivos. Um dos motivos o seguinte. Essa Lei tinha no art. 1, pena de deteno de seis meses a dois anos e a multa de duas a cinco vezes o valor do tributo. Ento, o que acontecia? Como a pena mxima de dois anos, como que eu vou tratar a prescrio em abstrato? A prescrio foi um dos fatores que levou a reforma do direito penal tributrio. Se, voc for ao art. 109, voc vai perceber o que? Que crime com pena mxima de dois anos, prescreve em quatro anos. Art. 109, inciso V: se o mximo da pena igual a um ou superior, no excede a dois. Ento, prescrevia em quatro anos. Ento, era muito comum a prescrio desses crimes. Alm disso, alguns autores colocam isso, tambm, mas no um fator muito relevante. Por qu? Diziam ah, se voc olhar para como hoje, essa Lei como tem a pena mxima de dois anos, seria uma infrao de menor potencial ofensivo. Esse argumento no prospera, porque um argumento que no slido. Isso uma opo do legislador, ser ou no ser, de menor potencial ofensivo. E outros fatores mais, fizeram o legislador fazer o seguinte. O nosso legislador em 1.990 trouxe uma outra Lei de crimes, agora, olha como mudou o nome contra a ordem tributria. Que Le essa? Lei 8.137/90. Essa Lei trouxe os chamados crimes contra a ordem tributria. hoje, atcnico falar em crime de sonegao fiscal. Essa uma expresso da Lei antiga de 1.965 que, est hoje, inteiramente revogada. Por que a Lei de 1.965 est inteiramente revogada? Por um princpio bsico do direito, Lei posterior que trata do mesmo tema que Lei anterior, revoga. Ou tcita ou expressamente. Aqui a revogao foi tcita. Isso est pacificado.

Quem que sustenta a revogao da Lei de 1.965? Em doutrina a posio do Guilherme de Souza Nucci. Alm dele, doutrina especializada, posio do Antonio Cludio Marins de Oliveira. E por que est revogada tacitamente? Por uma razo muito simples. A Lei de 1.990 trouxe os crimes contra a ordem tributria. E, enquanto na Lei antiga de 1.965 s havia um artigo que trazia os crimes formais, a nova Lei trouxe em dois artigos, dois conjuntos de crimes. Que artigos so esses? Artigos 1 e 2. Quais so os conjuntos de crimes que trouxeram os artigos 1 e 2? O art. 1 trouxe os crimes chamados, crimes materiais. E o art. 2, trouxe os chamados crimes formais. Isso revelante? Claro que por um motivo muito simples. Qual a diferena entre crime formal e material? Os crimes formais chamados de consumao antecipada, eles se consumam quando? Com a mera prtica da conduta do agente, mesmo que no haja a produo de um resultado naturalstico. Mesmo que, nada no mundo externo, nada no mundo dos fatos, nada no mundo do fenmeno se modifique a mera, conduta do agente, a sua prtica j consuma o crime, como era na Lei antiga. J nos crimes materiais, qual a relevncia deles? Nos materiais alm conduta do agente se exige que, aquela conduta produza uma modificao no mundo externo, uma modificao no mundo fenmeno. Que haja, efetivamente, uma leso ao bem jurdico. Basta pensar no crime de homicdio. Se, aquela vida humana no for suprimida, se a vtima no morrer, o crime jamais se consumar. Assim como no crime de furto. Se, voc no tiver a sua diminuio patrimonial, pela minha conduta de furtar o seu carro, o crime, tambm, no estar consumado. Isso importante? Totalmente. Por qu? A Lei de 1.990 pegou os crimes que at ento, eram formais e os transformou em materiais. E esto no art. 1 da nova Lei. Alm de ter materializado os crimes que at ento, eram formais, a Lei de 1.990 trouxe outros crimes, tambm, agora, formais que esto no art. 2 dela. E por isso que ela tem hoje, os crimes materiais e formais. E os crimes formais da nova Lei so os formais da Lei antiga, porque ela pegou essas condutas e sobre elas exigiu a supresso ou reduo do tributo, a efetiva sonegao. O que ns temos nos crimes dos artigos 1 e 2 dessa Lei? No art. 1 os crimes so materiais por qu? Porque neles h duas espcies de conduta. Quais? No art. 1 h uma conduta instrumental e uma conduta final. J no art. 2 que so crimes formais, s h condutas, chamadas condutas instrumentais. O que uma conduta instrumental e o que uma conduta final? Conduta instrumental a chamada fraude que, est nos incisos do art. 1: prestar declarao ou omitir informao a autoridade fazendria, alterar ou falsificar nota fiscal de venda, ou duplicata, etc. Essas so as fraudes. E a conduta final, vem aonde? Ela vem no prprio caput do art. 1 que, a chamada supresso ou reduo de tributo. O que se chamava antigamente e ainda se chama na prtica de sonegao. Mas, vamos evitar a palavra sonegao porque ela atcnica. E essa a redao do art. 1, ele fala claramente, constituiu crime contra a ordem tributria, suprimir ou reduzir tributo, mediante as seguintes condutas. J, o art. 2 no traz no seu caput a conduta final, suprimir ou reduzir tributo. Ele s traz as fraudes, nos incisos. Ento, no art. 2 s h as fraudes. Ento, no art. 2 no precisa suprimir o tributo, basta conduta fraudulenta. assim que a nova Lei trouxe os crimes contra a ordem tributria, materiais e formais. Quem corrobora essa atual dicotomia? A doutrina pacificada. a posio do Hugo de Brito Machado e alm dele, o falecido Celso Ribeiro Bastos e alm deles, a posio de um autor paulistano Paulo Jos da Costa Junior. Ento, no cabe mais nenhuma discusso sobre a natureza jurdica dos crimes que so materiais e formais. Agora, eu vou indicar uma bibliografia especializada sobre essa Lei. o livro sobre a Lei de 1.990 trazendo tudo isso, chamado crimes contra a ordem tributria, do autor Roberto dos Santos Ferreira, editora Malheiros. Agora, o que eu tenho na conduta do art. 1? Constitui crime contra a ordem tributria, suprimir ou reduzir tributo ou contribuio social. A Lei foi redundante? O que tributo e o que contribuio social? Ser que a Lei foi repetitiva de forma desnecessria? A Lei fala em tributo ou contribuio social. Qual nessa Lei, o bem jurdico tutelado? A ordem tributria. Qual o objeto material do art. 1? O que objeto do crime? a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Ento, qual o objeto material do crime do art. 1? Sobre o que recai a conduta fraudulenta para suprimir tributo? Sobre o tributo. Afinal de contas, o que tributo? Voc tem que saber o que tributo, porque se na prova vier, a supresso de imposto de renda, de uma taxa de incndio, de uma contribuio de melhoria, de uma contribuio de interveno de domnio econmico, a CIDE. Ento, o que tributo? Tributo toda prestao pecuniria prevista em Lei que, no constitua sano de ato ilcito. Conceito muito criticado de forma feroz e procedente pelo Luciano Amaro. Ento, o que tributo em espcie? Quais so as espcies de tributo? Imposto tributo? . Taxa tributo? . Contribuio previdenciria, o que voc paga de INSS do empregado, tributo? No. Contribuio de melhoria tributo? Uma obra pblica, na qual, aqueles bairros sero beneficiados diretamente e gerou a valorizao do imvel fato gerador. tributo? A, que est. Hoje, h no direito tributrio, quatro correntes disputando esse tema. De autores tradicionais a clssicos, voc vai ter quatro posies em doutrina l, do direito tributrio. A primeira posio sustenta a chamada classificao bipartida. E, para essa classificao se, ela bipartida, quantas so as espcies de tributos? Duas. O que tributo para essa corrente? Impostos e taxas. Posio defendida por Geraldo Ataliba, Francisco Cavalcante Pontes de Miranda. H uma segunda classificao que a tripartida. Essa corrente sustenta que tributo gnero que engloba trs espcies: impostos, taxas e contribuio de melhoria. Se, voc reparar bem, isso o que est escrito no art. 5 do CTN. O CTN traz essa classificao. E se o CTN traz essa classificao, quem que sustenta essa corrente? Naturalmente quem escreveu o CTN. E quem escreveu o CTN? Rubens Gomes de Souza a posio dele. Mas, h uma terceira posio que sustenta a classificao quadripartida. E para a classificao quadripartida, tributo gnero que engloba quatro espcies: impostos, taxas, contribuio de melhoria e emprstimos compulsrios. Essa classificao resulta da combinao dos art. 5 do CTN, combinado com o art. 148 da Constituio de 1.988. Posio do Luciano Amaro. Por fim, h uma quarta corrente que majoritria e traz a classificao quinquepartida. E para a classificao quinquepartida, tributo gnero que engloba cinco espcies: impostos, taxas, contribuio de melhoria, emprstimos compulsrios e as contribuies especiais. Dentro das contribuies especiais, esto s contribuies previdencirias, sociais, interveno do domnio econmico, as de classes profissionais e etc. Essa classificao resultada da conjugao dos art. 5 do CTN e, artigos 148 e 149 da Constituio de 1.988. Essa corrente a posio amplamente dominante em doutrina e jurisprudncia. Na jurisprudncia a posio do Supremo Tribunal Federal. Na doutrina a posio de Hugo de Brito Machado, Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra da Silva Martins, a posio pessoal do Ministro Moreira Alves. Ento, posio amplamente dominante no direito brasileiro. Quando se estuda Leis Especiais, voc, inevitavelmente, tem que tocar em questes penais e processuais. Vamos para a primeira questo relevante, sobre os crimes contra a ordem tributria que, a seguinte, denncia dos crimes contra a ordem tributria. Eu trouxe o ltimo acrdo do STJ sobre o tema, denncia dos crimes societrios. Como so conhecidos, tambm, os crimes societrios? Eles so chamados de crimes de gabinete. Na realidade, quem pratica o crime contra a ordem tributria? Eu, pessoa fsica posso suprimir o tributo? Posso. Eu recebo o dinheiro, no digo ao Fisco que eu recebi, vou reduzir ou suprimir o que? Imposto de renda. Mas, onde muito mais comum a prtica de crimes societrios, crimes tributrios, onde? Pessoa jurdica. Ento, j no tpico denncia dos crimes societrios, a questo quem que vai figurar na denncia, a pessoa fsica ou a pessoa jurdica? Aqui, ns temos que enfrentar um tema que ainda, atual, no est enterrado, no. Primeiro ponto relevante: pessoa jurdica pratica crime? Sim. Que crimes? Ambiental e que mais? E crime tributrio, pratica? Hoje, h duas posies em doutrina brasileira e estrangeira, sobre a possibilidade de pessoa jurdica praticar crime.

Hoje, a primeira posio na doutrina que majoritarssima, e sempre foi, no sentido de que pessoa jurdica no pratica crime. Posio amplamente dominante. No pratica por qu? Pelo seguinte motivo, crime a unio, de fato tpico, mais a ilicitude e mais a culpabilidade. O que necessrio para que haja um fato tpico? Uma conduta que pode ser, para o direito penal, dolosa, culposa, omissiva ou comissiva. Essa conduta vai gerar um resultado. O que deve haver entre conduta e resultado, para que eu diga que aquela conduta, foi causa daquele resultado? Um nexo de causalidade. Agora, tem que haver o que, entre conduta, resultado e nexo de causalidade? A tipicidade. Qual tipicidade? A formal, que a adequao do fato a norma, adequao perfeita e a material. Culpabilidade. Elementos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa. Por que pessoa jurdica no pratica crime? Primeira corrente, pessoa jurdica no em conduta. Pratica conduta? No. Quem pratica? A pessoa fsica em nome dela, ela no. At porque, olhem para o dolo. Quais so os elementos do dolo? Vontade e conscincia. Pessoa jurdica tem vontade prpria? No, quem tem o seu administrador. Pessoa jurdica tem conscincia? No, no pensa. Olhem para a conduta culposa. Pessoa jurdica viola dever de cuidado? Ela pode praticar uma conduta por imprudncia, negligncia, ou impercia? No. Pessoa jurdica se omite, conduta ou crimes omissivos? No. Ela simplesmente um ente abstrato. Alm, de esbarrar no tema conduta que ela no tem, ns vamos onde, na primeira corrente, ainda? Na culpabilidade. Pessoa jurdica tem imputabilidade? Quem o imputvel? Maior de dezoito anos e mentalmente so. Quem o inimputvel? Menor de dezoito anos e o doente mental. Quando a pessoa jurdica ser imputvel? Quando ela tiver contrato social arquivado na Junta Comercial h mais de dezoito anos? Claro que no. Ento, no h imputabilidade para a pessoa jurdica. Da mesma forma que, pessoa jurdica no pode ter potencial para a ilicitude, pessoa jurdica no pensa, no tem mente, no tem conscincia. Eu discuti esse tema com o Jorge Figueiredo Dias, em uma especializao que fiz na Universidade de Coimbra. Os portugus pensam o seguinte. O direito portugus o melhor direito constitucional e, o direito penal deles maravilhoso, melhor que o francs, inclusive. Se, bobear melhor do que o italiano. E eles sustentavam que a pessoa jurdica pratica crime, sim. E a, conversando com ele eu perguntei, professor me explica a culpabilidade. A culpabilidade ser diversa. Ento, como que o senhor me explica duas culpabilidades da dogmtica penal? So criadas duas ilicitudes, duas condutas. Ou voc tem uma culpabilidade una, para a prtica de crimes, ou voc tm diversas. E se voc cria uma culpabilidade para a pessoa fsica e uma culpabilidade para a pessoa jurdica, voc mata a dogmtica do direito penal. Ento, voc vai ter o que? Uma subdiviso de culpabilidade e uma insegurana jurdica. No Brasil, majoritarssimo isso. E eu vou te dar logo, os trs autores ponta de lana hoje, no direito penal que tratam do tema. a posio do Csar Roberto Bittencourt, Luiz Regis Prado e Rogrio Greco. Trilogia estrutural atual, do direito penal. Mas, h uma segunda corrente na doutrina que diz o seguinte, pessoa jurdica pratica sim, crime. Fundamento: Constituio da Repblica de 1.988, artigos 225, pargrafo 3 e art. 3, da Lei 9.605/98, Lei de Crimes Ambientais. O que dizem esses artigos? Art. 225, pargrafo 3: as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Agora, art. 3 da Lei de Crimes Ambientais: as pessoas jurdicas sero responsabilizadas, administrativa, civil e penalmente. Esta a, Constituio e Lei de Crimes Ambientais. E dizem mais se, a pessoa jurdica tem personalidade jurdica distinta dos seus scios, isto , se a pessoa jurdica contrata em nome prprio, pratica atos em nome prprio e tem patrimnio prprio, ela pode praticar condutas e receber, ela mesma sanes penais compatveis. Ento, pratica crime, sim. Essa segunda posio amplamente minoritria no Brasil. Sustentada entre outros, por Fernando Carpez. Complementando a primeira corrente, o que eles dizem? Bom, os que admitem a responsabilidade penal esto equivocados. Por qu? A interpretao deve ser a seguinte, desses dois dispositivos.

Como que est no art. 225, pargrafo 3? As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, sujeitaro seus infratores pessoas fsicas e jurdicas a sanes penais e sanes administrativas. A, vem e fala assim, a primeira corrente. O Regis Prado fala muito bem sobre isso. Aqui, a interpretao deve ser sistemtica, para se achar a seguinte norma. O que voc tem na... o dispositivo. Lei e norma so coisas diferentes. Norma o que voc retira da Lei. A Lei diz isso, o dispositivo diz isso. Mas, qual a norma que voc retira? essa aqui, diz a primeira posio. Condutas so praticadas por pessoas fsicas e recebem por tais, sanes penais. Atividades so praticadas por pessoas jurdicas, e que recebem por elas sanes administrativas e no penais. Logo, no praticam crimes. E o art. 3, da Lei de Crimes Ambientais? Soluo que a doutrina d. Pela primeira corrente. Pela norma constitucional que eu retirei agora, para vocs, pessoa jurdica pratica crime? No. A Lei de Crimes Ambientais diz que ela pratica? Diz. Se, a norma constitucional diz que no pratica, e a norma infraconstitucional, Lei Ordinria diz que pratica, a Lei est ou no contrariando a norma constitucional? Est. Se, a norma materialmente, incompatvel com a norma da Constituio, esse art. 3 o que? Inconstitucional. Esse o fundamento. O problema todo que o art. 3 dessa Lei foi copiado do Cdigo Penal Francs, e a Frana no tem a menor tradio no direito penal. Eles tm direito civil, direito administrativo, mas penal no tem. Copiaram mal e no lugar errado. E como o STJ se manifesta sobre o tema? O STJ est segunda corrente, mas com um elemento a mais. Diz o STJ, hoje. Pessoa jurdica pratica crime? Sim, com duas ressalvas. Primeira ressalva do STJ, crimes ambientais. Por qu? Porque a Lei prev. Que Lei? A Lei 9.605, art. 3. Ento para o STJ pessoa jurdica pratica crime crimes ambientais, porque a Lei de Crimes Ambientais prev expressamente. Alm disso, diz o STJ, deve haver a chamada dupla imputao ou que eles chamam tambm, de imputao simultnea a pessoa jurdica e a pessoa fsica, administrador. Ento, para o STJ pessoa jurdica pratica crime, sim. Desde que haja um crime ambiental e imputao simultnea. O que isso? a denncia imputar responsabilidade penal a pessoa fsica, administrador e, a pessoa jurdica, simultaneamente. Deve, portanto, figurar na denncia, a pessoa jurdica e a pessoa fsica. Sobre isso anotem o Recurso Especial nmero 847.476, publicado em 05.05.2.008. Ento, pelo o que ns vimos at agora, pessoa jurdica pratica ou no pratica crimes contra a ordem tributria? No. Nos ambientais voc at tem, o STJ admitindo, na ordem tributria, no. Ento, sempre pessoa fsica. Mas, que pessoa fsica? Quem que pode figurar na de nncia por crime contra a ordem societria? A, outra questo relevante, tambm. Qualquer pessoa fsica, qualquer scio. Peguem sociedade ADC Ltda. So quatro scios: Fabio, Carlos, Pedro e Paulo. Qual o objeto social? Fbrica de roupa. Fbio o administrador. Carlos no tem menor noo sobre fabricao de roupas. Eles queriam dinheiro, ele tinha na poca, investiu o dinheiro e quer os dividendos. No entende de nada, ele scio investidor. O Pedro entrou para a sociedade e um depois, foi morar na Frana. Ele nem sabe o que se passa no Brasil. Paulo scio, tambm, trabalha na empresa, mas no administrador. E a, quem vai ser denunciado, quem a pessoa fsica? Todos os scios? Por que como que voc investiga isso? Prova documental. O Fisco constata uma sonegao, uma supresso ou reduo de tributo e a, v o contrato social. Pelo contrato social voc v quem scio. E a, denuncia todo mundo? Os quatro sero denunciados? Esse o problema atual que rola na jurisprudncia. Isso toda hora vem em acrdo. O problema o seguinte. Se, eu tenho um roubo praticado aqui, na frente, meio dia, eu vou ter o que? Barulho, gente gritando, testemunhas, disparo de arma de fogo, palavra da vtima. O guarda municipal que estava no sinal pode ter visto a testemunha, o cara pode ser preso em flagrante, por populares. E no crime societrio que, um crime de gabinete, como que eu vou identificar isso? Quem foi como foi, quem praticou o crime? Eu no sei. Eu sei que pela Receita Federal h um tributo suprimido, reduzido, quem foi? No sei.
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Ento, qual o problema? O problema que o crime sendo de gabinete, isso dificulta a individualizao da conduta. Porque o crime praticado de forma clandestina, a portas fechadas. Voc nunca vai ter um Delegado de Polcia Federal, dentro do gabinete para ver como foi o crime. Nem algum do INSS para denunciar, muito menos o juiz para condenar. Ento, como ele praticado de forma clandestina, h uma dificuldade natural que a jurisprudncia hoje, enfrenta. De um lado, dificuldade de individualizar a conduta de cada scio. De outro lado, o art. 41 do CPP traz os requisitos da denncia, testemunha, qualificao. E dentre eles, a individualizao da conduta com todas as suas circunstncias. Toda e qualquer denncia, tem que individualizar a conduta do agente. E qual o impedimento aqui? Total. Porque se, isso aqui realmente, existe essa exigncia, voc ter praticamente inviabilizada a persecuo penal no crime de gabinete. Como que o Ministrio Pblico vai individualizar a conduta de cada agente? No d. Claro que no d. Ento, por isso que se fazia o seguinte. Se, denunciava todo mundo, todo mundo virou ru pelo mesmo fato de ser scio da pessoa jurdica. E alm, disso se, fazia a chamada denncia genrica. Por que denncia genrica? Denncia genrica a que usavam os fatos de modo genrico. Qual o problema aqui? Voc pega uma denncia que fala, em um dia que no se pode precisar, em hora que no se pode precisar, os scios de uma sociedade Ltda., suprimiram imposto de renda da sociedade. Ah, ? . Como que voc responde isso? Denuncia no t? Valeu, tchau. Porque acusao genrica, defesa genrica. Denncia genrica impede o que? Ampla defesa. Como que eu acusado vou me defender de uma denncia genrica, descrio genrica? Ou voc me imputa uma conduta que eu pratiquei ou no. O que no pode voc atribuir a mim, fatos genricos. Isso impede a ampla defesa. E, pasmem a jurisprudncia do STJ e do STF, por muitos anos admitiu a chamada denncia genrica nos crimes societrios. E alm, disso, alm de permitir a denncia genrica, permitia, tambm, a incluso de todos os scios no plo passivo, pelo mero fato de serem scios. Onde esbarrava? Na ampla defesa. Hoje, a questo mudou. Porque parte da doutrina comeou a sustentar o seguinte, essa mitigao do art. 41 do CPP, por meio da denncia genrica, apresenta dois problemas. Primeiro problema, essa mitigao do art. 41, permitindo a denncia genrica, viola o princpio da ampla defesa. Porque o ru no pode se defender de imputao genrica, no tem como ele se defender. A denncia tem que demonstrar a conduta dele e o seu dolo correspondente. Alm disso, viola o princpio, tambm, da responsabilidade penal subjetiva. Porque denncia genrica, denncia que descreve fatos genericamente, no demonstra o dolo do autor que figura na denncia. E sem dolo no pode haver responsabilidade penal, no direito brasileiro. Quem fala muito bem sobre isso, um professor espanhol chamado Santiago Mir Puig. Ele hoje, o maior autor sobre culpabilidade, do mundo. E ele fala que culpabilidade um princpio que abrange algumas vertentes, uma delas evitar a responsabilidade penal objetiva. Isto , que algum tenha responsabilidade penal de forma objetiva, sem que seja demonstrado o dolo ou a sua culpa em relao aquele resultado. Ento, ficavam as crticas rolando pela doutrina. E, como que a jurisprudncia, aquela jurisprudncia que admitia denncia genrica, como ela respondia a essa crtica? Diziam eles, o STJ e STF, no viola o princpio da ampla defesa, porque embora, a denncia seja genrica, os fatos delituosos vm descritos. E o ru se defende dos fatos e, no da capitulao. Se, voc tem fatos descritos ainda, que genricos, o ru pode se defender. Agora, isso uma vergonha. Eu conversava com o Geraldo Prado sobre isso, uma vez. O ru se defende que, dos fatos? Isso ridculo. Se, defende de que? De tudo. Dos fatos, da imputao, do tipo imputado, do dolo, da culpa, da qualificadora, de uma atenuante, de uma agravante. De tudo. Mas, como eles respondiam crtica. E diziam mais, o STF e o STJ, no viola o princpio da responsabilidade penal subjetiva, porque embora, a denncia seja genrica, em qualquer hiptese ela vai ter que descrever o dolo do agente. A denncia sempre tem que trazer o dolo do agente.

E estando provado o dolo do agente, no h nenhum problema no h nenhuma violao em termos de responsabilidade penal objetiva. Mas, a doutrina no se contentou com as respostas suas crticas e continuou batendo nisso. At que um dia, o STJ e o STF se sensibilizaram e questo mudou. Ento, a denncia genrica no mais admitida, como era antigamente. Atualmente, a questo mudou e mudou, para um pouco melhor. Como assim? Hoje, nos crimes societrios de gabinete, continuam a dizer, o STF e o STJ, realmente, como so crimes de gabinete isso dificulta a individualizao da conduta do agente. Ento, voc no pode cumprir o art. 41, a risca, porque se no, voc vai inviabilizar a persecuo penal. Entretanto, de outro lado, voc tambm, no pode ter uma denncia genrica, porque isso, realmente, viola a ampla defesa. E hoje, o moderno processo penal, no mais aquele processo penal instrumental que, serve s para ... Hoje, o processo penal brasileiro, um processo penal democrtico, onde se exerce democracia. Onde se exerce o devido processo legal, o contraditrio e, ampla defesa. O processo hoje, para exercer garantias, direitos fundamentais que a Constituio garante presuno de inocncia, contraditrio e, ampla defesa entre outras coisas. Ento, como que o STF e o STJ hoje, esto entendendo essa questo? Hoje, toda e qualquer denncia por crime societrio, crime de gabinete, realmente, bem verdade que fica quase impossvel individualizar a conduta de cada ru. Entretanto, a denncia no pode deixar de descrever uma vinculao mnima, ou o chamado nexo de imputao entre a conduta de cada ru e o fato delituoso praticado. Domo assim, tem que descrever o que? Como cada acusado poderia ter concorrido, para a prtica do crime. Cuidado. Eu no estou aqui a dizer que, eles exigiram agora, descrio minuciosa da conduta. No descrio minuciosa, uma vinculao mnima. Como o Fabio, como o Carlos, como o Pedro e como o Paulo poderiam ter concorrido para o crime praticado que, est deduzido no processo. Consultem sobre isso no STJ, o ltimo acrdo que a ordem de HC 62. 328, publicado em 04.08.2.008. Disse aqui, no item IV da Ementa: nos crimes societrios, embora no se exija a descrio minuciosa e individualizada, da conduta de cada acusado, necessrio que haja a narrativa dos fatos de sua suposta autoria, do vnculo de causalidade e nexo de imputao, de maneira a permitir o exerccio da ampla defesa. Ento, tem que descrever como cada um poderia ter concorrido para a denncia. Isso caiu na prova do SESP desse ano, concurso para a Defensoria Pblica da Unio e, tambm, para prova de Analista do STF. Alm disso, poderiam ter figurado todos, s por serem scios? Como que o STF e o STJ hoje, enfrentam esse tema? Se, a denncia tem que trazer a vinculao mnima, o nexo de imputao, isto , como cada um poderia ter concorrido para a prtica do crime. O mero fato de ser scio da sociedade, isso j denota responsabilidade penal, para poder figurar na denncia? No. Hoje, STF e STJ, o mero fato de ser scio da pessoa jurdica, no gera por si s, responsabilidade penal. Deve a denncia ser oferecida em regra, contra o administrador, isto , scio ou no scio. Por que scio ou no scio? Porque o novo Cdigo Civil permite que o administrador seja um no scio. Ou, a quem tenha efetivamente praticado a conduta delituosa. Quem diz isso? Da mesma forma o HC 62.328. Diz assim o item III: no caso atribuio da conduta tpica aos pacientes, no decorreu simplesmente de suas condies de scios gerentes, mas por terem suprimido ou reduzido tributos. Nessa hiptese aqui no quadro, o Fbio o scio administrador; o Carlos era investidor, nem trabalhava na empresa; o Pedro morava na Frana e o Paulo no era administrador. Eu pergunto, o Carlos poderia ter sido denunciado, se ele nem trabalhava l, como que ele ira suprimir tributo? No. E o Pedro que nem morava no Brasil? Tambm, no. Mas pasmem o Ministrio Pblico fazia e ainda, faz muito isso. Est errado. Agora, e o Paulo que no era administrador, pode figurar no plo passivo da denncia? No pode no. Se, no ficar provado que ele suprimiu tributo, no pode figurar na denncia. S por ser scio? No. Ento, aqui quem poderia figurar na denncia? S o administrador, no caso o Fabio. Mas, e aquelas hipteses em que o pai figura como scio da sociedade, no administrador, mas quem comanda tudo o seu filho que administrador. E a? timo, responsabilidade dele.
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muito comum. Pai e filho scios. O pai o administrador, mas quem comanda tudo o filho que no administrador. Comanda todas as ordens, da contabilidade e tudo. E a, o filho fez a supresso ou reduo do tributo. De quem a responsabilidade? Na prtica quem vai ser denunciado, condenado, o pai. Porque ele figura como scio administrador no contrato social. Mas, est errado. Por qu? Alm disso, tem que saber quem efetivamente praticou a conduta. Como? Descrevendo a vinculao mnima ou o nexo de imputao. Pergunta de aluno: Resposta: alm de ser scio administrador, tem que provar a vinculao mnima nessa imputao. Tem que provar que, efetivamente, ele praticou. Pergunta de aluno: Resposta: eu tenho um processo em que o cara era funcionrio do Banco do Brasil, no podia ter sociedade. Quem era scio? A mulher dele e um amigo dele. O cara morreu. A mulher dele tinha participao figurativa s no papel, porque ele no podia ser. Quem est denunciada? A mulher dele, s porque est no contrato. Ah, mas era administradora. At era, mas ela no administrava, efetivamente. Na prtica uma tristeza. Agora, vamos a outro tema ainda, nos crimes contra a ordem tributria. Crimes contra a ordem tributria versus princpio da insignificncia. A pergunta aplica-se ou no, o princpio da insignificncia nos crimes contra a ordem tributria? Quem criou a insignificncia e em que ano? Em 1.964 e quem criou foi o Klaus ... hoje, o maior penalista vivo do planeta, nacionalmente alemo. Esse princpio tem outro nome, qual? Princpio da bagatela. E quem criou a expresso bagatela, no direito penal alemo, no Brasil traduzido? Outro Klaus, Klaus ...alemo. Olhando para o conceito analtico de crime de que, crime fato tpico, mais a ilicitude e mais a culpabilidade. A pergunta qual a conseqncia, onde vai incidir o princpio da insignificncia? No fato tpico, na ilicitude ou na culpabilidade? Na tipicidade material. H condutas que so formalmente tpicas, mas no so materialmente tpicas. Ou seja, condutas que at so perfeitamente, adequadas a um tipo penal, tem tipicidade formal. Entretanto, elas no tm tipicidade material. Isto , no causam a um bem jurdico, uma leso significante. E aqui, vem primeira pergunta de hoje, qual a finalidade do direito penal? Se, a sua finalidade proteger bens jurdicos tutelados, a afirmao , onde houver uma leso a um bem jurdico tutelado. Por exemplo, eu matei algum, lesionei o bem vida. O direito penal vai intervir? Vai, porque vai proteger o bem, aplicando pena para quem causou leso a ele. Se, eu furto o seu gravador, eu lesionei o seu patrimnio. O direito penal vai intervir? Vai, intervir e aplica uma pena. Agora, onde no houver uma leso significante a um bem jurdico, isto , aquela conduta at se amolda a um tipo penal, normalmente, mas ela no causa ao bem jurdico uma leso significante. No havendo uma leso significante, aquela conduta irrelevante para o direito penal e ele no vai se preocupar com ela. E a, se aplica nessa hiptese, o princpio da significante. Se, eu furtar o seu gravador a leso ao bem jurdico significante, sim. Agora, se eu furtar a sua borracha, h uma leso significante? Naturalmente que no. Quanto custa? Dois reais. significante? Naturalmente, no. Isto , o sujeito furta um po no supermercado, uma pasta de dente. Leso insignificante. A conduta at formalmente tpica, mas ela materialmente atpica. Quais os crimes que eu tenho na Lei de Crimes contra a ordem tributria? Art. 1, crimes materiais e art. 2, crimes formais. Em qual deles h uma supresso ou reduo do tributo? Nos crimes materiais, porque h uma sonegao. Eu suprimi ou reduzi tributo. Ser que se, eu suprimi um valor de quinhentos reais de imposto de renda, aquilo insignificante? Se, eu soneguei cinco mil reais agora, insignificante? E se, eu suprimi oito mil reais do imposto de renda, h uma leso insignificante? E se, eu reduzi ou suprimi de imposto de importao, noventa e quatro reais, h uma leso insignificante? Aplica-se ou no, nos crimes contra a ordem tributria, o princpio da insignificncia? Qual o critrio que voc vai trabalhar? O valor suprimido ou reduzido do art. 1. Aplica-se ou no a insignificncia?
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A Mayra falou assim, Gabriel no tem um negcio de execuo fiscal, at um valor x no tem execuo, ou arquiva. No tem um negcio desses? Tem sim. A questo analisada a luz da Lei 10.522/2.002. Essa Lei tem dois artigos que so a base para o raciocnio. O art. 20 da Lei diz, sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como dvida ativa da Unio pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrado, de valor consolidado, igual ou inferior a dez mil reais. Ento, diz o art. 20, valores inscritos em dvida ativa at dez mil reais, os autos de execuo fiscal, so arquivados sem baixa na distribuio. Por que isso? Eu estagiei na dvida ativa da PGE e execuo fiscal brincar de gato e rato com o contribuinte. Porque voc fica caando o cara e voc nunca acha, impressionante. De cem por cento das execues fiscais que eu via no Estado, s dez por cento, o devedor era citado. Desses dez por cento, dez por cento dos devedores tinham bens. E quais eram os bens a ser penhorados? Geladeira velha, mquina de escrever, mquina de costura, carro enferrujado. No tinha liquidez nenhuma. Ento, para o Fisco mais caro cobrar do que receber. Ento, at dez mil reais, para o Fisco no vai interessar te cobrar. a mesma coisa, amanh a Light debita de cada um de ns, cinco reais indevidamente. Quem aqui na sala, vai entrar com uma ao para receber, inclusive, em dobro? Ningum. mais caro cobrar do que receber. Pega o nibus vai ao frum dar entrada, vai e volta, a passagem mais cara. Ento, a mesma coisa, at dez mil reais o Fisco no te cobra, porque mais caro cobrar do que receber. Depois disso ele te cobra. E a, como que o STJ raciocinava? Da seguinte forma se, at dez mil reais o Fisco no tem interesse em cobrar, arquiva os autos da execuo fiscal, porque para ele aquele valor no interessa. Logo, aquele valor para ele, insignificante. E se, aquele valor insignificante, nessa hiptese, eu aplico, sim, o princpio da insignificncia. E era assim que se fazia no STJ. Valor sonegado at dez mil reais, aplicava-se o princpio da insignificncia. E a, o ru era absolvido. E ele esse raciocnio por muito tempo, muitos anos. Anotem alguns precedentes disso. HC 34.827, HC 21.071, Respe Recurso Especial 246.590. E assim, aplicou por muito tempo. At que um dia o Ministro Felix Fischer, estava com um recurso especial em sua Relatoria que, foi o Respe 685.135 e nesse Respe, o Ministro Felix Fischer modificou a jurisprudncia do STJ. Porque ele percebeu o que ningum tinha ainda, se dado conta. Qual foi o raciocnio do Ministro Felix Fischer? Ele analisou a Lei, todos os dispositivos e chegou ao seguinte. Julgamento em 02.05.2.005. Disse o Ministro Felix Fischer nesse Respe, valor suprimido ou reduzido at dez mil reais insignificante, mas reparem que, a mesma Lei 10.522 tem o art. 18, pargrafo 1 que tem a seguinte redao: ficam cancelados os dbitos inscritos em dvida ativa da Unio de valor consolidado, igual ou inferior a cem reais. E isso est no voto dele. E o que ele falou no seu voto? Comparando os dois dispositivos, ele concluiu da seguinte forma, o art. 20 diz que valor sonegado at dez mil reais, os autos ficam arquivados, sem baixa na distribuio. Mas, uma vez arquivado, vo incidir juros de mora e correo monetria. Um dia aquele valor vai atingir dez mil reais. Fabio sonegou oito mil, o Fisco vai cobrar o Fabio? No, vai arquivar os autos. Incidindo sobre os oito mil, juros e correo monetria um dia, vai chegar a dez mil reais. Quando isso acontecer, desarquiva os autos e, o Fisco vai cobrar do Fabio. Ento, o que vai acontecer, o Fisco tem ou no tem interesse naquele valor? Tem. De outro lado, o art. 18, pargrafo 1, fala que o dbito fica cancelado at cem reais. Se, a prpria Lei fala que fica cancelado, o Fisco tem interesse em cobrar do devedor? Fabio sonegou noventa e cinco reais, o que vai acontecer?Vai Cancelar? No, vai extinguir. A, disse ele, percebam a diferena entre os dispositivos. Onde a Lei diz que o dbito fica cancelado, art. 18, pargrafo 1, porque o Fisco no tem interesse naquele valor. Se no tem mais interesse, porque o dbito para ele insignificante. Conseqncia, valores de tributos suprimidos ou reduzidos, at cem reais, aplica-se ou no a insignificncia? Aplica-se. Ento, sonegao de valor at cem reais, aplica sim, o princpio da insignificncia. Do outro lado, tributo suprimido ou reduzido at dez mil reais, o Fisco tem interesse? Tem. insignificante? No. Se, fosse extinguiria e no extinguiu. Logo, at dez mil reais, significante, sim para o
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Fisco. Logo, valor sonegado, suprimido ou reduzido at dez mil reais, aplica-se ou no a insignificncia? No se aplica. Olha como o Felix Fischer deixou isso claro, no seu voto. Confrontando os dois dispositivos, conclui-se que, enquanto o art. 18, pargrafo 1 prev o cancelamento, extino do crdito fiscal, o art. 20 prev apenas, o no ajuizamento da ao de execuo ou, o arquivamento sem baixa na distribuio, no ocorrendo pois, a extino do crdito. E qual era o caso? No caso concreto, qual era o valor suprimido? Mil duzentos e quarenta e nove reais e sessenta e sete centavos. A luz de tudo isso, o STJ nessa Aula 2 - 16.09.08 Bom dia. Vamos dar seguimento hoje, ao tema da aula passada, que sobre os crimes contra a ordem tributria. Na aula passada eu deixei uma pergunta. Qual foi a pergunta? Eu perguntei se a priso dos crimes contra a ordem tributria era ou no uma priso por dvida? Por qu? Ns vimos na aula passada que, os crimes contra a ordem tributria esto hoje, reunidos na nova Lei, na reforma brasileira de 1.990, pela Lei 8.137 que a Lei de Regncia, os crimes esto divididos em dois grupos. No art. 1, ns temos o grupo dos crimes materiais. E, agora, n art. 2, ns temos o grupo dos crimes formais. Nos crimes materiais ns temos duas condutas: uma conduta instrumental que , exatamente, a fraude que vem descrita nos incisos do art. 1. E uma conduta final que , exatamente, o que vem descrito no caput do art. 1 dessa Lei 8.137, na qual temos a supresso ou reduo do tributo ou contribuio social. E a Lei falar tributo e contribuio social, ela foi redundante, porque contribuio social j est englobada na espcie de tributo. Ento, a questo agora, a seguinte. Eu disse a vocs, qual seria a maior relevncia disso? A tipificao, porque aqui eu pratico uma fraude, para suprimir ou reduzir tributo. Em outras palavras, eu pratico uma conduta fraudulenta, uma falsidade, para suprimir tributo, para reduzir tributo. E qual a relevncia disso? A relevncia disso que veio no penltimo Informativo do STJ. Como isso veio h pouco tempo, eu vou trazer para vocs, s para provar exatamente isso. Nos crimes materiais s existe a conduta instrumental, ou seja, a fraude. No h supresso ou reduo do tributo. A pergunta se, eu praticar uma fraude, com o nico fim de sonegar, com o nico fim de suprimir tributo. Qual o crime? Eu vou responder por crime tributrio ou pela fraude? Se, a fraude j elemento do crime contra a ordem tributria, eu no vou responder pela fraude s. Eu vou responder pelo crime contra a ordem tributria. Por qu? Essa fraude j elemento do crime contra a ordem tributria. Alm de ser elemento do crime e, tambm, por isso, a fraude fica absolvida. Foi o que disse o STJ Informativo 365. E qual foi o caso julgado? Era uma ordem de HC 94.452. Existe uma coisa chamada em direito tributrio que eliso. O que eliso? Eliso lcito. O que que eu fao com a eliso? Eu fao uma manobra, vamos dizer assim, ilcita para pagar os meus tributos. Vamos supor que o INSS tributo Municipal. Vamos supor que no Municpio do Rio de Janeiro ele seja de quatro por cento e, no Municpio de Niteri ele seja de dois por cento. Se, eu quiser pegar a sede da minha empresa tirar do Rio e levar para Niteri, para pagar menos INSS, eu posso? Eu posso isso licito. Agora, eu posso colocar no documento da minha empresa, embora, ela seja sediada no Rio, eu posso colocar no documento que ela sediada em Niteri, sem ser, realmente? No. falsificao, falsidade. Se, eu insiro uma informao falsa, eu no pratico falsidade ideolgica do art. 299 do Cdigo Penal? Sim. Essa uma das falsidades aqui. Agora, eu pratico uma falsidade l, com o nico propsito de suprimir ou reduzir tributo. A denncia tem que ser oferecida por qual crime, do art. 299 ou, crime contra a ordem tributria? Foi isso que se julgou nessa ordem de hbeas corpus. Diz assim, a alegao de que a falsidade ideolgica constituiu meio para a sonegao do tributo que, foi exatamente, ISS no caso concreto, ele deveria ter sido absorvido pelo crime tributrio. Olha o que disse a relatora Cristiane Silva do STJ, de acordo com os autos, o crime de falsidade ideolgica, praticado pelas ora pacientes, teve como nica finalidade o pagamento a menor de tribuno Municipal. Declararam que a empresa era sediada em Municpio diverso do verdadeiro, porque pretendeu com isso pagar porcentagem menor de ISS.
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Praticaram a conduta de falsidade ideolgica, que a fraude, com escopo de sonegar tributo. Alm de absorver a falsidade, a falsidade elemento do crime tributrio. Ento, qual a mensagem do acrdo? Qualquer fraude com finalidade de suprimir ou reduzir tributo, o crime tributrio e, no crime de falsidade ideolgica. O fato de no se apurar o crime contra a ordem tributria de forma completa, autoriza a denncia s pela falsidade? como se dissesse assim, o Ministrio Pblico, ah, como no se apurou o crime tributrio, eu vou denunciar pela falsidade. vlido isso? No. Se, o dolo do agente for de suprimir tributo, ele responde pelo crime contra a ordem tributria. E a denncia tem que vir por crime contra a ordem tributria e no por crime de falsidade. Se no, o mesmo que dizer assim, eu quero te matar. Eu te dou cinco facadas, voc no morre. Como, no morreu eu vou denunciar por leso corporal. No. Se, eu tentei te matar e no consegui por motivo alheio a vontade, no leso corporal, tentativa de homicdio. No assim que funciona? Aqui a mesma coisa. No Informativo anterior do STJ, que foi 360, que teve como relator o Ministro Nilson Naves, disse exatamente a mesma coisa. S que, aqui no foi uma fraude, uma falsidade, foi um estelionato que, tambm, tem fraude. Disse assim, declarando o estelionato absorvido pelo crime contra a ordem tributria. Ento, o que voc vai analisar sempre, na questo da prova? Qual foi o dolo do agente se, ele praticou uma falsidade para suprimir ou reduzir tributo, a denncia, a condenao e a defesa tem que versar sobre crime contra a ordem tributria. Na aula passada ns falamos do princpio da insignificncia. E eu disse para vocs, que hoje, o STJ por fora do Recurso Especial 685.165 disse que, hoje, a insignificncia s pode ser aplicada na sonegao de tributo que no ultrapasse cem reais. At dez mil reais eu tenho insignificncia? Diz o STJ hoje, que no. At dez mil reais no tem insignificncia. Tanto que os autos so arquivados sem, baixa na distribuio. E a, o Supremo Tribunal Federal nos surpreendeu com o Informativo 516 sobre o mesmo tema. Ento, agora vocs vo ficar de boca aberta. O STF no Informativo 516, depois de estar tudo pacificado. Como assim? At cem reais extingue o crdito, insignificante. Acima de cem reais, no extingue o crdito, no insignificante. Vem o Supremo Tribunal Federal e julgando a ordem de Hbeas Corpus 92.438, julgou o seguinte caso. Por crime de descaminho, art. 334 do Cdigo Penal, suprimiu-se cinco mil, cento e dezoito reais e sessenta centavos. Se, eu aplicar o entendimento do STJ, tem ali insignificncia ou no? No, porque ultrapassou cem reais. Os autos sero arquivados, vo incidir juros de mora e correo monetria, um dia vai chegar aos dez mil reais, vai desarquivar e o Fisco vai cobrar do contribuinte sonegador. Pois . O que disse o STF, o relator Ministro Joaquim Barbosa, no dia 19.08.2.008. Ele disse o seguinte, que, nessa hiptese, como a Lei que ns vimos Lei 10.522/2.002 que traz, exatamente, esses valores no seu art. 20. Por essa Lei at dez mil reais, o Fisco no te cobra. Ento, administrativamente, irrelevante para o Fisco tanto que, ele no te cobra, arquiva. A, ele vem e fala, no entendeu-se, no ser admissvel uma conduta fosse relevante, como o nome administrativo, e no fosse para o direito penal que, s deve atuar quando, extremamente, necessrio para tutela do bem jurdico protegido, quando falharem outros meios de proteo que no forem suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do direito. Em outras palavras, ele invocou qual princpio do direito penal? Interveno mnima. E ele aplicou nesse valor, o princpio da insignificncia. Ento, a Turma deferiu a ordem de Hbeas Corpus por ausncia de justa causa. O que vamos fazer agora? Aguardar. Porque ns no sabemos se isso uma posio isolada, ou se a posio do STF. Quem vai dizer? O futuro. Porque se amanh o Supremo Tribunal Federal comear a julgar no mesmo sentido, teremos uma diviso jurisprudencial. De um lado STJ e do outro, STF. Agora, se o STF no mais julgar nesse sentido, aplicando insignificncia nesses valores, porque aquela deciso foi uma deciso isolada. E vamos aguardar. Assim que isso for confirmado ou no, eu trago notcias para vocs. Agora, o prximo tpico a pergunta que eu deixei para ser respondida. A questo no art. 1 eu tenho a supresso ou reduo de tributo. O sujeito foi denunciado, foi condenado, recebeu uma pena privativa de liberdade. Essa priso por crime do art. 1, da Lei 8.137 uma priso por dvida?
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Qual a relevncia disso? A sua constitucionalidade. Como que a questo est posta, hoje? Quais so as prises que vocs conhecem? A priso pode ser: priso civil ou priso penal. A priso civil admitida na Carta de 1.988, em quais hipteses? Execuo de alimentos e depositrio infiel. E a priso penal, pode ser como? Ela pode ser uma priso pena ou priso no pena. Como assim? Eu tenho priso que uma pena e, tenho priso que no pena. Eu achei que toda priso fosse pena. No no, voc achou errado. Porque eu s posso aplicar uma pena definitiva, quando eu Estado, tiver certeza que, o Fabio praticou um crime. Que houve a prtica de um crime e ele foi o autor. Como que se chama essa certeza? Uma sentena condenatria, transitada em julgado. Ento, toda e qualquer pena, pressupe uma sent cond transi julgue. Se, acabou o jogo, acabou a brincadeira, no cabe mais recurso, eu posso discutir se o Fabio praticou o crime ou no? Ento, definitiva. pena definitiva, no cabe discusso. Agora, tem prises que no tem pena? Tem. Existem prises que so decretadas e mantidas, antes do trnsito em julgado? Sim. Tudo o que no for definitivo, provisrio. Ento, a priso que tem uma sent cond transi julgue, definitiva. A que no tem, s pode ser priso provisria. Por que provisria? Porque no pena, decorrente de uma cautelaridade, uma medida cautelar. Para garantir a aplicao da Lei posterior, para garantir que ele no vai fugir, ordem econmica, a ordem pblica. Por convenincia de instruo criminal, est destruindo provas, prende. Para no impossibilitar a instruo criminal. Est ameaando testemunha, prende. Est incinerando toda a documentao fiscal. Prende o cara, vai destruir todas as provas. Mas, no tem sent transi cond julgue. Por isso que provisria, uma medida cautelar, mero instrumento. Agora eu posso prender? Posso. Quais so as prises provisrias? Em flagrante, preventiva, temporria, decorrente da pronncia, decorrente de sentena condenatria recorrvel. Ento, fica a, para vocs o quadro das prises que, o Brasil hoje, admite. S existem essas prises hoje, no Brasil. Quando chegarmos na, Lei de Drogas, eu vou falar o que acontece com os presos estrangeiros no Brasil, condenados por trfico internacional de drogas, que h uma outra priso que a administrativa, lamentvel, mas que existe. Quando ele acaba de cumprir a pena criminal, no saiu ainda, o Decreto de Expulso, e ele fica preso at o Decreto de Expulso ser concludo. Essa priso no pena, porque ele j cumpriu a pena toda. Quando chegarmos l, vamos ver isso. Ento, o sujeito pode ser preso por crime contra a ordem tributria? Pode. Por ser preso em flagrante? Pode. Priso preventiva e temporria? Pode. Agora, se ele est preso porque suprimiu ou reduziu tributo, isso priso por dvida? Se, voc me disser que , qual a conseqncia? Ela no est contemplada pela Constituio de 1.988, e a, a priso seria inconstitucional. Agora, se voc me disser que no priso por dvida, perfeitamente vlida. Hoje, em doutrina e jurisprudncia, duas correntes disputam natureza jurdica da priso, por crime do art. 1 da Lei 8.137/90. Voc vai ter a primeira posio da doutrina sustentada por um autor que fantstico. Ele diz o seguinte, a priso por crime do art. 1 priso por dvida. priso por dvida, por uma razo, porque o contribuinte preso est devendo o tributo que ele suprimiu ou deduziu, logo, priso por dvida. E se, priso por dvida, no priso penal, priso civil. E se priso por dvida e civil, essa priso no tem autorizao na Constituio de 1.988. Concluso dele, essa priso inconstitucional. Posio de Hugo de Brito Machado. Ele est isolado? Est. Agora, h uma segunda posio que diz o seguinte. A priso por crime contra a ordem tributria, inclusive, do art. 1, naturalmente, ela no uma priso civil, ela uma priso penal. E por que a priso penal? E a, a priso penal pode ser o que? Definitiva ou provisria. Fundamento, as prises civis e penais no se equivalem. So prises diferentes com naturezas diversas e, finalidades distintas. Como assim? Qual a finalidade da priso civil? Ela um meio de coero. E tanto verdade que, uma vez que o devedor pague o dbito, o que acontece? A priso cessa. Ento, para compeli-lo a pagar o dbito de alimentos. Ou fazer, o bem aparecer do qual ele depositrio, ou pagar os alimentos devidos. Pagou, cessou a priso. Ento, no pena, coagir.
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Por sua vez, a priso penal tem outras finalidades. Quais so? Finalidade preventiva e a finalidade retributiva. A preventiva se divide ainda, em geral e especial. Aqui o quadro esse, preveno geral dirige-se a coletividade. Isto , todo mundo sabendo que, se praticarmos um crime, receberemos pena, o que faremos? No praticaremos crime. Quem que nunca teve vontade de matar algum? Xingar, pegar alguma coisa de algum, enfim. Agora, a priso especial dirige-se a quem? Ao ru. Porque pela priso especial, eu evito a reincidncia, a re delinqncia, porque eu vou segregar o ru, coloc-lo preso, afastar do convvio social, vou entrar nele com institutos da ressocializao, previstos na LEP. E a, depois que ele cumprir a pena ela vai sair ressocializado, e no vai voltar a delinqir, no vai reincindir. E na funo retributiva eu tenho o que? um pagamento do mal. Se voc pratica um crime, causa um mal a um bem jurdico, eu te retribuo com outro mal, chamado pena. uma retribuio pelo mal que voc causou. Ento, essas so as finalidades da priso penal, preveno geral especial e retribuio. E a, eu estou na segunda corrente, ainda. E dizem eles, as prises so prises muito diferentes, a civil e penal, por naturezas diferentes. E por conseqncias diferentes, porque na priso civil, eu pago o valor, a priso cessa. Na penal, no cessa. Eu furto o seu carro, se, eu depois te devolver o carro, a priso cessa? No, eu vou continuar preso. Ento as prises no se equivalem. Logo, se no se equivalem, no se confundem. Concluso, a priso por crime contra a ordem tributria no priso civil, sim, priso penal. Isso tudo o primeiro fundamento. Segundo fundamento dessa corrente. Ademais, nos crimes contra a ordem tributria, h a prtica de uma conduta instrumental, conduta fraudulenta. Ento, no h s um dbito para com o Fisco, h uma fraude praticada. O que justifica, tambm, a imposio de uma pena criminal. Essa posio amplamente, dominante. Na jurisprudncia a posio do STJ. E no STJ consultem o AGRE no Respe 610.389. Posio j pacificada. Esse acrdo foi publicado em 29.11.2004. Esse acrdo se referiu ao crime de apropriao indbita tributria, mas como o ...tem natureza tributria, tanto aqui, quanto na apropriao indbita, o raciocnio o mesmo. Diz assim, a sano penal por cometimento do crime de apropriao indbita tributria, no tem a mesma finalidade da priso por dvida civil. No se afigurando, portanto, aplicvel o Pacto de San Jos da Costa Rica. Agora, alm desse acrdo do STJ, a posio j mais do que firmada de um Tribunal, pelo qual eu tenho grande apreo. Eu costumo dizer, quer achar coisa boa, vai, no Sul. Eu estou no Tribunal Regional Federal da 4 Regio que, a Regio Sul, Santa Catarina, Paran e Rio Grande do Sul. E o TRF da 4 Regio tem uma Smula de nmero 65 que, diz confirmando essa posio segunda majoritria. A Smula 65 se referiu a apropriao indbita previdenciria, art. 168-A. Mas, como ambos, so crimes tributrios, o raciocnio o mesmo. E qual a redao da Smula? A pena decorrente do crime de omisso no recolhimento de contribuio previdenciria, no constitui priso por dvida. Pergunta de aluno: Resposta: mas, uma coisa voc discutir se o pagamento extingue a punibilidade e outra coisa qual a natureza da priso. Ele perguntou assim, se o pagamento extingue a punibilidade, porque a priso est tendo qual natureza? Tem uma Lei que ns vamos ver hoje ainda, que diz que o pagamento do valor sonegado extingue a punibilidade. O Fisco quer que voc pague. Pagou, no tem priso, no tem pena. No seria isso um meio de coero? At seria, mas eu ainda no vi ningum, a no ser voc sustentando essa tese. Para encerrar, eu vou para o STF. O STF declarou a constitucionalidade dessa priso por crime tributrio, na ordem de Hbeas Corpus 78.234. Ento, no tem mais o que discutir, essa priso priso penal, sim. E ponto final. Agora, prximo tpico prova nos crimes contra a ordem tributria. Vamos dar uma olhada rapidinha, no art. 1 do Cdigo Penal. Olha a condutas instrumentais, o que eu tenho a? Omitir informao ou prestar declarao falsa.
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Como que eu preto isso? Por exemplo, que muito comum hoje, e tem muita gente boa, de bobeira denunciada por isso. O sujeito insere na declarao de ajuste de imposto de renda pessoa fsica, consultas mdicas, tratamentos dentrios, tudo falso. Para que? Fazer restrio, pagamento de tributo. Tem dentista ou mdico que vende recibo. O dentista fornece o recibo para o Fabio. Depois quem denunciado? Os dois autor e partcipe. Essa declarao de imposto de renda um vestgio do crime? claro que . Eu tenho que ver o que? Est ali uma declarao falsa. Voc fez um tratamento dentrio de canal que custou mil reais. verdade isso? Voc preencheu a declarao. Vejam agora, o inciso III do art. 1, falsificar ou alterar nota fiscal, fatura ou duplicata. A nota fiscal falsificada ou alterada, a duplicata falsificada ou alterada, vestgio? claro que . O sujeito pega a nota fiscal. Quantas vias so em regra? Trs vias. Na primeira via ele coloca um valor, na segunda, outro e na terceira outro. A que vai para o Fisco, para o contador, a que tem valor menor. Isto , vendeu por um preo e disse que vendeu por menos, para pagar menos tributo. Ento, esses crimes deixam vestgio? Claro que deixam. Qual a conseqncia processual, natural e obrigatria de todo crime que deixa vestgio? Conseqncia processual obrigatrio o exame de corpo de delito. O que corpo de delito? Corpo aqui, est usado pela Lei em que sentido? Corpo no sentido de conjunto. Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais deixados pela prtica do crime. Exemplo, o corpo com trs rasgos de facada na barrida. Est l, s janelas quebradas, a porta arrombada, sangue na parede, a lmpada quebrada no cho. A perna da vtima aqui, cabea l, brao ali. A unha da vtima na parede. Tudo isso o conjunto de vestgio, o corpo de delito. Ento, o que o exame? o exame feito no corpo de delito. Esse exame pode ser feito como? Direto ou indireto. Se, o exame de corpo de delito o exame feito no conjunto de vestgios, e ele pode ser direto. No direto onde feito o exame? Diretamente no corpo de delito, no conjunto. O perito chega aqui, pega a cpsula do projtil no cho, raspa no cho a mancha de sangue, pega o casco de vidro, etc., bota junto e vai fazer o exame no prprio corpo de delito. E o indireto? Em outro lugar que no seja no prprio corpo de delito. Abram no art. 158 do CPP. A redao a seguinte. Quando a infrao deixar vestgios ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Ento, o direto no prprio conjunto de vestgios. E o indireto? Est no art. 167 do CPP, tambm. Quando eu posso fazer o exame indireto? A Lei diz e o art. 167 fala assim, no sendo possvel o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. Ento, a obrigao do exame direto, do indireto, tambm, mas h um carter de prejudicialidade, na medida em que eu s posso fazer o indireto se, eu no puder fazer o direto. E por que eu no pude fazer o direto? Porque os vestgios desapareceram. Ou seja, qual a norma que voc retira disso? Se houver vestgio l, que voc tem que fazer o exame. Por exemplo, voc Delegado de Polcia Federal, tem vestgio, tem nota fiscal, tudo falsificado, imposto de renda? Voc tem que juntar aquilo. ali que tem que ser feito o exame de corpo de delito. E, se desaparecerem? A, vem a Lei e diz no art. 167, do CPP a prova testemunhal pode suprir a falta. Como a jurisprudncia hoje, interpreta esse, prova testemunhal pode suprir a falta? Dando interpretao extensiva, para abranger no s a prova testemunhal, mas tambm, qualquer elemento probatrio. Pode ser prova testemunhal? Pode. Documental? Pode. Pensa em uma leso corporal. Sumiram os hematomas da vtima. Pega-se testemunha. Pergunta ao enfermeiro como que ele entrou no hospital. Pega o BAM, boletim de atendimento mdico que, vai dizer que ele entrou assim, assim e assim. Como que eu aplico isso, nos crimes contra a ordem tributria se os vestgios desaparecerem? Como que eu fao o exame de corpo de delito? A cada falsificao, o cara incinerou todas as notas fiscais falsificadas. Quando ele soube que estava com inqurito instaurado ele tacou fogo em todas as declaraes de imposto de renda. E a, como que se renem provas? O Exame pode ser indireto, nos crimes contra a ordem tributria? Diz a jurisprudncia j pacfica, pode sim. Ento, nos crimes contra a ordem tributria se, no houver mais, por haverem desaparecido os vestgios, pode ser feito sim, a prova indireta, o exame indireto de corpo de delito.
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Mas, indireto onde? Onde eu vou reunir os vestgios? Tudo que ele falsificou dos incisos do art. 1 sumiu. Onde que fica a alma financeira e econmica da sociedade? Na contabilidade. Ento, primeiro documento que pode ser considerado para exame indireto, os livros e documentao contbil. Onde mais? Nos autos de infrao lavrados pela autoridade Fazendria. O que mais? Prova testemunhal pode ter? De quem? Quem que o Ministrio Pblico Federal nesses crimes, sempre arrola como testemunha de acusao? O fiscal da Receita Federal. O senhor esteve na empresa? Estive sim, excelncia. O que o senhor constatou? Eu constatei que alguns documentos estavam divergindo, o original da primeira via da segunda via. Eu, tambm, na visita constatei que havia duas declaraes diversas de imposto de renda. E sai falando. Ento, o exame pode ser aqui, indireto com base em todos esses documentos e mais, pela ampla defesa e liberdade probatria desde que, licita e moral, qualquer elemento que voc vislumbrar pode ser utilizado. Lembra daquele caso que eu falei na aula passada, daquela senhora que foi denunciada que, o marido morreu que era administradora, mas no praticava? Na quarta feira noite, para minha felicidade e surpresa, entrei na internet, foi absolvida. Realmente, no h provas de que ela teria praticado atos de gesto. Ento, a denncia no estabeleceu vinculao ou nexo de imputao. O que refora essa tese que, mais uma vez, o exemplar Tribunal Regional Federal, da 4 Turma tem agora, outra Smula, agora a 167 que diz, exatamente, isso que o exame pode ser indireto de corpo de delito. Mais uma vez a Smula se refere ao crime de omisso no recolhimento de contribuio previdenciria, mas como, tambm, crime tributrio, o raciocnio se aplica aqui, tambm. Olha o que diz a Smula, a prova da materialidade nos crimes de omisso de recolhimento de contribuio previdenciria, pode ser feita pela autuao e notificao da fiscalizao. O que isso, notificao e autuao? a lavratura do auto de infrao. Sendo desnecessria a realizao de percia. Quando fala no final que desnecessria percia, se referiu ao que? Ao exame direto. Pergunta de aluno: Resposta: o perito do juiz pode pegar documentao e fazer um laudo. A, o que o juiz federal tem nas mos? O laudo pericial, onde tudo foi analisado, o testemunho do fiscal e toda a documentao que foi juntada no laudo. Vamos agora, para o tema que hoje, a ponta de lana nos crimes contra a ordem tributria. Vocs precisam saber como tudo isso nasceu. Como era e como . O tema agora, independncia das instncias. O que se estuda aqui? Aqui se estuda a independncia entre a instncia penal e a instncia administrativa. Aqui, ns vamos analisar a necessidade ou no, do prvio exaurimento da via administrativa, para iniciar a instncia penal. Essa questo da independncia passou por trs fases de evoluo. Agora, claro que isso se aplica aos dois crimes, materiais e formais. Agora, onde isso tem muita incidncia, maior sempre? No art. 1 dos crimes materiais, porque nele se d a sonegao, supresso ou reduo. Isso aqui passou por trs fases de evoluo na jurisprudncia. Mas, para que voc entenda isso, eu vou dar uma noo de como tudo comea na dinmica da tributao. Como que funciona a dinmica da tributao? Por que o direito tributrio to gostoso? Porque ele parecido com o direito penal. Porque l voc tem Lei, tem fato, conduta, nasce alguma coisa que pode ser extinta. Como tudo nasce? No direito penal h conduta? A conduta no direito penal pura filosofia. A conduta ou no um fenmeno pr-jurdico? Ao e, omisso no da natureza? Voc vai beber gua, praticou uma conduta. E o direito no tem nada a ver com isso. da conduta que nasce o tramite jurdico. Aqui, no direito tributrio a mesma coisa, tudo nasce da conduta. Aqui tudo nasce de um negcio chamado fato gerador. O melhor autor sobre o tema, em direito tributrio foi o Geraldo Ataliba na sua obra, hiptese de incidncia tributria. Como o Geral Ataliba conceituou fato gerador? Fato gerador a unio de duas coisas: hiptese de incidncia mais fato impunvel. como se fosse assim, matar algum. Eu matei o Fabio. Se, proprietrio de veculo automotor, gera o dever de pagar imposto sobre propriedade de veculo automotor, IPVA. a hiptese de incidncia tributria. Qual a hiptese? Ser proprietrio de veculo automotor. Ou, ser proprietrio de imvel, gera o dever de pagar IPTU. Ento, qual a hiptese de incidncia tributria? Ser proprietrio de imvel.
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A, voc pratica no mundo do fenmeno, no mundo dos fatos, um fato impunvel, voc compra um carro. Voc praticou um fato impunvel, a aquisio de um veculo automotor ou de um imvel. Aquele fato impunvel que voc praticou se amoldou quela hiptese de incidncia. a adequao perfeita. Isso se chama o que em direito penal? Tipicidade formal. Havendo adequao entre hiptese de incidncia e fato impunvel, nasce o fato gerador de pagar tributo. Praticado o fato gerador pelo agente, o que nasce? Uma obrigao tributria. Obrigao direito civil. Obrigao direito tributrio. O que obrigao no direito civil? Obrigao e o vnculo jurdico que une credor a devedor, em torno de uma prestao que pode ser de dar, fazer ou no fazer. Qual o ponto relevante, partindo daqui para o direito tributrio? No direito tributrio a mesma coisa s que, voc vai inserir trs elementos. Primeiro a obrigao tributria o vnculo jurdico. L eu tenho ou no tenho o princpio da legalidade? O que necessrio para instituir ou cancelar tributo? Lei. Ento, obrigao tributria o vnculo jurdico que decorra da Lei que, une credor Fisco, ao devedor contribuinte em torno de uma prestao. Que, aqui s pode ser dar dinheiro, obrigao de pagar. Que no constitua sano de ato ilcito. Ento, eu pratiquei um fato gerador, por exemplo, eu comprei um veculo automotor. Ele comprou um carro, um Vectra. Nasceu a obrigao? Quem so as partes? Fisco Estadual tem que pagar IPVA. Agora, tem que pagar quando? Para quem? Onde ele comprou o carro, qual foi o Estado? Qual foi a base de clculo? Qual foi a alquota que incidiu? Eu no sei. Eu tenho que fazer o que? Eu tenho que individualizar a obrigao. E qual o procedimento que eu pratico, administrativo, para individualizar a obrigao tributria? O lanamento. Para que eu fao o lanamento? Para achar os elementos do fato gerador. Subjetivo, quem deve e a quem se deve. Quantitativo, quanto foi o carro, qual a alquota, quantos por cento. Quando eu fao o lanamento, o que nasce? Um crdito tributrio. Aqui nasceu o crdito agora, eu j sei quem deve a quem, deve quanto, deve, onde deve e porque deve. Ento, quer dizer que a obrigao tributria em sede tributria, nasce em momentos diferentes? Porque eu j ouvi por a dizendo que, eles nascem aqui. O fato gerador d nascimento obrigao e ao crdito. Mas, est errado. Realmente, nasce em momentos diversos. E por isso que muitos dizem que o lanamento ato declaratrio da obrigao e constitutivo do crdito. Ento, nascem sim, em momentos diversos. Fundamento, Teoria Dualista que, nasceu no direito tributrio alemo e, foi importado para c. Ento, aqui constituiu o crdito, o que eu tenho que fazer, agora, eu Fisco? Olha contribuinte, eu constitui contra voc um crdito, vem me pagar. Eu tenho que fazer uma notificao. Voc recebeu a notificao, quais condutas voc pode tomar? Trs opes, a pior, pagar. A melhor, no pagar. A intermediria, devo no pago, nego enquanto eu puder. O que eu fao que est cheio depois que o STF falou isso? Impugnao. Eu posso impugnar aquele lanamento. Para dizer o que? De forma lcita ou ilcita falar, Fisco eu paguei, olha aqui o comprovante do pagamento. Ou, Fisco voc cometeu um erro material, no foram dez mil reais, na verdade, eu suprimi, eu no paguei cem reais. Ou, Fisco outro Gabriel Habib no sou eu no, olha aqui o meu CPF diferente. Ou, Fisco eu fiz uma dao em pagamento, a Lei Complementar 104 autorizou eu fazer dao em pagamento, inclusive, de imveis. Ou, Fisco lembra aquilo que voc me devia, eu fiz uma compensao tributria, est aqui o documento. Ou, Fisco houve uma decadncia do direito de lanar. Ento, por vrios motivos, todos aqueles do art. 156, por exemplo, do CTN que traz as causas de extino do crdito tributrio, podem ser ventiladas na impugnao. E a, quando eu impugno aquele lanamento, o que nasce? Alguma coisa nasce que, o ponto fundamental desse tema, independncia de instncias. Quando voc impugna o que nasce? Um processo administrativo fiscal que agora, vamos chamar doravante, simplesmente, de PAF. Ento, se h um crdito constitudo contra mim, e eu impugnei o que o PAF vai dizer ao final? Se houve efetivamente, a supresso ou a reduo do tributo. Se, o PAF disser que eu, Gabriel, contribuinte impugnante reduzi ou suprimi tributo, em crime tributrio? Tem. Se, ficar provado que eu pratiquei a fraude e est l, a sonegao, eu pratiquei.
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Se, o PAF disser, olha, realmente, voc tinha pago contribuinte impugnante, voc tinha razo. Olha me desculpa, eu te notifiquei a toa. Eu estou de ofcio revendo o meu ato e cancelando o meu ato. Que princpio esse? Autotutela, Smula 473 do STF. Se, ele disser que eu no suprimi, nem reduzi tributo, tem crime tributrio? No. A questo agora, como se deu o movimento da independncia das instncias. Como assim? Por crime do art. 1 dessa Lei, onde h mais incidncia. Para iniciar a instncia penal, como ela se inicia? Com o oferecimento da denncia. Para se iniciar a instncia penal, com o oferecimento da denncia, necessrio aguardar o exaurimento da via da administrativa? Em outras palavras, necessrio aguardar o desfecho do PAF, concluindo pela efetiva supresso ou reduo do tributo? Porque vejam o que isso pode gerar, decises contraditrias. Eu sou condenado no juzo criminal e a, depois eu j estou at cumprindo pena, ainda que seja servio comunitrio. A, depois que eu estou cumprindo pena, vem o PAF e diz que eu no suprimi nem reduzi tributo. H ou no h decises contraditrias? O mesmo Estado est dizendo que eu pratiquei crime e que eu no pratiquei. Gera ou no gera decises contraditrias? Gera. Ento, como que isso funcionou? Estamos aqui reunidos estudando esse tema e isso aqui um mdulo especfico de crimes federais, temos que ver a questo como ela nasceu e se desenvolveu. Tudo comeou na Itlia em mil, novecentos e alguma coisa. Na primeira aula eu falei, no Brasil os crimes eram formais. A nova Lei de 1.990, a Lei 8.137, pegou aqueles crimes que eram formais e transformou em crimes materiais e inseriu outros crimes formais. Na Itlia foi diferente, porque na Itlia os crimes eram materiais e a reforma l, os transformou em crimes formais. Por que isso? Por uma razo muito simples. Tudo comeou com um Decreto do direito penal tributrio italiano, que institua o IVA que era o imposto deles. E esse Decreto de 1.929 dizia que, os crimes contra a ordem tributria, l, necessitavam da efetiva sonegao do tributo. Igual ao art. 1, nosso, tinha que haver a sonegao se, no voc no tinha configurao do crime, os crimes eram materiais. E a, havia na Itlia a chamada questo prejudicial. O que questo prejudicial? Quem melhor conceituou questo prejudicial no mundo, foi o professor italiano Manzini. E Manzini disse com palavras parecidas que, questo prejudicial toda questo jurdica cuja, soluo constitua pressuposto para efeito de um crime. Ento, l qual era a questo prejudicial? Enquanto, no fosse exaurida na Itlia, a via administrativa, o juzo no poderia tomar cincia da ao penal, no poderia sequer, dar seguimento a ao penal. Porque na Itlia, o prvio exaurimento da via administrativa era uma questo prejudicial. Acontece que, a reforma do direito penal tributrio italiano, ocorreu em 1.982. E aqueles crimes que eram materiais, passaram a ser formais. Por que transformaram os materiais em formais? O Brasil no tem as suas mazelas prprias, muita coisa ruim aqui, tem l fora, tambm. Na Itlia os processos administrativos demoravam muito. Ento, voc levava muito tempo para dar incio ao penal, e a, podia acontecer prescrio. Ento, o que foi melhor? Como estava instituda essa questo prejudicial, qual foi soluo? Pega os crimes e transforma em formais. E a, acabou no teve sonegao, no teve via administrativa, acabou a questo prejudicial. E por isso que l, foi reformado, passaram a ser os crimes formais. E a, no dependiam mais de deciso administrativa. Acontece que tudo aquilo l, veio para o Brasil. E a, no Brasil, editou-se a Smula do STF 609. Na Itlia, a partir de 1.982 era necessrio ou no o exaurimento da via administrativa? No mais. A Smula diz: pblica e incondicionada, a ao penal por crime de sonegao fiscal. Se, pblica e incondicionada porque independe de qualquer coisa. No tem nenhuma questo prejudicial, questo prvia. Essa Smula muito antiga. E a, de l para c, o que se comeou a sustentar? Inaugurou-se a fase da independncia de instncias. Na primeira fase, tnhamos a chamada independncia total. Isto , a ao penal por crime contra a ordem tributria, poderia se iniciar e terminar, independentemente, do desfecho do PAF.
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Por qu? A ao pblica e incondicionada, ento, no h nenhum bice, nenhum obstculo. Pode sim, oferecer a denncia mesmo, que o PAF no tenha sido concludo, instaurado. No tem problema nenhum, acabou. Porque a instncia penal independe da instncia administrativa. Quem tem que dizer sobre o crime ou no, o Poder Judicirio. E a, comeou a ter decises contraditrias. O sujeito era notificado, denunciado. No mesmo processo criminal ele impugnava o lanamento, na sentena condenatria o juiz dizia o que? Voc sonegou, eu o condenado a uma pena, por ter, por exemplo, suprimido o tributo. O que vinha o Estado e, depois dizia? Que no houve a supresso do tributo. Ento, havia decises contraditrias. O mesmo Estado, no crime te condena, na instncia administrativa ele te absolve. Para evitar decises contraditrias que se inaugurou a segunda fase do tema da independncia das instncias. E como que se deu isso? Realmente, o PAF no era necessrio para iniciar a ao penal, porque pela Smula a ao penal pblica e incondicionada. Mas, ele era relevante para o trmino da instncia penal, para a sentena condenatria. Por isso que a independncia aqui no foi total, foi independncia relativa. Quer dizer, o PAF no era necessrio para inaugurar a instncia penal, ou seja, a denncia podia ser oferecida, independentemente do PAF. Fundamento, Smula 609 do STF. Mas, para se proferir sentena, era necessrio o que? O trmino do PAF, para evitar justamente, as decises contraditrias. E qual corria mais rpido, o processo criminal ou o PAF? Quanto tempo leva hoje, um processo criminal, por exemplo, um ru praticando crime contra a ordem tributria? Pela minha experincia, no leva um ano para sair sentena oito meses. rpido. Quanto tempo leva o PAF? Anos. Ento, depois de toda a instruo probatria estava na hora da sentena. E o PAF? No acabou. O que se fazia? Suspenso do processo criminal, para aguardar o trmino do PAF. Suspendia por qual fundamento? Questo prejudicial, art. 92, inciso I, do CPP. E alm, de suspender o processo criminal, o que tem que suspender tambm? A prescrio. Como que suspendia a prescrio aqui? Por analogia ao art. 116, inciso I do Cdigo Penal. O art. 116, inciso I traz a suspenso da prescrio por questo prejudicial, mas no essa administrativa e, sim outra questo judicial. Eu subtra o gravador dela. Ela fala meu gravador. Eu falo meu. Ns vamos ao juzo cvel, para discutir de quem a propriedade. Mas, juzo cvel, prejudicial, judicial. E a, um problema srio, por qu? Eles usavam a analogia para suspender a prescrio. Suspender a prescrio bom ou ruim, para o ru? ruim. E a, ficou por muito tempo, muito tempo, mesmo. At que um belo dia, um sujeito foi denunciado pela prtica de crime contra a ordem tributria, art. 1 e, ele contratou um advogado nada menos do que, professor da Universidade de Milo, por concurso, Paulo Jos da Costa Junior. E ele impetrou uma ordem de hbeas corpus. Olha a tese da impetrao. Eu vou te dar a tese do STF, como a tese da impetrao acolhida. Tudo agora que eu vou te dar o STF adotando, a tese da impetrao. Ento, o que disse o STF adotando a tese da impetrao? Ele impetrou o hbeas corpus que, l ganhou o nmero HC 81.611 que teve como relator o Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence. Essa ordem de HC foi publicada no Informativo 333 do STF, julgamento por maioria, onde ficaram vencidos: Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Ayres de Brito. Os crimes do art. 1 so materiais. E materiais por qu? Porque tem a conduta instrumental e a final. Qual a conduta final? Supresso ou reduo do tributo. Primeiro passo, supresso e reduo so elementos do tipo. Prximo passo, elementos do tipo so indispensveis ou no, para a consumao do crime? Sim. Ento, tem que ocorrer a supresso ou reduo, para a consumao do crime. Quem que vai dizer se, houve supresso efetiva ou reduo do tributo? o PAF. Logo, se eles so conduta final, elementos do tipo, quando ocorrer a supresso ou reduo, que o crime estar consumado. E o PAF que vai dizer se houve a supresso ou reduo. Quando o crime estar consumado? Quando houver o trmino do PAF. Ento, o crime estar consumado, quando ocorrer o desfecho do PAF afirmando que, houve efetiva supresso ou, que houve efetiva reduo do tributo. o que eles chamam e chama, tambm, a Escola Paulista de direito tributrio, de lanamento definitivo. como se esse lanamento fosse um provisrio, o definitivo aquele l.
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E a, o que disse o Ministro Seplveda Pertence, naquela ordem de hbeas corpus? Se, isso tudo aqui verdade, o crime vai se consumar com o desfecho do PAF com a concluso que houve supresso ou reduo do tributo. A, ele falou assim, olhem a Emenda da ordem de hbeas corpus: crime material contra a ordem tributria, art. 1. Lanamento do tributo pendente de deciso definitiva em processo administrativo. Falta justa causa, para a ao penal, suspenso, porm, o curso da prescrio, enquanto obstada a sua propositura, pela falta de lanamento definitivo. Ou seja, enquanto no houver o lanamento definitivo, o desfecho do PAF, o que faltar para a ao penal? Justa causa. Embora, no posicionada a denncia, a representao da autoridade fiscal, falta justa causa para ao penal pela prtica do crime do art. 1 da Lei 8.137, que material ou de resultado, enquanto no haja deciso definitiva de processo administrativo fiscal de lanamento. Quer se considere o lanamento definitivo, uma condio objetiva de punibilidade, ou um elemento normativo do tipo. Ento disse aqui duas coisas. Primeiro que o desfecho do PAF que traz o lanamento definitivo o que? Justa causa e condio objetiva de punibilidade. A, no finalzinho ele fala o seguinte, no entanto, enquanto dure por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo, o PAF suspende o curso da prescrio da ao penal, por crime contra a ordem tributria que dependa de lanamento definitivo. Concluso da ordem de hbeas corpus. Primeiro ponto, o desfecho do PAF estatal. Segundo, condio objetiva de punibilidade. Terceiro, causa de suspenso do curso da prescrio. Vamos ento, raciocinar em cima disso. Por que o STF disse tudo isso? Por uma razo muito simples. Se, tudo isso verdade se, o crime se consuma s quando houver a concluso do PAF, o que eu estou dizendo? Enquanto o PAF no for concludo o crime se consumou? No. O que justa causa? Justa causa a unio de dois elementos, prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Por que justa causa? Se, o PAF no foi concludo, eu tenho prova que o crime existiu? No. Pode ser que no final eu diga que no houve supresso. Ento, enquanto no concluir, eu no tenho prova de que houve a prtica do crime. Se, no tem crime, eu posso ter indcios que aquela contribuinte foi o autor daquela infrao? No. Logo, enquanto o PAF no for concludo, no tem justa causa. Porque no tem prova da existncia do crime e no tem indcios suficientes de autoria. Agora, por que o PAF , tambm, condio objetiva de punibilidade? O que condio objetiva de punibilidade? Quem melhor concluiu condio objetiva de punibilidade foi o Heleno Cludio Fragoso. E o que o Fragoso dizia sobre a condio objetiva de punibilidade? Condio de punibilidade um elemento externo do tipo penal. um elemento suplementar do tipo penal. um acontecimento externo, mas um elemento do tipo. Se, elemento do tipo suplementar, ele ou no necessrio, para a configurao do crime? . Ento, foi o que disse o Supremo Tribunal Federal. Se, a reduo ou supresso do tributo elemento do tipo, que realmente , conforme o art. 1. Enquanto, ele no acontecer, supresso ou a reduo, tem crime? No. O crime no se configura. Ento, o desfecho do PAF concluindo pela efetiva supresso ou reduo do tributo, condio de punibilidade, tambm. Alm de justa causa condio de punibilidade, essencial para a configurao do crime do art. 1, da Lei 8.137/90. Mas, Gabriel eu me lembro que o Eugenio Pacelli de Oliveira, fala que isso condio de procedibilidade. Eu vou dizer o seguinte, eu concordo com voc e com ele. Por que qual a diferena de condio de punibilidade e condio de procedibilidade? O fundamento dele bom. Mas, se voc pensar como o Supremo, voc no responde com o Pacelli, voc responde com o Supremo. A condio de punibilidade influencia a existncia do crime. Agora, onde esto localizadas as condies de procedibilidade? Ela uma condio especfica da ao. Por exemplo, a representao dos crimes de ao penal pblica condicionada a representao, condio de procedibilidade? . O crime existiu? Existiu. Mas, voc no pode iniciar a ao penal, sem essa condio. Ento, a condio de procedibilidade condio da ao, s influencia para o incio da ao, no influencia na prtica do crime. J a condio de punibilidade influencia na prtica do crime, porque condio de punibilidade, segundo o Fragoso, elemento do tipo.
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Por isso que disse o Supremo Tribunal Federal que, o PAF agora, : 1. justa causa e, 2. condio objetiva de punibilidade. Qual a conseqncia disso? Antes do trancamento da ao se, o PAF concludo justa causa, toda denncia tem ou no tem que ter as suas condies para regular exerccio de exceo? Tem. Pode oferecer denncia sem justa causa? No. Ento, o rgo acusador, nos crimes contra a ordem tributria, a partir dessa ordem de hbeas corpus, ele ganhou um nus a mais. Qual? O que ele tem que fazer ao oferecer denncia por crime contra a ordem tributria? Ele tem que provar que houve o prvio exaurimento da instncia administrativa. E como que ele prova? Ele tem que juntar o PAF concludo. Ento, pega aquela denncia de duas, trs laudas, e junta no PAF de cor amarela, de cinco, seis volumes ou de um volume. Tem que juntar. Se, no juntar, no demonstra a justa causa. Se, no juntar o PAF, tem justa causa? No. Denncia por crime contra a ordem tributria, no qual o rgo acusador, Ministrio Pblico, no junto fisicamente o PAF, o juiz pode receber? No. O que ele faz? Despacho: considerando que no h prova do prvio exaurimento da via administrativa, uma vez que a acusao no juntou o PAF nos autos, rejeito a denncia, por falta de uma das condies da ao, qual seja, a justa causa. Mas, e agora, se o juiz receber a denncia? Equivocadamente, pode acontecer. O juiz recebeu a denncia equivocadamente, sem o trmino do PAF, sem justa causa. Hoje, vocs encontram duas solues, da doutrina tradicional e da moderna. Para a doutrina mais atual, ele pode rever o seu despacho e voltar atrs. Anulo o despacho de folhas tais, considerando que, nesse momento vislumbro que no h, realmente, justa causa para a ao penal. Agora, a jurisprudncia tradicional e a doutrina tradicional no admitem essa reviso da deciso. Ento, se voc for pela doutrina tradicional jurisprudncia tradicional, o que ser cabvel? Se, o juiz no pode voltar atrs, o que cabvel? Qual a ao que voc vai manejar, de impugnao, para impugnar a ao penal que no tenha justa causa? Ordem de hbeas corpus. Qual fundamento? Ausncia de justa causa. Onde est isso? Art. 648, inciso I do CPP que diz, dar-se- ordem de hbeas corpus, quando faltar justa causa. E o que voc vai pedir na ordem de hbeas corpus? Para declarar extinta a ao penal. Como? Voc pede para ele rejeitar a denncia anteriormente recebida, com a conseqente declarao de extino da ao penal, com baixa e arquivamento dos autos. Pergunta de aluno: Resposta: excelente pergunta. Agora, pela reforma do CPP, a Lei 11.719 de junho de 2.008 traz a absolvio sumria. Sim, pode alegar, sim. Na chamada resposta a acusao, voc pode alegar isso. Onde est resposta a acusao? o que equivale, a antiga defesa prvia. Est no art. 396, alnea a, do CPP com a redao dada por essa Lei. Regra geral, a defesa no alega nada na resposta acusao, para no dar de bandeja a tese para a acusao. Mais quando for gritante assim, na justa causa pode e deve ser alegado, sim. Ento, concluso de tudo isso. Por conta dessa ordem de HC, hoje, nos crimes contra a ordem tributria, necessrio o desfecho do PAF para oferecer denncia. S no art. 1, no ? Porque no art. 2 formal, no tem supresso nem reduo do tributo. A, vem no auge de sua genialidade, Hugo de Brito Machado e fala assim, o art. 2, tambm, tem que ter o PAF. Mas como, se no h nem supresso nem reduo? bem verdade, que no h sonegao, entretanto, em qualquer hiptese, mesmo no crime formal, necessrio que haja um tributo devido. Voc praticou uma fraude com o fim de, sonegar um tributo que era devido. O que acontece l, que no necessrio o que, para a consumao? Suprimir ou reduzir, mas voc pratica uma fraude com instrumental com o fim de suprimir o tributo devido. Se, no fosse devido, voc no ia praticar a fraude, com o fim de suprimi-lo u reduzi-lo. Ento, l tem o tributo devido. E quem vai dizer se o tributo devido? O PAF. Ento, tambm, se aplica tudo isso, aos crimes do art. 2. E o que corroborou a tese do Hugo de Brito Machado, foi deciso do Informativo do STF 513 de julho desse ano que, veio a seguinte notcia. Sonegao fiscal e esgotamento de instncia administrativa. O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao recurso impetrado em favor de acusada, pela suposta prtica do crime previsto no art. 2, inciso I da Lei 8.137/90.
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Ento, tambm, aqui foi dito que no art. 2, o PAF, tambm, justa causa. Que acrdo foi esse, Informativo 503? Foi o recurso em ordem de hbeas corpus RHC 90.532. Agora, de l para c, o STJ embarcado nas guas do STF, tambm, comeou a sustentar a mesma coisa. Por qu? Porque tem que ser coerente. O STJ comeou a dizer, tambm, o seguinte. Olha como o STF naquela deciso do HC 81.611 disse que o trmino do PAF justa causa e condio de punibilidade para esses crimes, eu vou aplicar isso, tambm. No STJ anotem a ordem de HC 65.937, publicada do TJ de 23.06.2.008. Olha o que diz: segundo orientao do STF (HC 81.611) a deciso definitiva do PAF constitui condio objetiva de punibilidade, constituindo elemento fundamental a exigibilidade da obrigao tributria, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1 da Lei 8.137 so materiais ou de resultado. Alm disso, anotem outra ordem de hbeas corpus do STJ. Ordem de HC 86.864 que diz a falta de deciso definitiva do PAF, em tema de crimes contra a ordem tributria, porque condio objetiva de punibilidade a luz da jurisprudncia do STF, impede a propositura da ao penal com suspenso do prazo prescricional. Agora, uma questo ainda, relevante. Se, falta justa causa para a ao penal, tambm, falta justa causa para a instaurao de inqurito policial? Um belo dia eu estava no meu gabinete e me liga o Bruno Zambier, professor aqui do Pretorium e Delegado de Polcia Federal. D aula de civil. Me, ligou para tirar uma dvida. Eu estou com um inqurito aqui para instaurar, mas no crime tributrio. No tem aquele negcio l do Supremo de justa causa, etc.? Tem HC 81.611. Eu posso usar no inqurito policial isso? A, eu respondi, isso que d Delegado Federal d aula de civil. E a? Tudo isso que eu falei para vocs, se aplica a inqurito policial? O STF disse, tambm, que o PAF concludo , tambm, justa causa para instaurao de inqurito policial. Razo pela qual, no pode haver instaurao de inqurito policial, enquanto no houve deciso definitiva do PAF. At porque, o que necessrio para instaurar inqurito policial? O lastro probatrio mnimo. Como se chama lastro probatrio mnimo? Justa causa. Ento, no pode instaurar inqurito enquanto no tiver a concluso do PAF. E o Supremo Tribunal Federal, j diversas vezes, inclusive, em Informativo desse ano, mandou trancar inqurito policial, por ausncia de concluso do PAF. Agora, isso aqui se aplica aonde mais? A, que vem o ponto relevante. Olha s o problema disso tudo. A, vem o STJ Informativo 361 onde foi julgada a ordem de HC 96.348, originrio da Bahia. A pergunta o que versou essa notcia? O crime era art. 168-A. Que crime esse? Apropriao indbito previdenciria. Se, o art. 168-A , tambm, de natureza tributria e material, porque disse o STJ, eu vou aplicar tudo isso aqui, a ele tambm? Sim. Disse o STJ naquele HC no Informativo 361. Olha a notcia. Apesar, de o STJ j ter firmado entendimento de que s nos crimes contra a ordem tributria, Lei 8.137 que necessitam, para sua caracterizao, exaurimento da via administrativa, recentemente, o STF firmou orientao de que, tambm, os crimes de sonegao e apropriao indbita de contribuies previdencirias tm natureza material. A exigir a ocorrncia do resultado naturalstico, para a sua consumao. Ou seja, dano a previdncia. Desse modo, nesses casos, faz-se necessrio, a fim de se vislumbrar a justa causa, para a instaurao de inqurito policial, o esgotamento da via administrativa. Tendo como condio de procedibilidade, aqui falou procedibilidade. Pois suposto crdito ainda, est pendente de lanamento definitivo, o que impede a configurao daquele delito e a contagem do prazo prescricional. Ento, tudo que foi dito sobre a Lei 8.137, aplica-se, tambm, ao art. 168-A. Quem disse? O STJ. Um ponto relevante, ainda. Na prxima aula eu vou te provar que isso aqui est tudo errado. Isso aqui pareceu muito lgico, porque o Fisco vai ter como suprimir e eu vou ser condenado. Eu vou te provar que est tudo errado. Mas, se vier na tua prova, assim que voc vai com o STF. Agora, uma coisa que ainda, pende explicao dogmtica e lgica. Como que eles suspendem o prazo prescricional? Fica suspenso o prazo prescricional. Suspenso, para evitar o que PAF se eternize, e isso a coisa mais fcil do mundo.
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Ento, para evitar isso, enquanto o PAF estiver em curso, fica suspenso o prazo de prescrio. A, que eu vou te provar com o primeiro fundamento que isso est errado. Qual a regra geral, quando comea a contar o prazo de prescrio, art. 111, inciso I do Cdigo Penal? Quando o crime se consuma. O que diz o Supremo? O crime se consuma com o trmino do PAF. Aqui est o PAF, aqui acabou o PAF, aqui se consumou. Como que ele vem dizer que, enquanto o PAF estiver em curso, o prazo fica suspenso se, ele nem comeou a correr, ainda? Se, vai comear a correr aqui, eu no posso suspend-lo, porque no est correndo. Se, no consumou no, comeou a contar prescrio. Se, no comeou a contar prescrio, no tem prazo correndo. Eu vou ter o que? Na prxima aula eu vou dizer, porque est tudo errado. Fim da aula. Aula 3 - 23.09.08 Vamos seguir hoje ainda, nos crimes contra a ordem tributria. Na aula passada ns vimos que, o Supremo Tribunal Federal tem deciso inovadora no HC 81.611, relator Jos Paulo Seplveda Pertence, comunicado no Informativo 333, ficando vencidos trs Ministros que foram Aires de Brito, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa. Ele disse pelo Tribunal Federal que, nos crimes quanto ordem tributria, tanto do art. 1, que so crimes materiais, quanto do art. 2 que so crimes formais, necessrio o desfecho, o trmino do processo administrativo fiscal, para haver o incio da ao penal, por meio da formulao da denncia que, a pea inicial da ao penal pblica incondicionada. E disse mais, disse que o desfecho do fato configurava a justa causa e, configurava condio objetiva de punibilidade. E disse mais o STF que, essa poderia ser a concluso a ser tirada de tudo isso. Se, a denncia fosse oferecida sem a demonstrao da concluso do fato afirmando por efetiva supresso, caberia na hiptese ordem de hbeas corpus para trancar a ao penal. E trancar por qu? Por ausncia justamente, da justa causa. Quando vocs forem trancar, a expresso equivocada, porque voc no tranca a ao penal em lugar nenhum, no armrio, em uma casa, em uma sala. Trancar significa extinguir a ao penal, significa a sua extino. Ento, o contribuinte impugnaria o lanamento do dbito sonegado e impugnava. Nos crimes formais no h supresso, nem iseno do tributo. Mas, nos crimes formais, o agente pratica uma conduta fraudulenta para sonegar. No se exige na sonegao, supresso nem iseno, mas ele pratica uma conduta com o fim de sonegar um tributo devido. Ento, por essa deciso do hbeas corpus, o prazo prescricional ficava suspenso enquanto o fato no fosse concludo. Isso aqui brilhante, o raciocnio perfeito, mas est tudo errado. Vocs no vo encontrar em doutrina nem jurisprudncia autores e julgadores dizendo que isso aqui est errado, mas est. Por qu? Primeiro lugar, ns vimos na aula passada, regra geral, quando a prescrio comea a contar, art. 111, inciso I, do Cdigo Penal, em que momento? Data da consumao do feito. Se, o crime se consuma, segundo o Supremo Tribunal Federal, nessa ordem de hbeas corpus, com o chamado lanamento definitivo, quando iria contar a prescrio? Ento, se o crime se consuma com o trmino do fato, pela prpria coerncia do Supremo, ns podemos ser divergentes, ns no podemos ser incoerentes. Pela posio do Supremo, quando o crime se consuma? Quando acabar o fato. Se, a prescrio comea a correr da consumao, a partir daqui que, comea a contar a prescrio. Enquanto o fato estava em curso, o crime se consumou? No. Se, o crime no se consumou, a prescrio sequer comeou a correr. Ento, como que o Supremo Tribunal Federal, explicaria que se, a prescrio durante o fato, sequer comeou a correr, como que ele pode dizer que ela estava suspensa? Eu no posso suspender o que no comeou a correr, ainda. Esse aqui o fato. Aqui o final do fato. O contribuinte Alessandro suprimiu ou reduziu o tributo. Se, aqui a consumao, aqui comea a correr o prazo prescricional. A, vem o Supremo e diz, nesse perodo aqui, o prazo fica suspenso. Mas, Ministro como que fica suspenso um prazo que nem comeou a contar? Isso o Supremo no explicou e, nem vai explicar, porque no tem explicao.
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Segundo lugar, eu posso discutir judicialmente, a validade ou no do lanamento? Eu posso discutir de plano judicialmente, se, houve supresso ou reduo do tributo? Por essa deciso, no. Eu vou ter que esperar o que? O exaurimento da via administrativa. Isso aqui, de cara est violando qual princpio? O princpio positivado no art. 5, inciso XXXV que, o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio. Isto , o Supremo Tribunal Federal est me afastando do Poder Judicirio, uma vez que eu no posso discutir de plano, judicialmente, se, houve a supresso ou reduo tributria. Isso vale para mim, contribuinte e, vale, tambm, para o rgo do Ministrio Pblico. Como que ele pode deduzir uma acusao se, no houve ... imputvel? No pode. Ele tem que esperar a deciso administrativa. Isso est afastando todos do Poder Judicirio. Todos sabem que aqui, o sistema adotado na Brasil o sistema da jurisdio nica, segundo o qual, o Poder Judicirio, alm de no poder ser afastado, ele no se subordina a decises administrativas. Como h em outros sistemas, como o da Frana. No h Tribunal administrativo com deciso vinculatria. Agora, alm disso, a jurisdio tem algumas caractersticas: inafastabilidade, inrcia, interrogabilidade, improrrogabilidade. Pode haver delegao de jurisdio? No. Somente o Poder Judicirio tem jurisdio. E se, ele disser que ele s pode se manifestar, depois que a autoridade administrativa Fazendria disser, pelo fato, que houve a supresso ou reduo do tributo, ele est fazendo o que? Quem vai dizer se o crime se consumou ou no, quem ? o Poder Executivo, autoridade Fazendria. Ento, seria o Poder Executivo dizendo se houve crime, ou no. Ento, essa funo de dizer se houve crime consumado ou no, do Poder Judicirio. Ento, me parece que est o Poder Judicirio a delegar jurisdio ao Poder Executivo. Ento, so algumas crticas que essa posio do Supremo merece. Pergunta de aluno: Resposta: j h um inqurito policial instaurado para investigar a prtica desse crime e, o contribuinte agora, indiciado ele elabora uma impugnao. Na realidade, ele tem um prazo para impugnar a partir da notificao. Ele estava nesse prazo e impugnou. O que acontece? Suspende o inqurito, voc passa a ter uma questo prejudicial. Agora, pior de tudo, essa tal de suspenso da prescrio, claro que no existe prescrio a ser suspensa, prazo prescricional. Mas, vamos supor que existiu. Suspendeu a prescrio, com qual fundamento?Se, voc reparar bem, a suspenso da prescrio est no art. 116 do Cdigo Penal e l, no inciso I, realmente, o Cdigo Penal trata de questo prejudicial. causa de suspenso da prescrio, questo prejudicial, questo que depende a soluo do processo, etc. Voc no v l, processo administrativo, como causa de suspenso de prescrio. Se, no est na Lei, o Supremo s pode ter utilizado um instituto chamado analogia. Analogia ao art. 116, inciso I, do Cdigo Penal. Agora, eu pergunto para vocs, analogia no direito penal brasileiro, permitida? S para beneficiar o ru. Ento, o Supremo usou a analogia para suspender a prescrio. Suspenso da prescrio bom ou ruim, para o ru? Ruim. Se, ruim para o ru e o Supremo adotou essa posio, por analogia, o que que ele fez? Ele acabou de fazer analogia in malam partem. Ento, essa posio do Supremo passvel de crtica. Ningum criticou at hoje, mas ela passvel de crtica. Vamos seguir agora, nesse tema. Eu quero entrar agora, em outro tema da moda, extremamente, relevante e que toda hora aparece nos Informativos do STJ e STF. O tema extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria. Em primeiro lugar vamos fazer aqui um corte metodolgico, para passar vocs delimitao do tema. O que se extingue a punibilidade. Qual seria o crime? Qual natureza jurdica da punibilidade? Sempre que te perguntarem o que jurdica, a pergunta o que aquilo para o direito. Quer ver? Qual a natureza jurdica do carro? Bem mvel. Qual a natureza jurdica de prestao de alimentos? Dever decorrente do casamento. E por a vai. Qual a natureza jurdica da culpabilidade? Eleger o crime. Ento, a pergunta agora, qual natureza jurdica da punibilidade? Porque o que se extingue a punibilidade. Onde esto prevista as causas de extino da punibilidade? Art. 107, do Cdigo Penal.
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A punibilidade elemento do crime? O que crime? Unio de fato tpico, mais antijuridicidade. Antijuricidade ou ilicitude, qual a diferena? Nenhuma. Sempre se usou antijuridicidade, a reforma do Cdigo Penal passou a usar a expresso ilicitude. Pode ser qualquer uma, mas a expresso legal ilicitude. Pode ver, professor de mais idade usa antijuridicidade, professor de menos idade, usa ilicitude. Ento, vamos falar de ilicitude. Por qu? O professor de mais idade estudou no Cdigo de 1.934 e ns depois de 1.934. Ento, ilicitude e culpabilidade. Gabriel, no tem uma coisa que dizem por a, que culpabilidade no elemento do crime? Tem, mas uma grande besteira. A punibilidade elemento do crime? No. Toma cuidado, com citaes de livros, porque voc vai ver que alguns autores do mundo, incluem a punibilidade como elemento do crime. E a, o crime teria o quarto elemento, a punibilidade. E qual seria a conseqncia? Sem punibilidade, desaparece o crime. Essa posio isolada na Alemanha, de ... na Espanha de Francisco Munhoz e, no Brasil era a posio do Basileu Garcia. Mas, so isolados, um em cada canto do mundo. Mas, no adota essa posio do Brasil. A punibilidade o que? uma conseqncia da prtica do crime. A punibilidade aparece como conseqncia da prtica de um fato tpico, ilcito e culpvel. Ento, no elemento do crime, uma conseqncia. claro que voc pode ter a prtica do crime e a conseqncia natural a punibilidade, aplicao de pena, sano. Mas, voc pode ter, perfeitamente, a prtica do crime sem que haja punibilidade. Exemplo: s voc olhar para o rol exemplificativo do art. 107, causas de extino de punibilidade. Por exemplo. O sujeito praticou um furto h quinze anos atrs, ou praticou um homicdio h trinta anos atrs. Prescreveu. A prescrio causa de extino da punibilidade, art. 107 do Cdigo Penal. Ou, abolitio criminis. A Lei 11.106/95 aboliu o adultrio, causa de extino da punibilidade. Ento, pode haver crime sem, punibilidade. Ento, sempre que vocs verificarem causa de extino da punibilidade, saibam que, naquela hiptese crime houve, s no haver a punibilidade. Vamos, ento, prosperar nisso aqui. Eu quero que voc perceba como a questo se passou no tempo. Evoluo legislativa da causa de extino da punibilidade. Vamos ver como isso aconteceu. Qual foi a primeira Lei que trouxe os crimes de sonegao fiscal? A Lei 4.729/65. Essa Lei inseriu a possibilidade da extino da punibilidade, pelo pagamento do tributo sonegado. Isto , ela no exigia que fossem pagos juros acessrios, juros, multa, etc. Mas, ela fazia uma exigncia. O pagamento do tributo sem acessrios, tinha que se dar antes, do incio da ao fiscal. O que essa ao fiscal? Muitos podem pensar e no estaria errado se pensassem que, essa ao fiscal seria a ao de execuo fiscal. O cara no pagou, inscreve em dvida ativa, expede a CDA, Certido de Dvida Ativa e, h a ao de execuo fiscal. isso? No. Isso aqui no a ao de execuo fiscal. muito antes disso, sequer h a inscrio em dvida ativa. Essa ao fiscal deve ser vista como? Como voc vai entender a ao fiscal? Voc vai entender a ao fiscal, por ato de fiscalizao. Como que se d? Como que o fiscal vai l, no estabelecimento verificar se houve ou, no sonegao? Por exemplo, um fiscal da Receita, Kerller e Zambitte esto nos seus gabinetes, excelentes profissionais. O Delegado da Receita Federal emite uma ordem para o Auditor Fiscal, para fiscalizar uma determinada empresa. E a, ele fala voc vai fiscalizar aquela empresa pelo perodo de seis meses. O Auditor Fiscal manda uma notificao para o sujeito dizendo o seguinte, olha eu estou te fiscalizando a partir de agora. O fiscalizado assina a notificao. E a coisa to avanada que, ele j entra do site da Receita e l, j aprece o nmero da notificao, o prazo, quem o auditor que vai fiscalizar. Voc fiscalizado j fica sabendo de cara, como isso vai proceder. E a, ele assina a notificao de fiscalizao. Quando o fiscalizado, contribuinte assina a notificao ali, j iniciou a ao fiscal, o ato de fiscalizao. Isso acontece quando? Antes da visita do fiscal ao estabelecimento. Ento, o que ao fiscal? o fiscalizado ter cincia, por meio da notificao, que ele vai ser fiscalizado e o fiscal que o fiscalizar. Essa Lei dizia isso, olha voc pode ter extinta punibilidade se, voc pagar s o tributo sonegado antes, do incio da ao fiscal. E era assim, a redao do art. 20: extingue-se a punibilidade nos crimes previstos nessa Lei, quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, no exigiu acessrio, multa, etc., antes de ter incio na esfera administrativa ao fiscal prpria.
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Depois, disso aqui, ocorreu o advento do Decreto Lei 157/67, dois anos depois. E o que aconteceu? Esse Decreto repetiu a possibilidade da extino da punibilidade pelo pagamento. Mas, havia trs diferenas. Primeira delas passou a exigir o pagamento do valor sonegado, isto , o pagamento do tributo e mais acessrios, multa, juros de mora, taxa selic e tudo o mais que o Fisco pode nos entubar. A, permitiu que esse pagamento para extinguir a punibilidade, podia ser feito quando? No era antes, na Lei antiga? Poderia ser depois, do incio da ao fiscal. Ento, dilatou o prazo. Alm disso, qual o crime que sempre, se praticou em grande escala de natureza tributria? No est no art. 81, inciso XXXVII. Qual? O que passou no Fantstico, da questo de Foz do Iguau? Descaminho. Ento, sempre se praticou o crime descaminho. a entrada de mercadoria permitida, no Brasil, sem pagar imposto de importao, a tributao devida. E a, muita sonegao estava acontecendo, por conta desse descaminho praticado. E a, esse Decreto estendeu a possibilidade da extino da punibilidade, pelo pagamento, tambm, ao crime de descaminho l, do art. 334 do Cdigo Penal. Ento, a partir da, o descaminho, tambm, tinha essa possibilidade. E era o art. 18 desse Decreto que dizia assim, nos casos da Lei 4.729, tambm, se extinguir a punibilidade nos crimes nele previstos mesmo se, iniciada a ao fiscal, o agente promoveu o recolhimento dos tributos e multas devidas. Pargrafo 2: extingue-se a punibilidade, quando h imputao penal de natureza diversa da Lei 4.729. Qual a Lei diversa dessa aqui? Cdigo Penal, descaminho. Ento, alm de exigir os acessrios pagos, mesmo depois de iniciada a ao fiscal, estendeu ao crime de descaminho. E muito tempo depois, implantou-se o chamado terrorismo fiscal. Por qu? A Lei 6.910/81 suprimiu a possibilidade da extino da punibilidade para o crime de descaminho. Ento, durante muito tempo o descaminho tinha essa possibilidade. E essa razo histrica se reflete hoje, na Lei que est em vigor que, ns vamos ver j, j. Ento, aqui suprimiu. Ento, o descaminho no podia mais ter essa possibilidade. Era o art. 1 dessa Lei que, dizia o disposto na Lei 4.729 e o Decreto 157/67 no se aplica ao crime de descaminho. S depois, na quarta manifestao legislativa, nove anos depois, ocorreu o advento de que Lei? A Lei 8.137/90. Essa Lei 8.137/90 que ns estamos estudando que, trata dos crimes contra a ordem tributria, ela repetiu a possibilidade, de que? Ela disse, extingue-se a punibilidade, pelo pagamento do valor sonegado, do tributo mais acessrios. Mas, o pagamento tinha que ocorrer quando? Agora, no se falava mais em incio da ao fiscal. Agora, tinha que ocorrer at o recebimento da denncia. Ento, podia ser depois da ao fiscal? Podia. Desde que a denncia no tivesse sido recebida. E quem dizia isso, nessa Lei? Era o seu art. 14, era expresso nesse sentido. Dizia assim, extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos artigos 1 a 3, quando o agente promover e tal, o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia. Esse era o marco para o limite. Aqui foi a primeira vez que apareceu o recebimento da denncia, como marco temporal de limite. At ento, era a ao fiscal. E a, um ano depois, quinta manifestao legislativa, foi a Lei 8.383/91. Essa Lei revogou o art. 14 da Lei 8.137/90. Se, essa Lei revogou o art. 14, o que aconteceu? A partir dali, daquela Lei no mais poderia o pagamento, extinguir a punibilidade. E qual foi o artigo da Lei 8.383 que revogou o art. 14 da Lei 8.137? Foi o art. 98. Aquele art. 98 aquele artigo do final de toda Lei. Toda Lei ao final tem alguns artigos que so de praxe. Um deles o artigo mais imbecil do mundo. Por qu? Revogam-se as disposies em contrrio. No precisa dizer isso, revogao tcita. A, vem assim o art. 98 da Lei: revogam-se os artigos tais, tais, tais e tais, revogam-se o art. 2, da Lei 4.729, revogam-se ainda os artigos tais, tais e tais e o art. 14 da Lei 8.137/90. A partir dali no foi mais possvel o pagamento do valor sonegado e, acessrios, extinguir a punibilidade. O que o Fisco comeou a perceber? Voc est devendo. Voc sonegou trs mil reais. Voc vai preferir pagar ou ter um processo criminal contra si? Pagar. Por qu? Voc vai querer virar ru? No. Ningum quer virar ru, ento, eu vou pagar.
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Agora, Fabio se eu te dissesse assim, se voc pagar, no tem conseqncia nenhuma, voc vai pagar? Voc vai ser denunciado, mesmo assim, voc vai pagar? No. E a, o Fisco comeou a perceber o que? Que as pessoas estavam sendo denunciadas, algumas at condenadas outras, no. As condenaes estavam vindo ainda, que a PRD, penas restritivas de direitos e, vale dizer, como se diz no dito popular, dinheiro que bom nada. Para mim, Fisco, dinheiro que bom, nada. Eu quero arrecadar. E a, o Fisco comeou a perder receita, perder receita. No adianta eu condenar o sonegador e no receber o meu dinheiro, eu quero o meu dinheiro. E a, se encomendou uma Lei ao Congresso Nacional. Foi elaborada uma Lei, para trazer novamente a possibilidade de o pagamento extinguir a punibilidade, para o Fisco ter a sua receita no caixa. E foi feito um Projeto de Lei que, depois virou a Lei. Sexta manifestao, depois virou a Lei 8.696/93. No Projeto de Lei, o art. 3, restabelecia a possibilidade da extino da punibilidade, pelo pagamento. Mas, como que dizia? Dizia assim, extingue-se a punibilidade dos crimes previstos na Lei 8.137, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, com os seus acessrios antes do encerramento, olha o marco temporal como foi modificado. Antes do encerramento do procedimento administrativo. Acontece que, quem disse isso foi o Projeto de Lei. Mas, quando ele foi remetido, depois de discutido no Senado Federal e etc., vai para quem? Para o Chefe do Poder Executivo Federal, para sancionar ou vetar. E, o ento, Presidente da Repblica, ele vetou no Projeto o art. 3. E quem era o Presidente nessa poca? O Itamar e, ele vetou. E a Lei foi aprovada, publicada, sem o art. 3. E continuava-se a no receber o dinheiro. Ningum mais queria pagar o valor sonegado. No extinguia a punibilidade, eu vou pagar para que? Devo no pago, nego enquanto puder. S depois, em 1.995, ocorreu o advento da Lei 9.249/95 e essa Lei restabeleceu a possibilidade do pagamento extinguir a punibilidade. Mas, pagamento de que? Depois que o Fisco viu que, era bom que ele podia receber tributo e acessrios, ento, ele nunca mais abriu mo disso. Ento, pagamento de que? Do tributo sonegado mais os acessrios. Mas, qual foi o marco temporal estabelecido aqui? Antes do recebimento da denncia. Era o art. 34 dessa Lei. A redao era: extingue-se a punibilidade dos crimes previstos na Lei 8.137 e na Lei 4.729, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive, acessrios antes, do recebimento da denncia. A partir da, foi restabelecida toda aquela possibilidade de o contribuinte sonegador pagar, para ver extinta a punibilidade. E o STJ confirmava isso. Disse o STJ pacfico, a partir de agora, pela Lei 9.249/95 pode sim, o pagamento do tributo e acessrio extinguir a punibilidade. Eu trouxe para voc um acrdo. Consulte esse restabelecimento no STJ, o RHC 11.816. E a, pacificouse a questo e no se discutia, mais. Agora, voc pode pagar para, ver extinta a punibilidade e ponto final. Vamos ver o reflexo disso, hoje. Acontece que, em 2.000, a partir de agora, comea um caminho inovador na prestao brasileira. Um instituto que no existia ainda. Somente cinco anos depois, ocorreu o advento da Lei 9.964/2.000. Essa Lei instituiu um programa de recuperao fiscal. Foi o primeiro programa de recuperao fiscal institudo. Como assim recuperao fiscal? No seguinte sentido, a pessoa jurdica que tivesse praticado uma sonegao, ela poderia aderir ao chamado plano de recuperao fiscal. E por que isso? Porque por meio disso aqui, ele poderia pagar o valor sonegado de forma parcelada. Era o parcelamento. Como ficou conhecido o primeiro programa, o programa 1 de recuperao fiscal? REFINS 1, recuperao fiscal 1. Essa Lei instituiu o REFINS 1. E qual o instituto que ela trouxe, de forma inovadora? Essa Lei, no seu art. 15 trouxe a seguinte previso. Olha o que dizia o art. 15, caput: suspensa a pretenso punitiva referente aos crimes previstos nos art. 1 e 2 da Lei 8.137/90 e no art. 95 da Lei 8.2112/91. Todo mundo sabe quais so esses crimes aqui, da Lei 8.137. Agora, que crime esse aqui? Sonegao previdenciria? isso a. Esse artigo aqui, trazia o que? Alneas a, b, c, d e e vrias sonegaes de contribuies previdencirias, aquelas devidas ao INSS. Esse artigo foi revogado pela Lei que inseriu no Cdigo Penal o art. 168-A. Vamos l, para voc ver como a questo evoluiu pela Lei 9.983/2.000. A Lei 9.983/2.000 revogou isso aqui e, esse crime, ao mesmo tempo em que ela revogou, ela o reinseriu no Cdigo Penal.
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Esse crime que estava aqui foi para o Cdigo Penal e virou o art. 168-A que, a sonegao de contribuio previdenciria. Os crimes daqui e daqui, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionava com agente dos aludidos crimes. Esse agora, virou esse, estiverem includas no REFINS, desde que a incluso no referido programa, tenha ocorrido antes, do recebimento da denncia. Diz a Lei, denncia criminal. Essa mesma Lei trouxe no art. 15, o pargrafo 3. Olha o que diz o pargrafo 3: extingue-se a punibilidade nos crimes referidos neste artigo, estes e estes quando a pessoa jurdica, relacionada com o agente, efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive, acessrios. Ento, o que acontecia aqui? O pagamento do tributo sonegado mais acessrios que, tiverem sido objeto de sonegao e tal, pagamento quando? Mais uma vez, repetiu-se aqui o marco temporal, antes do recebimento da denncia. Ento, pela Lei ... eu tinha agora, dois institutos. O primeiro instituto era novidade que, foi suspenso da pretenso punitiva. O segundo instituto, extinguindo a punibilidade pelo pagamento j existia, mas o que mudou? Para a ltima Lei, nada. E para as demais Leis? O marco temporal. Vamos estabelecer aqui, a dogmtica da questo. Gabriel, o que suspenso da pretenso punitiva que, eu nunca vi isso? A Lei trouxe a tal da suspenso da pretenso punitiva. Tem diferena entre isso e o tema suspenso do processo? Vamos, l. O que pretenso? exigir que o direito alheio se subordine ao seu. Essa pretenso pode ser resistida. Como se chama a pretenso punitiva? Eu quero que voc me entregue mil reais. Eu no. Ah, meu irmo, eu vou ter que te inserir em uma lide. Ento, a lide surge, justamente, da pretenso resistida. Ou no? Doutrina processual civil moderna surge da pretenso insatisfeita. A lide sempre, necessria? A lide elemento essencial ou acidental do processo? A pergunta pode haver processo sem lide? Se voc disser que no, elemento essencial. Se voc for pela doutrina tradicional, do processo civil voc vai ver que a lide elemento essencial, Francisco Amaral, aquela galera toda. Mas, se voc for pela doutrina moderna do processo, do processo como um todo, no civil Alexandre Cmara, no penal Afrnio Silva Jardim, eles vo dizer que a lide elemento incidental. E diga-se, esto cobertos de razo. Por qu? Porque eu posso, sim, ter processo, perfeitamente, sem lide. A e b querem se separar. E a, no querem mais ficar juntos. A, procuram o Poder Judicirio, e falam para o juiz ns no queremos mais ficar juntos. Vocs tm certeza? Claro, ns estamos aqui para isso. O juiz est bom, eu homologo a separao. Teve processo? Sim. Teve lide? No, mas teve processo. Ento, a lide elemento acidental. Eu posso ter processo sem lide? Naturalmente que sim, eu acabei de provar. Com a pretenso diferente. Pode haver processo sem pretenso? O que vai ser o processo, no uma pretenso resistida, satisfeita? Voc pode at, ter processo sem lide, mas sem pretenso, no. Ento, no tem processo sem pretenso. Qual a relevncia, ento, portanto, e conseqncia da suspenso da pretenso punitiva? Ela acarreta a inviabilidade do processo. O processo pode no existir se, no houver pretenso a ser deduzida naquele processo. Inviabiliza o processo, sem pretenso o processo invivel, por uma razo muito simples, porque no existe pretenso punitiva ou, ela est suspensa. Agora, j a suspenso do processo diferente. Porque na suspenso do processo, o processo existe, ele vivel. Eu tenho ali uma pretenso deduzida, mas o processo por qualquer motivo, foi suspenso. Ento, cuidado com isso. Qual a conseqncia, portanto, da suspenso da pretenso punitiva? Eu fui denunciado e, antes do juzo receber a denncia eu vou l e falo, excelncia eu aderi ao REFINS 1. Est aqui, requeiro a suspenso da pretenso punitiva? O que ele tem que fazer com o processo? Extinguir. Mas, na prtica o STJ faz errado. Porque o STJ em que pese seja to clara a distino entre os dois institutos, o STJ suspende o processo. Agora, vamos trabalhar com a dogmtica como tem que ser. Suspensa a pretenso punitiva, o juiz pode receber a denncia? No. Ficou provado que o contribuinte aderiu ao REFINS 1, suspendeu a pretenso punitiva, ele no pode receber a denncia. A pergunta se, o juiz equivocadamente, receber a denncia? No tem que extinguir o processo, pela suspenso da pretenso punitiva, porque o contribuinte aderiu ao REFINS 1? O que pode ser feito? O juiz pode
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doutrina moderna, posio amplamente moderna, o juiz pode rever de ofcio o despacho dele de recebimento de denncia e extinguir o processo. Como que ele faz isso Gabriel? Da seguinte forma, torno nulo o despacho de folhas tais, pelo qual recebi a denncia. Rejeito a denncia, em razo de o ru ter aderido ao regime do REFINS 1, julgo extinto o processo e ponto final. Agora, a doutrina e a jurisprudncia tradicionais no admitem essa reviso de ofcio. Eles falam ali se, ele se equivocou completamente, embora o ru tenha aderido ao REFINS 1, recebeu a denncia, cabe o hbeas corpus para trancar, extinguir a relao penal. E se o juiz viu que o ru aderiu ao REFINS 1, extinguiu o processo e est o contribuinte no parcelamento. Se, o contribuinte parar de pagar o parcelamento? Nova denncia. Por que na prtica, no STJ, ao invs de suspender a pretenso punitiva e extingue o processo, suspende o processo? Porque se o contribuinte parar de pagar o parcelamento, na terceira parcela no pagar mais, o processo volta a correr. Aquele processo estaria suspenso e volta a correr. assim que eles fazem. Mas, tudo isso aqui veio. Alm disso, conseqncia. Isso aqui auto-explicativo. Se, o ru at a denncia ser recebida, pagasse o valor sonegado e os acessrios, estava extinta a punibilidade e acabou. Agora, a doutrina especializada em direito penal tributrio, parte da doutrina. Eu vou botar assim, lado a e outra parte da doutrina, lado b. Uma parte no aceitou e no viu com bons olhos, a extino da punibilidade, pelo pagamento e ofereceu repdio a extino da punibilidade pelo pagamento. J outra parte viu com bons olhos, a extino da punibilidade pelo pagamento. Argumentos do lado a da doutrina que, repudiou a extino da punibilidade, pelo pagamento. E argumentos sedutores. Fundamentos para a no aceitao da extino da punibilidade, pelo pagamento: 1. violao do princpio constitucional da isonomia. Por qu? Esse instituto da extino da punibilidade pelo pagamento, estaria dando tratamento desigual a pessoas em situaes iguais. Por qu? Pessoas em situao idnticas, a e b. Essa Lei estaria beneficiando aquele que podia pagar. Aquele que podia que, podia pegar dez, quinze mil reais e pagar para, ver extinta a punibilidade. E os que no poderiam pagar, no poderiam ver extinta a punibilidade. E isso antiisonmico. Alm disso, isso viola o princpio da moralidade administrativa. Por qu? Voc sonegou. Voc sabe que, se voc pagar voc ter, extinta a punibilidade. Voc no vai se virar para pagar, ou vai querer virar ru? Ento, voc vai l e paga. Ento, viola o princpio constitucional da moralidade administrativa. Por qu? Isso imoral na medida em que, o direito penal estaria sendo usado como instrumento de coero. Instrumento de coero, para compelir o contribuinte a pagar o valor sonegado. Alm disso, esse instrumento de coero imoral, por qu? Isso est induzindo a sonegao. Porque se, eu sei que se depois que eu pagar, eu vou ter, extinta a punibilidade eu no pagar, eu vou sonegar. Se, um dia eu for descoberto pela fiscalizao tributria, a eu pago e ponto final. Enquanto isso, eu no pago, vou sonegar. No pago, nego enquanto puder. Todo dia eu entro no site www.jf.rj.gov.br e vejo se h uma denncia distribuda contra mim. Antes de ser recebida eu vou l e pago, acabou. Vou sonegar. Crtica procedente. Agora, outra parte da doutrina, o lado b viu com bons olhos e aceitou a extino da punibilidade pelo pagamento. Com quais argumentos? Diziam eles, no h violao do princpio da isonomia. Por qu? Porque as condies esto na Lei, previstas genericamente, para todos. Paga quem puder quem, quiser, mas as condies so para todos. Alm disso, no viola a moralidade administrativa, porque a inteno do legislador, ao criar o instituto da extino da punibilidade pelo pagamento, foi recuperar crditos tributrios que estavam quase perdidos. Terceiro fundamento: o sistema penitencirio est em situao precria, superlotado. No admitindo mais reclusos ou detentos, Quarto fundamento: se o contribuinte souber que, mesmo pagando ele poder ser denunciado, ele no vai pagar. Ento, argumentos, bons dos dois lados. Mas, o fato foi que, a tese vencedora, a jurisprudncia dominante, viu com bons olhos a extino da punibilidade pelo pagamento e a que vigora at hoje. Vai l, paga e ponto final.
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Agora, a Lei 9.964/2.000 no que toca a extino da punibilidade pelo pagamento, repetiu o que eles disseram, mas inseriu um novo instituto. Qual? A suspenso da pretenso punitiva. Ento, est suspensa a pretenso punitiva se, a pessoa jurdica aderir ao REFINS 1, antes do recebimento da denncia. Eu pratiquei o crime em 1.998, portanto, antes do incio de vigncia dessa Lei. E fui denunciado, agora. Eu pratiquei a conduta em 1.998 e fui denunciado, hoje. Eu posso antes, da denncia recebida, aderir ao REFINS 1, para ter suspensa a pretenso punitiva? Quando o crime considerado praticado? No momento da ao e omisso, Teoria da Atividade, art. 4, do Cdigo Penal. Se, eu pratiquei a conduta antes da vigncia da Lei do REFINS 1, eu posso ser alcanado por ela? Posso me valer dela? A pergunta a Lei do REFINS 1 retroage ou no? Aqui voc vai trabalhar ou no, como princpio da retroatividade da Lei Penal mais benfica. Princpio da Irretroatividade da Lei Penal mais severa. Esse princpio constitucional e est positivado no art. 5, inciso XL, da Carta de 1.988. Como que eu fao para saber se, ela retroage ou no? Toda e qualquer Lei retroage? A Lei retroage sempre, mas desde que seja uma Lei de natureza penal. Qual a distino entre a aplicao da nova Lei no tempo, a Lei de natureza penal ou processual? A penal sim, retroagir se for mais benfica. E a processual penal, retroage? No. Ela tem aplicao imediata, ela se aplica dali para frente, no retroage. Se, eu pratiquei o ato na vigncia da Lei antiga, ela no retroage. O prazo para o recurso de cinco dias. Pratiquei o ato, a nova Lei veio e alargou para quinze. Agora, para voc entender se isso retroagiu ou no. Qual o critrio identificador se, a Lei tem natureza penal processual? No importa onde ela est, no CP ou CPP, voc vai identificar, pelo contedo da norma. Se, a norma versar sobre direito de punir, nascimento, extino, excluso, suspenso da pretenso punitiva, natureza material. Por exemplo, extino da punibilidade aqui? . Suspenso da pretenso punitiva isso aqui? . Tudo que girar sobre pretenso punitiva, direito de punir natureza material. Norma de prescrio tem natureza material? Tem. extino do direito de punir, punibilidade. Agora, toda e qualquer norma que versar sobre, em seu contedo, ilcito, desenvolvimento e fim do processo, ser de natureza processual. Por exemplo, denncia, requisitos o que? Natureza de processo. Sentena, recurso, suspenso do processo, rejeio de denncia, prazo para recorrer, para oferecer a resposta acusao, tudo natureza processual. Identificada pelo contedo, a voc ver se de natureza material penal ou processual. Se, for penal e mais benfica, retroagir. A Lei 9.964, no que toca a extino da punibilidade pelo pagamento, tem natureza material ou processual? No extingue a punibilidade? Material. No que toca ao REFINS 1, para suspender a pretenso punitiva, penal ou processual penal? Penal. Se, essa norma traz esse instituto inovador e esse aqui, que no inovador. posterior, mais benfica e tem natureza penal, retroage para alcanar atos praticados antes do incio da sua vigncia? Retroage. Ento, a jurisprudncia deu retroatividade a Lei do REFINS 1, para alcanar atos praticados antes do incio da sua vigncia. Por qual fundamento? Art. 5, inciso XL da Constituio de 1.988. Essa Lei tem natureza material, posterior e mais benfica, portanto, dever retroagir. Olha como isso vem. O STJ no ltimo Informativo 367. No antepenltimo, no Informativo 365, o STJ aplicou essa retroatividade aqui ora tratada. 6 Turma do STJ, Informativo 365, no julgamento da ordem de HC 46. 648. Qual o ponto relevante. Disse assim, nesses casos a ... do STJ e o STF j firmaram entendimento de que, o art. 15 da Lei 9.964/2.000 deve retroagir, para alcanar aqueles lanamentos anteriores a entrada em vigor da Lei que instituiu o REFINS. E a, o que aconteceu? Eu vou deixar aqui de propsito para voc perceber o seguinte. Em 2.003 ocorreu o advento da Lei 10.684. Essa Lei, por sua vez instituiu o segundo plano de recuperao fiscal. Como ficou conhecido o plano 2, de recuperao fiscal? O REFINS 2. Essa Lei, ento, instituiu o REFIN2, ou Lei do parcelamento especial. Parcelamento especial o chamado PAES. Essa Lei no seu art. 9, caput, suspensa a pretenso punitiva dos ...referentes aos crimes previstos nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90. Esse crime aqui existe? No. Virou qual? O art. 168-A.
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Ento, artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90 e os artigos 168-A e, art. 337-A do Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica se relacionava com agentes dos crimes includos no regime do parcelamento. A, vem o pargrafo 1 e fala que, a prescrio no corre durante o perodo em que estiver sob a suspenso punitiva. A, vem o seu pargrafo 2 e diz o seguinte, extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo, quando a pessoa jurdica relacionava com o agente, efetuar o pagamento integral dos dbitos e acessrios. Ento, essa Lei trouxe, tambm, adeso ao REFINS2, suspende a pretenso punitiva. Diz ainda, que o pagamento, tambm, extingue a punibilidade. Esto iguais? Se, so iguais, Lei posterior que trata o mesmo tema da Lei anterior, faz o que? Revoga. Ento, a Lei do REFINS 1 foi revogada pela Lei do REFINS 2. So praticamente iguais, mas tem uma diferena. A Lei do REFINS 1 trazia uma coisa que a Lei do REFINS 2 no trouxe. O que a Lei do REFINS 1 tinha que a Lei do REFINS 2 no trouxe? O marco temporal. Antes, tinha que ocorrer antes do recebimento da denncia. A Lei do REFINS 2 que, revogou tacitamente a Lei do REFINS 1, trouxe os mesmos institutos, mas no estabeleceu marco temporal limite para tal. Eu posso aplicar os institutos da Lei do REFINS 2 como marco temporal, da Lei do REFINS 1? Pode haver combinao de Leis? Isso uma discusso homrica, eu no vou trazer agora, por conta de pertinncia. Mas, a doutrina majoritria diz que sim e, o STF aplica a combinao de Leis. O STF permite sim, permitiu a combinao de Leis, pela primeira vez no Informativo 492, relator Ministro Eros Roberto Grau, quando aplicou ao crime de uso de drogas, praticado por militar, a pena da nova Lei de Drogas. Ento, combinou. Mas, eu no vi doutrina, nem jurisprudncia especializada, dizendo que o juiz pode aplicar isso aqui, com isso aqui. Ento, no pode. Ento, o fato que se, a nova Lei no estabeleceu limite para a adeso ao REFINS e, para efetuar o pagamento. At quando pode o agente, at que momento pode o agente. 1. aderir ao REFINS, fazer a adeso ao REFINS, para suspender a pretenso punitiva? 2. at quando, o sonegador pode efetuar o pagamento do valor sonegado mais acessrios, para ter, extinta a punibilidade? Vamos responder as duas questes de forma separada e especfica. At quando pode haver adeso ao REFINS? Logo que a Lei saiu h cinco anos atrs, trs correntes e jurisprudncia se formaram. A primeira posio comeou a dizer, bom se, a Lei no estabeleceu marco temporal limite, a adeso ao REFINS 2, pode se dar at a sentena. Fundamento: na sentena que se exerce o iuris ... na sentena penal condenatria que o Estado exerce a pretenso punitiva. Ento, at l pode haver adeso. Surgiu ainda, uma segunda corrente doutrinria que dizia o seguinte, a adeso pode ocorrer at o incio da execuo da pena. Fundamento: a pretenso punitiva concretizada na execuo penal. Ento, at l, pode haver a adeso. Mas, surgiu ainda, uma terceira posio que, foi majoritria e ainda, se adota, inclusive, at hoje. Que diz o seguinte, a adeso ao REFINS 2, pode ocorrer at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Fundamento: o Estado tem duas espcies de pretenso: a pretenso punitiva e a pretenso executria. Qual a diferena entre ambas? At quando eu tenho a pretenso punitiva e a partir de quando, eu tenho a executria? Quando que est presente a pretenso punitiva? Quando ele forma contra o delinqente um ttulo executivo judicial. Sentena condenatria transitada em julgado, ali ele afirmou que aquele ru cometeu determinado crime a ele imputado. Ali ele exerceu a pretenso punitiva. A partir dali, nasce pretenso executria. como se voc tivesse um cheque assinado em mos que, voltou por falta de fundos. O que tem que fazer? Executar. a mesma coisa. Com o ttulo executivo, o Estado executa. Pretenso executria. Ento, fundamento da terceira posio majoritria que, est prevalecendo, inclusive, hoje, na jurisprudncia brasileira. A pretenso punitiva vai at o trnsito em julgado, da sentena penal condenatria. Logo, se a adeso ao REFINS 2, suspende a pretenso punitiva e ela vai at o trnsito em julgado, eu s posso suspender o que existe. Depois do trnsito em julgado ela no existe mais, nasce pretenso executria. Se, ela no existe mais, eu no tenho depois como suspend-la.
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Agora, Alexandre sonegou imposto de exportao e foi denunciado. Alexandre, primeira instncia denncia. Autor praticando um crime de sonegao. Quanto tempo dura esse processo? Vamos colocar aqui, um ano. Alexandre foi condenado. Trnsito em julgado? No. Ele interps recurso de apelao para a segunda instncia, TRF. Agora, sim, quanto leva o recurso no TRF? Vamos supor aqui mais dois anos. Trnsito em julgado? No. O Tribunal confirmou a sentena e manteve a condenao. Recurso especial para onde? Terceiro passo, STJ, instncia especial. No STJ leva quanto tempo para julgar? L vamos colocar dois anos. Resultado 2X1, o que que cabe? Embargos infringentes. Uma semana antes do julgamento final, e a, no tem recurso para mandar para lugar nenhum, vai transitar em julgado. O contribuinte chega l, adere ao REFINS 2, pega o avio e vai para aquele lugar insuportvel, chamado Braslia e marca uma audincia com o Ministro. Chega l, liga antes, marca uma audincia com o Ministro. Chega l, bate na porta, ah, eu quero falar com o Ministro Nilson Naves. Ele te atende? Em quinze minutos. Senhor, Ministro eu vim aqui porque o meu cliente est com um processo, no qual o senhor relator. E eu estou aqui com a documentao provando que ele manifestou adeso ao plano de recuperao fiscal. Ento, eu estou requerendo aqui, a suspenso punitiva. Ento, pode deixar que eu, vou examinar. A, eu volto para o Rio, pela internet vem o despacho do Ministro: considerando que o apenado que, o recorrente comprovou a adeso ao REFINS 2, determino a suspenso da pretenso punitiva. No transitou em julgado, lgico. E a, quinhentos mil. Depois de seis anos j virou o que? Vamos supor um milho. Alexandre tinha esse dinheiro, mas no quis pagar no. Alexandre preferiu pagar em cem parcelas iguais. Durante esses seis anos o que ele fez? Investiu. Ele girou com esse dinheiro, no mercado de aes. Se, voc considerar que em 2.007, as aes da CSN renderam cento e cinquenta e sete por cento. Que, as aes da Petrobrs, renderam em abril vinte por cento em dez dias. Se, voc considerar que, de quarta feira passada a ao da Petros subiu dez por cento, durante seis anos, ele foi gerando com isso aqui. E quem investe em mercado de aes sabe, durante seis anos, isso aqui pode gerar trs milhes, brincando. E a, pegou os trs milhes e continuou investindo. Pega l a renda mensal e paga o parcelamento. Ao final, ele ter, pago o parcelamento s com a renda. Ter os milhes que, j viraram seis. Terminou de pagar, extinguiu a punibilidade e viva o estratagema. E todo esse trabalho aqui, vai para o lixo. Tudo para satisfazer a fome fiscal do Fisco. Eu estou aqui, no marco temporal limite para adeso. Agora, at quando pode haver o pagamento para extinguir a punibilidade? At que momento? A qualquer tempo. Como, tambm, a Lei do REFINS 2, no art. 9, pargrafo 2, no estabeleceu marco temporal limite, o pagamento para extinguir a punibilidade, pode ser feito a qualquer momento. Pagou, acabou. Ento, hoje, esse o fato. Eu pergunto a vocs agora, essa Lei s fala em pessoa jurdica. Isso aqui, tudo se aplica pessoa fsica? Diz o STJ sim, se aplica a pessoa fsica, tambm. Ento, a pessoa fsica que sonegou, pode se aderir a um desses dois, para ver suspensa a pretenso punitiva. E, a pessoa fsica, pode tambm, pagar o valor integral, inclusive, acessrio, para ter, extinta a punibilidade. O STJ disse tudo isso, no recurso em ordem de Hbeas Corpus nmero 18.178. Quem mais disse isso, Gabriel? Essa deciso j pacfica, de aplicao pessoa fsica dos Tribunais Regionais, sobretudo da 4 e 5 Regies. Fundamentos: princpio da isonomia. Se, se aplica a pessoa jurdica, se aplica tambm, a pessoa fsica, porque ambas sonegaram. So situaes iguais. Segundo fundamento: a prpria Lei do REFINS 2, a Lei 10.684/2.003, no seu art. 1, pargrafo 3, inciso III, faz meno expressa a pessoa fsica. Ento, se aplica, sim. Agora, a pergunta atualmente, pela Lei do REFINS 2 ele se aplica a qualquer crime ou s a esse aqui? Ento, que se aplica esses, problema nenhum. Agora, essa Lei se aplica outros crimes que no esto aqui? Por exemplo, descaminho. Se, aplica ao descaminho tambm? Atualmente, a Lei do REFINS 2 se aplica a qualquer sonegao, de qualquer tributo e, no s esses previstos aqui. Qualquer um, inclusive, o descaminho. Porque o descaminho um crime que tem natureza tributria, por excelncia.
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O que se aplica ao art. 168-A agora, est expresso, no tem problema, discusso. Mas, se aplica, tambm, ao descaminho. Anotem. STJ Informativo 325. Julgamento da ordem de Hbeas Corpus 48.805. Qual foi o fato? Duas mulheres trouxeram de Miami, oito mil dlares de roupas ntimas. Oito mil dlares do quantos reais? Treze mil e seiscentos reais de calcinha e sutis. para elas usarem? Nem que fosse usar uma por dia, muita calcinha e suti. Agora sim, muamba, muambeira, sacoleira, para vender. E sonegaram IPI. Que crime esse? Descaminho. A, as mulheres inteligentes como so, foram l, e caramba, descaminho no est aqui. Eu vou pagar. Pagaram o valor sonegado do IPI. Foram ao STJ. O que fez o STJ nesse Informativo? A relatora entendeu que, no caso, pode colher de emprstimo o descrito da Lei 10.684, art. 2, pois de idntica raiz ... Tal diploma deixou suficientemente claro, a existncia de outros tipos penais tributrios, alm daqueles previstos na Lei 8.131, destacando pontualmente no CP, e os crimes previdencirios, prevendo, tambm, o pagamento. Pode-se concluir que, o crime de descaminho intrinsecamente tributrio. Ou seja, versa o direito ao Estado de cobrar tributo de contribuies sociais. Portanto, uma vez identificado que o pagamento do tributo foi operado antes, do recebimento da denncia, de reconhecer a falta de utilidade da ao penal, e declarou extinta a punibilidade. Ento, o STJ hoje, aplica isso aqui, ao descaminho, embora, ele no esteja nesse rol. Por um motivo muito simples, o descaminho um crime que tem natureza, por excelncia, tributria. Gabriel, essa Lei do REFINS 2, ela retroage? Sim. Quem deu a retroatividade a Lei do REFINS 2? O STJ no Informativo 365, julgando a ordem de Hbeas Corpus 46.648. E, mais o STF tambm, deu retroatividade na ordem de Hbeas Corpus 85.452. Dando retroatividade, tambm, Lei do REFINS 2, STF, Informativo 429. E no STJ HC 48.137. Gabriel, se o parcelamento for indeferido pela autoridade administrativa, suspende? No. Se, a adeso ao REFINS 2, for indeferida pela autoridade administrativa, no est suspensa a pretenso punitiva. Isso est no Hbeas Corpus STJ 40.366. Existe posio pessoal que, isolada do Ministro do STJ Gilson Langaro. Ele diz na ordem de HC 29.421 e RHC 19.120. Nesses acrdos ele se manifestou em uma posio isolada. Ele fala o seguinte, o parcelamento do dbito gera novao. E qual a natureza jurdica da novao? Forma indireta de pagamento. Novao, compensao, dao de pagamento. Se, novao e forma de pagamento direta, a novao extingue a obrigao anterior e gera a extino da punibilidade. No adotem isso em prova, a posio pessoal e isolada dele. Deve ser reputada, porque ele muito bom, mas no posio para levar para as provas de vocs. Fim da aula. Aula 4 - 30.09.08 Bom dia. Vamos ver hoje, iniciar um tema que muito relevante e que est na moda. E est na moda, o examinador est atento e vai colocar na prova. Na aula de hoje, ns vamos ver a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade. Por que voc est falando em causa supralegal? Por uma razo muito simples. Mais uma vez, eu vou colocar no quadro esse quadro que, mostra o contexto de crime que traz a unio do fato tpico, ilicitude e a culpabilidade. Sendo o fato tpico formado pela conduta que, pode ser dolosa, culposa, omissiva, comissiva que vai gerar um resultado, por meio de um nexo de causalidade. E essa conduta tem que ter adequao perfeita ao tipo penal e a tipicidade formal e material. A ilicitude estar presente por indcios. A culpabilidade tem por sua vez, os seus trs elementos: a imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de uma conduta diversa. Primeiro ponto relevante. Aqui um conserto que eu vou fazer. Quando se fala em exigibilidade de uma conduta diversa, na realidade, essa expresso est equivocada. Mais uma vez, traduo errada do direito penal alemo.
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Eu saco a minha arma e dou um tiro na cabea do Fabio e ele morre. Pratiquei uma conduta dolosa e comissiva e ganhei um resultado pelo nexo de causalidade e tipicidade. ilcita, eu sou imputvel, tenho potencial e conscincia de que matar o Fabio ilcito, mas ela exigvel de conduta diversa? Sim. Qual? Que eu no matasse. Mas, poderia lesionar, ento? Tambm, no. Ento, equivocado voc falar em conduta diversa, porque a conduta pode ser diversa da que eu pratiquei e ainda, assim, ilcita. por isso que vem a doutrina e conserta falando o seguinte, aqui mais correto falar exigibilidade de conduta conforme o direito, conformada ao direito. Vocs sabem ainda, que a culpabilidade pode ser excluda. Como? Cada um dos seus elementos tem a sua prpria causa de excluso. A imputabilidade tem a sua excluso que, a iniputabilidade. A potencial conscincia tem a sua causa de excluso que, o erro de proibio. E a exigibilidade de conduta conforme o direito tem a sua causa de excluso que, a inexigibilidade de conduta conformada ao direito. Isto , hipteses nas quais ningum poderia exigir do agente que ele agisse de forma diversa. E por que se colocou ali causa supra legal? Por uma razo muito simples. Aqui voc vai ter o que, na inexigibilidade? L no art. 22 do Cdigo Penal voc vai ter duas causas previstas em Lei, a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquicas. Essas como esto na Lei, so causas legais. A Lei diz aquele que agir em coao moral irresistvel ou em obedincia hierrquica inexigvel dele uma conduta diversa, vai ser absolvido. Est na Lei, so causas legais. Agora, existem outras causas alm dessas aqui, que podem excluir esses elementos? Existem outras causas que no esto na Lei, mas que vo gerar essa inexigibilidade de conduta diversa? Se voc for buscar na doutrina alem, l a questo est pacificada. Muito embora, o ... ele no goste desse tema, porque ele fala que gera insegurana jurdica. E realmente gera, mas h algumas hipteses nas quais, voc no tem para onde correr. Se, voc vier para o Brasil doutrina brasileira aceitou bem essa tese de causas supralegais. Embora, o ... na Alemanha no goste dela, ela nasceu na Alemanha. Quais foram os casos que deram ensejo a essa tese? Na Alemanha dois casos originaram essa tese. O caso do cocheiro e o caso da parteira. Qual foi o caso do cocheiro? O patro mandou o cocheiro montar um cavalo e fazer um servio fora. S que era um cavalo bravo, desobediente. E o pedido do cocheiro, olha esse cavalo indcil, desobediente. Eu no vou, no. Eu vou, em outro cavalo, mas nesse eu no vou. Ah, no vai? Ento, voc vai perder o seu emprego. Mas, como assim? Como assim, nada. O patro ameaou o cocheiro de perder o emprego se, ele no fosse fazer aquele servio naquele cavalo. E a, com medo de perder o emprego, montou naquele cavalo e foi fazer o servio. Dado momento, o cavalo ficou descontrolado, ele perdeu o controle sobre o cavalo e causou leso corporal em uma pessoa que estava na rua. Denunciado, o crime chegou, no Supremo Tribunal Alemo. Claro que ele praticou um fato tpico, ilcito e culpvel, mas no ltimo elemento, a pergunta ele no agiu com coao moral irresistvel, nem nada. Mas, a pergunta ele ficou com medo de que? Com medo de perder o emprego. Ele foi obrigado a montar aquele cavalo, com medo de perder o emprego. Ento, entendeu o Tribunal Alemo que, naquela hiptese, nenhuma causa legal seria apta a absolv-lo. Mas, naquela hiptese, como ele agiu premido, com medo de perder o emprego, ningum poderia exigir dele, uma conduta diversa da que ele praticou. Ningum poderia exigir dele que, ele no montasse o cavalo e perdesse o emprego. Correr aquele risco daquele cavalo, uma montaria pesada e desobediente, valeria a pena para no perder o emprego. E ele foi absolvido. O da parteira mais interessante. Porque o da parteira, embora, tenha acontecido na Alemanha, voc pensa que de brasileiro, mas foi de alemo. Havia uma indstria, que tinha mais de quinhentos funcionrios. E o dono da indstria falou o seguinte, no dia do nascimento do filho do funcionrio, aquele funcionrio teria uma licena, sem prejuzo do salrio. E a, os funcionrios comearam a falar o seguinte, olha parteira, quando os nossos filhos nasceram sbado e domingo, a senhora vai dizer que foi durante a semana, vai registrar como se fosse durante a semana, para ter uma folguinha.
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E ela, no. Isso falsidade, eu no vou fazer isso, no. No vai fazer isso no? Ento, a senhora vai perder o emprego. Como? Ningum mais vai te chamar para fazer os partos das nossas esposas. A mulher pensou uma fbrica com mais de quinhentos funcionrios, eu vou morrer de fome. O que ela fez? quelas crianas que nasciam sbado e domingo, a alem a parteira, comeou a registrar como se tivesse nascido de segunda a sexta, para dar folga ao funcionrio. Ela foi denunciada por diversos crimes de falsidade de registro. O Tribunal Alemo entendeu, tambm, que naquela hiptese, como ela agiu com medo de perder o emprego, ningum poderia exigir dela uma conduta diversa da que ela praticou. E absolveu a parteira. Ento, so dois casos emblemticos que foram julgados nos Tribunais Alemes. E na Alemanha a jurisprudncia tem fora muito grande. L, na Alemanha a matria estudada a partir de casos concretos. Pega o livro do Klaus. Como que ele constri a teoria da imputao objetiva? Por meio de exemplos, ele parte de casos concretos. Portanto, dois casos da jurisprudncia alem vieram para o mundo e, tambm, para o Brasil. Foi assim que nasceu e assim que adotada. E influencia aqui, afastando a culpabilidade. Agora, a questo essa tese hoje, tem aplicabilidade nos crimes contra a ordem tributria? E aqui tambm, entram os seguintes crimes, tanto o art. 1 da Lei 8.137/90, quando o art. 168-A do Cdigo Penal que, o crime de apropriao indbita previdenciria. E por que no aplicar isso, tambm, no descaminho, art. 334 do Cdigo Penal? A questo . Est l, o sujeito pessoa jurdica ou pessoa fsica. Como? Empresrio individual. Ele se v em uma situao de dificuldades financeiras. A empresa vai mal, a tributao imensa, a carga insuportvel e, se voc no sonegar voc quebra. E a, o cara de repente se v entre a cruz e a espada. Por qu? Ele tem que pagar vinte mil reais, por exemplo, de IPI, ICMS, Cofins, CSL, ISS, contribuio previdenciria. O que acontece? Ele tem que escolher, ou ele paga o salrio dos empregados ou, ele recolhe aquele valor ao INSS. Eu tenho uma folha de salrios na minha empresa. Eu tenho setenta funcionrios, a folha de salrios custa cem mil. Eu desconto dos funcionrios a ttulo de contribuio previdenciria, oito por cento. Quanto custa isso? Oito mil reais. O que eu tenho que fazer com esses oito mil reais? Repassar para o INSS. Mas, faltam oito mil reais no ms seguinte, para completar a folha de salrios. Ento, eu pego aquele valor e pago os empregados e no pago o INSS. H vrios ttulos protestados. O que que eu fao? Eu pago os protestos e no recolho o IPI ao Fisco Federal. Ou, eu pago a conta de luz, aluguel, condomnio, eu compro mercadoria para revender. A transportadora eu tenho dvida com ela, se eu no pagar ela no traz mais mercadoria para eu vender, eu tenho que pag-la. Tudo para manter a empresa funcionando, princpio da preservao da empresa. Para preservar quem? O empresrio que a sociedade. Ou eu pago o tributo. H um requerimento de falncia. Ou eu pago o tributo ou, eu fao o chamado depsito elisivo, para manter a empresa aberta no meio dessa falncia. E a, eu opto por pagar isso aqui, e no recolho o tributo. Eu pergunto a vocs, a pessoa que faz isso, praticou crime? Tem ato ilcito? Tem. Tem ilicitude? Tem. Ela agiu com coao moral irresistvel? No. Com obedincia hierrquica? Tambm, no. Mas, a pergunta que a jurisprudncia e a doutrina faz a seguinte, algum poderia exigir da pessoa uma conduta diversa da que ela praticou? Ser que eu vou recolher ao INSS ou pagar os empregados? Eles tm famlia. Eu no estou deixando de pagar um empregado, eu deixando de alimentar uma famlia. E a, eu vou pagar o tributo e fechar a minha empresa? Vou. E pedir a falncia? Falncia desgraa total e absoluta na vida da pessoa. Quem j passou por isso, sabe o que . Ento, a doutrina e jurisprudncia admitem hoje, nessas hipteses voc pode ter sim, reconhecida aquela causa de inexigibilidade de conduta diversa, como causa supra legal de excluso da culpabilidade. Agora, com um detalhe relevante aqui. Primeiro: dificuldades financeiras exigem a jurisprudncia e a doutrina, cabalmente, comprovadas. No basta alegar, tem que comprovar que a sociedade estava com dificuldades financeiras.
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Como que se prova cabalmente, a dificuldade financeira? Algum conhece aqui o Jardim Escola Plim, Plim? O Jardim Escola Plim, Plim era uma escola em Jacarepagu. Me, procurou um senhor de sessenta e cinco anos, mas, embora tivesse sessenta e cinco, ela chorava como uma criana de dez. Doutor, eu perdi tudo. Eu perdi mveis, imveis, a vontade de viver, dignidade, alegria, vontade ficar em casa, perdi tudo. Isso acontece. Perdi tudo, quebrei minha empresa no funciona mais e ainda fui denunciado. O que aconteceu? Ah, doutor eu no consegui resistir, tributao imensa, os pais no pagavam a mensalidade, eu fui falncia, eu fui quebrando e ainda, foi denunciado por apropriao de contribuio previdenciria. O que o senhor tem l? O senhor tem ttulos protestados? Doutor, isso o que eu mais tenho. Traz para mim. O senhor tinha carro financiado? Tinha. O senhor conseguiu pagar? No. O senhor tem cobrana bancria? Tenho. Traz para mim. O senhor tem mandado de busca e apreenso do automvel financiado e no pago? Tenho. Traz para mim. Tudo elemento probatrio. O senhor tem reclamaes trabalhistas, propostas contra a empresa? Tenho. Traz para mim, reclamaes trabalhistas com sentena. O senhor tem requerimento de falncia? Tive. Traz para mim. Como que se comprova? Ttulo protestado o melhor elemento. Porque o protesto comprova a impontualidade. Cobrana bancria, busca e apreenso, reclamao trabalhista com sentena, cobranas extrajudiciais, duplicatas de fornecedores no pagas ou duplicatas de fornecedores pagas, mas com atraso. Tudo isso comprova a impontualidade. Resultado, ele foi absolvido pela 3 Vara Federal Criminal. O que o juiz disse? Est cabalmente comprovada, a dificuldade financeira pela qual a sociedade passava naquele momento. Quem sustenta essa tese? Na doutrina a posio do Hugo de Brito Machado e do Guilherme de Souza Nucci. Na jurisprudncia posio j consolidada dos Tribunais Regionais Federais da 1 a 5 Regio. Voc encontra muito bem acolhida essa tese, no Tribunal Regional Federal da 4 Regio. L tem muitas questes julgadas nesse sentido, com essa tese acolhida. O STJ, tambm, adota essa tese. Eu trouxe para vocs um recurso especial que recente. No STJ Respe 761.907, publicado em 07.05.2.007. O acrdo no acolheu a tese, mas disse que possvel. Disse assim, no item V, para que reste configurada a causa supralegal da culpabilidade do emitente que, no faz o recolhimento em decorrncia de problemas econmicos ou financeiros necessrio que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos. Ento, remeteu para a questo probatria. Disse que possvel sim, desde fosse aqui, prova cabal, de acordo com os elementos e fatos concretos revelados nos autos. Ento, o STF fica a, com essa posio. E agora, passa encerar o tpico, mais uma vez vamos aplaudir o Tribunal Regional da 4 Regio. Ele tem a Smula 68 se refere mais uma vez, a maior incidncia que o crime do art. 168-A do Cdigo Penal. Mas, isso, tambm, se aplica o mesmo raciocnio para oss crimes tributrios. Ela fala assim, a prova de dificuldades financeiras e, conseqente, inexigibilidade dessa conduta, nos crimes de omisso de recolhimento de contribuies previdencirias, a prova de dificuldades financeiras, pode ser feita atravs de documentos. Sendo desnecessria a realizao de percia. Ento, tem que ter percia na contabilidade da empresa, para saber quanto vendeu quanto entrou? No, no precisa ter percia. Basta a prova documental por esses e outros elementos probatrios. Ento, a tese l to forte que est sumulada. Se vocs no sabem, o TRF da 4 Regio o Tribunal paradogmatico para todo Brasil e todo mundo gosta da 4 Regio. O prximo tpico dentro dos crimes contra a ordem tributria o seguinte, concurso de crimes nos crimes contra a ordem tributria. A pergunta concurso de crimes possvel? Abram a Lei 8.137/90. Vamos ver as condutas, para voc perceber os pontos relevantes. Olha, por exemplo, o art. 1, inciso III, falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento. Eu falsifico uma nota fiscal, qual o tributo que eu sonego com uma nota fiscal falsificada? ICMS. Que mais? ICMS ou ISS? Juntos os dois? Ou servio ou compra e venda.
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ICMS e o que mais? Quando eu falsifico uma nota fiscal, eu dou ensejo sonegao de que? Eu suprimo ou reduzo de cara, ICMS, pode ser o caso de suprimir IPI, Cofins, contribuio sobre o lucro lquido, pode haver sonegao, tambm, de ISS. S aqui, cinco tributos com uma nota fiscal falsificada. E a, tem concurso? Qual o problema? Tributo Estadual, Federal, Municipal. E a, h concurso? Se, houver qual espcie de concurso? O crime contra a ordem tributria, ou contra vrias ordens tributrias? Se houver concurso qual espcie, material, formal ou crime continuado? O que eu tenho no concurso material e formal? Concurso material eu tenho o que? Pluralidade de condutas que d ensejo pluralidade de crimes. No crime continuado o que eu tenho? O manaco do parque, ele estuprou e matou mais de dez mulheres, crime continuado. Quantas condutas? Ele teria como matar as mulheres todas com uma conduta s? Podia, enfileirava todas e dava tiro de fuzil, mas no foi o caso. Ento, tem aqui, tambm, vrias condutas. Pluralidade de condutas e pluralidade e crimes. Hi ficou igual. No, ficou no. Quer dizer, ficou, mas no . Por qu? Como que eu vou distinguir o concurso material do crime continuado? Os requisitos objetivos do art. 71 do crime continuado. Se, essas vrias condutas forem praticadas nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras coisas semelhantes, todas as demais condutas so consideradas continuidade da primeira. E no concurso formal eu tenho o que? No concurso formal eu tenho uma conduta s. Mas, como o concurso formal de se divide em prprio ou imprprio. Qual a diferena entre concurso formal prprio e imprprio? Concurso formal prprio ou perfeito; imprprio ou imperfeito. O que eu tenho no prprio ou perfeito? Uma conduta culposa que d ensejo a vrios resultados, igualmente, culposos. O exemplo mais claro sobre isso . Eu estou dirigindo meu carro, no celular. Perco a direo, subo na calada e atropelo e mato trs pessoas que estavam no ponto de nibus. Uma conduta culposa, dirigir no celular e trs resultados, igualmente, culposos. Ou ele pode ser, tambm, assim. Uma conduta dolosa que d causa, a vrios resultados dolosos e culposos. Aqui, eu posso at, ter cinquenta resultados dolosos, mas um, no mnimo, ser culposo. E por que ser culposo no mnimo, um? Porque eu nunca vou ter aqui dolo em relao a todos os resultados, um ter que ser sem querer, culposo. Eu quero matar o Carlos que passa l embaixo na rua. Pego essa cadeira e jogo no Carlos, a cadeira bate na cadeira do Carlos e o mata. Quando ela cai no cho, ela cai no p do Roberto que vinha logo depois do Carlos. Eu no vi o Roberto. Eu tinha dolo? Eu joguei a cadeira, eu tinha dolo? Atingi o resultado com a morte do Carlos que eu queria atingir? Atingi. Atingi outro resultado? Leso corporal no Roberto. Dolo de matar o Carlos e leso corporal no Roberto. A leso corporal dolosa ou culposa? Culposa, concurso formal. Um homicdio doloso mais uma leso culposa em concurso formal. Agora, no imprprio ou imperfeito o que eu tenho? Dolo na conduta e vrios resultados, igualmente, dolosos. por isso que eu falei que aqui, voc nunca vai ter dolo em relao a todos os resultados. Se, voc tiver voc vai estar aqui, dolo mais dolo. E como a Lei chamou dolo em reao a todos os resultados, o agente querer todos os resultados? Desgnios autnomos. Se, eu falsifico uma nota fiscal e dou ensejo reduo ou supresso de vrios tributos, uma ou so vrias condutas? uma s. Ento, no pode ser material, nem continuado, um crime em concurso formal. Agora, eu sei que, se eu falsificar uma nota fiscal, eu vou suprimir todos esses tributos. Se, eu sei que vou suprimir todos e, eu quero suprimir todos, eu tenho dolo em relao a todas as supresses ou no? Tenho. Se, for concurso formal, ser o que, prprio ou imprprio? Imprprio ou imperfeito. Mas, na verdade h concurso? Hoje, duas correntes em doutrina e jurisprudncia disputam o tema, da possibilidade de concurso de crimes contra a ordem tributria. H uma primeira posio da doutrina que diz o seguinte, nessa hiptese de supresso ou reduo de mais de um tributo, mediante conduta nica, no h concurso de crimes e, sim crime nico.
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Fundamento: esses crimes so contra a ordem tributria e no crimes contra, vrias ordens tributrias. Dessa forma, sendo a ordem tributria uma s, haver crime nico e no concurso de crimes. Essa posio defendida pelo Hugo de Brito Machado. E a posio, tambm, de um lamentvel civilista. Ele muito bom, mas o que lamentvel porque ele mistura as bolas, mas vamos respeitar a posio dele. a posio do Rui Stoco. Voc vai ter uma segunda corrente que sustenta a posio, diametralmente, oposta. Contrariamente a primeira, a seguinte posio. Diz a segunda corrente, nessa hiptese de reduo ou supresso de tributo mediante conduta nica, vai ensejar, sim, concurso de crimes. Porque houve leso a bens jurdicos diversos. Ou seja, diversos tributos. Trata-se, portanto, de concurso formal imprprio ou imperfeito. Uma vez que o agente age, com desgnios autnomos. Na forma do art. 70, segunda parte, do Cdigo Penal. Essa posio do STJ. No STJ anotem a ordem de HC 34.347, publicado em 09.10.2.006. O item III do acrdo fala assim, nada impede em hipteses tais, o reconhecimento do concurso formal se, a conduta final que d lugar a supresso ou diminuio de tributos devidos, unifica as vrias condutas meio. Ento, est aqui para voc, o concurso de crime formal imprprio, no STJ. Vamos ver agora, seguindo na Lei, os artigos da Lei, antes de ingressarmos nos tipos penais. Na Lei, peguem o art. 11. O art. 11 da Lei 8.137 trata das disposies gerais. Art. 11: quem de qualquer modo, inclusive, por meio de pessoa jurdica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. O seu pargrafo nico do art. 11 se refere aos crimes contra o consumidor. Por qu? Embora, o art. 11, esteja nas disposies gerais, se voc percebeu, essa Lei uma Lei pluri. Porque ela protege a ordem tributria, relaes de consumo e no art. 4 traz os crimes contra a ordem econmica. Ento, ela protege trs bens jurdicos. O pargrafo nico do art. 11 se refere aos crimes contra as relaes de consumo. Mas, a pergunta o art. 11 trata de que, concurso de pessoas? Sim. O art. 11 caput, era necessrio? No. Por qu? Porque isso ventilado pelo Cdigo Penal. porque o nosso legislador brasileiro desconfia de tudo. Aqui, no precisava, bastava o art. 29 do Cdigo Penal. Mas, fica a, para voc a parte final, na medida de sua culpabilidade. Por que essa parte final, na medida de sua culpabilidade que est a, toa? No. Se, voc reparar bem, o art. 29, tambm, traz essa previso. Quem de qualquer modo concorre para a prtica do crime, incide nas penas a eles cominadas. Mas, vejam que a redao no toa. Incide nas penas a ele cominadas que forma, na medida de sua culpabilidade. Essa parte final, na medida de sua culpabilidade, que se refere aplicao da pena que a pessoa recebe, a positivao de que? De dois princpios. O primeiro princpio o princpio da culpabilidade. O segundo princpio o princpio da responsabilidade penal subjetiva. Por qu? Se, voc pensar bem hoje, e j h algum tempo e vai continuar imperando por algum tempo, o maior autor que escreve sobre culpabilidade, impressionante, ningum barra o cara. Santiago ... um autor espanhol e muito bom. E ele fala que o princpio da culpabilidade um princpio genrico que comporta trs vertentes. Primeira culpabilidade elemento integrante do conceito analtico de crime, fato tpico, ilicitude mais culpabilidade. Segunda vertente para o Santiago ter a culpabilidade, elemento que visa afastar a responsabilidade penal objetiva. Terceira vertente a culpabilidade funcionar como elemento medidor, da aplicao da pena. Qual a influncia disso? o seguinte, diz o art. 11, como fala o art. 29, incide nas penas na medida de sua culpabilidade. Ento, se vai incidir nas penas na medida da culpabilidade, a culpabilidade funciona como elemento medidor da aplicao da pena. E onde aparece a culpabilidade, como elemento medidor da aplicao da pena? O artigo fala assim, o juiz considerando a culpabilidade, estando presentes os motivos, art. 59. Culpabilidade o primeiro elemento no qual o juiz vai fundamentar a aplicao da pena. Alm do que, em decorrncia disso a segunda vertente que, visa afastar a responsabilidade objetiva. Se, o agente no agir com dolo, ele no pode ter responsabilidade penal e, consequentemente, no pode receber essa pena. Ento, o art. 11 caput a positivao disso aqui.
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E na Lei, o art. 12 traz circunstncias agravantes. Art. 12: so circunstncias que podem agravar a pena. Inciso I: ocasionar grave dano coletividade. Inciso II: ser crime cometido por servidor pblico. Inciso III: prestao de servios e etc. Qual a incidncia do art. 12, inciso I, agravante causar dano coletividade? Quando eu suprimo tributo eu causo dano coletividade ou ao Fisco? O errio a unio de que? Da tributao de todo mundo, todo mundo paga imposto. Ah, eu no pago. Mas, vai pagar quando for cobrado. Ento, causa dano coletividade. Mas, regra geral, sempre deveria incidir essa agravante do art. 12, inciso I, sempre que voc sonega tributo, voc est causando dano coletividade que, contribui para a formao do errio, dos cofres pblicos. Outro artigo relevante da Lei o art. 16, caput traz o que chamado delato criminis, isto provocao iniciativa do Ministrio Pblico, para que ele possa oferecer a denncia. Tem uma questo do SESP que fala assim, possvel delao premiada nos crimes contra a ordem tributria, praticados em quadrilha. Certo ou errado. Est aqui, no pargrafo nico: nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa, ter a sua pena reduzida de um a dois teros. Como que voc vai distinguir na prtica, a quadrilha e a co-autoria, qual a diferena? No vai fazer igual ao Ministrio Pblico Federal que botou l, mais de trs quadrilha. No sabem a diferena entre quadrilha e co-autoria. Eu tenho quatro pessoas, quadrilha ou co-autoria? Primeiro elemento distintivo, a quadrilha requer associao estvel e, no instvel. Que mais? Permanente, tem que ser uma associao duradoura. E, o principal fiquem, atentos ao elemento do tipo do art. 288, para fins de praticar crimes. No direito penal, voc tem que fazer a interpretao burra, mesmo. Se, o tipo fala crimes, crimes. Se, fala em crime crime. Ento, se eu Alexandre, Fabio e o Daniel nos reunimos para praticar um crime, tem quadrilha? No. Ento, tem que ser para praticar crimes. Ento, cuidado com isso, na prtica. Ento, vamos agora, finalmente, aos tipos penais dessa Lei. Essa Lei traz o que nos artigos 1 e 2, nos quais h uma sonegao efetiva? No art. 1 os crimes materiais. Mas, embora, no agentemos mais falar e ouvir, uma questo da prova de ontem do SESP que dizia, os crimes de sonegao fiscal so crimes formais. Certo ou errado. Formais e materiais. Questo errada. O art. 1 so os crimes materiais. Primeiro ponto relevante. Vejam o art. 1, caput, os tipos penais so simples fases. Tem que tomar cuidado com especialidade, absoro, essas coisas todas. Art. 1: constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas. Primeiro ponto relevante, quem o sujeito ativo em todos os crimes do art. 1? o sujeito passivo da obrigao tributria. Quem so? Contribuinte ou o responsvel. Quem o responsvel tributrio? Responsvel aquela pessoa que tem relao com o Fisco, mas no praticou o fato gerador. Onde est o responsvel? L nos artigos do Cdigo Tributrio Nacional, art. 121, inciso II e art. 128. Ento, se eles so os sujeitos ativos, os crimes do art. 1 so crimes comuns ou prprios? So crimes prprios. Uma pergunta relevante ainda, no caput. Esses crimes do art. 1, eles tem especial fim de agir? O suprimir ou reduzir o dolo. Tem especial fim de agir? Especial fim de agir o elemento subjetivo do tipo que est alm do dolo. A Lei no se contenta com o dolo, tem que ter algo a mais alm do dolo. Com o fim de, no intuito de, na inteno de. Tem ou no tem especial fim de agir? Tem, diz a doutrina. Qual aqui, o especial fim de agir? a efetiva inteno de fraudar o Fisco. Ento, aqui eu tenho que perguntar, lembra das dificuldades financeiras? Inexigibilidade de conduta diversa causa supra legal. Se, esse especial fim de agir a efetivao inteno de fraudar o Fisco se, o sujeito que no recolhe o tributo para pagar folha de empregados, alm de ser crime exigvel, ele tem o especial fim de agir, de fraudar o Fisco? No. A jurisprudncia no se deu conta disso, at hoje. O cara no tem inteno de fraudar o Fisco, no pagou, porque preferiu pagar o salrio do empregado. Quem defende a presena aqui, do especial fim de agir, na doutrina? Hugo de Brito Machado, Guilherme de Souza Nucci e Paulo Jos da Costa Junior. Ento, tem esse especial fim de agir. No art. 2 controvertido, mas aqui, tem que ter.
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Vamos aos incisos. Inciso I: omitir informao ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias. Aqui, no inciso I a Lei reuniu as duas espcies de condutas que podem ter, comissiva e omissiva. Por qu? Aqui no omitir, a conduta e omissiva. E no prestar, comissiva. Que diferena faz isso? No terreno da tentativa. Porque se, ns temos uma omisso, e se a omisso descrita na Lei, toda vez que Lei descrever uma omisso, a omisso prpria ou imprpria? Prpria. A omisso prpria admite tentativa? No. Os crimes omissos prprios admitem tentativa? No, porque so crimes unisubsistentes. O ato executrio se exaure em apenas, um ato. Isto , voc sai do curso e v uma pessoa atropelada. Tem que prestar socorro? Tem. Naquele instante que voc est prestando socorro, cumpriu o seu dever de agir. Se, no prestar, est consumado. S no pode fracionar o ato executrio, ou se ele se consuma ou no se consuma e o fato penalmente, relevante. J a conduta prestar, em tese, admite a tentativa. O inciso I o campeo? . E agora, eu vou falar, qual o crime? O sujeito preenche a declarao de imposto de renda, a fala assim, tem um parente que dentista, um tio. Tio me arruma a, por favor, um recibo que eu fiz um tratamento de canal e custou mil reais. Para que? Para prestar informao falsa autoridade fazendria e cometer crime. Isso muito comum. Ou pede para o mdico, me d um recibo de consulta, de quinhentos reais. Tm mdicos e dentistas que vendem recibo. E a o que vem na denncia? A pessoa que inseriu tratamento mdico falso, na declarao de imposto de renda pessoa fsica. E o dentista, o mdico? Vem, tambm, como partcipe da conduta. Est errado. Na verdade, quem faz isso est em que inciso? No inciso IV. Mas, os Procuradores da Repblica no se deram conta disso, ainda. Olha o inciso IV: elaborar, distribuir, fornecer, documento que saiba ser falso ou inexato. Ele no fornece uma declarao falsa? Fornece. Gabriel impossvel pegar. A Receita Federal reuniu um grupo de dez, vinte, trinta, duzentos, quinhentos fiscais s para investigar isso. s cruzar informaes. a coisa mais fcil do mundo, joga no computador e aperta um boto. Pergunta de aluno: Resposta: se vier em prova objetiva, voc pode dizer o que vem na Lei. Mas, se no pedir esse crime, especificamente, a que a Lei se refere nesse artigo, voc vai para o STJ e STF. Isso ficou muito claro na ADIN 3112, na qual o STF, relator Ministro Ricardo Lewandowski, que toda e qualquer priso provisria, flagrante, preventiva, temporria, deve ser analisada a luz dos requisitos do art. 312 do CPP, todas elas. Agora, se vier em prova esses crimes, voc pode ir com a Lei. Agora, se eu pratico esse crime, essa conduta aqui, isso falsidade ideolgica ou material? Qual a diferena de falsidade material e ideolgica? A material incide sobre a forma do documento e a ideolgica sobre o seu contedo. A declarao de imposto de renda, o espelho verdadeiro s que, eu insiro uma informao falsa dentro. Ento, falsidade ideolgica. por isso que, esse art. 1, inciso I, ele especializa a falsidade ideolgica do art. 299 do Cdigo Penal, l traz a falsidade ideolgica, tambm. Ento, aqui relao de especialidade. Como que voc resolve? O tipo especial, art. 1, inciso I da Lei, afasta a incidncia do tipo geral. Outro exemplo muito corriqueiro do inciso I o seguinte. O sujeito se declara micro empresrio, sem ser. Qual a relevncia disso? O micro empresrio paga uma tributao menor. Isso reduz tributo. Vamos agora, ao inciso II: fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza em documento ou livro, exigido pela Lei Fiscal. O que ns temos aqui no inciso II? Eu tenho uma falsidade? Tenho. material ou ideolgica? de forma ou contedo? de contedo. Ento, aqui, tambm, h uma especialidade do art. 299, do Cdigo Penal. E se voc reparou bem, inserindo elementos inexatos, inserir ou omitindo operao de qualquer natureza. Mais uma vez a Lei reuniu as condutas comissiva e omissiva. E esse inciso II, ele nada mais do que um desdobramento do inciso I. Com qual diferena? Porque no inciso I eu insiro informao ou omito. Ento, qual a diferena? que no inciso II, tem que olhar o que est escrito na Lei, onde a falsidade reside. E onde ? Em documento ou livro exigido pela Lei Fiscal. Como que eu fao para saber, qual o documento ou livro exigido pela Lei Fiscal? Eu tenho que ir, na legislao tributria. Por exemplo, livro de entrada e sada de mercadorias.
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Ento, se eu vou complementar o art. 1, inciso II com a Lei Tributria, qual a natureza jurdica do art. 1, inciso II? uma norma penal em branco, perfeito. Ento, situaes comuns, aqui no inciso II, inserir elemento ou omitir informao em livro ou documento fiscal. Voc, contribuinte, lana no livro de sada de mercadorias, notas fiscais com valores inferiores ao real. Isto , ele tira a nota fiscal no valor de cinquenta mil e lana no livro, vinte mil ou cinco, ou quarenta, o que der para ele sonegar. a prtica do inciso II. Isto , com valores inferiores ele reduz tributo. Outro caso relevante aqui, tambm, muito comum. Conhecem a chamada nota calada? Por que calada? Quantas vias tm a nota fiscal? Trs vias ou quatro s vezes. A primeira via vai para o consumidor; a segunda via para o Fisco e a terceira via fica no talo. O que eu fao? Eu coloco em baixo da primeira nota, uma prancheta. Emito a nota com o valor de mil reais. Como que o Fisco sabe quanto eu vendi, quanto eu comprei? Pela segunda via da nota que vai para ele. Na segunda via que, vai para ele, eu boto o que? Cem reais. muito comum isso. Vamos, para o inciso III e eu quero compar-lo com o Cdigo Penal, porque h uma questo relevante. Inciso III: falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo operao tributvel. Eu falsifico ou altero o que? Esses elementos. Essa falsidade material ou ideolgica? Se, eu falsifico ou altero uma nota fiscal verdadeira, a falsidade aqui material. Se, material, na realidade, o inciso III especializa os crimes do Cdigo Penal que tratam da falsidade material que so os artigos 297 e 298. Como que eu resolvo isso aqui? Com o princpio da sinceridade. Agora, sublinhem a, operao tributria. Por qu? Usada como pegadinha de prova, voc olha assim, ah, est no tipo. Cuidado. Se, fala em operao tributria, quais so as condutas que no esto tipificadas aqui? As condutas de falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda de operao que no seja tributvel. Se, aquela operao no for operao tributvel, no h crime. Por exemplo, eu falsifico uma nota fiscal de uma operao no tributvel, por qu? Porque ali h uma iseno tributria, h a chamada alquota zero, ali h chamada imunidade tributria. Mas, ao mesmo tempo em que o art. 1, inciso III especial em relao a essas falsidades, eles so o que em relao ao art. 1, inciso III? Se, eu falsifico ou altero um documento relativo operao tributria, eu estou aqui. Se eu falsifico um documento relativo a uma operao no tributvel, eu vou estar aonde? Nos artigos 297 e 298. Ento, daqui para c, a relao de especialidade. E daqui para c de subsidariedade. Eu olho para o fato concreto e vejo, posso aplicar o tipo principal? No. Ento, eu aplico o subsidirio. Ento, resumo se, aquela operao da qual falsificou o Fabio, ou alterou um documento de operao no tributvel, a conduta no ser crime contra a ordem tributria, mas sim, as falsidades materiais dos artigos 297 ou 298. Eu quero que vocs comparem agora, o seguinte. Eu vi que tem aqui, duplicata. Isso me fez lembrar outro crime. Qual? Duplicata simulada, art. 172 do Cdigo Penal. Abram l, eu quero que vocs me dem a diferena. Qual a diferena? Antes disso, deixa-me ver quem est esperto e entendendo isso, na verdade. Duplicata simulada. Art. 172: emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda a mercadoria vendida, em quantidade, qualidade ou ao servio prestado. Por que a Lei fala em duplicata em venda ou servio prestado? Eu quero a classificao dos ttulos de crdito. Os ttulos podem ser bem e ... causais e abstratos. O que um ttulo causal? aquele que tem a causa de emisso prevista em Lei. S pode ser emitido por aquelas causas. E o ttulo que abstrato? aquele que no tem a causa de emisso prevista em Lei, pode ser emitido por qualquer causa. A duplicata ttulo causal, s pode ser emitida em duas causas: compra e venda e prestao de servios. Voc no pode emitir uma duplicata, para garantir uma dvida. Qual o melhor exemplo de ttulo abstrato, que pode ser emitido por qualquer causa? Nota promissria, cheque. Ento, por isso que se fala em compra e venda ou servio prestado, porque tem um ttulo causal. Agora, qual a diferena entre o art. 1, inciso III da Lei 8.137 e o art. 172 do Cdigo Penal? A diferena est no especial fim de agir. Por qu? claro que em ambos os tipos legais de crime, no art. 172 e art. 1, inciso III, o agente tem que ter o dolo. Isto , vontade mais conscincia de falsificar a duplicata, tem o dolo.
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Mas, na Lei de Crimes Tributrios, ele tem um especial fim de agir, aquele que eu falei para vocs, quando estudamos o caput. Qual o especial fim de agir? A efetiva inteno de fraudar o Fisco isto , suprimir ou reduzir tributo. Ento, no Cdigo Penal, art. 172, eu s falsifico a duplicata e ponto final, no tem nenhum especial fim de agir, nenhuma inteno alm, disso. Na Lei de Crimes contra a ordem tributria, eu falsifico a duplicata com qual especial fim de agir? Fraudar o Fisco, suprimir ou reduzir tributo. Inciso IV: elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato. Aqui a doutrina fala assim, saiba ou deva saber. Primeiro ponto relevante saiba ou deva saber. Quando o tipo fala em saiba, est trazendo que dolo? Dolo direto de primeiro grau. E quando fala deva saber, dolo direto eventual. Agora, fala assim saiba ou deva saber falso ou inexato. Falsidade material ou ideolgica? A doutrina fala o seguinte, na expresso, falso o documento ele materialmente falso. Aqui, teremos uma hiptese de falsidade material. E, por sua vez, na expresso, inexato, a Lei estaria a se referir a falsidade ideolgica. Ento, olhem para os verbos tpicos. De cara, esse inciso IV, especializa que crime do Cdigo Penal? Falsidade material e ideolgica. Eu vou levar para l, material. Quais so os tipos penais aqui, especializados? Artigos 297 e 298. Ideolgica, art. 299. Agora, tem um verbo a, que especializa outro tipo penal. Qual o verbo? Utilizar. Qual o tipo especializado no verbo utilizar? Art. 304, produzir documento falso. Ento, aquele cara l, o dentista que deu o recibo, para voc colocar na declarao de imposto de renda, falso. Ele no est aqui? No est fornecendo ou emitindo? Fornecendo recibo. Recibo: recebi do senhor Fabio Nbrega, a quantia de trezentos e cinquenta reais relativo consulta realizada no dia 10.10.07. Assino mdico. No estou emitindo documento? Ento, quem emite est no inciso IV. Outro ponto relevante. Qual a distino entre o IV e demais incisos? Raciocina comigo. Nos incisos I a III, se pressupe o que? Que o sujeito que praticou as falsidades seja o mesmo que suprimiu ou reduziu tributo. J, no inciso IV, no precisa ser, alis, na maioria das vezes no . O inciso IV, fala daquelas condutas que medeiam entre a falsificao e a sonegao. O dentista que deu recibo ou o mdico, ele suprimiu tributo? No. Ele s emitiu e forneceu o documento. Ento, cuidado com isso em prova. Essa diferena fundamental. Agora, vamos ver o art. 1, inciso V. Qual o Tribunal mais casca grossa do Brasil, penal? Casca grossa que eu digo, de maldade, os caras so maus. o maior do pas, s tem fera, mas os caras so muito turres. Juizes de gabinete que no conhecem a realidade ftica? TJ de So Paulo. E qual foi o Tribunal que foi incorporado ao TJ de So Paulo? O Tribunal de Alada Criminal. O inciso V tem a conduta mais esdrxula do mundo. E o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo e, o TJ condenou muita gente por isso. Eu no sei quem mais imbecil, quem condena ou quem denuncia por isso. Olha o inciso V: negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente, realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Vamos dizer assim, voc vai almoar no restaurante aqui embaixo hoje. O cara vai te dar nota fiscal? No. Voc vai aqui embaixo comprar essa pasta, na papelaria. O cara vai te dar nota fiscal? No. Ele vai te dar o que? Aquele pedido de oramento, em folha de papel jornal. nota fiscal? No . O crime esse. Quando obrigatrio emitir nota? Sempre. O crime negar ou deixar de fornecer nota fiscal, quando obrigatrio. Se, levar isso a srio, no vai sobrar ningum. O crime negar ou deixar de fornecer. Tem diferena? Para o Hugo de Brito Machado tem. No negar, h uma indagao do contribuinte. Me, d a nota? Ah, no tenho e tal, estou sem o talo. E no deixar de fornecer no h uma negativa ao contribuinte, mas simplesmente, no entrega a nota fiscal. Uma omisso, conduta omissiva. crime? . E o TJ de So Paulo condenou muita gente por isso e condena at hoje. Voc compra esse gravador. Voc quer nota? crime. Pena, dois a cinco anos. Se, voc sair daqui, atropelar algum e matar, qual a pena? Dois a quatro. E, se voc matar algum culposamente, na direo de veculo automotor? De um a trs. mais grave voc perguntar se quer nota fiscal do que, matar algum. Ridculo. O que faltou ao legislador aqui? Discernimento claro. Alm disso, proporcionalidade. Isso aqui no sobrevive ao princpio da interveno minoria penal.
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O que o princpio da interveno mnima? Se, o ramo do direito for suficiente para resolver a questo ou proteger o bem jurdico, o direito penal no vai intervir. H algum ramo do direito penal aqui, necessrio e suficiente para regular a matria? Para punir ou sancionar quem no emite nota fiscal? No art. 229 tem multa, tm outra multa, dez mil multas. Voc lavra o auto de infrao, direito tributrio. J uma sano para quem no emite nota fiscal que, a multa tributria. Ento, desnecessria aqui, a interveno do direito penal, punindo essa conduta com uma pena privativa de liberdade. Mas, enfim, est a, ento, tem que trabalhar com isso. Outro ponto relevante aqui, por fim, o art. 1, pargrafo nico. O pargrafo nico um dos dispositivos mais criticados dessa Lei. Por qu? Porque ele fala assim, a falta de atendimento da exigncia da autoridade no prazo de dez dias, que poder ser convertida em horas, em razo de maior ou menor complexidade da matria, caracteriza a infrao prevista no inciso V. A autoridade fiscal faz uma exigncia e voc descumpre. Primeiro lugar fala assim, no finalzinho, caracteriza a infrao do inciso V. A, vem a doutrina e fala, o inciso V viola o princpio da ... Alm do que, muito embora, ele faa meno expressa ao inciso V, no h nenhuma relao bvia, dogmtica, teleolgica entre o pargrafo nico e o inciso V. So ou no, condutas muito diferentes? Claro que so. Aqui voc no fornecer nota fiscal, aqui voc no atender a solicitao da autoridade fazendria. Ento, o pargrafo nico fez referncia ao inciso V, mas no tem nada a ver uma coisa com a outra. Esse pargrafo nico traz qual conduta? Desobedincia. Ento, ele configura uma especialidade do crime de desobedincia do Cdigo Penal. Ento, o pargrafo nico especializa o art. 330 do Cdigo Penal. Vamos agora, para o art. 2. O que muda? A primeira coisa que muda a natureza do crime, porque aqui ele formal. Basta ler o caput do art. 2 que, voc no enxerga l escrito, suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social. Ao contrrio, ele s traz as condutas meio, as condutas fraudulentas. O crime formal. L o tipo penal do caput. Constitui crime da mesma natureza. Se, da mesma natureza, porque diz que supresso ou reduo do tributo. No, a natureza que se diz crime de natureza tributria, contra a ordem tributria. Passem os olhos nos incisos do art. 2. A pergunta nos crimes do art. 2, h a exigncia do especial fim de agir? A efetiva inteno de fraudar o Fisco? Est l, para eximir-se. A, est, questo altamente controvertida na doutrina. Uma primeira corrente vai dizer que o art. 2, no exige especial fim de agir. No existe, portanto, a efetiva inteno de fraudar o Fisco, porque a Lei se contentou com o dolo do agente em praticar as condutas descritas no artigo. Posio do Paulo Jos da Costa Junior. Mas, h uma segunda corrente que diz, nesses crimes alm do dolo do agente, se exige o especial fim de agir, a efetiva inteno de fraudar o Fisco. E tanto verdade que, o art. 2, inciso I traz a expresso, para eximirse total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Nessa expresso, para eximir-se, estaria positivao do especial fim de agir. Essa segunda corrente defendida pelo ... aqui na sala e pelo Guilherme de Souza Nucci. Na prxima aula seguiremos do art. 2, veremos o art. 3 e passaremos para outro tema. Fim da aula. Aula 5 - 07.10.08 Vamos dar seguimento a nossa matria. Vamos dar seguimento aos crimes contra a ordem tributria, vamos fechar essa Lei hoje, para j ingressarmos em outro tema do nosso programa. Na aula passada ns paramos no art. 2. Vamos seguir e vamos ingressar no inciso I. Art. 2, inciso I da Lei 8.137/90. O que temos no art. 2 inciso I dessa Lei? Fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Esse inciso I do art. 2 ou no muito parecido com o art. 1, inciso I? Se, voc me disser que sim, e no h outra resposta, a ser dada, eu pergunto qual a diferena? O art. 1, inciso I omitir informao ou prestar declarao falsa autoridade fazendria. E aqui, voc, tambm, est fazendo declarao falsa e omitindo declarao. Qual a diferena? Esse tipo subsidirio em relao ao art. 1, inciso I. Ento, a relao entre o art. 2, inciso I e o art. 1, inciso I de subsidariedade.
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Qual o tipo subsidirio e qual o tipo principal? Nessa relao, o principal o art. 1, inciso I e o art. 2, inciso I subsidirio. Naturalmente a subsidariedade aqui tcita, e no expressa. Mas, qual a diferena entre um e outro? A diferena que no art. 1, inciso I h a supresso ou reduo do tributo. No art. 2, inciso I, no. Ento, como que eu vou fazer para distinguir isso, na prova e na prtica? O agente praticou em tese, as mesmas condutas muito parecidas. Se, houver a supresso ou reduo de tributo, a sonegao genericamente falando, a conduta ser tipificada no art. 1, inciso I. Entretanto, se o agente no somente prestar informao falsa, ou omitir informao verdadeira, sem, entretanto, haver a supresso ou reduo do tributo, a conduta, realmente, estar aqui no art. 2, inciso I. Ento, concluso: o art. 2, inciso I s incidir, quando no ficar comprovada a sonegao, a supresso ou reduo do tributo. Aqui, vamos separar o estudo, em duas partes, o inciso I. Primeira parte, fazer declarao falsa ou emitir declarao sobre rendas, bens ou fatos. Depois da palavra fatos, voc pode colocar uma barra. A, vem a segunda parte, ou empregar outra fraude. Na primeira parte, ns estamos mais uma vez diante, de uma especialidade da falsidade ideolgica, art. 299. E, naturalmente, essa relao especialidade, o art. 2, inciso I, primeira parte, especial em relao ao art. 299. E nesse conflito como que voc resolve? O tipo especial sai do tipo geral. Ento, nessa hiptese prevalece o art. 2, inciso I, primeira parte sobre o art. 299. Agora, normalmente, essa primeira parte desse tipo penal, do art. 2, inciso I, que voc presta informao falsa ou omite informao sobre bem ou renda, isso ocorre aonde, exatamente? Isso ocorre naturalmente, e essa a maior incidncia. Alguns autores chegam a dizer que o art. 2, inciso I, primeira parte se restringe a essas hipteses. Quais? Ao lanamento por declarao e lanamento por homologao. Por qu? Nessas duas hipteses de lanamento, o agente, o contribuinte, presta informao. A diferena que, no lanamento por declarao, voc contribuinte d a informao ao Fisco. E o Fisco vai dizer quanto voc tem que pagar de tributo. E no lanamento por homologao diferente, porque no lanamento por homologao h aquelas hipteses de pagamento antecipado. Voc presta as informaes e antecipa o pagamento. Imposto de renda. Eu calculo, dou a informao, vejo quanto que eu tenho que pagar e recolho. A, depois o Fisco vai dizer se est certo ou no. Se, ele homologar est certo. Se, no homologar, a ele lana de ofcio, o restante. Ento, nessas duas hipteses de lanamento, voc, contribuinte presta informaes ao Fisco. Ento, nessas informaes aqui que, esto esse delito, na primeira parte. Se, voc no reparou, repare agora, que no inciso I, primeira parte, ns temos as duas condutas, comissiva e omissiva. Conduta comissiva, fazer declarao falsa ou omitir declarao. Vamos analisar as duas condutas, separadas e especficas. Na conduta fazer, a conduta com ou omissiva? Comissiva. Na conduta omitir, s pode ser omissiva. Ento, aqui, omissiva. Exemplo de conduta comissiva. Voc se declara isento a Receita Federal, para no pagar imposto. Essa mera declarao de isento, sem voc ser isento, j configura o art. 2, inciso I, primeira parte, na conduta comissiva. O Renan no isento, porque ele recebeu no ano anterior, acima do limite de iseno. Tem que contribuir. Ele falou, eu sou isento, j praticou essa figura tpica. E na conduta comissiva? Declarao de imposto de renda, mais uma vez que a maior incidncia disso. Ele omite que, no ano passado ele ganhou x reais. Ele omite o lucro de ganho de capital auferido no ano passado, foi uma omisso, tambm, para eximir pagamento de tributo. muito parecido com o art. 1, inciso I. Ento, s h uma forma de voc diferenciar o art. 1, inciso I do art. 2, inciso I, foi aquela que eu falei, havendo a comprovao da sonegao art. 1, inciso I, no havendo o art. 2, inciso I. Agora, o art. 2, inciso I, tem a segunda parte que tem a seguinte conduta, que voc colocou depois da barra. Ou empregar outra fraude, para eximir total ou parcialmente, do pagamento do tributo. Quando fala assim, ou empregar outra fraude, o que est a nos dizer esse tipo legal de crime? Aquela primeira parte do inciso uma fraude, tambm, porque voc fala mentira para o Fisco.
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Aqui outra fraude. E sempre que voc analisar isso, voc vai estar diante de que? O tipo regulamentou uma conduta, fazer ou omitir e depois fala assim, ou outra fraude. Como se chama isso? Interpretao analgica. No analogia, interpretao analgica. E, sempre que voc verificar fraude, tem que se lembrar de que? Que fraude induzir ou manter algum em erro. Eu sempre digo aos meus alunos que, voc pode colar o conceito de fraude do art. 171, induzir ou manter algum em erro. Quem aqui induzido ou mantido em erro? O Fisco. Ento, por exemplo, abrange qualquer ardil, malcia, qualquer forma de uso de documento falso, de uma falsidade ideolgica. Ento, voc pode ter aqui, uma especialidade dos crimes de falsidade material, artigos 297 e 298 do Cdigo Penal, falsidade ideologia, art. 299 do Cdigo Penal. Voc pode praticar essa fraude, usando um documento falso. Logo, se voc, pode praticar essa outra fraude, usando um documento falso, voc pode ter aqui, tambm, a especializao do crime de uso de documento falso, do art. 304, do Cdigo Penal. Agora, vamos passar a anlise do inciso II. O inciso II traz a conduta omissiva, deixar de. Deixar de recolher. Todo tipo penal digno de se chamar tipo penal, comea com o verbo no infinitivo: matar algum, deixar de, submeter, subtrair, induzir, instigar, auxiliar, apropriar-se, realizar, ameaar algum com palavras escritas ou gestos. Ento, todo penal comea com verbo: omitir, fraudar, falsificar, negar, deixar, utilizar, divulgar, exigir, solicitar, receber, aceitar. Faa um teste, voc no achar um tipo que no comece dessa forma. Ento, sempre que voc se deparar com o verbo deixar de, voc est diante de um crime omissivo. Ento, deixar de recolher no prazo legal, valor de tributo ou contribuio social descontado ou cobrado, etc. O tipo deixar de recolher o valor descontado ou cobrado. Esse desconto ou cobrana fundamental. No inciso II, esse crime prprio traz a conduta de uma figura chamada o responsvel tributrio. Porque o responsvel tributrio tem relao com o Fisco, mas no pratica o ato. O responsvel ele desconta ou cobra o valor do contribuinte e, quem faz o repasse para o Fisco o responsvel tributrio. Ento, voc responsvel tributrio, que o sujeito ativo desse crime l do art. 121, inciso II combinado com o art. 128 do CTN, ele desconta o tributo e repassa para o Fisco. Qual foi a primeira coisa que voc pensou agora? Qual foi o tributo que voc pensou em que, voc desconta algum valor do contribuinte e repassa para o Fisco? Primeira distino bsica, esse tipo penal no engloba as contribuies previdencirias, porque para elas h um tipo especfico. A conduta do agente, tambm, se amolda aqui, porque o responsvel desconta de algum e no repassa ao INSS. Mas, a conduta est moldada pelo princpio da especialidade, l no art. 168-A do Cdigo Penal. Ento, vocs pensaram certo. Quando eu pago o salrio do empregado domstico de mil reais, por exemplo, eu desconto l, os oito por cento devido por ela, os oitenta reais e s pago novecentos e vinte na mo do empregado. E, os oitenta eu tenho que mandar para o INSS e no recolho. Ento, qualquer tributo, em tese, est inserido aqui no art. 2, inciso II, menos aquele tributo configurado pela contribuio previdenciria. Agora, exemplo disso. Imposto de renda, IOF e CPMF. claro que o IOF e CPMF no existem, mas s para voc ter uma noo de como funciona. Como que acontece com o imposto de renda? Por exemplo, eu dou aula em uma instituio privada, Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. A EMERJ quando me paga o valor da aula, por exemplo, vamos supor que seja uma aula de duas horas, cinquenta reais. Ela me paga cinquenta reais, mas ela j desconta o valor do imposto de renda sobre o meu ganho naquela aula. Vamos supor que ela desconte x. O que tem que fazer com o x? Repassar para o Fisco e no repassa. IOF e CPMF. Quem descontava de ns o IOF e o CPMF? Quem era o nosso responsvel tributrio? O banco, instituio financeira. So responsveis? So. O que eles tm que fazer? Pegar o valor e repassar para o Fisco. O crime ele descontar ou cobrar o valor e no repassar. O banco no passar para o Fisco, o IOF e o CPMF descontados de ns quando existiam. Agora, no existem mais. Assim, como o imposto de renda. E, se no houver esse desconto ou cobrana? Descontado ou cobrado elemento do tipo, no havendo desconto ou cobrana o fato atpico. Vamos, agora, para um fato relevante, ICMS. Como que funciona no ICMS. O ICMS um tributo cumulativo ou no cumulativo? No cumulativo.
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Agora, quem paga o ICMS? Antony foi a uma loja e comprou um produto. Quem pagou o ICMS? Ele que pagou. Ela recolhe, mas quem paga ele. O ICMS repassado para o contribuinte. Antony foi a MR Cat e comprou um sapato. Quem o contribuinte do ICMS? Quem figura no plo passivo da relao tributria? a loja MR Cat ou voc comprador? a loja. A empresa figura no plo passivo, mas quem suporta a carga econmica o consumidor? Ento, o consumidor no o sujeito passivo? Comprei esse ventilador por cem reais, eu paguei o valor do produto mais o ICMS. Se, no houvesse ICMS, tudo seria mais barato, porque ele embutido no preo. Quem tem que repassar o ICMS para o Fisco? O empresrio. Mas, quem paga? O contribuinte. Mas, quem o contribuinte afinal de contas? Ento, a questo no caso de no repasse do valor de ICMS ao Fisco Estadual, h mero inadimplemento do tributo ou uma prtica do ilcito penal do art. 2, inciso II? Duas correntes hoje disputam esse tema, na doutrina. Primeira corrente. Nessa hiptese h mero inadimplemento tributrio, e no o delito previsto no art. 2, inciso II da Lei 8.137/90. Fundamento: o sujeito passivo do ICMS o comerciante, o empresrio, o industrial ou o produtor que pratica operao mercantil. ele que figura no plo passivo da obrigao tributria. O consumidor final da mercadoria apenas, o destinatrio da carga econmica do tributo. Ou seja, ele no integra o plo passivo da obrigao tributria. Ento, por isso no h crime. Posio de Roque Antonio Carrazza. Mas, a segunda corrente fala o seguinte, em relao ao ICMS h sim, a prtica do delito previsto no art. 2, inciso II, da Lei 8.137/90. Fundamento: a posio diametralmente oposta. Na operao de venda, o ICMS j est embutido no preo da mercadoria. Assim, o pagamento do ICMS se d pelo consumidor final. Dessa forma, a reteno do ICMS cobrado pelo comerciante, empresrio, configura a apropriao indbita, isto , a apropriao indevida do art. 2, inciso II da Lei 8.137. Ento, para a segunda corrente quem o contribuinte? O consumidor final. Essa a posio do Celso Ribeiro Bastos, tributarista, tambm. a posio majoritria. Ento, cuidado com isso. Ento, as posies partem de premissas diversas, tudo gira em torno de quem o contribuinte, o consumidor ou no o consumidor. Vamos, ento, agora, para o art. 2 inciso III da Lei 8.137/90. Tanto o inciso III, quanto o inciso IV falam em incentivo fiscal. O que incentivo fiscal? Imunidade, iseno, reduo de imposto. Se, voc estabelecer a sua fbrica de automveis em So Luiz, eu te dou uma iseno de ICMS ou de imposto de renda, no primeiro ano, para incentivar. Eu trouxe para voc dois conceitos de incentivo fiscal. O primeiro conceito do Paulo Jos da Costa Junior. Diz ele, incentivos fiscais so exoneraes tributrias de cunho extrafiscal, destinadas expanso econmica ou ao desenvolvimento de certo ramo da atividade humana, que podem se apresentar sob a forma de isenes, redues, favores, estmulos ou devoluo de imposto pago. Agora, h um conceito que mais genrico, mas muito bom, tambm, do Guilherme de Souza Nucci. Diz o Nucci, reduo da carga tributria, total ou parcialmente, como estmulo iniciativa privada, para investir dinheiro em programas sociais estatais. O que se busca coibir nesse inciso III do art. 2 dessa Lei? Busca se coibir o chamado trfico de incentivo fiscal. Olha as condutas, exigir, pagar ou receber para si ou para o contribuinte beneficirio qualquer porcentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio com incentivo fiscal. Por exemplo, incentivo fiscal e que forma, por meio de que? Deduo de imposto de renda de valores cobrados a ttulo de que? Eventos culturais, eventos de proteo ao meio ambiente. Todas essas redues tributrias esto ligadas ao incentivo fiscal. qual o crime? Exigir, pagar ou receber. Isto , o sujeito exige um valor em contrapartida, para concesso do incentivo fiscal. Todo mundo quer incentivo fiscal, no quer? Claro. Ento, tem que ser operado de forma lcita, no por exigncia de pagamento ou recebimento. Isso a ilicitude do inciso III, crime simples que, no oferece dificuldade. Passe, agora, para o inciso IV que, tambm, versa sobre incentivo fiscal. Pune-se o que aqui? Aqui punido o desvio de finalidade dos incentivos fiscais. Olha o que diz o tipo, deixar de aplicar ou aplicar em desacordo com. Eu tenho aqui tambm, uma conduta omissiva no deixar de aplicar e, uma conduta comissiva no aplicar em desacordo com.
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Doutrina, posio dentre outros, do Roberto dos Santos Ferreira. O Roberto fala que isso aqui redundncia. Por qu? Deixar de aplicar ou aplicar em desacordo com, o estatudo o incentivo fiscal. Se, eu deixo de aplicar de acordo com o estatudo, eu no apliquei em desacordo com o estatudo? Porque a Lei fala assim, o incentivo fiscal vai ser aplicado de forma x e y. Eu, Gabriel aplico o incentivo fiscal de forma w e z. Se, era para aplicar assim e, eu apliquei assim, eu no deixei de aplicar conforme o estatudo? Sim. Da mesma forma que eu apliquei em desacordo com o estatudo, w e z. Ento, a Lei foi redundante, as duas condutas se confundem. Mas, o que se busca aqui? Evitar que o incentivo fiscal seja desviado. Por qu? Quando se d esse incentivo, o Estado, Unio ou Municpio, eles esto abrindo mo de que? Receita. Agora, tem que aplicar x e y; Se, voc aplicar de forma diversa, aquele incentivo que eu deixei de receber est com a finalidade desviada. isso que se quer proibir. Agora, cuidado aqui, com o princpio da especialidade. Abram a Lei 7.492/86. Essa Lei traz os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Essa Lei a Lei chamada impropriamente, de Lei dos Crimes do Colarinho Branco. Isso ridculo. Vamos ver quando chegarmos nessa Lei que, essa expresso foi cunhada por um professor estrangeiro e est completamente equivocada e, alm disso, ela remonta o direito penal do autor. E eu vou te dizer e provar que, os crimes previstos nesta Lei so impropriamente chamados de Crimes do Colarinho Branco. Quando chegarmos l, veremos. Olha o art. 20. Traz ou no traz conduta parecida? Diz o tipo, aplicar, em finalidade diversa, da prevista em Le ou contrato recursos provenientes de financiamento concedido por instituio financeira oficial ou por instituio credenciada para repass-lo. No parecido? No h o desvio de finalidade? Ento, cuidado com isso aqui. Se, a aplicao em finalidade diversa for de recursos financeiros de instituio financeira. Por Exemplo, BNDES, Banco de Desenvolvimento Nacional, o crime ser do art. 20 dessa Lei. Ento, se o desvio for de incentivo fiscal, eu estou aqui, no artigo 2, inciso IV dessa Lei. Mas, se a aplicao diversa for de recurso proveniente de financiamento concedido por instituio financeira, o crime vai ser do art. 20 da Lei 7.492/86. Isto , eu obtive um financiamento do BNDES, para aplicar aquele valor em uma finalidade x. Eu apliquei depois em uma finalidade y. Eu desviei os valores, porque apliquei em fim diverso do estatudo. A, eu fico na Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Agora, vamos ao inciso V do art. 2. O inciso V traz um crime que est em desuso, pelo menos, no Brasil. Qual? A chamada contabilidade paralela ou contabilidade dupla. Por que est em desuso? Porque todo mundo faz por a, brincando. At porque se, no fizer voc quebra. Voc tem um scio majoritrio chamado Fisco que quer a parte dele no fim do ms, dando lucro ou prejuzo. E ele te sufoca de uma forma tal que voc no resiste. Contabilidade paralela ou contabilidade dupla. Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que, permita ao sujeito passivo da obrigao tributria, possuir informao contbil diversa daquela que , por Lei, a fornecida Fazenda Pblica. Esse crime comum, qualquer pessoa pode pratic-lo. E vejam os verbos tpicos, utilizar ou divulgar. Esse tipo parece muito com o art. 2, inciso I, essa contabilidade paralela. Isto , a escriturao contbil minha, de uma forma, a escriturao contbil que vai para o Fisco, de outra forma. Naturalmente, as minhas operaes da contabilidade que vai para o Fisco, so operaes mais tmidas, operaes menores, para eu pagar menos tributo. Se, eu fao isso, eu estou prestando informao falsa ou omitindo informao ao Fisco? Isto, tambm no est no art. 2, inciso I? Sim. Qual a diferena entre o art. 2, incisos I e V? O inciso V, ele se distingue porque ele especifica os meios fraudulentos utilizados pelo agente. E qual o meio fraudulento que o inciso V especifica? Programa de processamento de dados, o software. por meio de um software que ele mantm a contabilidade paralela e presta informao falsa ao Fisco. isso. Ento, o art. 2, inciso V especial, em relao ao prprio art. 2, inciso I. E onde est, nas palavras do Nelson Hungria, o elemento especializante? No meio fraudulento, programa de processamento de dados. Pergunta de aluno:
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Resposta: no inciso V, para fins de prescrio penal, qual o momento da consumao? Por que voc perguntou isso? Porque ela olhou o tipo pelos verbos utilizar ou julgar. Porque ele falou, regra geral, art. 111, inciso I, a prescrio comea a contar a partir da consumao. Mas, utilizar ou divulgar. Quando vai se consumar? Porque se eu estou utilizando, o crime permanente? Depende. Eu posso utilizar uma vez s, ou utilizar de forma permanente. Eu utilizo, eu mantenho a contabilidade paralela. Se, eu utilizar uma vez s, a partir daquele momento. Agora, se eu utilizar de forma reincidente, se a consumao se prolongar no tempo, a, voc cai na regra do inciso III, do art. 111, o crime ser o que? Um delito permanente. E nos crimes permanentes, quando comea a prescrio? A partir do momento que cessar a permanncia. Agora, como aqui basta prtica da conduta, por serem crimes formais, vai comear a contar a prescrio a partir da consumao da prtica da conduta. Que pode configurar um crime instantneo ou permanente. Pergunta de aluno: Resposta: para o Hugo de Brito Machado, o elemento da via administrativa, tambm, se aplica ao art. 2. E por isso, por conta do STF, naquela ordem de HC 81.611, a prescrio comearia a contar a partir de quando? O Hugo de Brito fala que, o elemento se aplica ao art. 2, porque embora, no seja necessria a sonegao tem que ter um tributo devido. Na verdade, esse HC foi julgado em 2.003. Mas, se voc for na jurisprudncia ver que, desde 1.997/1.998, o ento Desembargador Federal Hugo de Brito Machado j aplicava isso. O problema todo esse HC, ele se refere, expressamente, aos crimes do art. 1. Ele fala que quando o PAF estiver em curso, prescrio est suspensa, mas no se referiu ao art. 1. Gabriel como que eu fico? Voc fica no art. 1, tem que exaurir o PAF, a via administrativa e, a questo fica suspensa. Quem disse? O STF. No art. 2, no havendo posio expressa do Supremo, voc vai regra geral. A via administrativa necessria? . At porque o Supremo disse que , mas no se manifestou sobre o incio da prescrio. Ento, cuidado com isso. Isso que d ter no Supremo Tribunal Federal hoje, ... Ministros, dos quais um s era juiz de carreira. Antonio Csar Peluso o resto no . Eu no estou dizendo que eles so ruins, so muito bons. Mas, um Tribunal que conduz o pas com julgamento tem que ser juiz de carreira. Isso que d alm de ter um Supremo Tribunal Federal, assim, voc ter um Supremo Tribunal Federal nos quais os Ministros no sabem absolutamente, nada de cincias penais. A, fazem essas coisas a. A, fica essa baguna. Ento, o Supremo se referiu a prescrio com termo inicial do art. 1. Eu acabei de falar que o art. 2, inciso V especializada o art. 2, inciso I. Agora, o art. 2, inciso V, ele, tambm, por sua vez subsidirio em relao ao art. 1, inciso I. Por qu? Se eu utilizar, por exemplo, um software, contabilidade paralela e com isso, eu suprimir ou reduzir tributo, eu estou aonde? No art. 1, inciso I. Ento, eu at posso usar o software, o programa de processamento de dados a que se refere o art. 2, inciso V. Mas, se com isso eu suprimir ou reduzir tributo, eu vou l, para o art. 1, inciso I. Suprimir ou reduzir tributo, prestando informao falsa ao Fisco. Pergunta de aluno: Resposta: a, vai ser o meio fraudulento para eu suprimir ou reduzir o tributo. Porque eu posso utilizar o software ou divulgar e no suprimir, nada. Agora, bvio que ningum acorda e fala assim, aonde eu vou um software para manter uma contabilidade paralela? No. Faz isso para que? Para suprimir tributo. Voc mantm uma contabilidade paralela, para suprimir tributo. E, geralmente, como o pagamento mensal, voc acaba suprimindo ou reduzindo. por isso que voc v a maior incidncia na prtica, no art. 1, inciso I. Eu, por exemplo, nunca peguei nenhum art. 2, na prtica. O campeo de audincia o art. 1, inciso I. Agora, para fechar o inciso V, princpio da especialidade. Se, a contabilidade paralela for utilizada em instituio financeira, qual ser o crime? o crime do art. 11 da Lei 7.492/86, Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional que, diz assim: manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente a contabilidade exigida pela legislao. L, os verbos so manter ou movimentar. S que, nesse crime do art. 11 da Lei 7.492/86, ele, no verbo manter o crime o que? Permanente e habitual. Quem diz isso? A doutrina nos crimes contra o Sistema
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Financeiro Nacional. Posio do Luiz Regis Prado, Rodolfo Tigre Maia, Jos Carlos Wortman e Manoel Pedro Pimentel. Ento, l tem essa distino. Na Lei 7.492 o crime habitual e permanente. Na Lei de crime tributrio, no. Mas, sim, uma especialidade. Pergunta de aluno: Resposta: caixa dois de campanha eleitoral? Sinceramente, eu no me recordo se tem na Lei Eleitoral. a Lei 4.737/65, Cdigo Eleitoral. Mas, se no tiver no Cdigo Eleitoral, vai ser esse crime aqui? Se, for ... ao Fisco, at pode ser, embora no exista sonegao efetiva, porque formal. Agora, se no for, no porque partido poltico. instituio financeira? No. Ento, tambm, no pode ser o art. 11 dessa Lei. Mas, deve ter no Cdigo Eleitoral. Pergunta de aluno: Resposta: o art. 1, inciso I e art. 2 so parecidos. No quebra a isonomia? Porque se, no art. 1, inciso I se eu pagar extingue a punibilidade, no art. 2, no. A que est. Vamos remontar ao conceito de isonomia. Tratamento desigual aos desiguais. Aqui extingue e aqui no extingue, porque eu tenho que pagar uma sonegao. Mas, esto em situaes iguais? At esto no que toca a prtica de uma fraude, em que prestar informao falsa. Mas, eles se desigualam em que medida? Qual a medida da desigualdade? que aqui houve uma sonegao, supresso ou reduo e aqui, no. Mas, voc tem aquela questo, o Fisco utilizando a ao penal como instrumento de coero. Isso em razo da fome fiscal estatal. Agora, fechamos o art. 2. No Informativo 521, julgou-se a ordem de HC 87.208/MS. A tese da impetrao era at muito boa. Qual era a tese? A denncia foi elaborada por um crime previsto na Lei 7.492/86. Qual crime? So trs hipteses dentro do crime. voc 1. efetuar operao de cmbio, com o fim de enviar valores para o exterior. O segundo crime o efetivo envio do valor da divisa para o exterior ou sair com ele. Na aula de crimes contra o tesouro nacional, eu vou contar a histria do portugus que foi absolvido. Uma vez o cara foi sair com trinta mil euros, foi detido no aeroporto em flagrante, por evaso de divisas. Vocs vo ver como que acabou depois, na aula disso. Ou, voc manter dinheiro no exterior sem, declarar a autoridade competente. crime, tambm. Esses crimes todos so hipteses de evaso de divisas, no art. 22 dessa Lei. A primeira conduta est no caput, a segunda no pargrafo nico, primeira parte e, a terceira no pargrafo nico, segunda parte. O que se julgou na ordem de HC? A Turma indeferiu e, tambm, negou a ordem de hbeas corpus em denunciados pela suposta prtica de evaso de divisas. Pleiteavam, por falta de justa causa, o trancamento da ao penal, ao argumento de que? O argumento era o crime de evaso de divisas seria um crime meio, para o delito de sonegao fiscal, art. 1. Como que funciona a manuteno de depsitos no exterior? Vocs j ouviram falar nos chamados parasos fiscais. Por qu? Porque no Brasil voc ganhar dinheiro, custa muito dinheiro. E voc manter dinheiro, custa muito dinheiro tambm. Por qu? Porque o Fisco com uma boca desse tamanho, com uma fome fiscal querendo engolir todo mundo. E a, os parasos fiscais. Basta pensar no seguinte, qual o imposto de renda, a alquota mxima no Brasil? Vinte e sete e meio por cento. Di o corao. Mas, como que funciona no paraso fiscal? Como que acontece quando bota dinheiro l fora? Empresas ... so especializadas em mandar dinheiro para fora, para os parasos fiscais. Como que funciona? Voc bota o dinheiro l fora. No paga nada, deixa l rendendo. Quando voc retira o dinheiro que voc paga uma tributao, sei l, de cinco por cento. Se, no retirar fica l, voc no paga tributao. De uma forma ou de outra, muito menos do que vinte e sete e meio por cento, aqui do Brasil. Mandar o dinheiro l para fora, para que? Para no pagar sobre ele a alta carga tributria. Ento, foi para no pagar tributo, suprimir ou reduzir? Foi. Ele botou l fora para pagar menos imposto. Foi muito boa essa interpretao. Ao argumento de que, a evaso de divisas, seria um crime meio, para o art. 1 da Lei 8.137/90. Isto , a evaso foi um meio para a sonegao. Essa era a tese da impetrao. Qual a relevncia disso? Por que essa tese veio? Qual a pena da evaso de divisas? Dois anos a seis anos, mais multa. Do crime tributrio, dois a cinco. A comear que, a pena mxima do art. 1 de dois a cinco. A pena do art. 22, evaso de divisas, da Lei 7.492/86 de dois a seis. A pena mxima l, j maior.
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No por isso, ? , tambm, porque pena mxima menor diminui, conseqentemente, a prescrio. Mas, no por isso, no. Por que eles queriam que a tipificao fosse de crime tributrio? Reiteravam a alegao de que, mantiveram depsitos no declarados a repartio competente, com a finalidade de evadirem-se do pagamento de impostos, e por fora do princpio da consuno, sustentavam que o reconhecimento da extino da punibilidade em relao ao crime fim, implicaria a extenso dessa conseqncia. Ento, eles queriam que fosse o que? Crime contra a ordem tributria, para que? Para pagar e extinguir a punibilidade. Excelente tese. Inicialmente, asseverou-se que, a o Supremo falando. A consuno aplicvel quando, em tese, o agente pratica uma s conduta ou mais de uma, mas no mesmo contexto ftico. No isso. Consuno, crime progressivo quando o crime for meio de um para o outro. A, est falando coisa errada. No entanto, considerando que os delitos aludidos pelos pacientes, no guardavam vnculo de conexo ou continncia, haja, visto que o tipo no necessita da realizao do outro. E ademais foram cometidos com evidente independncia de desgnios e com largo interregno temporal. Conexo e continncia, Ministro, no critrio para a consuno. Enfatizou-se que o bem tutelado pelo art. 22, refere-se regularidade das operaes de cmbio. Por outro lado, observou-se que a sonegao fiscal tem por, bem tutelado a ordem tributria. Ento, falou assim, no consuno por qu? No h relao entre os dois crimes. Isso aqui no foi crime meio e, ademais o bem jurdico tutelado diferente. Obs: Para voc aferir o princpio da consuno, voc no tem que perferir se o mesmo ou adverso bem tutelado. Eu estou desaprendendo com o Supremo tudo o que eu aprendi at hoje, eles falam tudo ao contrrio. Desse modo, realou-se que a diversidade dos objetos sobre proteo jurdico penal, j indicaria a inviabilidade de tratar a evaso de divisas, como mera e obrigatria fase de execuo da sonegao fiscal. Isto , como o bem jurdico diferente, no tem nada a ver com o que ele disse a evaso no pode ser meio para o crime tributrio. E concluso aludiu-se que, a extino da punibilidade, no crime de sonegao fiscal, no descaracteriza nem apaga o delito de evaso de divisas. Pagaram, mas no conseguiram nada. O pagamento foi incuo. Isso em nada altera o crime de evaso de divisas. Por qu? A evaso no um crime fiscal, um crime que visa proteger e no , a regular operao de cmbio, Ministro. o fundo monetrio, so as reservas cambiais do pas. Ento, o Supremo Tribunal Federal disse que, a evaso de divisas no crime meio, para o crime contra a ordem tributria. Pergunta de aluno: Resposta: eles no praticaram os dois crimes e alegaram consuno, no. Eles praticaram s a evaso de divisas. O que eles queriam no era excluir o concurso, ou reconhecer o crime continuado ou consuno, no. Eles queriam mudar a tipificao. Eles no praticaram sonegao fiscal, eles praticaram evaso de divisas. Queriam mudar a tipificao, para pagar e extinguir a punibilidade. Seguindo a Lei, vamos ao art. 3 que, traz os crimes praticados por funcionrio pblico. Observaes iniciais, pertinentes ao art. 3. O crime 3 traz crimes chamados de crimes funcionais, do mesmo naipe, da mesma espcie daqueles crimes contra a administrao pblica, praticados por funcionrio pblico, dos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal. Aqui, eu, tambm, tenho funcionrio pblico. S que, aqui o crime funcional, diz o art. 3 caput, contra a ordem tributria. Aqui, o bem jurdico tutelado muda um pouquinho, porque naquele crime do Cdigo Penal, artigos 312 a 326, so crimes contra a administrao pblica. E aqui, so crimes contra a administrao pblica tributria. Conseqncia. Ns temos aqui trs incisos. Esses incisos vo especializar alguns crimes do Cdigo Penal. Por que l, nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal e aqui, so chamados crimes funcionais? Porque so crimes praticados no exerccio da funo. E, alm disso, h a violao do dever funcional. Qual a conseqncia de haver violao ao dever funcional? Vrias conseqncias. Primeira delas, quem o funcionrio pblico, aquele l, dos moldes do art. 327 do Cdigo Penal? Considera-se funcionrio pblico para direito penal, etc.
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Outra conseqncia a seguinte. E eu estou agora, na aplicao de pena. Ateno voc, Delegado de Polcia Federal, membro do MPF para denunciar Defensor da Unio, para defender, juiz para condenar e aplicar a sentena, todos da rea federal. Fiquem espertos que eu estou nas agravantes. H uma agravante do art. 61, inciso II: ter o agente cometido o crime. Alnea g: com abuso de poder ou violao do dever inerente a cargo, emprego ou funo. O inciso II alnea g, traz a agravante de crimes praticados com violao de dever funcional. Eu j tenho ou no, nesses crimes do art. 3 da Lei 8.137, um agente funcionrio pblico, como autor do crime? Tenho. Se, ele funcionrio pblico, ele j est ou no est violando o dever funcional? Est. Ento, concluso ou no nesses crimes, elemento do tipo, a violao do dever funcional? . Se, elemento do tipo, eu no posso fazer incidir sobre eles, a agravante do art. 61, inciso II, alnea g, do Cdigo Penal. E no posso por qu? Porque se, no seria flagrante bis in idem. Da mesma forma que, eu tenho outra agravante na prpria Lei 8.137, art. 12, inciso II que se, o crime for cometido por servidor pblico no exerccio das suas funes. Aquela agravante l, tambm, no ser aplicada. Ento, eu no aplico as agravantes do Cdigo Penal, art. 61, inciso II, alnea g, nem a do art. 12, inciso II, da Lei 8.137. Nenhuma das duas agravantes poder ser aplicada, sob pena de incidncia em bis in idem. Essa violao do dever funcional, j elemento do tipo. E estar exercendo a funo, tambm, j elemento do tipo. Vamos, ento, aos tipos. Inciso I: extraviar, livro oficial, processo fiscal ou qualquer outro documento de que tenha a guarda em razo da funo. Isto , a autoridade fazendria tem sob a sua guarda, um livro ou documento e o extravia, d um sumio. Soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando o pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social. Esse resultado fundamental. Isso , tem que acarretar o pagamento indevido, como est a. Esse crime, na verdade, especializa qual tipo penal? Ele especializa o tipo do art. 314 do Cdigo, crime praticado por funcionrio pblico. Reparem que os tipos penais do art. 3, inciso I e o art. 314, so praticamente idnticos. E aonde eu acho aqui, a especialidade? Onde que est nas palavras do Nelson Hungria, o elemento especializante? Acarretando o pagamento, etc. A, que est distino e a especialidade. Agora, inciso III: patrocinar direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico. Esse tipo especializa o art. 321 do Cdigo que, traz a advocacia administrativa. O que patrocinar perante a administrao fazendria? Patrocinar voc exercer influncia, advogar, exercer interesse, fomentar, auxiliar, facilitar. Tudo isso est englobado pelo patrocinar s que, aqui, perante a administrao fazendria. Ento, se eu, Gabriel funcionrio pblico, for ao Detran exercendo a influncia natural, pedir preferncia no julgamento de um recurso, de uma multa, ou pedir a procedncia de um pedido, eu estou no art. 321 do Cdigo Penal. Agora, se eu for, na administrao fazendria estadual, por exemplo, Conselho de Contribuintes e favorecer algum, eu estou no art. 3, inciso III da Lei 8.137. Especialidade do art. 3, inciso III, para o art. 321. Agora, por fim vamos ver o art. 3, inciso II. Esse crime sempre, vem em prova de concurso para a rea federal. Qual o inciso II? Ateno aos verbos tpicos. Exigir, solicitar ou receber para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes, de iniciar o seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida. Ou, outro verbo, aceitar promessa ou vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Sublinhem da palavra para em diante, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los, parcialmente. Qual o tipo penal l nos crimes contra a administrao pblica, que traz o verbo exigir? Art. 316. Qual o artigo penal que traz o verbo solicitar, receber e aceitar? Art. 317, corrupo passiva. Primeira observao: o art. 3, inciso II traz os mesmos verbos tpicos da corrupo passiva, art. 317 e, o mesmo verbo tpico da consuno, art. 316. Nos artigos 316 e 317, h a exigncia, solicitao, recebimento ou aceitao de uma vantagem indevida? O tipo fala assim vantagem indevida? Fala. Nesses crimes dos artigos 316 e 317 e, no art. 3, inciso II, h a condio de funcionrio pblico como sujeito ativo? H.
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Ele pratica essas condutas aqui e aqui, no exerccio da funo ou em razo dela? Sim. Ento, o art. 3, inciso II especializa esses dois tipos penais. Quais so os pontos de contato no que toca a semelhana? 1. crimes contra a administrao pblica. 2. sujeito ativo funcionrio pblico. 3. objeto material, vantagem indevida. 4. em ambos os tipos o agente est no exerccio da funo pblica, ou em razo dela. Agora, qual o elemento especializante? Para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los, parcialmente. o crime do fiscal fazendrio. O fiscal fazendrio vai concessionria Honda e v um Mill Civic preto. Ele fala, eu vim aqui, para fiscalizar a contabilidade. Me, d os livros fiscais. E ele fica l, o dia inteiro analisando os livros fiscais, etc. A, ele fala olha senhor Honda, eu vi aqui que vocs sonegaram no ano passado, vocs faturaram s com venda de carros no Brasil inteiro, trs milhes de reais. E vocs recolheram tributo sobre um milho de reais. Logo, vocs sonegaram a tributao incidente sobre os outros dois milhes. E isso aqui, com juros de mora e correo monetria hoje, a dvida est em seiscentos mil reais. E eu, infelizmente, vou ter que cumprir meu papel de funo social de fiscal fazendrio e lavrar o auto de infrao por sonegao, de seiscentos mil reais e voc ter alguns dias para pagar. No, mas veja bem, sabe como . No, eu vou ter que lavrar. Mas, enquanto eu estava aqui, eu vi aquele Mill Civic parado, quanto ele custa? Sessenta e dois mil trezentos e quarenta e cinco reais. A, ele fala assim, eu gostei daquele carro. A minha caneta comeou a falhar. Pode usar a minha caneta. No, eu sou metdico, s uso a minha caneta. Eu vou ter que, ir, em casa buscar a caneta e voltar amanh. Mas, se amanh eu chegar aqui, e tiver aquele Mill Civic preto, com banco de couro em meu nome, por acaso, eu vou esquecer que eu estive aqui, se no eu vou ter que lavrar o auto de infrao. Exigiu? Para que? Para deixar de lanar o tributo ou contribuio social. esse crime? . Exigiu. E se, ele solicitasse? Idem. E aceitar? Olha, no faz o auto de infrao, no, porque volta aqui daqui a dois dias, eu vou deixar um Honda Civic aqui para voc, em seu nome, teu. Um presente nosso, pela considerao, carinho, etc., admirao pelo seu trabalho. Ele aceitou a promessa de vantagem. Ento, cuidado com isso na prova. Todo concurso de rea federal, sobretudo, o SEPS traz esse art. 3, inciso II. Ele especializa esses crimes aqui. Cuidado com ele. Ele o bicho papo do concurso, porque o candidato desavisado marca corrupo passiva, ah, isso consuno. No. Olha para o sujeito ativo, fiscal fazendrio e olha o especial fim de agir. Por que ele exigiu, solicitou, recebeu ou aceitou? Para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los, parcialmente. E com isso encerramos a Lei 8.137. Na prxima aula vamos ver o crime de apropriao indbita previdenciria. Fim da aula. Aula 6 - 14.10.08 Bom dia. Vamos dar seguimento a nossa matria. Vamos ver hoje, um tipo penal que, tambm, tem cado muito em prova de qualquer concurso federal. E est acontecendo muito hoje, na prtica. Qual o crime? o crime chamado apropriao indbita previdenciria. Esse crime est no art. 168-A do Cdigo Penal. Esse delito sempre foi previsto no art. 95 da Lei 8.212/91. Acontece que, no ano 2.000 ocorreu o advento da Lei 9.983. Essa Lei 9.983/2.000 revogou o art. 95 e diversas alneas da Lei 8.212/91 e transferiu para o art. 168-A o crime de apropriao indbita previdenciria. Antes, eu quero indicar uma bibliografia especfica sobre o tema. Sempre que tiver, sempre que houver eu vou indicar bibliografia especfica. Aqui nesse crime, existem alguns livros, todos incompletos. Os manuais so muito incompletos, muito superficiais. O primeiro um livro muito bom, o autor Andreas Eisele, e o livro apropriao indbita e, ilcito penal tributrio, editora Dialtica. O livro no est atualizado, a edio de 2.001 ou 2.002. O livro hoje, est desatualizado, mas somente a questes jurisprudenciais. No que toca a jurisprudncia, eu trouxe todos os Informativos do TJ sobre o tema e ns vamos ver aqui, na aula. Mas, na doutrina muito bom.
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O segundo livro de um autor paulistano chamado Antonio Lopes Monteiro. Ele escreveu um livro chamado crimes contra a previdncia social, editora Saraiva. Esse livro, tambm, no est atualizado. Mas muito bom. Vamos comear ento, a partir da nomenclatura. A nomenclatura apropriao indbita previdenciria. Essa nomemclatura muito criticada. Por qu? Como que um tipo segue o outro? Atualmente depois de uma Lei recente, um tipo parecido que, tem um segmento aparece, a letra A, B, C. Basta ver no finalzinho do Cdigo, art. 359-A, B, C. Se, ele art. 168-A porque ele uma espcie de apropriao indbita. A apropriao indbita vem no art. 168, a comum, a tradicional. E a apropriao indbita previdenciria vem no art. 168-A. Da, uma especificao da apropriao indbita. Comparando os dois dispositivos, vejam. O art. 168 fala assim: apropriar-se de coisa alheia mvel de que tenha posse ou deteno. Diz a doutrina, esse apropriar-se do art. 168 um delito comissivo ou um delito omissivo? Diz a doutrina, um delito comissivo. evidente que voc vai ver alguns autores aqui, dizendo o seguinte, como o Luiz Regis Prado, o art. 168 pode ser comissivo ou o missivo, verdade. Mas, eu estou indo com a doutrina especializada. Eles falam assim, o art. 168 comissivo, o crime consiste de voc se apropriar da coisa, no devolv-la com a inteno de t-la para si, como se fosse proprietrio. Ento, voc pratica uma ao, ao se apropriar indevidamente. Alm disso, se comissivo, ele vai pressupor a posse fsica da coisa anterior. Porque olha como fala o art. 168: apropriar-se de coisa alheia mvel de que tenha posse ou a deteno. A doutrina corrige o tipo e fala assim, essa coisa do qual pressupe posse fsica, leia-se uma coisa corprea, para que ele possa, fisicamente, dela se apropriar. E eles comparam esse tipo com o tipo do art. 168-A. E a, que vem a crtica da nomenclatura, porque eles falam o art. 168-A comea com qual verbo? Deixar de. O deixar de, configura um crime omissivo. Eu falei para vocs que todo tipo penal comea com o verbo no infinitivo: matar, constranger, subtrair, ameaar. Ento, quando vem deixar de, o tipo omissivo. Ento, a primeira distino. O art. 168 comissivo, ao passo que o art. 168-A omissivo. No h identidade de condutas, para se poder afirmar que h uma subespcie de apropriao indbita s que, previdenciria. Essa a primeira crtica. A segunda crtica a seguinte. No art. 168, se exige a posse fsica da coisa. Eu recebo a coisa corprea, tenho a posse fsica dela e, comissivamente, agindo como se dela fosse proprietrio me nego a restitu-la. Mas exige-se a posse fsica. No art. 168-A voc no tem a posse fsica. Por qu? O desconto contbil. O desconto da apropriao, do tributo de outrem, contbil. Isto , quando voc paga o salrio do empregado, por exemplo, voc vai pagar o salrio de mil reais. Vamos supor que o valor da contribuio previdenciria seja de cinquenta. Voc no fica com cinquenta no bolso e paga novecentos e cinquenta. Voc paga novecentos e cinquenta, mas os cinquenta j foram descontados. Mas, o desconto contbil, est na contabilidade, no h a posse fsica dos cinquenta reais. J est no caixa, j est no ativo circulante da pessoa fsica ou jurdica, empresrio ou individual. Ento, ficam a, essas duas diferenas que justificam essa crtica. A crtica do Antonio Lopes Monteiro, do Celso Peter, Jos Paulo Baltazar Junior. Posio deles. Vista essa parte introdutria, a pergunta qual o bem jurdico tutelado pelo crime do art. 168-A, apropriao indbita previdenciria? Em primeiro lugar a fonte de custeio da seguridade social. No se esqueam que a previdncia assim, como a assistncia e a sade esto englobados dentro de seguridade social. Ento, quando eu falo aqui, que o bem tutelado a fonte de custeio da seguridade social, est englobando, naturalmente, a previdncia social. Alm disso, qual o outro bem tutelado? Patrimnio. Patrimnio de quem, do Estado? No, patrimnio da coletividade. Patrimnio de todos os cidados que fazem parte do sistema previdencirio. Como que funciona a questo dessa contribuio, para o sistema previdencirio? Voc tem dois sistemas. Voc tem o sistema alemo de Von ... que idealizou o sistema alemo. Como que funcionava l, a previdncia no sistema originrio? Todo mundo contribua e pagava mensalmente um valor.
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E ele disse, todo mundo paga um determinado valor, para voc depois de algum tempo, comear a indenizar a pessoa que precise. Ou porque sofreu um acidente ficou invlido, ou por idade avanada, mas todo mundo tem que contribuir. De outro lado, idealizou-se um sistema ingls de previdncia. Quem idealizou foi o Lord ... ele idealizou o seguinte. A pessoa quando atingisse determinada idade, independente, de qualquer coisa ela teria direito a um prmio mensal. Ele falou, a pessoa trabalha, etc., chega uma, certa idade ela fica com dificuldade de locomoo, j trabalhou muito, contribuiu para a economia, para o fomento social do seu pas. Chegou uma idade, tem que se aposentar. Se, vocs repararem bem, mutate mutante, no Brasil adotou-se o sistema alemo e ingls. Por qu? Voc hoje, tem aposentadoria por idade, por invalidez, por acidente. Ento, durante isso aqui, quem foi contribuindo para formar o bolo de onde sai s indenizaes? Toda a coletividade. Uma solidariedade, princpio que rege o sistema previdencirio nacional, todo mundo contribui para indenizar algumas pessoas especficas. Ou porque chegou a uma, certa idade, ou porque ficou invlido, ou porque j contribuiu com trinta anos ou com trinta e cinco anos. Ento, esse o sistema. Ento, quando se fala em crime contra a previdncia social, qual o bem tutelado? O patrimnio de toda a coletividade que, na verdade, essa fonte de custeio da seguridade social. Vamos, agora, ento, ler o caput do art. 168-A: deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Sublinhem deixar de repassar e, tambm, contribuies recolhidas dos contribuintes. E sublinhem, tambm, no prazo e forma legal ou convencional. Primeiro ponto relevante aqui, de quem a competncia para processar e julgar esse crime? Se, eu falei que o sujeito passivo toda a coletividade que contribui para o custeio, isso significa alguma coisa? Por isso s, no. Mas, quem que deveria receber o valor da contribuio previdenciria? De quem a competncia tributria, para instituir a contribuio previdenciria? da Unio. A tributao exerccio de soberania. A Unio Federal quem tem competncia tributria, para instituir ou majorar a contribuio previdenciria. Mas, quem que tem a capacidade tributria? O que capacidade tributria? a atribuio de fiscalizao e arrecadao. Voc concorda comigo que, o sujeito passivo, o bem tutelado por ser a fonte de custeio, o patrimnio coletivo. Logo, o sujeito passivo alm de todos ns, a Unio Federal e o INSS? Sim. Ento, o sujeito passivo do crime o Instituto Nacional de Seguridade Social, quem tem a capacidade tributria para fiscalizar e arrecadar. Voc no paga para o INSS, contribuio? Paga. Ento, se o INSS o sujeito passivo, qual a competncia para processar e julgar esse crime? Justia Federal. Por que a competncia da Justia Federal? Qual a natureza jurdica do INSS? uma Autarquia Federal. Logo, por ser Autarquia Federal, h flagrante ofensa a interesse e bem alm, da Unio de uma Autarquia Federal, o que faz a competncia ser fixada na Justia Federal. Art. 109, inciso IV da Constituio. Pergunta de aluno: Resposta: fiscalizar uma coisa, arrecadar outra. Houve a unificao? At houve, mas a competncia para arrecadar do INSS. Com a unificao, quem fiscaliza agora? A Receita. Os fiscais do INSS foram para onde? Para a Receita. Ainda, no art. 168, caput, o tipo fala assim, deixar de repassar. Como j falaram o crime e omissivo, mas essa uma omisso prpria ou imprpria? Dentre as diversas diferenas, uma diferena dogmtica e uma prtica, para voc nunca mais errar isso. A diferena entre a omisso prpria e imprpria reside em que? Uma delas so vrias, mas eu vou dar uma s. Na adequao tpica. Quais so as formas de adequao tpica? Pode ser por subordinao direta, ou imediata ou, pode ser, tambm, uma adequao tpica por subordinao indireta ou mediata ou tambm, chamada adequao tpica por dupla via. Por qu? Quando eu comparo e, aqui faz-se, necessrio abordar o conceito de parte geral, tipicidade, a questo , para onde eu olho quando eu analiso a tipicidade formal da conduta? Para o tipo penal e a conduta do agente.
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Se, aquela conduta for, perfeitamente, adequada ao tipo se, a tipicidade for direta. Isto , eu olho para a conduta do Gabriel que matou o Alexandre. Diz o tipo, matar algum. Quantos os dispositivos legais eu preciso, para dar tipicidade a minha conduta? Eu posso ir direto naquele atacar, perfeitamente adequado? . Ento, na adequao tpica por subordinao direta ou imediata, basta um dispositivo legal, para dar adequao tpica conduta do agente. Voc olha para a conduta, olha para o tipo e verifica que ali h perfeita adequao. Basta um tipo penal. Se, eu subtra o gravador do Fabio para mim, subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel. Basta um dispositivo. Agora, em uma adequao tpica indireta ou mediata ou por dupla via, eu no tenho como ir da conduta para o tipo penal, direto. Parecido tpico? No. Princpio da legalidade. Ento, exemplo. Gabriel tentou matar Alexandre. Matar e tentar matar so parecidos? Naturalmente. Mas, so idnticos? No. Se, eu olhar para a minha conduta e olhar para o tipo legal do art. 121, tem adequao perfeita? No, eu preciso de que? Da conduta. A princpio essa conduta o que? Voc tem que comparar se a conduta atpica. Mas, se voc sair daqui, passar pelo art. 14, inciso II e for para o art. 121, Gabriel tentou matar algum, adequao perfeita. o que acontece na adequao tpica por subordinao indireta ou mediata, porque aqui eu preciso de dois dispositivos legais, para dar adequao tpica a conduta do agente. E quais so os dois dispositivos legais? Dos dois, um ser sempre o tipo penal. E o outro? Uma norma que vai estender a tipicidade a uma conduta que era atpica. Se, voc olhar essa conduta como est ele atpica. Mas, se voc combinar com o art. 14, inciso II, ela passa a ser tpica. Voc estendeu a tipicidade a essa conduta que, at ento, era atpica. Ento, os dois dispositivos quais so? Um o tipo penal e o outro a norma de extenso. O mesmo ocorre com o concurso de pessoas. Gabriel e Fabio mataram Alexandre. Matar e mataram no so iguais, so diferentes. Mataram e matar no perfeitamente adequado. Mas, se eu passar pelo art. 29, eu tenho a seguinte adequao: Gabriel matou algum, Fabio matou algum em concurso de pessoas. Logo, Gabriel e Fabio mataram algum. Pergunta de aluno: Resposta: o outro o art. 13, pargrafo 2, o garantidor. Gabriel garantidor, viu Alexandre se afogando e no salvou. J dizia Mauran na Alemanha que do nada, nada surge. Ento, se eu fiquei parado, onde est o matar algum? Mas, eu matei algum, porque eu sou garantidor. Gabriel, por ter praticado uma omisso relevante, matou algum. Gabriel e Alexandre salva-vidas viram uma pessoa se, afogando e no fizeram nada. Eles se omitiram sendo garantidores e algum salvou. Gabriel e Alexandre, em concurso de pessoas, tentaram matar algum, sendo garantidores. Trazendo isso para o plano dos crimes omissivos. Se, na adequao direta ou imediata, a conduta est perfeitamente adequada ao tipo, diretamente. Se, diretamente adequada, perfeitamente adequada, o tipo descreve ou no descreve aquela conduta? Descreve. E por descrev-la, que basta um tipo, matar algum. Logo, qual a diferena em termos de adequao tpica nos crimes omissivos? Luden professor alemo, tese vencedora em crimes omissivos, dividiu a omisso em proporia e imprpria. Na imprpria que h a figura criada por ... tambm tese vencedora no direito penal alemo, a figura do garantidor. Ento, concluam. Se, a omisso imprpria a figura do garantidor na qual eu sempre preciso de um tipo mais a norma extenso, como a adequao tpica dos crimes omissivos imprprios, direta ou indireta? Indireta. Logo, conseqentemente, como a adequao tpica nos crimes omissos prprios? direta. E aqui, vem a concluso. Se, nos crimes omissivos prprios, a adequao tpica direta ou imediata, a conduta omissiva vem descrita ou no vem descrita no tipo penal? Na direta vem descrita. Por qu? Se, basta um tipo ela tem que vir descrita. Ento, nos crimes omissivos prprios, neles a conduta omissiva j vem descrita no tipo. E por isso que eu no preciso de uma norma de extenso, basta aquele tipo. Ento, sempre que o tipo penal descrever a conduta omissiva, deixar de, a omisso prpria. Se, basta aquele tipo, a adequao direta, ento, o tipo vai necessariamente descrever a conduta omissiva. Logo, tudo isso para te mostrar com a dogmtica penal, que o art. 168-A caput, uma omisso prpria ou imprpria? Prpria. Ento, o tipo omissivo prprio.
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Uma questo relevante no art. 168-A caput. Quem o sujeito ativo desse crime? O crime comum ou prprio? O tipo exige, o tipo fala? No. Ento, comum, porque o tipo no exige a qualidade especial. No que toca ao sujeito ativo, duas correntes disputam esse tema, em doutrina. Isto , esse crime do art. 168-A caput comum ou prprio? Qualquer um pode praticar, ou to somente o administrador, scio e hoje, pelo Cdigo Civil, no scio? Duas correntes hoje disputam esse tema. A primeira posio que, minoritria diz que esse crime comum. Por que comum? Esse crime comum, porque pode ser praticado por qualquer pessoa, em razo de o tipo no ter exigido, expressamente, qualidade especial do sujeito ativo. O tipo no trouxe como elemento, um sujeito ativo especfico. Essa questo, realmente, minoritria. Mas, de um autor muito respeitado na rea, Jos Paulo Baltazar Junior. Mas, em doutrina, o Baltazar est isolado. H uma segunda corrente que vai dizer o seguinte, esse crime crime prprio. E por que prprio? S quem pode pratic-lo quem tiver o dever decorrente da Lei, de recolher a contribuio previdenciria do contribuinte e repass-la ao INSS. E quem essa pessoa? Seguem eles, o substituto tributrio. Ento, no o contribuinte que no paga, o substituto tributrio. voc que deve descontar da sua empregada domstica os oito por cento dela, e repassar para o INSS. Ela contribuinte e voc substituto. E aqui na segunda corrente ainda, vem bifurcao. Em se tratando de pessoa fsica, quem ser? A prpria pessoa. Voc que descontou do empregado a contribuio e no repassou para o INSS. Agora, em se tratando de pessoa jurdica, quem ser? Como eles disseram na parte inicial, a pessoa que tem o dever decorrente da Lei, quem ser? O administrador. E aqui, tem perfeito cabimento e raciocnio e, trouxe jurisprudncia do STJ sobre o tema. Perfeito cabimento e raciocnio, aquela questo de pessoa jurdica. Dois pontos relevantes. Quem essa pessoa administrador? S por ser administrador? E a pessoa jurdica? Vamos enfrent-las dentro da segunda corrente, de forma separada e especfica. Segunda corrente a pessoa prevista em Lei com o dever de recolher e tal, o substituto tributrio. Sendo pessoa jurdica, o administrador. Mas, alm de ser administrador, o que deve a denncia descrever? A, vem aquela questo dos crimes de gabinete. O que deve a denncia descrever? Duas expresses: vinculao mnima ou o nexo de imputao. Ento, no basta ser por si s, o administrador, tem que descrever a vinculao mnima ou o nexo de imputao. Isso veio publicado no Informativo do STJ 321 de 2.007. Vou ler a notcia. Relator, Maria Thereza Assis Moura. Cuida, a questo de saber a possibilidade de se instaurar uma ao penal, em desfavor de administradores e pessoas jurdicas perante o Fisco previdencirio, pelo simples fato de serem os denunciados, detentores de poderes de gesto. Ento, o simples fato de deterem o poder de gesto e serem administradores, isso autoriza a automtica instaurao de ao penal? A jurisprudncia do STJ e do STF entende que, nos crimes praticados no mbito das sociedades, a deteno de poderes de gesto e administrao, no suficiente para instaurao da ao penal, devendo a denncia descrever conduta da qual possa resultar a prtica do delito. Esclarece a Ministra relatora que, em nosso ordenamento jurdico no admitida, a responsabilidade penal objetiva. Para haver a procedncia da inicial acusatria da denncia, deve ficar demonstrado o nexo causal entre a conduta imputada ao denunciado e o tipo penal apresentado. Est se exigindo apenas, que se exponha na inicial acusatria, qual a conduta perpetrada pelo denunciado que culminou, efetivamente, no delito. Porque o simples fato de deter poder de gesto, no tem a capacidade lgica de se concluir pela prtica do delito do art. 168-A do Cdigo Penal. Ento, a Turma concedeu a ordem de HC. Foi ordem de HC 53.305 que, enfrentou diretamente o art. 168-A. Agora, a segunda questo dentro da segunda corrente. Estamos na controvrsia do sujeito ativo desse crime do caput, agora, pessoa jurdica. Nos crimes ambientais, a pessoa jurdica tem responsabilidade penal? STJ tem desde que haja a dupla imputao. A imputao simultnea de responsabilidade do scio administrador que tiver contribudo e a pessoa jurdica.
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Aqui, no ocorre o mesmo. Aqui, por absoluta falta de previso legal, como tem na Lei de Crimes Ambientais, aqui no tem previso legal. Ento, aqui no art. 168-A, como no tem previso legal, a pessoa jurdica jamais poder figurar no plo passivo da ao penal. Se, ela jamais poder figurar no plo passivo da ao penal, por falta de previso legal, ela jamais pode virar r. Ento, se isso tudo verdade e, realmente, aqui no se aplica aquele raciocnio dos crimes ambientais. Aqui, jamais a pessoa jurdica vai figurar no plo passivo, no h a dupla imputao ou imputao simultnea. Agora, eu estou ainda, no caput. Vamos ver agora, o tipo objetivo. Gabriel, eu nunca entendi porque o livro traz aquela diviso, tipo objetivo, tipo subjetivo. Isso deve a quem? Hans e ... Essa diviso tipo objetivo e subjetivo se deve a ... O que .. comeou a sustentar na sua obra causalidade e ao? Ali ele trouxe a teoria finalista. E como que ele comea o seu, causalidade e ao? A ao humana exerccio de uma atividade final. Se, toda ao humana exerccio de uma finalidade, sobre a qual tem uma finalidade. Matar a sede, tomar um remdio. Onde a conduta est descrita? Ameaar algum com palavras escritas ou gestos. Onde est descrita a conduta do agente? No tipo penal. Para a Teoria Finalista ainda, em vigor, a minha conduta tem algum dolo? Tem. Premissa maior, a minha conduta est descrita no tipo, a minha conduta contm um dolo. Concluso, o dolo est no tipo. Todo tipo penal tem um dolo. Qual o dolo no homicdio? Eu vou te matar. Na leso? Lesionar. O dolo tem corresponder ao dolo do tipo. Eu nunca vou responder por homicdio se, o meu dolo foi lesionar a vtima. Ento, se todo tipo tem um dolo, o tipo se divide hoje, em parte objetiva e parte subjetiva. O que eu estudo na parte objetiva? Os elementos objetivos do tipo. Quais so? Os descritivos e os normativos. E o tipo tem a parte subjetiva, qual? Ele tem o elemento subjetivo genrico e o elemento subjetivo especfico. Qual o elemento subjetivo genrico? o dolo. Qual o elemento subjetivo especfico? Especiais fins de agir. Que se divide em que? Intenes, tendncias e especiais motivos de agir. Todo tipo tem dolo? Tem. Alguns, no por serem culposos. Mas, todo tipo doloso, tem dolo? Tem. Mas dentro do tipo doloso tem especiais fins de agir. Alguns tm, outros no. Com o fim de obter o resgate. Ento, vamos ver agora, todos os elementos objetivos. Tudo que est no tipo que objetivo que, no seja dolo nem especiais fins de agir. Elementos objetivos. Primeiro deles, qual ? Deixar de repassar. Tipo omissivo prprio. Segunda parte objetiva, qual ? Descontado ou cobrado. Ateno, o caput traz o crime do substituto tributrio que desconta o tributo de algum que, uma ponte para repassar ao Fisco. O desconto elemento do tipo. Conseqncia disso? A conseqncia se, no houver o desconto, a conduta atpica. Isto , o sujeito paga a empregada domstica o salrio de mil reais. Qual o valor que ele tem que repassar para o INSS, a ttulo de contribuio previdenciria? Quantos por cento? Vinte por cento. Sendo que daqui qual a parte de quem, voc empregador e ele empregado? Doze por cento do empregador e oito por cento do empregado, ao todo vinte por cento. Por que isso relevante? Porque tem que haver esse desconto do empregado. Voc desconta os oito por cento e d quanto na mo dele? Novecentos e vinte reais. Voc descontou? Descontou. Se, voc no repassar esses oitenta para o Fisco, junto com esses oito por cento, a voc comete esse crime. Agora, se voc no repassou os oitenta reais que correspondem aos oito por cento do Fisco, mas tambm, no descontou do empregado. Por qu? No desconto, eu pago. Voc paga mil reais a empregada e no desconta os oito por cento. Quanto que voc paga na mo dela? Mil reais. E de onde voc tira os oito por cento, para repassar ao INSS? Do teu bolso. Se, ele faz isso, ele descontou ou no? No. Ele repassa os oitenta reais, mas no desconta do empregado. Isso pegadinha da prova. Se, no descontar tem crime? No. O desconto elemento do tipo. Ento, se ele no repassou o valor de oitenta reais ao INSS, mas tambm, no descontou do empregado, isso o que? Crime tributrio, mas no penal. No havendo desconto, o tipo no se configura. Essa a pegadinha que sempre, vem em prova. Mas, Gabriel se a Lei manda descontar, todo mundo desconta. No, nem todo mundo desconta. Como que voc prova isso? Quem vai ser a sua testemunha no processo? A empregada.
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A senhora recebe o valor todo? Recebo. Mas, o seu patro no desconta no? No, o meu patro muito legal, no desconta de mim, no paga do bolso dele. Outro elemento do tipo objetivo. No prazo, em forma legal ou convencional. Quando fala aqui, no repassar para o INSS no prazo e forma legal, onde que eu vou buscar esse prazo legal? Na Lei. O Cdigo no fala o repasse tem que ser at o dia 10 do ms seguinte ao da competncia. No fala, no. Quem fala isso? O art. 30 e seguintes da Lei 8.212/91 que, a Lei de Custeio. Os artigos 30 e seguintes, trazem os prazos para pagamento. A Lei 8.212 traz o art. 10 que, fala da arrecadao e do recolhimento das contribuies. O art. 30 fala assim: a arrecadao e o recolhimento das contribuies e outras importncias devidas seguridade social, obedece as seguintes normas. Inciso I: a empresa obrigada a. Alnea b, recolher o produto arrecadado na forma da alnea tal, a contribuio referente ao artigo tal, etc., at o dia 10 do ms seguinte ao da competncia. Inciso III: a empresa adquirente, consumidora ou consignatria ou a cooperativa, so obrigadas a recolher a contribuio de que trata o art. 25 desta Lei, at o dia 10 do ms subseqente ao da operao de venda ou consignao da produo, independente de terem sido realizadas com produtor intermedirio ou pessoa fsica. Ento, a depender do tributo em espcie, vai variar. Ento, esse prazo legal est no art. 30 da Lei 8.212. Se, isso verdade, duas perguntas: at quando o agente tem para fazer o repasse? Somente quando poder se falar na prtica desse crime? Ao trmino do prazo. S quando se esgotar esse prazo pode-se falar nesse crime. At o dia 10 no tem crime. Agora, uma questo relevante. Se, o art. 168-A caput, tem o seu complemento no art. 30 da Lei 8.212, qual a natureza jurdica do art. 168-A? Norma penal em branco. Homognea ou heterognea? Homognea ou de complementao homloga. Agora, ela homognea homovitelina ou heterovitelina? Homognea heterovitelina. Classificao feita por Nilo Batista e .... heterovitelina por qu? Embora, a fonte de produo seja a mesma, por isso que ela homognea, qual seja o Congresso Nacional, rgo da Unio Federal, est em Leis diversas. A norma em branco no Cdigo Penal e o complemento na Lei 8.212. Visto isso, vamos passar agora, para o tipo subjetivo. Pergunta de aluno: Resposta: esse convencional est a, de bobeira. Porque no tributo, no tem previso na Lei? Ento, no tem nada convencional sempre sistema legal. Pergunta de aluno: Resposta: qual a diferena? A diferena existe na fonte de produo. Na homognea, h uma homogeneidade. Ento, se voc estiver na heterognea, de onde vai nascer. Na homognea homovitelina norma penal em branco e complemento, esto na mesma Lei, art. 333. Agora, heterovitelina, embora norma em branco, mesma produo, mesma fonte, esto em Leis diversas. Se, durante o ano inteiro no pagar, vai ter concurso? Crime nico? No, ele praticou crime continuado. No pode ser crime nico, porque houve vrias condutas. Ento, no pode ser crime nico, concurso. Ento, concurso material, formal ou crime continuado? Pode ser formal? No, porque so vrias condutas e no formal, uma conduta s. Mas, e no crime continuado? A doutrina e a jurisprudncia vo dizer o seguinte, nessa hiptese h crime continuado. Por qu? Porque o agente praticou todas as omisses, ele deixou de recolher todas as contribuies, nas mesmas condies tempo, lugar, maneira de execuo e outras coisas semelhantes. Ento, haver, na verdade, crime continuado. Vamos ver agora, os elementos subjetivos. O genrico o dolo. Onde est o dolo do agente? Em deixar de repassar previdncia o valor descontado. Agora, esse tipo exige o especial fim de agir? O tipo se contenta s com o dolo ou, ele vai exigir um especial fim de agir? O tipo genrico dolo, eu esqueci de pagar at o dia 10. Eu agi com culpa. crime? No. Eu no recolhi, porque eu usei o dinheiro para outra coisa. Eu usei o dinheiro para fazer um depsito elisivo de falncia, pagar um fornecedor. E a? Se, eu no exigir o especial fim de agir, eu no vou conseguir distinguir o fraudador do mero sonegador.
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Em compensao, o tipo no exige com o fim de, com o intuito de, exige? No. Ento, basta o dolo do agente em ter vontade mais conscincia de deixar de repassar ao INSS, ou deve haver o especial fim de agir, ou seja, a inteno efetiva de fraudar a previdncia social? Hoje, duas correntes disputam esse tema em doutrina e jurisprudncia, inclusive, o STJ. Primeira corrente existe o especial fim de agir? Sim. Alm do dolo do agente, deve haver a presena do especial fim de agir, qual seja, a efetiva inteno de fraudar o Fisco. Isto , o agente se apossa dos valores com a inteno de no repass-los para saldar o Fisco. Posio defendida por Csar Roberto Bittencourt, os Delmanto. So vrios Delmanto, so quatro. E posio do Guilherme de Souza Nucci. Embora haja autores de peso, minoritria. Eu quero trazer o fundamento do Nucci. O Nucci fala assim, se o especial fim de agir for dispensado, a ao penal se transformaria em mera ao de cobrana em face do contribuinte que, no recolheu por esquecimento ou que usou o dinheiro para outros fins. Mas, sem a inteno de fraudar o Fisco. Muito bom o fundamento do Nucci. Por qu? Porque no repasse por esquecimento ou porque usou para outro fim o dinheiro, no deixou de repassar? No tem extino. Mas, em que pese seja altamente sedutor o fundamento dele, minoritrio. A segunda corrente majoritria em doutrina e a posio do STJ. Em doutrina, no se exige o especial fim de agir de fraudar o Fisco. Ou seja, o tipo se contenta com o dolo do agente. Posio majoritria de Andreas Eisele, Rogrio Greco, Luiz Regis Prado, Antonio Lopes Monteiro, Jos Paulo Baltazar Junior e a posio do STJ, atual. No STJ consulta sobre isso, Respe 866.394, relatora Ministra Heloisa Vaz, publicado em 22.04.2.008. A redao a seguinte: o crime de apropriao indbita de contribuio previdenciria omissivo prprio, e o seu dolo a vontade de no repassar previdncia as contribuies recolhidas, no se exigindo o animus rem sibi habendi. O que isso? A inteno de asseguramento definitivo, fraudar o Fisco assegurando definitivamente, como se fosse o dono do valor. Sendo, descabida a exigncia de se demonstrar o especial fim de agir ou dolo especfico de fraudar a previdncia social, como elemento social do tipo. S uma correo. A doutrina tradicional, mais antiga chama da o elemento especfico de dolo especfico. Ento, se vocs verificarem alguns autores falando dolo especfico, tenha certeza que o especial fim de agir. Alm desse, consultem, tambm, no STJ o outro acrdo que, o Respe 761.907. Ministro relator, Arnaldo Esteves Lima. Esse foi publicado em 07.05.2007. Fala o segundo acrdo, o dolo do crime de apropriao indbita previdenciria a conscincia e a vontade de no repassar previdncia social as contribuies recolhidas. No se exigindo demonstrao de especial fim de agir ou o dolo especfico de fraudar a previdncia social. Pergunta de aluno: Resposta: o desconto elemento do tipo? . Ento pressupe a posse anterior? Sim. Como que eu me aproprio? No repassando. Vamos agora, a consumao desse crime. Quando esse crime se consuma? No momento em que o agente deixa de recolher ao INSS, as contribuies previdencirias descontadas, como trmino do prazo legal. Ou seja, o crime omisso prprio. Alm disso, o crime formal. A mera prtica de voc no repassar, j est consumado. Nisso, doutrina pacfica, se consuma nesse momento. Posio de Rogrio Greco, Luiz Regis Prado, Baltazar Junior, dos Delmanto, do Guilherme de Souza Nucci, de Antonio Lopes Monteiro e a posio de Andreas Eisele. Ento, consumao, problema nenhum, pacfico. Agora, outro tpico, cabe a tentativa? Eu posso tentar praticar esse crime? Como que eu analiso se um crime admite ou no a tentativa? Ento, fracionamento do ato executrio. Cogitao na primeira fase. O agente caminha no ... Se, o crime nasce na mente dele, ele cogita o que? O resultado consumado. A partir da consumao ele faz o processo, que o caminho que ele vai percorrer at a consumao. Cogitou, preparou, entrou na execuo. O ato executrio punido? . Aqui entre a execuo e a consumao, uma conseqncia automtica? No. Eu posso executar um crime e no consumar. Eu posso te dar dez tiros e, voc no morre hoje. Ento, pode ser destacada a execuo da consumao.
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O agente inicia o ato executrio, desiste de prosseguir e vai embora, qual o instituto? Exerccio voluntrio. Ele esgota o ato executrio e depois se arrepende para que? Evitar a consumao. Ento, a tentativa ocorre, quando esse ato executrio aqui interrompido, por motivo alheio a vontade e o agente no consegue chegar consumao. Ento, no tem nada a ver o crime ser material ou formal. A extorso mediante seqestro, art. 159 crime formal e admite tentativa. Esse crime admite ou no tentativa? No. O crime admitir ou no tentativa, tem uma regra geral e uma exceo. Qual a exceo? Eu poder fracionar ou no, o ato executrio. Regras gerais, crimes que no admitem a tentativa: crimes culposos, preter dolosos, habituais para a doutrina majoritria, os crimes de atentado, os crimes omissivos prprios, as contravenes penais. Nunca admitiro. E os crimes, unisubsistentes que, so aqueles, nos quais o ato executrio se exaure em apenas um ato. O art. 168-A omissivo? No admite tentativa aqui, mas tem controvrsia. A primeira corrente, amplamente, majoritria fala o seguinte, esse delito no admite a tentativa. a posio amplamente dominante. Fundamento: o crime omissivo prprio. E todo crime omissivo prprio unisubsistente. Por que isso? Dizem eles, os crimes omissivos consistem na violao de um dever de agir. H sim, passado o momento no qual o agente deveria agir e no agiu, naquele exato instante a conduta exauriu naquele nico ato omissivo. Esse o fundamento. Posio de quem? Luiz Regis Prado, Rogrio Greco, Demando, Baltazar Junior, Souza Nucci e Lopes Monteiro. Mas, lamentvel, por qu? Qual o sentimento mais nobre que voc pode ter por algum? Admirao. Transforma forma, cor, contedo, transforma tudo. E a, eu admirava muito um autor gacho, meu professor, Csar Roberto Bittencourt. O Bittencourt, por isso que eu fiquei chateado, porque quanto maior a admirao, maior o tombo. E a, ele traz uma novidade, ele forma a segunda corrente, porque se no fosse um Bittencourt da vida, no teria segunda corrente. Ele fala, esse crime admite a tentativa, sim. Embora, de difcil configurao. Fundamento: o crime material. Duas crticas aqui. Primeira esse crime no material, formal. E todo mundo fala que formal. Segunda crtica, o que faz um crime admitir ou no a tentativa, ele ser material ou formal? No. Ento, ele usar como razo de fundamento ser um crime material, um fundamento que no prospera. Se fosse s isso, tudo bem. Agora, o que pior. No tpico quando ele fala em tentativa, ele fala assim, o crime admite, sim a tentativa e o fundamento material. Logo abaixo, quando ele faz a classificao do crime, quando ele classifica o tipo, fala assim crime formal. Na mesma pgina. Provavelmente isso aqui foi erro. Mas, ele isolado? isolado. Vamos agora, para o pargrafo 1: nas mesmas penas incorre quem deixar de. Ento, o pargrafo 1 traz condutas equiparadas. A vem se, no pargrafo 1 fala deixar de, o crime omissivo prprio com todos os seus consecutrios, no cabe tentativa, se consuma quando vencer o prazo, etc. Inciso I: deixar de recolher no prazo legal contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que, tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadadas ao pblico. Qual a diferena entre o caput e o pargrafo 1, inciso I? Csar Bittencourt ele traz a diferena. Diferena que o Souza Nucci, tambm, faz. A diferena reside no sujeito ativo. No caput a conduta destina-se a quem? Visa a punir a conduta de quem? Do substituto tributrio. E no pargrafo 1, inciso I? Destina-se ao contribuinte empresrio que, deve recolher o que arrecadou do contribuinte. E aqui, especificamente, no pargrafo 1, inciso I, Andreas Eisele fala o seguinte, o pargrafo 1, inciso I incuo. Por qu? Ele fundamenta e muito bom o fundamento dele. incuo porque o pargrafo 1, inciso I, apenas repetiu o caput. idntica quase, a redao. Mas, embora, seja incua por ter repetido o caput, o pargrafo 1, inciso I traz uma expresso que deve ser analisada. Qual expresso? Outra importncia. A, ele fala assim, logo, concluso por interpretao sistemtica, essa outra importncia abrange qualquer outra importncia, devida seguridade social que no seja contribuio previdenciria. Qual? Como se chama a contribuio para o financiamento da seguridade social? Cofins. Para quem vai o Cofins? Para a seguridade social. Ento, a Cofins incide? Incide e no contribuio previdenciria.
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Qual o fato gerador da Cofins? o lucro mensal bruto da pessoa jurdica. o faturamento mensal bruto, a receita bruta da pessoa jurdica. Ento, seria aqui o Cofins que no contribuio previdenciria, especificamente, mas destinada seguridade social. Agora, vamos passar a anlise do inciso II, do pargrafo 1. Isso uma tristeza, aqui ningum se entende. O inciso II no tem aplicabilidade. A doutrina sequer sabe como aplica isso. Vejam como fala o inciso II: deixar de recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado as penas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou a prestao de servios. Sublinhem da palavra que em diante. O que isso? Aqui no se trata de deixar de repassar ao INSS o que recolheu de outras pessoas. At agora, nos vimos que as condutas eram no repassar o que recolheu de algum ou como substituto no caput, ou como contribuinte no pargrafo 1, inciso I. Aqui no inciso II, no repassar ao INSS, no o que voc descontou de outra pessoa, mas no repassar contribuies que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios. Crtica da doutrina. Esta conduta refere-se s contribuies que foram aglutinadas, tanto s despesas contabilizadas como embutidas em custos atinentes venda de produtos ou a prestao de servios. Especificamente crtica de Luiz Regis Prado e Andreas Eisele. A crtica do Andreas e o Regis Prado transcreve em seu livro e adota. Esse tipo fica esvaziado em razo da sua abrangncia indefinida. Uma vez que, o legislador no delimitou o alcance do tipo incriminador, ofendendo o princpio da taxatividade, todos os custos de produo ou despesas contbeis da atividade empresarial levam em considerao os efeitos econmicos da carga tributria / fiscal. Logo, conseqncia esse inciso II no tem aplicabilidade, ele no delimitado. O tipo incriminador no traz a conduta determinada com o objeto material especfico. Em jurisprudncia, no dia a dia eu nunca vi o inciso II. Porque ningum sabe como aplicar, o tipo absolutamente indefinido. Vamos fechar, com o inciso III. O inciso III o caminho inverso. At agora, qual foi o caminho? O contribuinte ou substituto que no repassa para o INSS. Agora, o caminho inverso. Inciso III: deixar de pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas quotas ou valores j tiverem sido reembolsados a empresa pela previdncia social. O tipo faz referncia a que? Aos benefcios que a seguridade social deve ao contribuinte, via empresa. O rgo previdencirio reembolsa a empresa e, a empresa tem que repassar aquele valor para o empregado. Exemplo, salrio famlia. E por que caminho inverso? Porque aqui a empresa no repassa o que ela recebeu do rgo previdencirio ao contribuinte. No repassa para o contribuinte o salrio famlia. A empresa se apropria do salrio famlia que devido, pelo rgo previdencirio, ao contribuinte. Pode haver aqui, a mesma previso l do furto privilegiado, do art. 155, pargrafo 2 que fala assim se, o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa furtada, pode aplicar? Pode. Por qu? Mandamento da Lei, o art. 170 dessa Lei, o Cdigo Penal est dizendo que se aplica a estes tipos o disposto no art. 155, pargrafo 2. Agora, pergunta feita aqui. Gabriel, aquele raciocnio das dificuldades financeiras que ns vimos para os crimes contra a ordem tributria, aplica-se para c, tambm? Aplica-se, tambm. As dificuldades financeiras do empresrio que no repassou as contribuies previdencirias para o INSS, podem gerar a sua absolvio pela inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal de excluso da culpabilidade. Na prxima aula seguiremos, portanto, com outras questes ainda, dentro de indbito previdencirio. Fim da aula. Aula 7 Na aula passada ns paramos, exatamente, no crime de apropriao indbita previdenciria e ns no fechamos o crime do art. 168-A. Encerramos a aula passada, com a pergunta eu posso aplicar no art. 168-A, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal, de excluso da culpabilidade? Pode.
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O mesmo raciocnio feito, sem tirar nem por, para os crimes contra a ordem tributria das dificuldades financeiras, voc pode trazer, tambm, para c. E, na verdade, na maioria dos casos no art. 168-A, realmente, que essa tese tem incidncia. Se, forem buscar jurisprudncia, vero essa tese com muito maior incidncia no art. 168-A do que nos crimes contra a ordem tributria. Portanto, o que se disse para l, aplica-se, tambm, da mesma forma para c. Vamos dar seguimento ao art. 168-A, a partir do pargrafo 2 que, traz um instituto chamado extino da punibilidade. Pargrafo 2: extinta a punibilidade se o agente espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em Lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. Ento, aqui fala o pagamento tem que ser feito antes do incio da ao fiscal. aqui, at esse momento, at esse marco temporal limite, que o pagamento tem que ser efetuado. E pagamento, inclusive, com os seus acessrios. O que significa antes do incio da execuo fiscal? Olhando assim a olho nu, sem um pensamento, sem uma lente cuidadosa, pode-se pensar o seguinte, que essa ao fiscal a que se refere o pargrafo 2, a ao de execuo fiscal. Aquela que utilizada pelo Fisco para cobrar dbitos tributrios l, da Lei de Execuo Fiscal, Lei 6.830/80. Mas, no no. Voc no pode confundir aqui, ao fiscal com ao de execuo fiscal. Aquela ao de procedimento executivo especial, do CPC. Porque toda ao fiscal, entenda-se aqui, ato de fiscalizao. Como que se inicia o ato de fiscalizao, para que se d incio chamada ao fiscal? O ato de fiscalizao se inicia com a designao pelo Delegado da Receita Federal, e ele emite uma ordem para um dos fiscais da Receita. E, embora seja operao indbita de contribuio previdenciria, agora, est unificado. Os fiscais da previdncia foram absorvidos pela Receita, ento, hoje, tudo fiscal da Receita. Ento, sai uma notificao ao sujeito ativo do crime, o contribuinte, dizendo que ele vai ser fiscalizado, dizendo que ele vai ser alvo de fiscalizao. E essa notificao emitida ao contribuinte o que d nascimento a ao fiscal, isto , ao ato de fiscalizao. Ento, todo aquele procedimento de fiscalizao se inicia com essa notificao ao contribuinte. Ento, at ele ser notificado, ele pode efetuar o pagamento. Por que se, no for notificado como que ele vai saber que est sendo alvo de fiscalizao? Pode sair uma ordem do Delegado da Receita, para o fiscal. Por exemplo, o Delegado da Receita Federal deu uma ordem para o Fabio Zambitte, fiscalizar a empresa x. Por problemas burocrticos, pode ser que a notificao no chegue ao contribuinte. Enquanto, eu contribuinte no for notificado, eu no sei que estou sendo alvo de uma ao fiscal, de uma fiscalizao. Ento, vai se contar o incio disso tudo aqui, quando for notificado. No basta a expedio, tem que haver a notificao do contribuinte. Ento, at ali que ele pode efetuar o pagamento. Se, ele efetuar o pagamento, est extinta a punibilidade e o Estado no pode exercer o jus puniendi em concreto, no pode aplicar pena, no pode haver punio. Agora, no confundam isso. Extinguir a punibilidade, no significa que est extinto o fato tpico, a ilicitude nem a culpabilidade. H crime, s no haver aplicao de pena. Se, ele perder o prazo? Se, ele for notificado e dia seguinte, em um ato desespero, foi l, e efetuou o pagamento com acessrios, declarou, confessou e pagou. Qual o efeito? Tem efeito? Tem. O que no pode extinguir a punibilidade, mas tem outro efeito. Qual efeito? Passem para o pargrafo 3. O pargrafo 3 traz o seguinte: facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio ou de bons antecedentes desde que. Toda vez que voc verificar algum falando assim, o juiz pode deixar de aplicar a pena, est falando de que instituto? Perdo judicial. Ento, reparem que aqui, o instituto mudou. Enquanto no pargrafo 2, tnhamos a extino da punibilidade, no pargrafo 3 temos o perdo judicial. Mas, o perdo judicial, por sua vez, tem qual natureza jurdica? Causa de extino da punibilidade, art. 107, inciso IX do Cdigo Penal. Ento, mutatis mutandi, seja por uma, seja por outra forma, haver ao final, a declarao de extino da punibilidade. Seja pelo pagamento, seja pelo perdo judicial.
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Mas, veja a previso do pargrafo 3: facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou somente a de multa. Gabriel, eu aprendi que quando a Lei traz o perdo judicial, ela no fala que o juiz pode aplicar pena de multa. V ao art. 121, pargrafo 5 que, tambm, trata do perdo judicial. V se ele no fala assim, o juiz pode deixar de aplicar pena. Fala? Fala. V se fala assim, tambm, ou aplicar somente a de multa? No fala. Ento, quando ele d o perdo judicial s fala isso, que o juiz pode deixar de aplicar pena. No traz essa expresso, ou pode aplicar somente pena de multa. por isso que vem a doutrina e fala o seguinte, isso aqui, um perdo judicial sui generis. Por que sui generis? Sui generis, porque um perdo judicial, pelo qual o juiz pode perdoar ou aplicar s pena de multa. um perdo judicial que diferente, do perdo tradicional. Em que hipteses h o perdo judicial? Pargrafo 3, inciso I: se o agente tenha promovido aps o incio da ao fiscal e antes de oferecer denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive, acessrios ou. Ento, olha o marco temporal limite. No inciso I, do pargrafo 3, ele pode efetuar o pagamento? Pode. Em que momento? A pergunta que eu fiz se, ele perder o prazo do pargrafo 2? Ele pode se valor do pargrafo 3. Porque aplicar o perdo judicial ou pena de multa se, efetuar o pagamento em que momento? Aps o incio da ao fiscal. At quando? Se, ele perdeu o prazo para o pargrafo 2, que fala antes do incio, ele pode efetuar o pagamento aps o incio da ao fiscal. Isto , aps o incio da fiscalizao. Em outras, palavras, aps ser notificado pela Receita. Mas, at quando? At o oferecimento da denncia. Ento, perdeu o prazo do pargrafo 2, no se desespere voc, contribuinte. Voc pode aps o incio da fiscalizao, efetuar o pagamento at o oferecimento da denncia. E aqui, no recebimento, oferecimento. Na prtica, voc vai ter que pegar a denncia e verificar, quando ela foi protocolada, ali est oferecida, a denncia. Ou, ento, em que hiptese? Se, ele no quiser pagar ou, no pagou aps o ato de fiscalizao, no pargrafo 3, inciso II tem uma alternativa: o valor da contribuio devida, inclusive, acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Ento, hoje, existe um mnimo para ajuizar execuo fiscal. Qual esse mnimo? No faam associao com a Lei 10.522, dos crimes contra a ordem tributria. Aqui, h uma questo complicada. Porque se voc for aos livros, cada um vai dar um valor, mas com fundamentao diferente. Cada um fundamenta em um ato normativo diverso. Mas, primeiro lugar. Ento, se o valor das contribuies sonegadas no ultrapassar o mnimo, para o ajuizamento da ao fiscal, o juiz pode aplicar o perdo judicial ou somente pena de multa. Que mnimo esse? Se, voc for ao Csar Bittencourt, ele vai dizer que esse valor j chegou, ele no fala qual o valor. Ele s fala assim, esse valor j chegou a mil UFIR. Se, for ao Luiz Regis Prado, ele vai te dar o valor de cinco mil reais e, fundamenta em uma Portaria do INSS, do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Se, for ao Antonio Lopes Monteiro, ele vai dizer que o valor de cinco mil reais, tambm. Ele fundamenta no art. 4, da Portaria nmero 4.910 de 04.01.1.999 do MPAS Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Mas, eu achei um valor mais atual. O valor mais atual de dez mil reais. E pesquisando, foi o ltimo ato normativo que eu achei em termos cronolgicos. Esses dez mil reais esto na Portaria 11.105/2.002, tambm, do MPAS. Ento, eu terei como critrio esse valor aqui, que um valor estabelecido em 2.002. Mas, na realidade, se voc for olhar bem, o pargrafo 3, inciso II ele traz o mnimo exigido para a execuo fiscal ser ajuizada. A, vem o Csar Roberto Bittencourt e fala assim, olha isso aqui, tudo bem, existe. Mas, grande besteira, porque se at dez mil reais o Fisco no vai te cobrar, porque o mnimo exigido para que a ao de execuo fiscal seja ajuizada, melhor que se aplique aqui, o princpio da insignificncia. Ento, o Bittencourt acha que, na verdade, aqui no pargrafo 3, inciso II, porque at dez mil reais o Fisco no cobra as contribuies no recolhidas, devidas, ele acha melhor aplicar a insignificncia. Se, o Fisco credor, no tem interesse em cobrar, porque aquilo nada representa para ele, insignificante para ele, logo, aplica-se aqui, o princpio da insignificncia. Posio do Csar Bittencourt.
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Ento, comparando os pargrafos 2 e 3, o que voc percebe? Que eles se auto-excluem no tempo, a depender de que? Se, o pagamento foi feito antes dao fiscal, ou depois. O que melhor para o agente, o pargrafo 2, ou o pargrafo 3? Eu sei que o perdo judicial uma causa de extino da punibilidade, mas o pargrafo 3, ainda pior do que o pargrafo 2. Por qu? Pelo pargrafo 2, extingue a punibilidade e acabou. No h outra sada para o juiz. Pelo pargrafo 3, ele pode aplicar o perdo judicial ou a multa. Ento, o pargrafo 2, continua sendo melhor para o contribuinte. Uma questo revelante ainda, no pargrafo 3. O perdo judicial um direito subjetivo do acusado, ou fica ao livre arbtrio do juiz? A doutrina majoritarssima hoje, j est consolidada no sentido de que o perdo judicial um direito do acusado. Isto , uma vez preenchidos os requisitos, a concesso do perdo judicial um direito subjetivo do acusado. E se, de um lado direito do acusado, de outro o que do juiz? Obrigao. Qual o detalhe que o juiz vai considerar, porque a Lei fala assim, pode aplicar o perdo judicial ou multa. Como que o juiz vai aferir se ele vai aplicar o perdo judicial ou a multa? Ser que tem que aplicar um ou outro, em carter de prejudicialidade? Ser que tem que aplicar o perdo antes da multa, isso vivel? No, a Lei no estabelece como preferncia, ela traz os dois institutos, perdo ou multa. Doutrina, Antonio Lopes Monteiro, Luiz Regis Prado, Rogrio Greco, trazem o seguinte critrio: o juiz aplicar o perdo judicial ou a multa, de acordo com o art. 59 do Cdigo Penal. Agora, outra pergunta relevante. Qual a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial? Ela declaratria, absolutria, condenatria ou declaratria da extino da punibilidade? Desde Basileu Garcia que quatro correntes disputem esse tema, qual a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial. A primeira posio sustenta que, a sentena que concede o perdo judicial tem natureza de sentena condenatria. Fundamento, primeiro o juiz condena e, logo depois, concede o perdo e deixa de aplicar de pena. Mas, o que isso, ele condena e no aplica a pena? isso? . Qual a conseqncia disso? Segue a doutrina, ele condena, mas no aplica a pena, conseqncia. Para a primeira corrente, subsistem todos os efeitos secundrios da condenao. Por exemplo, o efeito secundrio da condenao, a obrigao de reparar o dano subsiste. Os maus antecedentes sero tirados, o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, tudo subsiste. No aplica a pena, mas subsistem esses efeitos secundrios. Agora, essa posio majoritria? No majoritria, mas tem grandes autores. Era a posio do Nelson Hungria, a posio do Damsio, a posio do Mirabete e, a posio de um autor moderno, Guilherme de Souza Nutti. O Nutti fala assim, no existe voc absolver um culpado. Segunda corrente. A sentena tem natureza de sentena declaratria. Logo, a sentena declara a extino da punibilidade. Ela no condena, nem absolve, ela simplesmente, declara a extino da punibilidade. Entretanto, embora declaratria, ela capaz de gerar os efeitos secundrios da condenao. Posio isolada de Jos Frederico Marques. Mas, o Frederico Marques foi um dos maiores processualistas que esse pas j conheceu. Posio que tem que saber e tem que ser respeitada. H uma terceira corrente que, sustenta que a sentena que concede perdo judicial, tem natureza absolutria. Fundamento, no existe sentena condenatria, sem imposio de pena. Logo, se no h imposio de pena, a sentena s pode ser absolutria. Posio de Basileu Garcia, autor clssico. Pergunta de aluno: seria absolutria imprpria que, aquela que concede a medida de segurana? Resposta: no. Aqui, no h imposio da medida de segurana? No tem uma inegvel carga condenatria? Tem. Ento, no seria absolutria imprpria, seria apenas, absolutria. Agora, a quarta corrente que, majoritria em doutrina e jurisprudncia. Para a quarta corrente, a sentena que concede perdo judicial declaratria da extino da punibilidade. No gerando nenhuma conseqncia para o ru. No subsistindo os efeitos secundrios da condenao. Isto , no gera reincidncia, o lanamento do ru no rol dos culpados, no gera obrigao de reparar o dano e, todos aqueles efeitos secundrios. Perda do poder familiar, tutela ou curatela, dos crimes punidos com recluso. No gera. Posio majoritria de quem? a posio do STJ. Est na Smula 18 do STJ. Em doutrina a posio do Delmanto, Fragoso, Anbal Bruno, Paulo Jos da Costa Junior e, Luiz Vicente Cernichiaro.
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Eu vou ler a ttulo de ilustrao a Smula 18 do STJ: a sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. Agora, hoje, eu posso efetuar o pagamento do tributo sonegado em que momento, para ter, extinta a punibilidade? No confundam os institutos. A Lei 10.684/2.003 ela trouxe dois institutos. E voc confundiu. Uma coisa a suspenso da pretenso punitiva, pela adeso ao parcelamento. E a, pode ser at o trnsito em julgado da sentena condenatria. Eu no estou falando disso aqui. Eu estou falando do pargrafo 2, do pagamento que extingue a punibilidade. A que momento? A qualquer tempo. Conseqncia? De quando o art. 168-A? De 2.000. De quando a Lei 10.002? De 2.003. Pelo Cdigo Penal, o pagamento para extinguir a punibilidade pode ser feito at quando? At o incio da ao fiscal. As duas Leis, o pargrafo 2 do art. 168-A do Cdigo Penal e o art. 9 da Lei 10.002 tratam do mesmo instituto? Tratam. Qual a posterior? A de 2.003. mais benfica? , porque a qualquer tempo agora, eu posso pagar o tributo e extinguir a punibilidade. Concluso: o art. 9, pargrafo 2, da Lei 10.684/2.003, revogou tacitamente, o pargrafo 2, do art. 168A do Cdigo Penal. Revogou por qu? Porque posterior e mais benfica. At porque, o prprio art. 9 se refere a que crimes? Artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90; ao crime do art. 168-A e ao art. 337-A. Ento, o prprio art. 9, faz meno expressa ao art. 168-A que, fala que o pagamento pode extinguir a punibilidade a qualquer tempo. Isso o que j dizia o Delmanto. Ento, se isso aqui est tacitamente revogado, hoje, at que momento pode haver o pagamento para extinguir a punibilidade? A qualquer tempo. Base Lei 10.684. Pergunta de aluno: Resposta: o STF combinou Leis. Informativos 499 e 501. S no falou expressamente, vamos combinar as Leis, mas combinou. O preceito primrio do art. 290 do Cdigo Penal Militar, com o preceito secundrio do art. 28 da Lei 11.343/2.006. Isto , o crime do uso de drogas praticado por militar, com a pena da nova Lei de Drogas. Agora, o prprio STF no Informativo 523, relatora Ministra Ellen Gracie. Ela falou expressamente que, uma tradio do Supremo Tribunal Federal no permitir a combinao de Leis. Ento, tem que fazer o que? Botar em uma sala fechada, Ellen Gracie e o Celso de Mello. Porque o Celso de Mello combinou as Leis e o Supremo foi atrs. Agora, a Ellen Gracie fala que no pode. E agora? Agora aquela histria, o Supremo no se entende entre si. Aquele Tribunal uma palhaada. Eles, no sabem direito penal, a acontece isso. Anotem, para sanar essa dvida logo, e ver qual a majoritria. Pode haver combinao de Leis? O juiz pode combinar duas Leis? Duas correntes. Primeira posio sim, pode desde que seja para beneficiar o ru. O fundamento bom. E, assim agindo o juiz estar atendendo aos preceitos constitucionais e aplicando os princpios da retroatividade e da ultra-atividade da Lei Penal mais benfica. Posio defendida no Brasil por: Jos Frederico Marques, Juarez Cirino dos Santos, Ren Ariel Doti, Nilo Batista, Luiz Regis Prado, Csar Bittencourt, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Francisco de Assis Toledo, Celso Delmanto, Rogrio Greco, Damsio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete. Na argentina, Zaffaroni. Segunda corrente. Pode combinar Leis? No. Fundamento, o juiz estaria criando uma lex tercia, isto , uma terceira espcie de Lei, o juiz estaria legislando. Isto , exercendo uma funo legislativa sem autorizao constitucional. Alm disso, estar-se-ia violando o princpio da separa dos Poderes da Repblica. Posio com bom fundamento. No Brasil, posio de Nelson Hungria, Anbal Bruno, Fragoso e Paulo Jos da Costa Junior. Alm desses, Jair Leonardo Lopes, escreve muito bem sobre parte especial. Na dogmtica alem era a posio de Maurach. Na Itlia era a posio de Francesco Antonissei. Na Espanha a posio de Jos Cereso e Luiz Rimenes de Assua. E a, qual a majoritria, pelo menos no Brasil que, pode ou que no pode? Que pode. E a, ns ficamos sem parmetro. A, vem o Supremo Tribunal Federal bagunar a nossa vida. Acrescente na controvrsia de vocs, primeira corrente, STF, Informativos 499 e 501, dentre outros. Segunda corrente, STF, Informativo 523. E com isso bagunam a nossa vida. Agora, vamos ver questes relevantes da jurisprudncia do STJ sobre o art. 168-A, para fecharmos esse tipo penal. Temos aqui, alguns Informativos.
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Primeira questo relevante, no art. 168-A, vimos nos crimes tributrios, o breve exaurimento da via administrativa. Vimos que o PAF era uma condio objetiva de punibilidade. Alm, disso era uma justa causa. Quem disso tudo isso? O Supremo Tribunal Federal naquela ordem de hbeas corpus 81.611, relator Jos Paulo Seplveda Pertence. Agora, o rgo acusador nos crimes contra a ordem tributria, tem que oferecer junto com a denncia, tem que juntar o PAF. Pergunto a vocs, o mesmo raciocnio se aplica ao crime do art. 168-A? O contribuinte sonegou, no repassou as contribuies ao INSS. Foi notificado e impugnou. Se, ele impugnar o que nasce? O PAF. necessrio ou no o trmino do PAF, tambm, aqui no art. 168-A? Anotem STJ, Informativo 370. Nele foi julgado o Recurso Especial 1.028.984. O que se disse aqui? A questo saber se, apontou l o caso que era relevante. Em relao ao delito de contribuio previdenciria do art. 168-A do Cdigo Penal, fazse necessrio o exaurimento da via administrativa, em que se discute a exigibilidade do crdito tributrio. E a Turma afirmou que, em relao a esse crime do art. 168-A, exige-se sim, a constituio definitiva do crdito tributrio, para que se d incio persecuo penal. Ento, o mesmo raciocnio feito l, aplica-se, tambm, para c. Isto , no art. 168-A, h tambm, a exigncia do prvio esgotamento da via administrativa, para que se inicie a persecuo penal em sua segunda fase que, comea com o oferecimento de denncia. A segunda questo relevante do STJ, veio no Informativo 365 do STJ. Eu j falei do que se trata, eu vou s reforar. Aqui foi julgada a ordem de hbeas corpus 46.648, relatora Ministra Jane Silva que, uma Ministra muito sensvel a questes sociais. Ela falou o seguinte, o STF j firmou entendimento de que, a quitao do tributo a qualquer tempo ainda, que depois que recebida a inicial acusatria causa de extino da punibilidade. Afirmou no art. 9 da Lei 10.684/2.003. No caso dos autos duas das sete notificaes de lanamento de dbitos, foram quitadas antes da prolao da sentena. Ento, ela falou que, a qualquer tempo pode haver o pagamento para extinguir a punibilidade. E qual era o crime aqui? HC recolhimento contribuio previdenciria, o crime que se julgava era o art. 168-A. Prximo ponto relevante. Manifestao do STJ sobre o crime de apropriao indbita previdenciria. Informativo 361 onde foi julgada a ordem de hbeas corpus 96.348. Tambm, disse que, h necessidade do prvio exaurimento da via administrativa do PAF, para que se inicie a persecuo penal. Agora, o que chama ateno aqui o seguinte. Voltem no caderno de vocs, na questo da consumao do crime. Quando ele se consuma? Quando se consuma o art. 168-A? Eu falei que o crime formal ou material? Formal. E o que vocs anotaram acerca do Bittencourt? Quando ele fala da consumao, ela fala que material. Mas, na mesma pgina, quando ele classifica, fala que formal. O que chamou ateno aqui, que o STJ disse que o crime material e s vai se consumar, citando o STF? Quando? Com o chamado lanamento definitivo que, consiste no esgotamento do fato. Ento, mais uma vez no esto se entendo doutrina e jurisprudncia. Gabriel, o que voc falou at agora, STF e STJ, nos crimes dos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90, tem que exaurir a via administrativa. Nesse art. 168-A, tambm, tem que exaurir a via administrativa. Eu vi em um Informativo que nos crimes de descaminho e contrabando que, aplica o mesmo raciocnio ao descaminho. Ento, isso pode ser uma regra, porque descaminho no tem uma natureza, emitentemente, tributria? Porque eu ingresso com mercadoria no pas, sem recolher a tributao devida. Ento, h uma sonegao? H. Ento, isso aqui, passa a ser uma regra para todo e qualquer crime que, tenha natureza tributria? Pelo o que esto dizendo STJ e STF hoje, sim. Prximo Informativo do STJ 354, onde foi julgado o Respe 1.026.214. A questo era saber se, o simples parcelamento do dbito que dispe o art. 34, da Lei 9.249/95, extingue a punibilidade nos crimes de apropriao indbita e contribuies previdencirias. No caso, houve o parcelamento do dbito no pagamento. Houve o parcelamento antes da denncia recebida. Importa dessa forma a declarao da extino da punibilidade. A, vem assim, precisamente por consistir em uma das hipteses de pagamento, o parcelamento desde que, anterior ao recebimento da denncia, afasta a justa causa para a ao penal, que determina a extino da punibilidade pelo pagamento.
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Observao: est errado. Por qu? O art. 34 dessa Lei, fala no pagamento. A Lei clara, ela fala que o pagamento extingue a punibilidade. Ela no fala que, o parcelamento extingue s o pagamento. E a, disse o Ministro Hamilton Carvalhido, havia o parcelamento, de acordo com a iniciativa dessa Lei, extinguiu a punibilidade. Est errado, a Lei no fala isso. Ele usou isso como pano de fundo. Qual foi o fundamento dele? O fundamento dele foi ao que, parece, aquela posio isolada do Ministro Gilson Dipp. O Gilson Dipp tem uma tese isolada de que, o parcelamento uma forma indireta de extino da obrigao. Se, voc parcelou, aconteceu o que? Uma novao. Com uma novao morre a obrigao anterior e nasce uma nova. Se, a obrigao anterior morreu pela novao, a obrigao foi adimplida e extinguiu a punibilidade. Mas, isso um pensamento isolado do Ministro Gilson Dipp. Logo, desconsiderem essa notcia que voc acabou de anotar. Outra questo relevante a seguinte. Aquela questo de um mero fato de a pessoa ser scia, ser renunciada. Vimos que no. Informativo 321, onde foi julgada a ordem de hbeas corpus 53.305. Vou ler s uma frase: nos crimes praticados por sociedades, em mbito societrio, a deteno de poder de gesto e administrao no suficiente para instaurao de ao penal, devendo a denncia descrever a conduta da qual possa resultar a prtica do delito. Como se chama isso? Vinculao mnima ou nexo de imputao. A ltima est no Informativo 257, onde foi julgado o recurso em ordem de hbeas corpus 17.654. aquela questo que eu passei para vocs, no sentido de ser desnecessrio o elemento especfico do tipo. Basta o dolo de no repassar os valores a previdncia social. E com isso fechamos o art. 168-A. Vamos passar agora, a outro tipo que parecido, por isso que ele vem logo depois do art. 168-A que o art. 337-A do Cdigo Penal. Ateno, enquanto o art. 168-A trazia a apropriao indbita previdenciria, esse art. 337-A, traz a chamada sonegao de contribuio previdenciria. Veja que os verbos so diversos. O art. 337 foi inserido pela Lei 9.983/2.000. O Projeto de Lei que continha esse tipo penal, encaminhado ao Congresso Nacional trazia qual nome? O nome do crime era omisso de informaes. O que aconteceu depois disso? A Comisso de Redao do Congresso Nacional achou por bem mudar o nome, invs de omisso de informaes passou a ser sonegao de contribuies previdencirias. Enquanto no art. 168-A o ver deixar de repassar, quais so os verbos do art. 337-A? Suprimir ou reduzir. Esses verbos esto previstos em que tipo penal? Art. 1 da Lei de crimes contra a ordem tributria. Ento, pelos verbos aqui do art. 337-A, suprimir e reduzir nota-se que o legislador quis dar a esse crime, a natureza de um crime de sonegao fiscal, pelos verbos que ele utilizou. Suprimir ou reduzir como? Como que ns suprimimos ou reduzimos? De trs formas. As trs formas vm descritas nos incisos I, II e III do Cdigo Penal, art. 337. Logo, os verbos dos incisos I, II e III so verbos que configuram crimes omissivos. uma omisso, nas informaes prestadas a previdncia social. E, por consistir na omisso de informaes que, o nome originrio era omisso de informaes. Por que isso? Por que acolhida a omisso de informaes? A previdncia social muito rgida no que toca a contabilidade das empresas. Isso fica muito claro na Lei 8.212/91. A Lei 8.112/91, que, a Lei de Custeio da Previdncia Social, tem o art. 33, pargrafo 6. E o pargrafo 6 traz, exatamente, essa rigidez da previdncia social e fala assim: se, no exame da escriturao contbil e de qualquer outro documento da empresa se, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real de remunerao dos segurados e seus servios, do faturamento e do lucro. Isto , se a fiscalizao constatar que aquelas informaes prestadas no correspondem verdadeira, olha o que fala a Lei, sero apuradas por aferio indireta, as contribuies efetivas devidas. Se, houver uma sonegao de informao, o INSS vai apurar as informaes verdicas que, realmente, deveriam ser prestadas e no foram e vai lanar cabendo a empresa o nus da prova, em sentido contrrio. Essa inverso do nus da prova denota, exatamente, essa rigidez nas informaes que so prestadas. Segundo ponto especfico do art. 337-A, est ligado competncia para julgamento. Se, h uma leso ao INSS, a uma autarquia previdncia federal, a competncia est deslocada para a Justia Federal. Ento, competncia para processo e julgamento, Justia Federal. Art. 109, inciso IV da Constituio Republicana da 1.988. No art. 337-A, qual o bem jurdico tutelado por esse tipo? a fonte de custeio da seguridade social. Especificamente, os direitos relativos a sade, previdncia e assistncia social.
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Quem que pode ser sujeito ativo desse crime? Diz a doutrina de forma genrica, o comerciante, o industrial, o empresrio individual, os administradores, os operadores da contabilidade das empresas, isto , os contadores. E todas as demais pessoas que poderiam concorrer efetivamente, para a prtica desse crime. O crime comum ou prprio? prprio. Agora, basta figurar no contrato social como, administrador, no contrato como contador, como gestor, diretor? No. necessrio, tambm, aqui que a denncia descreva a vinculao mnima ou o nexo de imputao. Isto , a conduta do agente da qual possa ter resultado a prtica do delito. Isto , como aquela pessoa poderia ter concorrido para a prtica daquele delito. Sujeito passivo quem ? o Estado, o Fisco Federal, alm dele, o INSS. INSS, autarquia federal, rgo que tem competncia tributria? No, capacidade tributria ativa, para fiscalizar e arrecadar os tributos. Vamos passar agora, ao chamado tipo objetivo. Ao analisar o tipo objetivo, o tipo penal fala em que, quais so os verbos? Suprimir e reduzir. Suprimir e reduzir o que? A contribuio previdenciria. Como que pode ser praticado o suprimir e o reduzir? Dessas trs formas. Quando eu falei para vocs que o crime omissivo, ele omissivo. E onde est a conduta omissiva? Aqui nos incisos. Essa a conduta final, essa a conduta instrumental, conduta meio. Por meio dessas condutas omissivas que eu vou suprimir ou reduzir a contribuio previdenciria. Vamos, ento, agora aos incisos. Inciso I: omitir de folha de pagamento da empresa ou de documentos de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados, empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servio. Por qu? Se, eu omito essas pessoas da folha de pagamento da empresa, eu estou deixando de fazer o que? Estou deixando de recolher. Eu no estou suprimindo tributo? Estou. Na verdade, o inciso I, consiste no descumprimento do art. 225, incisos I e IV, do Decreto 3.048/99. Esse Decreto regulamentou a Lei de Custeio. Ele regulamentou a Lei 8.212/91. E diz esse Decreto, no art. 225: a empresa, tambm, obrigada a. Inciso I: preparar folha de pagamento da remunerao paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu servios, devendo manter em cada estabelecimento uma via da respectiva folha e recibo de pagamentos. E o inciso IV fala assim: a empresa obrigada a informar mensalmente, ao INSS, por intermdio da guia de recolhimento do fundo de garantia de tempo de servio e informaes a previdncia social, na forma estabelecida por ela dados cadastrais e todos os fatos geradores de contribuio previdenciria. por isso que h uma rigidez muito grande, no controle das informaes prestadas ao INSS. E esse crime , exatamente, a violao a isso aqui. O agente omite essas informaes, ou seja, omite esses fatos geradores. por isso que existe esse crime. Ele no inclui na folha de pagamento, aquelas pessoas elencadas no inciso I. E no incluindo, ele suprime ou reduz o tributo de contribuio previdenciria. Concluso: esse inciso I especializa o art. 299, do Cdigo Penal, crime de falsidade ideolgica. Mas, qual a especialidade, onde est aqui o elemento especializante? Na finalidade de suprimir ou reduzir a contribuio previdenciria. Agora, inciso II: deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios de contabilidade de empresas, as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios. Ento, esse crime do inciso II, ele tambm, o descumprimento do art. 225 daquele Decreto. S que o descumprimento do art. 225, inciso II, desse Decreto 3.048 que regulamentou a Lei de Custeio da Previdncia. Fala o inciso II: a empresa obrigada a lanar, mensalmente, em ttulos prprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuies, o montante das quantias descontadas, as contribuies da empresa e os totais recolhidos. O agente no lana na contabilidade o que descontou dos segurados e, com isso ele no presta as informaes devidas ao INSS e, com isso suprime ou reduz tributo. O crime esse. Na verdade, tambm, aqui h uma falsidade ideolgica? Claro que h uma falsidade ideolgica. Se, h uma falsidade ideolgica, isso , tambm, h uma especializao do art. 299, do Cdigo Penal. Agora, inciso III: omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias.
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Isto , o inciso III mais genrico. Ele fala e demais fatos geradores de contribuies previdencirias. Isto , se eu deixo de lanar os fatos geradores, eu estou, tambm, com isso omitindo informaes e, com isso suprimindo ou reduzindo a contribuio previdenciria. Questo relevante. Nesse crime do art. 337-A, vamos estudar agora, o tipo subjetivo. No tipo subjetivo qual o dolo do agente nesse crime? vontade mais conscincia de suprimir o tributo ou reduzir o tributo, mediante essas trs condutas aqui. Agora, isso pacfico, h a exigncia nesse crime, do especial fim de agir? Qual seria aqui o especial fim de agir? Seria a efetiva inteno de fraudar o Fisco. Isto , no bastaria o dolo de praticar a conduta prevista no tipo. Alm disso, ele teria que praticar, com o fim de fraudar o Fisco, com o fim de praticar uma fraude ao custeio da previdncia social. Exige ou no exige o especial fim de agir? Hoje, duas correntes em doutrina genrica e especializada, disputam esse tema. Primeira corrente, o tipo do art. 337-A do Cdigo Penal no exige o especial fim de agir. Ou seja, basta o dolo, basta o tipo subjetivo genrico. Basta o dolo, isto , vontade ou conscincia de suprimir ou reduzir a contribuio previdenciria. O tipo no exige, expressamente, nenhum especial fim de agir. Essa posio hoje, minoritria. Defendida por Rogrio Greco e Luiz Regis Prado. Segunda posio. O que diz a segunda corrente? Exige-se sim, o especial de agir nesse delito. E por qu? Por uma razo muito simples. da tradio dos crimes fiscais, crimes de sonegao fiscal, a exigncia da inteno efetiva de fraudar o Fisco. Alm do dolo, deve o agente ter a inteno de fraudar o Fisco. Se, no vice no consegue diferenciar, diz a doutrina, esse crime, dessas condutas criminosas, da conduta do agente que, por descuido ou por outro motivo, no prestou as informaes devidas. Ento, tem que haver a inteno de fraudar o Fisco. Posio de quem? Isso majoritrio? Hoje, . Posio do Csar Bittencourt, Delmanto, Guilherme de Souza Nutti, Andreas ... outro, Antonio Lopes Monteiro. Essa posio majoritria em doutrina. Quando esse crime se consuma? O crime formal ou material? O crime material. Mas, se voc olhar os incisos, para as formas pelas quais isso praticado, os incisos encerram conduta omissiva. E no existe no inciso em qualquer um deles, a supresso ou reduo. Se, voc olhar para os incisos, voc tem condutas omissivas, porque o crime omissivo, mas formais. Se, eu olhar o inciso, basta eu no prestar a informao devida, basta eu no inserir na folha de salrios, segurados e etc. Seria formal. Da que nasce a controvrsia, da m redao do dispositivo do art. 337-A. Quando o crime se consuma? Hoje, duas correntes vo disputar esse tema. Primeira posio, o crime formal. Logo, ele vai se consumar, no momento em que a guia de informao exigida pelo Decreto 3.048/99, apresentada ao rgo previdencirio, com a omisso dos dados necessrios exigidos pela Lei. Notem vocs que, sequer para essa corrente, no basta omisso, alm, disso tem que entregar a informao para o INSS, sem a informao que deveria constar. Posio do Csar Bittencourt, Luiz Regis Prado e do Rogrio Greco. majoritria. A segunda corrente, comea de cara assim, o crime material. Logo, vai se consumar, com a supresso ou reduo da contribuio previdenciria na forma do caput do art. 337-A. Posio minoritria. a posio do Delmanto e do Antonio Lopes Monteiro. Esse crime admite tentativa? Pode haver tentativa desse delito? Duas correntes vo disputar esse tema. Agora, no faam associao de tentativa se, cabvel ou no, com ser crime formal ou material. No tem nada uma coisa a ver com a outra. Primeira posio. Cabe tentativa? Cabe. perfeitamente fracionvel o iter criminis, especificamente, no ato executrio. Posio de Csar Bittencourt e Luiz Regis Prado. Minoritria. H uma segunda corrente que, majoritria que fala o seguinte. A tentativa incabvel, no cabe tentativa. Fundamento: no cabe tentativa porque o crime omissivo prprio. E como todo crime omissivo prprio, ele um crime uni subsistente. Logo, no vai admitir a figura da tentativa. No se pode fracionar o ato executrio de um crime omissivo uni subsistente. Ou ns praticamos a omisso e o crime est formado, ou no pratica e o fato penalmente relevante. Essa corrente majoritria. Posio de Rogrio Greco, Souza Nutti e Antonio Lopes Monteiro.
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Pergunta de aluno: Resposta: no. Os verbos, em primeiro lugar, so diferentes. No art. 168-A no h uma omisso em informaes prestadas a previdncia, como h no art. 337. Agora, art. 337-A, pargrafo 1. Eu preciso que vocs faam comparao entre o art. 337-A, pargrafo e o art. 168-A, pargrafo 2. Ambos traro o instituto da extino da punibilidade, mas um exige uma coisa que o outro no exige. Quem um qual o outro e, qual a exigncia de um que o outro no tem? No art. 168-A, embora, esteja tacitamente revogado, a Lei exige ou no o pagamento? Exige. E o art. 337-A, pargrafo 1, exige pagamento? No. No art. 337-A, pargrafo 1 basta que ele faa a confisso e a declarao. Mas, mesmo assim, o marco temporal repetido. Qual? Desde que seja isso aqui feito, antes do incio da ao fiscal. Por questes de igualdade, eu posso no art. 337-A, exigir o pagamento, por analogia ao art. 168-A, pargrafo 2? At porque os dois crimes tm natureza tributria e o objeto material o mesmo, a contribuio previdenciria. Em um eu me aproprio e no outro eu sonego. Eu posso exigir no art. 337-A o pagamento, por analogia ao art. 168-A, pargrafo 2? No. Por qu? Essa exigncia seria analogia in malam partem. Doutrina pacfica. Bittencourt, etc. Agora, e se a declarao ou confisso ocorrerem depois do incio da ao fiscal, eu posso obter o benefcio do art. 337-A, pargrafo 1? No, porque ele fala em antes. Mas, a doutrina faz aqui, um conserto. Qual? Se, a confisso ou declarao forem feitos aps o incio da ao fiscal, poder haver a aplicabilidade do art. 34, da Lei 9.249/95. Porque o artigo fala assim, extingue-se a punibilidade se houver o pagamento antes do oferecimento da denncia. A doutrina, Rogrio Greco, Bittencourt admite a aplicao desse artigo dessa Lei. Agora, qual a tese do Delmanto? o que voc j pensou. Eu posso aplicar, tambm, o art. x da Lei y? Qual artigo e qual Lei? Art. 9, da Lei 10.684/2.003. A jurisprudncia recente ainda, no se manifestou sobre essa possibilidade. Mas, no h outro caminho a no ser este. Como o art. 337-A um crime, tambm, de natureza tributria, eu posso aplicar sim, a ele o art. 9 da Lei 10.684/2.003. At porque o art. 9 dessa Lei faz meno expressa aos crimes do 1 e 2 da Lei 8.137/90, ao art. 168-A e, faz meno expressa ao art. 337-A. Que era o que o Delmanto j sustentava. O Delmanto fala assim, o pargrafo 1 do art. 337-A, est tacitamente revogado pelo art. 9 dessa Lei. Igual se passava no art. 168-A. Isso , uma baguna que fazem nos crimes de natureza tributria. Pargrafo 2. O pargrafo 2 do art. 337-A, traz a mesma questo daquele tema judicial sui generis que, o juiz pode aplicar pena ou somente multa, etc. Esse tema ser abordado na prxima aula. Fim da aula. Aula 7 Na aula passada ns paramos, exatamente, no crime de apropriao indbita previdenciria e ns no fechamos o crime do art. 168-A. Encerramos a aula passada, com a pergunta eu posso aplicar no art. 168-A, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal, de excluso da culpabilidade? Pode. O mesmo raciocnio feito, sem tirar nem por, para os crimes contra a ordem tributria das dificuldades financeiras, voc pode trazer, tambm, para c. E, na verdade, na maioria dos casos no art. 168-A, realmente, que essa tese tem incidncia. Se, forem buscar jurisprudncia, vero essa tese com muito maior incidncia no art. 168-A do que nos crimes contra a ordem tributria. Portanto, o que se disse para l, aplica-se, tambm, da mesma forma para c. Vamos dar seguimento ao art. 168-A, a partir do pargrafo 2 que, traz um instituto chamado extino da punibilidade. Pargrafo 2: extinta a punibilidade se o agente espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em Lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. Ento, aqui fala o pagamento tem que ser feito antes do incio da ao fiscal. aqui, at esse momento, at esse marco temporal limite, que o pagamento tem que ser efetuado. E pagamento, inclusive, com os seus acessrios.
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O que significa antes do incio da execuo fiscal? Olhando assim a olho nu, sem um pensamento, sem uma lente cuidadosa, pode-se pensar o seguinte, que essa ao fiscal a que se refere o pargrafo 2, a ao de execuo fiscal. Aquela que utilizada pelo Fisco para cobrar dbitos tributrios l, da Lei de Execuo Fiscal, Lei 6.830/80. Mas, no no. Voc no pode confundir aqui, ao fiscal com ao de execuo fiscal. Aquela ao de procedimento executivo especial, do CPC. Porque toda ao fiscal, entenda-se aqui, ato de fiscalizao. Como que se inicia o ato de fiscalizao, para que se d incio chamada ao fiscal? O ato de fiscalizao se inicia com a designao pelo Delegado da Receita Federal, e ele emite uma ordem para um dos fiscais da Receita. E, embora seja operao indbita de contribuio previdenciria, agora, est unificado. Os fiscais da previdncia foram absorvidos pela Receita, ento, hoje, tudo fiscal da Receita. Ento, sai uma notificao ao sujeito ativo do crime, o contribuinte, dizendo que ele vai ser fiscalizado, dizendo que ele vai ser alvo de fiscalizao. E essa notificao emitida ao contribuinte o que d nascimento a ao fiscal, isto , ao ato de fiscalizao. Ento, todo aquele procedimento de fiscalizao se inicia com essa notificao ao contribuinte. Ento, at ele ser notificado, ele pode efetuar o pagamento. Por que se, no for notificado como que ele vai saber que est sendo alvo de fiscalizao? Pode sair uma ordem do Delegado da Receita, para o fiscal. Por exemplo, o Delegado da Receita Federal deu uma ordem para o Fabio Zambitte, fiscalizar a empresa x. Por problemas burocrticos, pode ser que a notificao no chegue ao contribuinte. Enquanto, eu contribuinte no for notificado, eu no sei que estou sendo alvo de uma ao fiscal, de uma fiscalizao. Ento, vai se contar o incio disso tudo aqui, quando for notificado. No basta a expedio, tem que haver a notificao do contribuinte. Ento, at ali que ele pode efetuar o pagamento. Se, ele efetuar o pagamento, est extinta a punibilidade e o Estado no pode exercer o jus puniendi em concreto, no pode aplicar pena, no pode haver punio. Agora, no confundam isso. Extinguir a punibilidade, no significa que est extinto o fato tpico, a ilicitude nem a culpabilidade. H crime, s no haver aplicao de pena. Se, ele perder o prazo? Se, ele for notificado e dia seguinte, em um ato desespero, foi l, e efetuou o pagamento com acessrios, declarou, confessou e pagou. Qual o efeito? Tem efeito? Tem. O que no pode extinguir a punibilidade, mas tem outro efeito. Qual efeito? Passem para o pargrafo 3. O pargrafo 3 traz o seguinte: facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio ou de bons antecedentes desde que. Toda vez que voc verificar algum falando assim, o juiz pode deixar de aplicar a pena, est falando de que instituto? Perdo judicial. Ento, reparem que aqui, o instituto mudou. Enquanto no pargrafo 2, tnhamos a extino da punibilidade, no pargrafo 3 temos o perdo judicial. Mas, o perdo judicial, por sua vez, tem qual natureza jurdica? Causa de extino da punibilidade, art. 107, inciso IX do Cdigo Penal. Ento, mutatis mutandi, seja por uma, seja por outra forma, haver ao final, a declarao de extino da punibilidade. Seja pelo pagamento, seja pelo perdo judicial. Mas, veja a previso do pargrafo 3: facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou somente a de multa. Gabriel, eu aprendi que quando a Lei traz o perdo judicial, ela no fala que o juiz pode aplicar pena de multa. V ao art. 121, pargrafo 5 que, tambm, trata do perdo judicial. V se ele no fala assim, o juiz pode deixar de aplicar pena. Fala? Fala. V se fala assim, tambm, ou aplicar somente a de multa? No fala. Ento, quando ele d o perdo judicial s fala isso, que o juiz pode deixar de aplicar pena. No traz essa expresso, ou pode aplicar somente pena de multa. por isso que vem a doutrina e fala o seguinte, isso aqui, um perdo judicial sui generis. Por que sui generis? Sui generis, porque um perdo judicial, pelo qual o juiz pode perdoar ou aplicar s pena de multa. um perdo judicial que diferente, do perdo tradicional. Em que hipteses h o perdo judicial? Pargrafo 3, inciso I: se o agente tenha promovido aps o incio da ao fiscal e antes de oferecer denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive, acessrios ou.
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Ento, olha o marco temporal limite. No inciso I, do pargrafo 3, ele pode efetuar o pagamento? Pode. Em que momento? A pergunta que eu fiz se, ele perder o prazo do pargrafo 2? Ele pode se valor do pargrafo 3. Porque aplicar o perdo judicial ou pena de multa se, efetuar o pagamento em que momento? Aps o incio da ao fiscal. At quando? Se, ele perdeu o prazo para o pargrafo 2, que fala antes do incio, ele pode efetuar o pagamento aps o incio da ao fiscal. Isto , aps o incio da fiscalizao. Em outras, palavras, aps ser notificado pela Receita. Mas, at quando? At o oferecimento da denncia. Ento, perdeu o prazo do pargrafo 2, no se desespere voc, contribuinte. Voc pode aps o incio da fiscalizao, efetuar o pagamento at o oferecimento da denncia. E aqui, no recebimento, oferecimento. Na prtica, voc vai ter que pegar a denncia e verificar, quando ela foi protocolada, ali est oferecida, a denncia. Ou, ento, em que hiptese? Se, ele no quiser pagar ou, no pagou aps o ato de fiscalizao, no pargrafo 3, inciso II tem uma alternativa: o valor da contribuio devida, inclusive, acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Ento, hoje, existe um mnimo para ajuizar execuo fiscal. Qual esse mnimo? No faam associao com a Lei 10.522, dos crimes contra a ordem tributria. Aqui, h uma questo complicada. Porque se voc for aos livros, cada um vai dar um valor, mas com fundamentao diferente. Cada um fundamenta em um ato normativo diverso. Mas, primeiro lugar. Ento, se o valor das contribuies sonegadas no ultrapassar o mnimo, para o ajuizamento da ao fiscal, o juiz pode aplicar o perdo judicial ou somente pena de multa. Que mnimo esse? Se, voc for ao Csar Bittencourt, ele vai dizer que esse valor j chegou, ele no fala qual o valor. Ele s fala assim, esse valor j chegou a mil UFIR. Se, for ao Luiz Regis Prado, ele vai te dar o valor de cinco mil reais e, fundamenta em uma Portaria do INSS, do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Se, for ao Antonio Lopes Monteiro, ele vai dizer que o valor de cinco mil reais, tambm. Ele fundamenta no art. 4, da Portaria nmero 4.910 de 04.01.1.999 do MPAS Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Mas, eu achei um valor mais atual. O valor mais atual de dez mil reais. E pesquisando, foi o ltimo ato normativo que eu achei em termos cronolgicos. Esses dez mil reais esto na Portaria 11.105/2.002, tambm, do MPAS. Ento, eu terei como critrio esse valor aqui, que um valor estabelecido em 2.002. Mas, na realidade, se voc for olhar bem, o pargrafo 3, inciso II ele traz o mnimo exigido para a execuo fiscal ser ajuizada. A, vem o Csar Roberto Bittencourt e fala assim, olha isso aqui, tudo bem, existe. Mas, grande besteira, porque se at dez mil reais o Fisco no vai te cobrar, porque o mnimo exigido para que a ao de execuo fiscal seja ajuizada, melhor que se aplique aqui, o princpio da insignificncia. Ento, o Bittencourt acha que, na verdade, aqui no pargrafo 3, inciso II, porque at dez mil reais o Fisco no cobra as contribuies no recolhidas, devidas, ele acha melhor aplicar a insignificncia. Se, o Fisco credor, no tem interesse em cobrar, porque aquilo nada representa para ele, insignificante para ele, logo, aplica-se aqui, o princpio da insignificncia. Posio do Csar Bittencourt. Ento, comparando os pargrafos 2 e 3, o que voc percebe? Que eles se auto-excluem no tempo, a depender de que? Se, o pagamento foi feito antes dao fiscal, ou depois. O que melhor para o agente, o pargrafo 2, ou o pargrafo 3? Eu sei que o perdo judicial uma causa de extino da punibilidade, mas o pargrafo 3, ainda pior do que o pargrafo 2. Por qu? Pelo pargrafo 2, extingue a punibilidade e acabou. No h outra sada para o juiz. Pelo pargrafo 3, ele pode aplicar o perdo judicial ou a multa. Ento, o pargrafo 2, continua sendo melhor para o contribuinte. Uma questo revelante ainda, no pargrafo 3. O perdo judicial um direito subjetivo do acusado, ou fica ao livre arbtrio do juiz? A doutrina majoritarssima hoje, j est consolidada no sentido de que o perdo judicial um direito do acusado. Isto , uma vez preenchidos os requisitos, a concesso do perdo judicial um direito subjetivo do acusado. E se, de um lado direito do acusado, de outro o que do juiz? Obrigao.
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Qual o detalhe que o juiz vai considerar, porque a Lei fala assim, pode aplicar o perdo judicial ou multa. Como que o juiz vai aferir se ele vai aplicar o perdo judicial ou a multa? Ser que tem que aplicar um ou outro, em carter de prejudicialidade? Ser que tem que aplicar o perdo antes da multa, isso vivel? No, a Lei no estabelece como preferncia, ela traz os dois institutos, perdo ou multa. Doutrina, Antonio Lopes Monteiro, Luiz Regis Prado, Rogrio Greco, trazem o seguinte critrio: o juiz aplicar o perdo judicial ou a multa, de acordo com o art. 59 do Cdigo Penal. Agora, outra pergunta relevante. Qual a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial? Ela declaratria, absolutria, condenatria ou declaratria da extino da punibilidade? Desde Basileu Garcia que quatro correntes disputem esse tema, qual a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial. A primeira posio sustenta que, a sentena que concede o perdo judicial tem natureza de sentena condenatria. Fundamento, primeiro o juiz condena e, logo depois, concede o perdo e deixa de aplicar de pena. Mas, o que isso, ele condena e no aplica a pena? isso? . Qual a conseqncia disso? Segue a doutrina, ele condena, mas no aplica a pena, conseqncia. Para a primeira corrente, subsistem todos os efeitos secundrios da condenao. Por exemplo, o efeito secundrio da condenao, a obrigao de reparar o dano subsiste. Os maus antecedentes sero tirados, o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, tudo subsiste. No aplica a pena, mas subsistem esses efeitos secundrios. Agora, essa posio majoritria? No majoritria, mas tem grandes autores. Era a posio do Nelson Hungria, a posio do Damsio, a posio do Mirabete e, a posio de um autor moderno, Guilherme de Souza Nutti. O Nutti fala assim, no existe voc absolver um culpado. Segunda corrente. A sentena tem natureza de sentena declaratria. Logo, a sentena declara a extino da punibilidade. Ela no condena, nem absolve, ela simplesmente, declara a extino da punibilidade. Entretanto, embora declaratria, ela capaz de gerar os efeitos secundrios da condenao. Posio isolada de Jos Frederico Marques. Mas, o Frederico Marques foi um dos maiores processualistas que esse pas j conheceu. Posio que tem que saber e tem que ser respeitada. H uma terceira corrente que, sustenta que a sentena que concede perdo judicial, tem natureza absolutria. Fundamento, no existe sentena condenatria, sem imposio de pena. Logo, se no h imposio de pena, a sentena s pode ser absolutria. Posio de Basileu Garcia, autor clssico. Pergunta de aluno: seria absolutria imprpria que, aquela que concede a medida de segurana? Resposta: no. Aqui, no h imposio da medida de segurana? No tem uma inegvel carga condenatria? Tem. Ento, no seria absolutria imprpria, seria apenas, absolutria. Agora, a quarta corrente que, majoritria em doutrina e jurisprudncia. Para a quarta corrente, a sentena que concede perdo judicial declaratria da extino da punibilidade. No gerando nenhuma conseqncia para o ru. No subsistindo os efeitos secundrios da condenao. Isto , no gera reincidncia, o lanamento do ru no rol dos culpados, no gera obrigao de reparar o dano e, todos aqueles efeitos secundrios. Perda do poder familiar, tutela ou curatela, dos crimes punidos com recluso. No gera. Posio majoritria de quem? a posio do STJ. Est na Smula 18 do STJ. Em doutrina a posio do Delmanto, Fragoso, Anbal Bruno, Paulo Jos da Costa Junior e, Luiz Vicente Cernichiaro. Eu vou ler a ttulo de ilustrao a Smula 18 do STJ: a sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. Agora, hoje, eu posso efetuar o pagamento do tributo sonegado em que momento, para ter, extinta a punibilidade? No confundam os institutos. A Lei 10.684/2.003 ela trouxe dois institutos. E voc confundiu. Uma coisa a suspenso da pretenso punitiva, pela adeso ao parcelamento. E a, pode ser at o trnsito em julgado da sentena condenatria. Eu no estou falando disso aqui. Eu estou falando do pargrafo 2, do pagamento que extingue a punibilidade. A que momento? A qualquer tempo. Conseqncia? De quando o art. 168-A? De 2.000. De quando a Lei 10.002? De 2.003. Pelo Cdigo Penal, o pagamento para extinguir a punibilidade pode ser feito at quando? At o incio da ao fiscal. As duas Leis, o pargrafo 2 do art. 168-A do Cdigo Penal e o art. 9 da Lei 10.002 tratam do mesmo instituto? Tratam. Qual a posterior? A de 2.003. mais benfica? , porque a qualquer tempo agora, eu posso pagar o tributo e extinguir a punibilidade.
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Concluso: o art. 9, pargrafo 2, da Lei 10.684/2.003, revogou tacitamente, o pargrafo 2, do art. 168A do Cdigo Penal. Revogou por qu? Porque posterior e mais benfica. At porque, o prprio art. 9 se refere a que crimes? Artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90; ao crime do art. 168-A e ao art. 337-A. Ento, o prprio art. 9, faz meno expressa ao art. 168-A que, fala que o pagamento pode extinguir a punibilidade a qualquer tempo. Isso o que j dizia o Delmanto. Ento, se isso aqui est tacitamente revogado, hoje, at que momento pode haver o pagamento para extinguir a punibilidade? A qualquer tempo. Base Lei 10.684. Pergunta de aluno: Resposta: o STF combinou Leis. Informativos 499 e 501. S no falou expressamente, vamos combinar as Leis, mas combinou. O preceito primrio do art. 290 do Cdigo Penal Militar, com o preceito secundrio do art. 28 da Lei 11.343/2.006. Isto , o crime do uso de drogas praticado por militar, com a pena da nova Lei de Drogas. Agora, o prprio STF no Informativo 523, relatora Ministra Ellen Gracie. Ela falou expressamente que, uma tradio do Supremo Tribunal Federal no permitir a combinao de Leis. Ento, tem que fazer o que? Botar em uma sala fechada, Ellen Gracie e o Celso de Mello. Porque o Celso de Mello combinou as Leis e o Supremo foi atrs. Agora, a Ellen Gracie fala que no pode. E agora? Agora aquela histria, o Supremo no se entende entre si. Aquele Tribunal uma palhaada. Eles, no sabem direito penal, a acontece isso. Anotem, para sanar essa dvida logo, e ver qual a majoritria. Pode haver combinao de Leis? O juiz pode combinar duas Leis? Duas correntes. Primeira posio sim, pode desde que seja para beneficiar o ru. O fundamento bom. E, assim agindo o juiz estar atendendo aos preceitos constitucionais e aplicando os princpios da retroatividade e da ultra-atividade da Lei Penal mais benfica. Posio defendida no Brasil por: Jos Frederico Marques, Juarez Cirino dos Santos, Ren Ariel Doti, Nilo Batista, Luiz Regis Prado, Csar Bittencourt, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Francisco de Assis Toledo, Celso Delmanto, Rogrio Greco, Damsio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete. Na argentina, Zaffaroni. Segunda corrente. Pode combinar Leis? No. Fundamento, o juiz estaria criando uma lex tercia, isto , uma terceira espcie de Lei, o juiz estaria legislando. Isto , exercendo uma funo legislativa sem autorizao constitucional. Alm disso, estar-se-ia violando o princpio da separa dos Poderes da Repblica. Posio com bom fundamento. No Brasil, posio de Nelson Hungria, Anbal Bruno, Fragoso e Paulo Jos da Costa Junior. Alm desses, Jair Leonardo Lopes, escreve muito bem sobre parte especial. Na dogmtica alem era a posio de Maurach. Na Itlia era a posio de Francesco Antonissei. Na Espanha a posio de Jos Cereso e Luiz Rimenes de Assua. E a, qual a majoritria, pelo menos no Brasil que, pode ou que no pode? Que pode. E a, ns ficamos sem parmetro. A, vem o Supremo Tribunal Federal bagunar a nossa vida. Acrescente na controvrsia de vocs, primeira corrente, STF, Informativos 499 e 501, dentre outros. Segunda corrente, STF, Informativo 523. E com isso bagunam a nossa vida. Agora, vamos ver questes relevantes da jurisprudncia do STJ sobre o art. 168-A, para fecharmos esse tipo penal. Temos aqui, alguns Informativos. Primeira questo relevante, no art. 168-A, vimos nos crimes tributrios, o breve exaurimento da via administrativa. Vimos que o PAF era uma condio objetiva de punibilidade. Alm, disso era uma justa causa. Quem disso tudo isso? O Supremo Tribunal Federal naquela ordem de hbeas corpus 81.611, relator Jos Paulo Seplveda Pertence. Agora, o rgo acusador nos crimes contra a ordem tributria, tem que oferecer junto com a denncia, tem que juntar o PAF. Pergunto a vocs, o mesmo raciocnio se aplica ao crime do art. 168-A? O contribuinte sonegou, no repassou as contribuies ao INSS. Foi notificado e impugnou. Se, ele impugnar o que nasce? O PAF. necessrio ou no o trmino do PAF, tambm, aqui no art. 168-A? Anotem STJ, Informativo 370. Nele foi julgado o Recurso Especial 1.028.984. O que se disse aqui? A questo saber se, apontou l o caso que era relevante. Em relao ao delito de contribuio previdenciria do art. 168-A do Cdigo Penal, fazse necessrio o exaurimento da via administrativa, em que se discute a exigibilidade do crdito tributrio.
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E a Turma afirmou que, em relao a esse crime do art. 168-A, exige-se sim, a constituio definitiva do crdito tributrio, para que se d incio persecuo penal. Ento, o mesmo raciocnio feito l, aplica-se, tambm, para c. Isto , no art. 168-A, h tambm, a exigncia do prvio esgotamento da via administrativa, para que se inicie a persecuo penal em sua segunda fase que, comea com o oferecimento de denncia. A segunda questo relevante do STJ, veio no Informativo 365 do STJ. Eu j falei do que se trata, eu vou s reforar. Aqui foi julgada a ordem de hbeas corpus 46.648, relatora Ministra Jane Silva que, uma Ministra muito sensvel a questes sociais. Ela falou o seguinte, o STF j firmou entendimento de que, a quitao do tributo a qualquer tempo ainda, que depois que recebida a inicial acusatria causa de extino da punibilidade. Afirmou no art. 9 da Lei 10.684/2.003. No caso dos autos duas das sete notificaes de lanamento de dbitos, foram quitadas antes da prolao da sentena. Ento, ela falou que, a qualquer tempo pode haver o pagamento para extinguir a punibilidade. E qual era o crime aqui? HC recolhimento contribuio previdenciria, o crime que se julgava era o art. 168-A. Prximo ponto relevante. Manifestao do STJ sobre o crime de apropriao indbita previdenciria. Informativo 361 onde foi julgada a ordem de hbeas corpus 96.348. Tambm, disse que, h necessidade do prvio exaurimento da via administrativa do PAF, para que se inicie a persecuo penal. Agora, o que chama ateno aqui o seguinte. Voltem no caderno de vocs, na questo da consumao do crime. Quando ele se consuma? Quando se consuma o art. 168-A? Eu falei que o crime formal ou material? Formal. E o que vocs anotaram acerca do Bittencourt? Quando ele fala da consumao, ela fala que material. Mas, na mesma pgina, quando ele classifica, fala que formal. O que chamou ateno aqui, que o STJ disse que o crime material e s vai se consumar, citando o STF? Quando? Com o chamado lanamento definitivo que, consiste no esgotamento do fato. Ento, mais uma vez no esto se entendo doutrina e jurisprudncia. Gabriel, o que voc falou at agora, STF e STJ, nos crimes dos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90, tem que exaurir a via administrativa. Nesse art. 168-A, tambm, tem que exaurir a via administrativa. Eu vi em um Informativo que nos crimes de descaminho e contrabando que, aplica o mesmo raciocnio ao descaminho. Ento, isso pode ser uma regra, porque descaminho no tem uma natureza, emitentemente, tributria? Porque eu ingresso com mercadoria no pas, sem recolher a tributao devida. Ento, h uma sonegao? H. Ento, isso aqui, passa a ser uma regra para todo e qualquer crime que, tenha natureza tributria? Pelo o que esto dizendo STJ e STF hoje, sim. Prximo Informativo do STJ 354, onde foi julgado o Respe 1.026.214. A questo era saber se, o simples parcelamento do dbito que dispe o art. 34, da Lei 9.249/95, extingue a punibilidade nos crimes de apropriao indbita e contribuies previdencirias. No caso, houve o parcelamento do dbito no pagamento. Houve o parcelamento antes da denncia recebida. Importa dessa forma a declarao da extino da punibilidade. A, vem assim, precisamente por consistir em uma das hipteses de pagamento, o parcelamento desde que, anterior ao recebimento da denncia, afasta a justa causa para a ao penal, que determina a extino da punibilidade pelo pagamento. Observao: est errado. Por qu? O art. 34 dessa Lei, fala no pagamento. A Lei clara, ela fala que o pagamento extingue a punibilidade. Ela no fala que, o parcelamento extingue s o pagamento. E a, disse o Ministro Hamilton Carvalhido, havia o parcelamento, de acordo com a iniciativa dessa Lei, extinguiu a punibilidade. Est errado, a Lei no fala isso. Ele usou isso como pano de fundo. Qual foi o fundamento dele? O fundamento dele foi ao que, parece, aquela posio isolada do Ministro Gilson Dipp. O Gilson Dipp tem uma tese isolada de que, o parcelamento uma forma indireta de extino da obrigao. Se, voc parcelou, aconteceu o que? Uma novao. Com uma novao morre a obrigao anterior e nasce uma nova. Se, a obrigao anterior morreu pela novao, a obrigao foi adimplida e extinguiu a punibilidade. Mas, isso um pensamento isolado do Ministro Gilson Dipp. Logo, desconsiderem essa notcia que voc acabou de anotar. Outra questo relevante a seguinte. Aquela questo de um mero fato de a pessoa ser scia, ser renunciada. Vimos que no. Informativo 321, onde foi julgada a ordem de hbeas corpus 53.305.
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Vou ler s uma frase: nos crimes praticados por sociedades, em mbito societrio, a deteno de poder de gesto e administrao no suficiente para instaurao de ao penal, devendo a denncia descrever a conduta da qual possa resultar a prtica do delito. Como se chama isso? Vinculao mnima ou nexo de imputao. A ltima est no Informativo 257, onde foi julgado o recurso em ordem de hbeas corpus 17.654. aquela questo que eu passei para vocs, no sentido de ser desnecessrio o elemento especfico do tipo. Basta o dolo de no repassar os valores a previdncia social. E com isso fechamos o art. 168-A. Vamos passar agora, a outro tipo que parecido, por isso que ele vem logo depois do art. 168-A que o art. 337-A do Cdigo Penal. Ateno, enquanto o art. 168-A trazia a apropriao indbita previdenciria, esse art. 337-A, traz a chamada sonegao de contribuio previdenciria. Veja que os verbos so diversos. O art. 337 foi inserido pela Lei 9.983/2.000. O Projeto de Lei que continha esse tipo penal, encaminhado ao Congresso Nacional trazia qual nome? O nome do crime era omisso de informaes. O que aconteceu depois disso? A Comisso de Redao do Congresso Nacional achou por bem mudar o nome, invs de omisso de informaes passou a ser sonegao de contribuies previdencirias. Enquanto no art. 168-A o ver deixar de repassar, quais so os verbos do art. 337-A? Suprimir ou reduzir. Esses verbos esto previstos em que tipo penal? Art. 1 da Lei de crimes contra a ordem tributria. Ento, pelos verbos aqui do art. 337-A, suprimir e reduzir nota-se que o legislador quis dar a esse crime, a natureza de um crime de sonegao fiscal, pelos verbos que ele utilizou. Suprimir ou reduzir como? Como que ns suprimimos ou reduzimos? De trs formas. As trs formas vm descritas nos incisos I, II e III do Cdigo Penal, art. 337. Logo, os verbos dos incisos I, II e III so verbos que configuram crimes omissivos. uma omisso, nas informaes prestadas a previdncia social. E, por consistir na omisso de informaes que, o nome originrio era omisso de informaes. Por que isso? Por que acolhida a omisso de informaes? A previdncia social muito rgida no que toca a contabilidade das empresas. Isso fica muito claro na Lei 8.212/91. A Lei 8.112/91, que, a Lei de Custeio da Previdncia Social, tem o art. 33, pargrafo 6. E o pargrafo 6 traz, exatamente, essa rigidez da previdncia social e fala assim: se, no exame da escriturao contbil e de qualquer outro documento da empresa se, a fiscalizao constatar que a contabilidade no registra o movimento real de remunerao dos segurados e seus servios, do faturamento e do lucro. Isto , se a fiscalizao constatar que aquelas informaes prestadas no correspondem verdadeira, olha o que fala a Lei, sero apuradas por aferio indireta, as contribuies efetivas devidas. Se, houver uma sonegao de informao, o INSS vai apurar as informaes verdicas que, realmente, deveriam ser prestadas e no foram e vai lanar cabendo a empresa o nus da prova, em sentido contrrio. Essa inverso do nus da prova denota, exatamente, essa rigidez nas informaes que so prestadas. Segundo ponto especfico do art. 337-A, est ligado competncia para julgamento. Se, h uma leso ao INSS, a uma autarquia previdncia federal, a competncia est deslocada para a Justia Federal. Ento, competncia para processo e julgamento, Justia Federal. Art. 109, inciso IV da Constituio Republicana da 1.988. No art. 337-A, qual o bem jurdico tutelado por esse tipo? a fonte de custeio da seguridade social. Especificamente, os direitos relativos a sade, previdncia e assistncia social. Quem que pode ser sujeito ativo desse crime? Diz a doutrina de forma genrica, o comerciante, o industrial, o empresrio individual, os administradores, os operadores da contabilidade das empresas, isto , os contadores. E todas as demais pessoas que poderiam concorrer efetivamente, para a prtica desse crime. O crime comum ou prprio? prprio. Agora, basta figurar no contrato social como, administrador, no contrato como contador, como gestor, diretor? No. necessrio, tambm, aqui que a denncia descreva a vinculao mnima ou o nexo de imputao. Isto , a conduta do agente da qual possa ter resultado a prtica do delito. Isto , como aquela pessoa poderia ter concorrido para a prtica daquele delito. Sujeito passivo quem ? o Estado, o Fisco Federal, alm dele, o INSS. INSS, autarquia federal, rgo que tem competncia tributria? No, capacidade tributria ativa, para fiscalizar e arrecadar os tributos. Vamos passar agora, ao chamado tipo objetivo. Ao analisar o tipo objetivo, o tipo penal fala em que, quais so os verbos? Suprimir e reduzir. Suprimir e reduzir o que? A contribuio previdenciria.
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Como que pode ser praticado o suprimir e o reduzir? Dessas trs formas. Quando eu falei para vocs que o crime omissivo, ele omissivo. E onde est a conduta omissiva? Aqui nos incisos. Essa a conduta final, essa a conduta instrumental, conduta meio. Por meio dessas condutas omissivas que eu vou suprimir ou reduzir a contribuio previdenciria. Vamos, ento, agora aos incisos. Inciso I: omitir de folha de pagamento da empresa ou de documentos de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados, empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servio. Por qu? Se, eu omito essas pessoas da folha de pagamento da empresa, eu estou deixando de fazer o que? Estou deixando de recolher. Eu no estou suprimindo tributo? Estou. Na verdade, o inciso I, consiste no descumprimento do art. 225, incisos I e IV, do Decreto 3.048/99. Esse Decreto regulamentou a Lei de Custeio. Ele regulamentou a Lei 8.212/91. E diz esse Decreto, no art. 225: a empresa, tambm, obrigada a. Inciso I: preparar folha de pagamento da remunerao paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu servios, devendo manter em cada estabelecimento uma via da respectiva folha e recibo de pagamentos. E o inciso IV fala assim: a empresa obrigada a informar mensalmente, ao INSS, por intermdio da guia de recolhimento do fundo de garantia de tempo de servio e informaes a previdncia social, na forma estabelecida por ela dados cadastrais e todos os fatos geradores de contribuio previdenciria. por isso que h uma rigidez muito grande, no controle das informaes prestadas ao INSS. E esse crime , exatamente, a violao a isso aqui. O agente omite essas informaes, ou seja, omite esses fatos geradores. por isso que existe esse crime. Ele no inclui na folha de pagamento, aquelas pessoas elencadas no inciso I. E no incluindo, ele suprime ou reduz o tributo de contribuio previdenciria. Concluso: esse inciso I especializa o art. 299, do Cdigo Penal, crime de falsidade ideolgica. Mas, qual a especialidade, onde est aqui o elemento especializante? Na finalidade de suprimir ou reduzir a contribuio previdenciria. Agora, inciso II: deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios de contabilidade de empresas, as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios. Ento, esse crime do inciso II, ele tambm, o descumprimento do art. 225 daquele Decreto. S que o descumprimento do art. 225, inciso II, desse Decreto 3.048 que regulamentou a Lei de Custeio da Previdncia. Fala o inciso II: a empresa obrigada a lanar, mensalmente, em ttulos prprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores das contribuies, o montante das quantias descontadas, as contribuies da empresa e os totais recolhidos. O agente no lana na contabilidade o que descontou dos segurados e, com isso ele no presta as informaes devidas ao INSS e, com isso suprime ou reduz tributo. O crime esse. Na verdade, tambm, aqui h uma falsidade ideolgica? Claro que h uma falsidade ideolgica. Se, h uma falsidade ideolgica, isso , tambm, h uma especializao do art. 299, do Cdigo Penal. Agora, inciso III: omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias. Isto , o inciso III mais genrico. Ele fala e demais fatos geradores de contribuies previdencirias. Isto , se eu deixo de lanar os fatos geradores, eu estou, tambm, com isso omitindo informaes e, com isso suprimindo ou reduzindo a contribuio previdenciria. Questo relevante. Nesse crime do art. 337-A, vamos estudar agora, o tipo subjetivo. No tipo subjetivo qual o dolo do agente nesse crime? vontade mais conscincia de suprimir o tributo ou reduzir o tributo, mediante essas trs condutas aqui. Agora, isso pacfico, h a exigncia nesse crime, do especial fim de agir? Qual seria aqui o especial fim de agir? Seria a efetiva inteno de fraudar o Fisco. Isto , no bastaria o dolo de praticar a conduta prevista no tipo. Alm disso, ele teria que praticar, com o fim de fraudar o Fisco, com o fim de praticar uma fraude ao custeio da previdncia social. Exige ou no exige o especial fim de agir? Hoje, duas correntes em doutrina genrica e especializada, disputam esse tema.
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Primeira corrente, o tipo do art. 337-A do Cdigo Penal no exige o especial fim de agir. Ou seja, basta o dolo, basta o tipo subjetivo genrico. Basta o dolo, isto , vontade ou conscincia de suprimir ou reduzir a contribuio previdenciria. O tipo no exige, expressamente, nenhum especial fim de agir. Essa posio hoje, minoritria. Defendida por Rogrio Greco e Luiz Regis Prado. Segunda posio. O que diz a segunda corrente? Exige-se sim, o especial de agir nesse delito. E por qu? Por uma razo muito simples. da tradio dos crimes fiscais, crimes de sonegao fiscal, a exigncia da inteno efetiva de fraudar o Fisco. Alm do dolo, deve o agente ter a inteno de fraudar o Fisco. Se, no vice no consegue diferenciar, diz a doutrina, esse crime, dessas condutas criminosas, da conduta do agente que, por descuido ou por outro motivo, no prestou as informaes devidas. Ento, tem que haver a inteno de fraudar o Fisco. Posio de quem? Isso majoritrio? Hoje, . Posio do Csar Bittencourt, Delmanto, Guilherme de Souza Nutti, Andreas ... outro, Antonio Lopes Monteiro. Essa posio majoritria em doutrina. Quando esse crime se consuma? O crime formal ou material? O crime material. Mas, se voc olhar os incisos, para as formas pelas quais isso praticado, os incisos encerram conduta omissiva. E no existe no inciso em qualquer um deles, a supresso ou reduo. Se, voc olhar para os incisos, voc tem condutas omissivas, porque o crime omissivo, mas formais. Se, eu olhar o inciso, basta eu no prestar a informao devida, basta eu no inserir na folha de salrios, segurados e etc. Seria formal. Da que nasce a controvrsia, da m redao do dispositivo do art. 337-A. Quando o crime se consuma? Hoje, duas correntes vo disputar esse tema. Primeira posio, o crime formal. Logo, ele vai se consumar, no momento em que a guia de informao exigida pelo Decreto 3.048/99, apresentada ao rgo previdencirio, com a omisso dos dados necessrios exigidos pela Lei. Notem vocs que, sequer para essa corrente, no basta omisso, alm, disso tem que entregar a informao para o INSS, sem a informao que deveria constar. Posio do Csar Bittencourt, Luiz Regis Prado e do Rogrio Greco. majoritria. A segunda corrente, comea de cara assim, o crime material. Logo, vai se consumar, com a supresso ou reduo da contribuio previdenciria na forma do caput do art. 337-A. Posio minoritria. a posio do Delmanto e do Antonio Lopes Monteiro. Esse crime admite tentativa? Pode haver tentativa desse delito? Duas correntes vo disputar esse tema. Agora, no faam associao de tentativa se, cabvel ou no, com ser crime formal ou material. No tem nada uma coisa a ver com a outra. Primeira posio. Cabe tentativa? Cabe. perfeitamente fracionvel o iter criminis, especificamente, no ato executrio. Posio de Csar Bittencourt e Luiz Regis Prado. Minoritria. H uma segunda corrente que, majoritria que fala o seguinte. A tentativa incabvel, no cabe tentativa. Fundamento: no cabe tentativa porque o crime omissivo prprio. E como todo crime omissivo prprio, ele um crime uni subsistente. Logo, no vai admitir a figura da tentativa. No se pode fracionar o ato executrio de um crime omissivo uni subsistente. Ou ns praticamos a omisso e o crime est formado, ou no pratica e o fato penalmente relevante. Essa corrente majoritria. Posio de Rogrio Greco, Souza Nutti e Antonio Lopes Monteiro. Pergunta de aluno: Resposta: no. Os verbos, em primeiro lugar, so diferentes. No art. 168-A no h uma omisso em informaes prestadas a previdncia, como h no art. 337. Agora, art. 337-A, pargrafo 1. Eu preciso que vocs faam comparao entre o art. 337-A, pargrafo e o art. 168-A, pargrafo 2. Ambos traro o instituto da extino da punibilidade, mas um exige uma coisa que o outro no exige. Quem um qual o outro e, qual a exigncia de um que o outro no tem? No art. 168-A, embora, esteja tacitamente revogado, a Lei exige ou no o pagamento? Exige. E o art. 337-A, pargrafo 1, exige pagamento? No. No art. 337-A, pargrafo 1 basta que ele faa a confisso e a declarao. Mas, mesmo assim, o marco temporal repetido. Qual? Desde que seja isso aqui feito, antes do incio da ao fiscal.
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Por questes de igualdade, eu posso no art. 337-A, exigir o pagamento, por analogia ao art. 168-A, pargrafo 2? At porque os dois crimes tm natureza tributria e o objeto material o mesmo, a contribuio previdenciria. Em um eu me aproprio e no outro eu sonego. Eu posso exigir no art. 337-A o pagamento, por analogia ao art. 168-A, pargrafo 2? No. Por qu? Essa exigncia seria analogia in malam partem. Doutrina pacfica. Bittencourt, etc. Agora, e se a declarao ou confisso ocorrerem depois do incio da ao fiscal, eu posso obter o benefcio do art. 337-A, pargrafo 1? No, porque ele fala em antes. Mas, a doutrina faz aqui, um conserto. Qual? Se, a confisso ou declarao forem feitos aps o incio da ao fiscal, poder haver a aplicabilidade do art. 34, da Lei 9.249/95. Porque o artigo fala assim, extingue-se a punibilidade se houver o pagamento antes do oferecimento da denncia. A doutrina, Rogrio Greco, Bittencourt admite a aplicao desse artigo dessa Lei. Agora, qual a tese do Delmanto? o que voc j pensou. Eu posso aplicar, tambm, o art. x da Lei y? Qual artigo e qual Lei? Art. 9, da Lei 10.684/2.003. A jurisprudncia recente ainda, no se manifestou sobre essa possibilidade. Mas, no h outro caminho a no ser este. Como o art. 337-A um crime, tambm, de natureza tributria, eu posso aplicar sim, a ele o art. 9 da Lei 10.684/2.003. At porque o art. 9 dessa Lei faz meno expressa aos crimes do 1 e 2 da Lei 8.137/90, ao art. 168-A e, faz meno expressa ao art. 337-A. Que era o que o Delmanto j sustentava. O Delmanto fala assim, o pargrafo 1 do art. 337-A, est tacitamente revogado pelo art. 9 dessa Lei. Igual se passava no art. 168-A. Isso , uma baguna que fazem nos crimes de natureza tributria. Pargrafo 2. O pargrafo 2 do art. 337-A, traz a mesma questo daquele tema judicial sui generis que, o juiz pode aplicar pena ou somente multa, etc. Esse tema ser abordado na prxima aula. Fim da aula. Aula 8 Agora, bem verdade, que h aqui, uma previso legal. Entretanto, h uma manifestao doutrinria de um autor chamado Csar Roberto Bittencourt. Qual o raciocnio dele? Ele falou o seguinte, no pargrafo 2, inciso II, o Fisco no tem interesse na cobrana daquele valor e essa a razo da previso do pargrafo 2, inciso II. Se, o Fisco no tem interesse na cobrana daquele valor, deve ser aplicado o princpio da insignificncia. Isto , o mesmo raciocnio que o Csar Roberto Bittencourt fez no art. 168-A, aplica-se aqui, tambm. Ele foi coerente. Tanto l, quanto c, ele sustenta que deveria ser aplicado o princpio da insignificncia. Agora, da mesma forma que vimos l, eu vou falar para c, tambm. O art. 337-A, pargrafo 1, e pargrafo 2, ficaram esvaziados pela Lei 10.684/2.003. No posterior e mais benfica? Sim. Logo, eu posso ter aqui a aplicao do art. 9, da Lei 10.684, tambm, ao art. 337-A. Nada obsta nada impede. Em doutrina e jurisprudncia voc no encontra ningum dizendo ah, a Lei 10.684, art. 9, revogou o art. 337, pargrafo 2. Voc no encontra essa revogao. Por qu? At porque pelo ... se o agente pagar, ele tem extino da punibilidade. Aqui no art. 377-A, pargrafo 1, ele precisa pagar para extinguir a punibilidade? No. Ento, basta declarar e confessar que tem extinta a punibilidade. Claro que, se ele pagar, extingue a punibilidade e aplica-se a Lei aqui. Entretanto, ele pode no pagar, to somente declarar e confessar que estar extinta a punibilidade, porque o art. 337-A, pargrafo 1 no exige o pagamento. Por fim, o pargrafo 3 traz uma forma atenuada ou privilegiada. A doutrina especializada, leia-se, Antonio Lopes Monteiro chama o pargrafo 3, de forma privilegiada ou forma atenuada. E qual a previso? Se, o empregador no pessoa jurdica e a sua folha de pagamento mensal, no ultrapasse mil, quinhentos e dez reais, o juiz poder reduzir a pena de um tero da metade ou, aplicar apenas, a pena de multa. Aqui, o pargrafo 3, traz dois requisitos: ser o empregador pessoa fsica e no ultrapassar a folha de salrio, mil quinhentos e dez reais.
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O empresrio individual pessoa fsica ou pessoa jurdica? pessoa fsica, logo, est englobado no pargrafo 3. Uma correo aqui no pargrafo 3. Se, voc der interpretao gramatical, literal ao pargrafo 3, voc concluir que ele uma faculdade para o juiz, na medida em que fala que o juiz poder reduzir a pena. Entretanto, mais uma vez a doutrina emprega a expresso poder, no sentido de obrigao. Logo, no pargrafo 3, a reduo da pena ou a aplicao da pena de multa, so obrigatrias para o juiz. Agora, eu fechar o art. 337-A com uma questo relevante. O Supremo Tribunal Federal, na ordem de hbeas corpus 81.611, Informativo 333, disse o que em relao ao desfecho do processo fiscal administrativo? Ele falou que a concluso do processo administrativo fiscal, era justa causa e condio objetiva de punibilidade. Gabriel, eu vi com voc semana passada que, o mesmo raciocnio se aplica ao art. 168-A. verdade? verdade. Mas, e aqui a esse crime, aplica ou no? Em relao ao art. 337-A, eu vou ter essa questo do exaurimento prvio da via administrativa? Sim ou no? A conduta realmente, omissiva, tanto que o nome originrio era crime de omisso de informao. Entretanto, se voc olhar para o caput, ver as condutas suprimir e reduzir. Ser que tem que haver um prvio exaurimento da via administrativa dizendo que, houve a supresso ou a reduo, ou no? Eu peguei no flagra a Ministra Laurita Vaz, julgando em sentido positivo e em sentido negativo, no espao de tempo de cinco meses. Naturalmente, houve mudana de posio. Por qu? Aqui esto dois julgados da mesma Ministra do STJ, Laurita Vaz. O primeiro julgado foi ordem de hbeas corpus 86.783 julgada em 03.03.2.008. O que disse? Hbeas corpus, processo penal, crime de sonegao e apropriao indbita de contribuio previdenciria. Logo o acrdo se referiu a apropriao indbita, art. 168-A e sonegao art. 337-A, de contribuio previdenciria. Diz assim: delito formal. O no esgotamento da via administrativa no condio de procedibilidade para instaurao de inqurito policial. E vem assim, na Ementa, nos crimes de sonegao e apropriao indbita previdenciria, por serem formais. Isto , no exigem para a sua consumao a ocorrncia de resultado naturalstico consistente em dano para a previdncia, restando como precisado a simples supresso ou reduo da contribuio. Nesses crimes que so formais, o no esgotamento da via administrativa, no condio de procedibilidade. Exigindo nesse caso, total independncia das esferas administrativa e penal. Em sentido contrrio, a mesma Ministra, na ordem de hbeas corpus 96.348 publicada em 04.08.2.008, a mesma Ministra Laurita Vaz, julgou em sentido contrrio. Mas, ela ressalvou que foi mudana de entendimento. assim a Ementa: hbeas corpus, processual penal, crime de apropriao indbita de contribuio previdenciria, mudana de entendimento. Delito, agora falou o que? Delito material. O prvio esgotamento da via administrativa, imprescindibilidade, condio de procedibilidade para instaurao de inqurito policial. Trancamento do inqurito por falta de justa causa. A, vem assim, nos termos do entendimento da Suprema Corte, os crimes de 1. sonegao e, 2. apropriao indbita previdenciria, tambm, so crimes materiais, exigindo para a sua consumao a ocorrncia de resultado naturalstico, consistente em dano a previdncia. O prvio esgotamento da via administrativa, constitui desse modo, condio de procedibilidade para ao penal. Sem o que no se vislumbra justa causa para instaurao de inqurito policial, j que o suposto crdito fiscal ainda, tende pela ... definitiva impedindo a configurao do delito, e por conseguinte o incio da contagem do prazo prescricional. Ento, essa foi ltima manifestao sobre o tema pelo o qual se disse no STJ. E agora, necessrio sim, o esgotamento da via administrativa. E, mais, eu no sei perceberam nas palavras, uma diferena. Naquela ordem de HC, o STF falou que era condio de punibilidade. O STJ, e porque no STJ os Ministros sabem direito penal eles usam a expresso condio de procedibilidade. Que o mais correto que, o que j dizia o Eugenio Pacelli h algum tempo. Ento, hoje, eu aplico tambm, esse prvio exaurimento da via administrativa, como condio de procedibilidade no crime do art. 337-A.
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Fechamos essa parte inicial dos crimes de natureza tributria, previdenciria, crimes fiscais, diremos assim. Faltou um crime que tem natureza, tambm, tributria, mas que eu vou tratar quando partirmos para dentro do Cdigo Penal que, o crime de descaminho. Por isso eu no vou tratar dele agora. Vamos ingressar agora, na Lei 10.826/2.003 que a Lei que instituiu o Estatuto do Desarmamento. O primeiro tpico a ser abordado a evoluo legislativa. A primeira Lei a tratar do tema, Lei de Armas, Desarmamento, foi a Lei 9.437/97. Essa Lei trazia os crimes mutatis mutandi da nova Lei. claro que tem crimes que no existiam l e esto na nova Lei e, tem crimes que existiam l e no esto na nova Lei. Por exemplo, portar simulado de arma, a arma de brinquedo. Estava na Lei antiga, no art. 10, pargrafo 1, inciso II. A nova Lei no trouxe figura semelhante. Naturalmente, teria includo a abolitio criminis. Essa Lei foi derrogada, totalmente e expressamente, pela nova Lei que instituiu o Estatuto do Desarmamento. Mas, por que essa nova Lei, veio em 2.003? Qual o fato da vida que fez com que essa Lei viesse em 2.003? O primeiro fato da vida, naturalmente, foi o maior controle sobre o material blico. Agora, muitos crimes aqui, j existiam na Lei 9.487. Recrudesceram tratamento? Sim. Mas, ao mesmo tempo em que recrudesceram tratamento, para comrcio de armas, esqueceram de incluir algumas condutas, como o porte de arma de brinquedo. Qual foi o segundo fato da vida que gerou a criao dessa Lei? O segundo fato que gerou a aprovao apressada dessa Lei foi qual? Novela das oito da Rede Globo. Essa novela foi responsvel por algumas evolues legislativas. A primeira delas foi a seguinte, O Marcos enfiava porrada na Raquel com a raquete de tnis. Aprovou-se a Lei 10.886/2.004 que criou a violncia domstica, acrescentou o pargrafo 9, ao art. 129. Na mesma novela, a Doris maltratava os avs. E a, aprovaram o Estatuto do Idoso. Na mesma novela, houve um tiroteio, onde o Tony Ramos foi baleado no Leblon. Por conta disso aprovaram s pressas, o Estatuto do Desarmamento e saiu essa porcaria que, ns vamos estudar agora. E, mais, televiso, mesmo. Por que a Lei de Tortura to ruim? Porque foi aprovada s pressas. O que aprovou? O Fantstico, o caso da tortura .... que aconteceu em So Paulo que, passou no Fantstico. Pegaram a primeira porcaria que tinha na gaveta e aprovaram como Lei de Tortura. Isso que d pas motivado por novela. O Poder Legislativo movido por novela. Qualquer besteira que colocar em novela, vo aprovar uma Lei para regulamentar. Nessa Lei, os tipos penais esto aonde? Esto nos artigos 12 ao art. 18: porte, posse, trfico internacional, comercializao. Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto 5.123/2.004. Esse Decreto regulamentou a Lei de Armas. ele que vai dizer as questes atinentes, ao registro. Ele que vai dizer sobre arma de fogo o que permitido e o que no permitido e outras coisas mais. Nessa Lei de Armas, qual o bem jurdico tutelado? Em primeiro lugar o bem tutelado por essa Lei, a segurana pblica, a incolumidade pblica. Agora, tenham em mente que, a segurana pblica de interesse coletivo. Ela um interesse vinculado a quem? A segurana pblica, a incolumidade pblica, so interesses vinculados a um corpo social, a uma coletividade. Isto , no um bem de interesse individual, no um interesse lesado de uma pessoa isolada ou de um grupo isolado de pessoas. No um direito coletivo, porque no o direito de um grupo de pessoas e, nem um direito difuso. Porque no existe conflito. Na verdade, interesse pblico. Ento, errado dizer que, o bem jurdico, segurana pblica interesse coletivo ou interesse difuso, no . interesse pblico, em primeiro lugar. Logo, ele tem quem na titularidade? Ele tem a coletividade como titular desse bem, desse interesse. Agora, importante voc ter essa viso que, a segurana pblica um bem protegido, em primeiro lugar por onde? Pela Constituio. E onde aparece a segurana pblica como um bem tutelado? O art. 144 da Constituio trata da segurana pblica, o ttulo dele. Mas, antes do art. 144, a segurana pblica protegida no art. 5, caput da Constituio. Se, ela figura no art. 5, caput da Constituio ela um direito fundamental. Direito fundamental de toda a coletividade. E essa colocao, ah, mas est na mesma Constituio, art. 5 e art. 144, esto no mesmo diploma. verdade. Mas, a nossa Constituio de 1.988, a Constituio Cidad como era chamada e, at hoje, ela teve uma modificao topogrfica. Por qu? As Constituies anteriores colocavam os direitos fundamentais no final do texto.
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Topograficamente falando, parece que havia outros direitos mais importantes que os fundamentais. E se, o constituinte os colocou antes, na Constituio porque tinha maior importncia. Aqui, no. Aqui na Constituio de 1.988, em primeiro lugar figura logo no art. 5 os direitos fundamentais, dando importncia a tais direitos, entre eles a segurana pblica. Agora, arma de fogo espcie de que? espcie de material blico. E, sendo espcie de material blico, est intimamente ligado ao que? Mais uma vez segurana pblica. Ento, para onde correr voc correr, voc vai desaguar na segurana pblica. Material blico, logo, voc ofende a segurana pblica. Agora, se isso tudo verdade, a quem compete fiscalizao de material blico? Fiscalizao, comrcio, produo, autorizao? A Unio. por conta disso aqui, que compete a Unio Federal, autorizar e fiscalizar a produo e comrcio de material blico. Ento, no Brasil, o comrcio e produo de todo e qualquer material blico deve ser autorizado e fiscalizado pela Unio. Fundamento: art. 21, inciso VI da Constituio de 1.988. Olha como a Constituio clara nesse sentido. Art. 21, inciso VI: compete a Unio. Inciso VI: autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico. Para fechar essa parte de bem jurdico tutelado. Ento, se tudo isso verdade, sobretudo essa questo de produo e fiscalizao, no bastava a Lei de Armas, punir e, trazer como crime, infrao penal s fabricao ou a comercializao? Por que ela pune a posse irregular, o porte, o disparo? Por que pune o comrcio, porque pune a importao, o trfico internacional? Porque, embora, a Unio fiscalize a produo e comercializao, de um tempo para c e, sempre foi assim, praticamente, todos os crimes violentos contra a pessoa ou no so praticados com arma de fogo. Por exemplo, homicdio, latrocnio, roubo, leso corporal, ameaa, extorso mediante seqestro. por essa razo que, a Lei costuma punir todo e qualquer comportamento irregular ligado arma, acessrio ou munio. Como venda, transporte, porte, fabricao, o comrcio. Ento, reparem vocs que depois de tudo que eu falei o bem tutelado imediatamente a segurana pblica. E como bens secundrios quais so? A vida, a liberdade individual, o patrimnio, a integridade fsica. Vamos ver agora, a classificao dos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento, na Lei de Armas. E aqui, eu coloco uma classificao que fundamental. Dentre aquelas, milhes de classificaes de crimes, material, formal, real conduta, concurso eventual, concurso necessrio, etc., h uma classificao que nos interessa aqui, diretamente. Qual ? O crime ser de dano ou ser de perigo. Qual a diferena entre uma coisa e outra? Tem diferena? Tem. A diferena reside: 1. no dolo do agente, 2. no bem jurdico tutelado. Por qu? Nos crimes de dano, para a sua configurao, se exige o efetivo dano ao bem jurdico tutelado se, exige o efetivo dano ao bem protegido. Se, no houver o efetivo dano ao bem protegido, no h a configurao, no h a consumao do crime. Isto , pensa no homicdio. Quando que o homicdio estar consumado? Quando houve um dano ao bem jurdico vida humana. Se, gerar, to somente um perigo para a vida dessa mulher, tem homicdio? Disparo uma arma de fogo perto da cabea dela, h um perigo para a vida dela? H. Mas, teve homicdio? No, porque no houve o efetivo dano, a leso ao bem tutelado. Ento, neles, o dolo do agente causar um dano, causar uma leso ao bem tutelado. Por sua vez, nos crimes de perigo diferente. Por qu? Porque nos crimes de perigo, no se exige o dano ao bem jurdico. Neles o dolo do agente to somente, expor o bem a uma situao de perigo. No se exige o efetivo dano ao bem jurdico. Basta que, o agente com a sua conduta, descrita no tipo penal, coloque quele bem jurdico em uma situao de perigo. No sendo necessrio, gerar quele bem, um dano efetivo. como se nos crimes de perigo, neles o legislador ficasse um passo atrs. Agora, os crimes de perigo se dividem em que espcies? Ele pode ser um perigo abstrato, tambm, chamado de perigo presumido ou, perigo concreto. Qual a diferena? Nos crimes de perigo, o perigo ao bem jurdico pode ser ou no presumido. Isso , se ele for um crime abstrato, basta prtica da conduta pelo agente que, o legislador j presume que aquela conduta gerou perigo ao bem jurdico tutelado. Logo, no precisa provar que aquele bem correu o efetivo perigo.
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Outra questo relevante. Isso ofende a legalidade, a ... a presuno de inocncia? Ento, esse o perigo abstrato. E no perigo concreto? No perigo concreto, tambm, o crime de perigo, mas no basta neles, a conduta do agente, a Lei no se contenta com a conduta do agente. Alm, da conduta do agente deve haver a prova, no caso concreto, do efetivo perigo ao bem jurdico tutelado. Ento, no perigo concreto h uma exigncia a mais, a prova da efetiva situao de perigo ao bem tutelado. Mas, se no houver no perigo concreto, essa prova de que o bem correu perigo? Se, eu tiver somente a conduta do agente e no tiver a prova que, no caso concreto o bem correu perigo? Isso influencia no que, na atipicidade, ilicitude ou culpabilidade? E qual o conceito analtico de crime, isso fato tpico, ilicitude ou a culpabilidade? E a? Cuidado. A prova do perigo e isso, o Luiz Regis Prado deixa bem claro no livro dele. A prova do perigo efetivo a um bem tutelado, elemento do tipo. Isso se, necessria a prova do perigo efetivo e ele elemento do tipo, se no houver essa prova, aquela conduta passa a ser o que? Atpica. Ento, a ausncia de prova no efetivo perigo, fera a atipicidade da conduta do agente. Como se classificam os crimes da Lei de Armas? Eu j falei que o bem tutelado a segurana pblica. Basta colocar a segurana pblica em perigo ou, necessrio lesionar, efetivamente, a segurana pblica? Crime abstrato ou concreto, ou de dano? Qual a classificao? Eu preciso passar agora, uma posio que, atualssima. Mas, eu vou dar a questo em forma de controvrsia. Hoje, duas correntes vo disputar a natureza jurdica dos crimes da Lei de Armas. A primeira posio sustenta que, esses crimes tm natureza jurdica de crimes de perigo, de perigo abstrato. Logo, so crimes de perigo abstrato. Isto , se o bem tutelado a segurana pblica, havendo a prtica qualquer conduta prevista na Lei de Armas, j tem o condo de colocar segurana pblica em perigo. E esse perigo segurana pblica, gerada pela prtica de qualquer conduta da Lei, abstrata, um perigo presumido. Logo, no se exige dessa forma, que haja prova que o agente colocou a segurana pblica em risco de perigo. No precisa provar, exatamente, porque o crime de perigo abstrato. Ento, se eu porto uma arma, eu j estou gerando perigo segurana pblica ou ao bem jurdico, j h uma presuno. Se, eu tenho uma arma de fogo em casa, sem autorizao legal, j h um perigo segurana pblica. No h um dano, mas h um perigo. O Lindenberg no enfrentou um disparo de uma arma de fogo? Aquela conduta j causou ou no um perigo a segurana pblica ou ao bem tutelado, o mero disparo? Tenham pessoas ali? Claro que tinha. Essa posio majoritria e a posio do Guilherme de Souza Nutti e a posio, tambm, do STF. O STF vira e mexe fala que o crime de porte crime abstrato. A segunda corrente inovadora, de um autor isolado que, tem um livro especfico sobre o tema que, eu recomendo. Gabriel, qual a bibliografia especfica sobre a Lei de Armas? No tem. Voc vai ter de bom, o Souza Nutti, o livro do Damsio. O do Capez bom? bom, tambm. A, vem esse autor que eu te mostrei agora, Damsio Evangelista de Jesus e fala o seguinte, os crimes da Lei de Arma so crimes de dano. Alm, de ser crimes de danos, so crimes de mera conduta. No so crimes de perigo nem concreto, nem abstrato. Fundamento dele, altamente sedutor. Nos crimes de perigo, a Lei presume de forma absoluta o perigo ao bem jurdico, no cabendo prova em sentido contrrio. Como assim? No cabe prova em sentido contrrio, de que, embora, tenha praticado aquela conduta, no a praticou bem. E a? E a, que isso fere o princpio da legalidade. Por esse princpio o que ns temos? O crime vai depender de uma Lei que o defina. E ele fala assim, o legislador no pode estender, por mera presuno legal, a responsabilidade do agente, a parte do tipo no concretizada. Isto , no pode presumir responsabilidade penal, sem que fique comprovado que o agente, realmente, tenha provocado uma situao de perigo ao bem jurdico. A mera prtica da conduta no satisfaz, para haver responsabilidade penal. Ento, no pode haver essa presuno, sem que fique comprovado que, o agente, realmente, teria causado um perigo efetivo ao bem jurdico, ou causado um dano.
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Ademais, essa presuno de perigo, nos crimes de perigo, nos casos concretos, no compatvel com alguns princpios? Quais? Culpabilidade, por qu? Se, estaria presumindo responsabilidade penal por um perigo a um bem jurdico, tambm, presumido. Isto , no cabe em direito penal, presuno. Tem que haver prova de que o ru concorreu com dolo ou culpa que, ele gerou um perigo ao bem jurdico ou uma leso. Isso no se compatibiliza com culpabilidade, mais. Alm, da culpabilidade diz o Damsio, os crimes de perigo violam ainda, o princpio da presuno de inocncia. Viola, tambm, o princpio da ampla defesa, do contraditrio. Ento, se, h uma presuno de perigo, eu no posso ter a minha ampla defesa, o meu contraditrio de produzir prova, porque a minha conduta no gerou perigo ao bem, a Lei presume. Presuno legal, no se compatibiliza com o moderno direito penal da culpabilidade. Depois de criticar os crimes de perigo, o Damsio conclui seu raciocnio. Os crimes da Lei de Armas so de dano. Por qu? A segurana pblica, enquanto bem tutelado, refere-se ao nvel de segurana no que tange as relaes sociais. Isto , diz respeito ao nvel, ao bem estar pblico de toda a coletividade. Ento, quando se fala de segurana pblica, est falando de que? De um nvel de segurana que deve pairar na coletividade. E, a simples prtica de qualquer conduta da Lei de Armas, j tem o condo de rebaixar esse nvel de segurana pblica. Se, isso j reduz o nvel de segurana pblica, j causa um dano ao bem jurdico tutelado, j causa uma leso, um dano ao bem jurdico tutelado. Tanto que, no se exige nessa Lei, leses a bens individuais, a leso aqui da segurana pblica, do nvel da segurana pblica naquela coletividade. Ento, no h um perigo, h na realidade, um dano ou leso ao bem de interesse coletivo, chamado segurana pblica. O raciocnio dele muito bom. Alm, de dizer que os crimes so de dano, de leso, ele fala que os crimes so de mera conduta. E por qu? Porque basta a realizao da conduta tpica, basta prtica da conduta tpica, sem necessidade de se provar o risco a determinada pessoa. Por exemplo, exemplo do Damsio. Disparo de arma de fogo perto de algum. Essa mera conduta j consuma o crime, porque quando eu fao isso, eu reduzo o nvel de segurana pblica, causando leso a esse bem jurdico. Essa posio do Damsio e, minoritria. Vamos ver agora, ainda, na Lei de Armas, o prximo tpico que, competncia para o processo e julgamento. De quem a competncia para processo e julgamento dos crimes da Lei de Armas? Existe um rgo de competncia ligado ao Ministrio da Justia chamado Sistema Nacional de Armas, o SINARM. Eu no falei que a segurana pblica bem de interesse da Unio? Logo, h esse rgo no Ministrio da Justia que fiscaliza toda a situao de armas. Todas as armas utilizadas por policiais e etc., devem ser registradas no SINARM. Esse rgo que fiscaliza e controla a circulao de armas, um rgo o que? Federal. Se, esse rgo que fiscaliza a circulao de armas um rgo federal, de quem a competncia para processar e julgar os crimes previstos na Lei de Armas? Pensa comigo. Bem jurdico tutelado, segurana pblica. Alm, disso compete art. 21, da Constituio, a Unio, fiscalizar a produo e comrcio de material blico. O SINARM rgo federal. De quem a competncia para processar e julgar? Em regra, da Justia Estadual. Quero dizer que, o fato de um bem tutelado ser a segurana pblica. O fato de que competir a Unio, a fiscalizao de todo material blico e, o fato de um rgo federal, por outro lado, fiscalizar toda a circulao de armas, isso no atrai, necessariamente, a competncia para a Justia Federal. Em regra, a competncia ser da Justia Estadual. Mas, quando que eu posso ter esse crime sendo julgado pela Justia Federal? Quais so as hipteses nas quais, ter ela competncia para processar e julgar esses crimes aqui? Qual o critrio de competncia utilizado pelo constituinte de 1.988, para fixar a competncia da Justia Federal? Ratione materia. Isto , em razo da matria que, a competncia ser da Justia Federal. E isso muito claro no art. 109, da Constituio de 1.988. Diz o art. 109: compete aos juizes federais processar e julgar. Qual o inciso que nos interessa aqui? O inciso IV.
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O inciso IV diz: os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e, ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral. Ento, crimes que ofendam bens, interesses ou servios da Unio. Qualquer dos crimes dessa Lei ter a sua competncia deslocada para a Justia Federal se, ofender bens, interesses ou servios da Unio Federal. Por exemplo, art. 15, disparo de arma de fogo em lugar sujeito administrao pblica federal. Outro exemplo, crime praticados a bordo de navios e aeronaves. Est no art. 109, inciso IX. Imaginem um disparo de arma de fogo, sem autorizao legal, dentro de um navio ou aeronave. Competncia da Justia Federal. Outra questo relevante. H um crime especfico nessa Lei que, faz a competncia da Justia Federal aparecer. Qual? Vejam o art. 18 que, traz o crime de trfico o que? Internacional? V ao art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2.006. Veja o que ele fala: a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. Ento, no que toca a armas se fala em trfico internacional, no que toca a drogas, como se fala? Transnacional. E nisso h uma diferena enorme. Por qu? Qual a diferena entre internacionalidade e transnacionalidade? Internacional, necessrio ficar caracterizado o que? Inter naes. Como o nome diz internacional, necessrio ficar caracterizado a conexo inter naes. necessria a prova da ligao entre naes soberanas. Isto , que a arma saiu de um pas soberano x, para um pas soberano y. Se, houver essa internacionalidade, a competncia ser da Justia Federal. E por qu? Pelo art. 109, inciso IV? Claro que sim. Ofende o interesse da Unio ou no? A quem compete fiscalizao sobre a zona alfandegria? A Unio. Ento, se h um ingresso irregular de arma de fogo, no pas, eu ofendo o interesse da Unio no que toca a fiscalizao da zona alfandegria. por isso que, o trfico internacional de armas de competncia da Justia Federal, porque h grave ofensa a interesse da Unio, no que toca, especificamente, a fiscalizao de toda a zona alfandegria. Agora, desde que esteja prova a internacionalidade. O vnculo, a conexo, a ligao, entre naes soberanas. Exemplo, eu tenho um assistido que est preso cumprindo pena, porque ele foi flagrado no Rio de Janeiro, trazendo uma bazuca dentro do carro. Era um gol vermelho. Por que foi para com voc, por que foi parar na Justia Federal? Foi trazida de onde? O sujeito veio, com o carro do Paraguai, entrou no Brasil pelo Mato Grosso do Sul, passou por So Paulo e chegou ao Rio de Janeiro. Esse trfico internacional? . E, se ele fosse flagrado dirigindo o carro no Rio Branco, seria internacional? O que eu quero dizer que, no basta ser internacional, tem que haver prova da internacionalidade. Tem, no caso concreto, de haver prova dessa conexo entre naes soberanas. Nesse caso tinha prova? Tinha. Feita investigao por escuta telefnica, comprovou que ele traria a arma do Paraguai, entraria pelo Mato Grosso, So Paulo e Rio de Janeiro. Como houve prova ali, Paraguai e Brasil de que havia a conexo entre naes soberanas, a competncia foi para a Justia Federal. Agora, se ele for pego aqui, no Rio Branco, veio de fora, a arma era mide in Israel, no havendo prova dessa internacionalidade, a competncia no ser da Justia Federal. Ento, cuidado. No basta ser internacional, tem que haver prova desse vnculo entre duas naes soberanas. E se no houver? Se, souber que ultrapassou fronteira, veio de fora, mas no sabe de onde veio no tem internacionalidade. Tem que ser determinada a nao soberana. Na Lei de Drogas j se fala em transnacionalidade de trfico de drogas. Por que que alterou a Lei de Drogas e no alterou a Lei de Armas? Era mais fcil? Era mais fcil, voc alterar a Lei de Armas, mas no alteraram. Qual a diferena entre a internacionalidade e a transnacionalidade? Eu falei que na internacionalidade tem que ficar provado o vnculo entre duas naes soberanas. E na transnacionalidade? No precisa desse vnculo entre naes soberanas. Basta a transposio da fronteira nacional do pas. Isto , no precisa provar o vnculo entre naes soberanas. Apreenso de drogas em alto mar. Saiu da fronteira brasileira e est em alto mar, indo para onde? No se sabe e, nem interessa mais. Por qu? Est provada a transnacionalidade? Ultrapassou a fronteira brasileira, ento, eu j tenho prova a transnacionalidade.
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Agora, tem ali, prova de internacionalidade? No, e nem precisa. Ah, eu fui dar um role, fui at alto mar e voltei com cocana. No importa, j h a transnacionalidade. O que faz, tambm, no crime de trfico drogas, a competncia ser deslocada para a Justia Federal. Pergunta de aluno: Resposta: a Lei 10.446/2.002, ele fala que a Polcia Federal tem atribuies para investigaes para crimes internacionais e interestaduais. Por isso aqui, eu no teria a atribuio da Polcia Federal se, for trfico transnacional? Tem sim. Agora, a Lei traz alguns conceitos. Quais? Se voc reparar, em praticamente, todos os tipos penais vem, arma de fogo, acessrio ou munio. O que arma de fogo? Arma de fogo arma que funciona por meio da deflagrao de uma carga explosiva, lanando o projtil ao ar. O que acessrio? O acessrio qualquer apetrecho utilizado em arma, para melhorar o seu funcionamento, melhorar o seu desempenho. Por exemplo, a mira a lazer um apetrecho. O silenciador acessrio? para melhorar o funcionamento? No. A arma a mesma com e sem silenciador? . Ento, no acessrio. O trip acessrio? . Voc melhora o funcionamento da arma. Agora, e munio? O que munio? O conceito simples, um artefato explosivo utilizado nas armas de fogo. Agora, o problema todo o seguinte. Quando a Lei saiu, ela foi muito criticada, por qu? Tudo bem, uma arma de fogo por si s, tem potencial lesivo. E a munio. Ser que a posse ou o porte de munio, tem potencial lesivo? A posse ou o porte de munio por si s, o projtil, j gera um perigo ao bem jurdico segurana pblica? Para que serve munio sem arma? Arma sem munio, tem potencial lesivo? O potencial da arma est em lanar um projtil ao ar, deflagrando um explosivo. A arma sem munio, lana projtil ao ar? No. No tem potencial lesivo. A doutrina criticou muito dizendo que, a incriminao da posse ou do porte de munio por si s, no deveria ser crime pela razo de no possuir potencialidade lesiva. No sobrevive ao princpio da lesividade. As crticas foram severas quanto a isso. Entretanto, especificamente, sobre munio o STJ se manifestou recentemente, em sentido contrrio. O que disse ele? STJ, no Informativo 354 de 2.008 falou o seguinte, para a caracterizao do delito previsto no art. 14 da Lei 10.826. O art. 14 o porte de arma, munio e etc., irrelevante se, a munio possui potencialidade lesiva. Logo, para o STJ irrelevante se, a munio possui ou no, potencialidade lesiva. E disse mais, revelando-se desnecessria a realizao de percia. Isso foi julgado no AGRG Agravo Regimental Recurso Especial 917.040, Ministro relator Paulo Galotti. Da mesma forma, o STF, tambm, comeou a julgar esse caso, mas no acabou por qu? Porque alguns Ministros pediram vistas. Anotem pela ordem. Informativo 470, o Ministro Joaquim Barbosa acompanhou o relator Eros Grau dizendo que, o mero porte de munio, acessrio, gera tipicidade. Isto , o mero porte de munio por si s, j gera um perigo ao bem jurdico. Esses crimes so crimes de perigo abstrato. Ento, o mero porte de munio por si s, j gera um perigo ao bem tutelado. Ento, votaram nesse sentido, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ordem de hbeas corpus 90.705. Essa Lei de Armas, toda hora fala assim, arma de fogo de uso permitido ou restrito. Quais so as armas de fogo de uso permitido e de uso proibido? Isso est descrito no prprio Decreto. O Decreto 5.123/2.004 traz nos artigos 10 e 11 essa previso. O art. 10 traz as armas de fogo de uso permitido. E no art. 11, as de uso restrito. Qual a diferena? Fala assim o art. 10: arma de fogo de uso permitido aquela cuja utilizao autorizada a pessoas fsicas, bem como a pessoas jurdicas, de acordo com as normas do Comando do Exrcito e nas condies previstas na Lei 10.826/2.003. Por sua vez, o art. 11 fala assim: arma de fogo de uso restrito aquela de uso exclusivo das Foras Armadas, de instituies de segurana pblica e de pessoas fsicas e jurdicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exrcito, de acordo com a legislao especfica. Ento, cuidado porque, geralmente, as armas de fogo de uso das Foras Armadas, exclusivamente, delas, so de uso restrito. Por exemplo, bazuca permitido ou restrito? Restrito. A12 permitido ou restrito? Permitido. Calibre nove milmetros? Proibido. Magno 357? Proibido. 38 super ...? Proibido. Colt 45? Proibido. Magno 44? Proibido. E tem vrias outras.
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Vamos ao art. 12. O art. 12 crime comum ou prprio? Hoje, duas correntes disputam esse tema. Voc vai ter no art. 12, crime de posse de arma de fogo, de uso permitido e a primeira posio dizendo que o crime comum. Isto , qualquer pessoa pode praticar. O tipo no exige ... especfica. a posio do Guilherme de Souza Nutti. Mas, h uma segunda posio que fala o seguinte, o crime do art. 12 de posse ilegal de arma de fogo permitido, crime prprio. Prprio porque o tipo exige uma sujeio ativa condio de titular ou responsvel, pelo estabelecimento ou empresa. Ou, o morador da residncia. A segunda corrente defendida pelo Alexandre de Moraes e Jean Paolo ... a posio deles. Outro ponto relevante, aqui nesse crime. Ele fala em posse. Qual a diferena entre a posse e o porte? O art. 12 fala de posse e o art. 14, fala de porte. Qual a diferena? A posse consiste em manter a arma no interior da residncia ou do trabalho. Isto , diz-se que a posse intramuros. E isso fica muito claro no art. 12, caput. J o porte, extramuros. Isto , no no interior da residncia nem local de trabalho. A, vm aquelas perguntas maravilhosas. E o taxista, posse ou porte? Qual o local de trabalho do taxista? A rua. O carro instrumento de trabalho. Ento, o taxista porte. E o cara que mora em um kitnet? Kitnet residncia? Claro que , ento, posse. Agora, o caminhoneiro, a boleia do caminho residncia ou no? O cara mora ali. No, ele no mora ali, ele trabalha ali. Se, ele passa a maior parte do tempo mais no caminho do que em casa, inerente ao seu trabalho, mas no residncia dele. Logo, boleia de caminho porte e no, posse. Agora, aqui fala em residncia ou dependncia desta. O que dependncia da residncia? Lugar vinculado a casa, garagem, quintal, a casa do caseiro. Residncia para Lei, no art. 12, est expressando local de moradia. Alm disso, fala local de trabalho. Qual o local de trabalho? qualquer lugar onde o agente exerce sua profisso. Consultrio, escritrio. Esse crime comum. permanente? Claro que permanente, porque enquanto, o agente estiver possuindo a arma, a consumao estar se prolongando no tempo. O que justifica a priso em flagrante a qualquer momento. Alm, disso o outro ponto relevante aqui, sobre o crime permanente, o incio da contagem do prazo de prescrio. Por conta do art. 111, inciso III do Cdigo Penal, a prescrio comea a contar a partir da cessao da permanncia. Na prxima aula vai ver o art. 13. Fim da aula. AULA 9 Na aula passada ns paramos exatamente na lei que instituiu o Estatuto do Desarmamento, que a lei 10.826/06. Vimos o bem jurdico tutelado, vimos a incolumidade pblica, interesse coletivo, vimos a questo do rgo controlador e fiscalizador de toda a comercializao e circulao de armas no pas, que o SINARM, vimos o direito de punir, por ser norma federal, a competncia a sada para a rea federal, a competncia, regra geral, a da justia estadual e em somente em alguns casos especficos a competncia ser fixada na justia federal. Quando houver a prtica do trfico internacional de armas, teremos o interesse da Unio. Vimos tambm que em alguns crimes nos quais houver ofensa a interesses de leso ou interesses de bens vai para a Unio Federal. Vimos o art 12 que traz o crime de posse de arma de fogo de uso permitido. Ingressaremos agora no art 13 da lei que traz o delito de omisso. O art 13 possui a seguinte previso: Art 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. No nico a lei traz uma dupla obrigao no caso de haver perda ou extravio de arma, etc. O primeiro ponto relevante o seguinte: se repararmos at hoje, imaginemos que constatemos com o passar do tempo um amadurecimento de uma matria, quando comeamos a ver algo muito repetitivo comeamos a perceber algumas coisas. Reparamos que todo tipo penal comea com um verbo no infinitivo?
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Podemos abrir qualquer artigo penal, podemos abrir todo o cdigo penal que todos comearo com o verbo deixar, constranger, matar, lesionar, subtrair, imputar, ofender, violar. Aqui, o tipo legal diz: Deixar de. Dica: Quando o crime comear com o verbo deixar de um crime omissivo. a primeira regra. Qual a conseqncia no que toca a tentativa de um crime omissivo prprio? Devemos colocar na cabea e estabelecer como regra geral que todo crime omissivo prprio um delito unissubsistente, ele traz em si a violao no dever de agir. A norma manda agir e no agimos. Como violamos a norma? Se verdade que devemos dizer que um delinqente viola a norma, a norma manda agir, como a violamos? No agindo. A norma traz um mandamento e naquele exato instante devemos agir. Se agirmos naquele instante cumprimos o dever de agir, no agindo naquele instante exato, o crime estar consumado. No podemos fracionar o ato executrio omissivo, ou praticamos a conduta, cumprimos o mandamento e a conduta penalmente relevante ou naquele momento em que devemos agir, violamos o dever de agir. Por exemplo, a omisso de socorro, se nos depararmos com uma pessoa ferida devemos prestar socorro, se naquele segundo nos omitirmos estar consumado. Qual a conseqncia desse crime? A primeira delas, por ser omissivo prprio, no admite a figura da tentativa. O delito do caput um delito comum ou um delito prprio? Lemos a doutrina e muitas vezes vemos que o autor escreve muita coisa que no faz sentido. Lendo a parte final do tipo penal, o tipo exige o qu? Que a arma seja o qu? Existe uma relao entre Gabriel, agente, e a arma? Qual? Posse ou propriedade. Esse tipo comum ou prprio? Embora seja muito bvio, duas correntes hoje na doutrina discutem esse tema sobre o crime ser comum ou prprio. Isso , h uma primeira corrente que diz que este crime prprio, prprio porque o tipo legal de crime exige que o sujeito ativo seja um possuidor ou proprietrio da arma. Esta posio majoritria, defendida pelo Guilherme de Souza Nucci, Alexandre de Moraes e Jean Paolo Manhio, que escreveu o livro Direito Especiais Comentado em co-autoria com o Alexandre de Moraes, autor de direito constitucional. Alm desses autores, esta a posio do Fernando Capez. H uma segunda posio que nos vemos obrigados a falar por ser de um autor de peso, esta corrente entende que o crime comum. Por que o fundamento o crime ser comum? Por que pode ser cometido por qualquer pessoa? A lei no exige uma vinculao especial entre o agente, entre o autor e o menor ou doente mental. A lei no exigiu uma vinculao entre o agente que omite a cautela e o menor de dezoito anos ou deficiente mental a que o tipo faz aluso. Este autor parte de uma premissa equivocada, no o exemplo em que o sujeito passivo em relao ao autor que definiremos se o crime prprio ou comum, esse tipo exigia uma previso especial. a posio do Damsio de Jesus. Este crime doloso ou culposo? Vamos seguir o seguinte raciocnio: qual o princpio que rege todo crime culposo? o princpio da excepcionalidade segundo o qual o tipo admitir a forma culposa tem que estar expresso na lei, isto , o tipo culposo no Brasil uma exceo, regra geral o tipo doloso, em regra todos os crimes so dolosos serem culposos exceo. Por serem exceo devem estar expressos em lei, isto , como faremos para saber se determinado tipo penal admite a forma culposa? Devemos seguir a lei, a lei diz que se o crime culposo, fala se o homicdio culposo, se o incndio culposo. No vemos no art 13 a lei dizendo se a omisso culposa ou omitir culposamente, entretanto, embora isso esteja assim, a doutrina afirma que este crime culposo, outra conseqncia para no se admitir a tentativa. O crime de omisso de cautela previsto na lei de armas admite tentativa? A questo boba, pois se nos orientamos que omissivo prprio e alem disso culposo no vai admitir a tentativa. O art 13 um delito de perigo ou delito de dano? Aqui, inseriremos a controvrsia formada hoje, isto , crime de perigo ou crime de dano. Temos duas posies sobre este tema. Teremos a primeira posio dizendo que este crime, como toda execuo, de perigo abstrato, a questo dada na aula passada, o crime um crime de perigo abstrato, a conseqncia a no necessidade de se provar que o bem seja de perigo concreto, efetivo, basta a prtica da conduta. Esta a posio do Souza Nucci, Fernando Capez. H uma segunda posio, que a do Damsio, este crime um crime de dano, um crime de leso. Dvida: Quando estamos querendo saber se o crime prprio ou comum no olhamos para a vinculao entre o autor e a vtima, olhamos que o tipo penal, se o tipo exige uma condio especial, me, pai, funcionrio pblico, ser prprio, seno ele no ser um crime comum. Aqui a lei admite, proprietrio ou possuidor da arma, a condio do agente ser ativo, independente de ter vinculao ou no com o menor de dezoito anos ou deficiente mental.
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Os crimes culposos admitem a participao? Esse crime um crime material, isto , exige que o menor de dezoito anos ou deficiente mental se apodere da arma, ou este crime de mera conduta, basta a conduta de omitir a cautela, deixar a arma em cima da mesa da sala? crime material ou crime de mera conduta? Temos duas correntes hoje tambm disputando o tema em doutrina. A primeira posio entende que este crime um crime de mera conduta, isto , mera conduta so todos os crimes omissivos prprios, basta a conduta negligente ou imprudente do agente de omitir a cautela, a guarda da arma que o crime estar consumado. Por exemplo, pai deixou a arma em cima do mvel da sala, est consumado. E se o menor no se apoderar da arma? J estar consumado, basta a mera conduta de deixar uma arma, tendo criana em casa, por exemplo, em cima do mvel da sala, j coloca em risco o bem jurdico. Esta posio do Souza Nucci e do Damsio. Temos uma segunda corrente, esse crime um crime material porque exige que o menor de dezoito anos ou o deficiente mental se apodere da arma, exige, portanto, o apoderamento da arma pelo menor de dezoito anos ou pelo deficiente mental. No bastaria para a consumao desse crime a omisso de cautela, a conduta do agente, necessrio que o menor ou deficiente mental se apodere da arma. O fundamento de que esse crime culposo, os elementos do crime culposo so violao do dever cognitivo de cuidado, previsibilidade objetiva, resultado, nexo, que no crime culposo chamado de conexo interna entre o desvalor da conduta e o desvalor do resultado. Conexo interna, nexo de causalidade entre o desvalor da conduta essa conduta violadora do dever objetivo de cuidado. O desvalor do resultado, o resultado este. Como se chama o resultado dos crimes culposos? No estudo dos crimes culposos, no existe crime culposo sem resultado, basta violarmos o direito de cuidado? Se no produzirmos o resultado no h crime culposo. O resultado, como chamado pela dogmtica alem componente de azar, nos crimes culposos para resultado chamado de componente de azar. O azar aqui vem da expresso francesa, significa acaso. Se o agente omitir a cautela, por exemplo, deixar arma de fogo em cima da cama e o menor ou deficiente mental no se apoderar da arma, no teremos resultado, por isso o crime material. Esse resultado que est por conta do menor ou deficiente mental necessrio para a consumao do crime, por isso material. Esta a posio de Fernando Capez. O prximo ponto relevante, se no houver naquela localidade menor ou deficiente mental, isto , o sujeito deixou a arma em cima da mesa, mas no h naquela residncia nem menor nem deficiente mental, o fato tpico ou atpico? Diz a doutrina que o fato atpico, se considerarmos de mera conduta ou material, o que importa que no h leso ou perigo porque no local no havia crianas nem deficiente mental. O menor ou deficiente mental pode colocar em risco a coletividade, ento, em primeiro lugar est a segurana pblica, depois a segurana deles e depois a relao deles com a coletividade, o menor de dezoito anos ou um deficiente mental com uma arma na mo evidentemente um perigo a coletividade. O agente possui a posse ilegal da arma de fogo e deixa ao alcance de um menor ou deficiente mental, h concurso? Temos a posse ilegal de arma de fogo, sem autorizao, e a deixamos ao alcance de um menor ou deficiente mental, praticamos os arts 12 e 13 ou pos factum impunvel? O art 13 absorve o art 12? Diz a doutrina que nesta hiptese haver concurso de crimes entre a posse de arma de fogo de forma ilegal e a omisso de cautela. O fundamento que as condutas tpicas se consumam em momentos diversos, os crimes se consumam em momentos diferentes, isto , primeiro o agente praticou e consumou a posse ilegal do art 12, depois que este crime estava consumado, ele praticou e consumou, por sua vez, o art 13, a omisso de cautela. Quando o crime do art 13 se consumou, o do art 12 j estava consumado. Arma de fogo guardada no mvel do quarto de casal desmuniciada e com a munio guardada separadamente configura este delito? Se a arma est guardada no houve negligncia, ao contrrio, houve prudncia ao guardar a arma, inclusive com a munio separada. Segundo o STJ, APN 394, Corte especial, publicada em 07/08/08, inexistncia de omisso de cautela na posse de arma de fogo, visto que a arma estava guardada no mvel do quarto de casal desmuniciada e a munio guardada separadamente, logo, no h a omisso de cautela, ao contrrio, o agente foi prudente ao guardar a arma no local especfico. Arma de chumbinho caracteriza o crime? O sujeito omitiu cautela com arma de chumbinho? Arma de chumbinho no arma de fogo e a lei se trata de arma de fogo, razo pela qual arma de chumbinho no ir caracterizar este crime.
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Quando o crime ir se consumar? A doutrina diz que ele se consumar no momento em que o menor ou deficiente mental se apoderarem da arma. Nisso a doutrina divergente, encontraremos assumindo essa posio Fernando Capez, Alexandre de Moraes. Cabe alertar dizendo que isso incoerente, mas o que diz a doutrina. O Capez dizer coerente, o Damsio dizer coerente, a incoerncia est em afirmar que o crime de mera conduta. O Damsio passa o livro inteiro dizendo que todos os crimes so de competncia da justia federal. Esse crime admite a participao? Pode haver participao em crimes culposos? A questo controvertida. Hoje o panorama so duas posies em doutrina. A primeira posio diz que a participao no admitida em crimes culposos, o fundamento que a participao sempre uma conduta dolosa em crime doloso alheio, isto , por ser uma participao dolosa em crime doloso alheio no cabe participao se o crime for culposo, ningum pode aderir a conduta de algum que no tenha inteno em relao aquele resultado. No podemos contribuir se no podemos participar de uma conduta se a pessoa no tiver a inteno de produzir aquele resultado. Esta posio amplamente dominante e a posio do Damsio, do Celso Delmanto, est legitimada nos pargrafos 27 e 28 do cdigo penal alemo. No Brasil ainda se discute isso. Uma segunda posio diz que possvel sim a participao em crime culposo, o fundamento que nada obsta que o agente partcipe induza, instigue ou auxilie algum a violar o dever objetivo de cuidado, isto , uma pessoa pega um txi e induz o motorista a acelerar, se o motorista causasse um acidente responderia por crime culposo e o passageiro como partcipe por ter induzido a zona de risco e cuidado. Esta segunda corrente defendida por Jos Perpedion na Itlia e da Professora Sheila Binemar. Art 13. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. Traz uma dupla obrigao, mas tambm um tipo penal. Em primeiro lugar, registrar ocorrncia policial. Alm disso, dever comunicar a polcia federal. Esse crime um crime comum ou prprio? um crime prprio, no tem o que discutir, o possuidor da arma ou o responsvel pelo transporte da empresa de valor. Damsio, Alexandre de Moraes, Jean Paolo, a doutrina pacfica. O agente deve cumprir as duas obrigaes ou basta somente fazer o registro de ocorrncia policial ou basta somente comunicar a polcia federal? Se fala comunicar a polcia federal, onde esse registro? Na polcia federal. necessrio os dois. A mente legislatria foi comunicar a polcia federal para que o SINARM tenha conhecimento do extravio da arma, perda, roubo, furto. Alm disso, se exigiu tambm o registro de ocorrncia na polcia civil para que pudesse ocorrer subsdio a autoridade policial para que ela investigue a perda, roubo, furto e faa a apreenso da arma para impedir que ela fique nas mos de pessoas que no tem autorizao para us-la, port-la ou possu-la, isto , para que ela no fique nas mos de terceiros. Logo, deve haver as duas obrigaes. Damsio, Jean Paolo entendem nesse sentido, mas temos outras duas opinies isoladas, mas que podem fazer diferena, Guilherme de Souza Nucci e Fernando Capaz. Guilherme de Souza Nucci fala que se a ocorrncia for registrada em Delegacia de polcia federal, isto , a ocorrncia no foi registrada na delegacia de polcia civil, quando estar impedido? Para ele isso dispensa a comunicao polcia civil e vice-versa. Na Delegacia federal para registrarmos um roubo de uma arma teremos uma resistncia, porque atribuio da polcia civil, mas ele fala que se houver a comunicao, um rgo basta, logo, estes requisitos so alternativos, ou faz um ou faz em outro. Fernando Capez fala praticamente a mesma coisa, isto , as obrigaes so alternativas, comunicando a polcia civil ou federal, um rgo j comunicar ao outro, isto , essa comunicao entre os dois rgos estatal, no pode o Estado por intermdio de uma lei de armas transferir este nus ao agente. Isso uma posio isolada. Quando o nico do art 13 se consuma? O tipo fala em comunicao em vinte e quatro horas, Damsio diz que essas vinte e quatro horas devem ser contadas a partir de quando o agente toma cincia do roubo, do furto ou da perda da arma. O crime ir se consumar com o exaurimento do prazo de vinte e quatro horas a partir da cincia dele. H uma semana que ele no tomou cincia da perda ou extravio de uma arma, estar contando as vinte e quatro horas? No, porque ainda no houve cincia para fazer a comunicao.
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Art 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. A arma de uso permitido e fala de porte, logo, porte de portar o trazer consigo, o extramuros. Embora o tipo legal do crime fale em porte, as condutas tpicas so variadssimas, no somente o porte, temos o portar, deter, adquirir, receber em depsito, transmutar, emprestar, ceder, entregar. A primeira observao relevante o portar, o carregar consigo. Este tipo comum, por exemplo, o agente adquirir e depois furtar? Ter em depsito e depois transportar? Portar e depois emprestar? Manter sob sua guarda e transportar? comum, se isto acontecer, isto , se houver a prtica de vrios verbos, haver ou no concurso de crimes? Como se chama o tipo penal que traz vrias condutas tpicas? Misto, plurinuclear (possui vrios verbos juntos no tipo), mltiplo ou delito de contedo variado. Isso ensejar ou no o concurso de crimes? Se virmos a palavra nunca em qualquer hiptese devemos desconfiar. Depende, o tipo pode ser misto, plurinuclear, mltiplo ou variado alternativo ou cumulativo. No alternativo, a prtica de vrios verbos no gerar concurso de crimes, ser crime nico. Entretanto, se o tipo penal for um tipo misto cumulativo, a prtica de vrios verbos gerar o concurso de delitos. Exemplos: Se o crime for alternativo, o agente transportou e portou, haver concurso? Se dissermos que misto alternativo no ser concurso, ser crime nico. Se dissermos que misto cumulativo so dois crimes em concurso. Como o sinal identificador se o tipo misto cumulativo ou alternativo? S h um critrio que a doutrina coloca, critrio no to seguro, mas o nico, no tipo misto alternativo as condutas tpicas vem separadas por vrgula. J nos tipos mistos cumulativos as condutas vem separadas por ponto e vrgula. o nico critrio que temos como seguro. Por exemplo, art 290 CP. CP. Art 290. Formar cdula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los circulao, sinal indicativo de sua inutilizao; restituir circulao cdula, nota ou bilhete em tais condies, ou j recolhidos para o fim de inutilizao. So trs condutas separadas por ponto e vrgula, ento, est claro. CP. Art 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recmnascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. A primeira conduta dar parto alheio como prprio, a segunda conduta registrar como seu filho de outrem e a terceira ocultar, submeter... Se o agente d parto alheio como prprio e registrar como seu filho de outrem h concurso? Sim. Exemplo de tipo misto alternativo, a maioria imensa, 90% dos tipos so mistos alternativos. CP. Art 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. alternativo, desses tipos, se o agente praticar duas, trs, quatro, cinco, seis, sete condutas tpicas, haver um nico crime. muito comum o agente portar e fornecer, portar e ocultar, portar e emprestar. Este crime, alm de tipo misto alternativo um crime comum? Sim, um crime comum. Alm do crime ser comum ele o crime de mera conduta. Perigo abstrato ou crime de dano? Aquela controvrsia trazida por Damsio. Para a doutrina majoritria, Souza Nucci e outros, o crime de perigo abstrato. Para Damsio, isolado mas com um bom fundamento, o delito de leso, de dano. Questes relevantes sobre esse crime: Os verbos esto a, se consumaro sobre suas prticas, conceder, emprestar, portar, etc. A primeira questo relevante e, talvez a mais polmica portar arma desmuniciada, crime? Arma sem munio possui potencial lesivo? At pode ter para uma coronhada. Hoje a questo est controvertida, o Supremo possui manifestao sobre isso firmada e est revendo a matria. A primeira corrente doutrinria e jurisprudencial diz que o fato atpico, uma vez que arma sem munio no tem potencial lesivo nenhum, uma vez que no tem aptido para lanar um projtil ao ar, no tem aptido para disparada. Se uma arma inegvel o uso para
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ameaar, mas arma no tem finalidade ameaadora, mas sim deflagrar um projtil, logo, no possui potencial lesivo nenhum, no que toca ao porte o fato atpico porque no h perigo ao bem jurdico protetivo. O STF foi chamado a se manifestar novamente e se manifestou. No informativo 462, o STF julgando o recurso em ordem de Habeas corpus n 90.197 disse que: a Turma iniciou o julgamento do recurso ordinrio impetrado em favor de um condenado pela prtica do porte ilegal de arma de fogo, julgava ainda o art 10 da lei 9437/97, em que se alega a atipicidade de porte de revlver desmuniciado em face da ausncia de leso ou ameaa de leso ao bem jurdico penalmente protegido. Inicialmente, por maioria, em seguida o Ministro Ricardo Levandowisk deu provimento ao recurso. Deu provimento ao recurso por entender que o porte de arma desmuniciada, sem que haja munio, no gera resultado tpico uma vez que no cria perigo a incolumidade pblica e no teria o condo de implement-lo. Devemos ter cuidado, ao escrever isso parece que ele est adotando a teoria do fato. Levandowisk diz que atpico. Depois, houve o voto de Jos Paulo Seplveda Pertence, que acompanhou o relator. Depois pediu vista Carmen Lcia e ainda est vendo. H uma segunda corrente que diz que arma desmuniciada possui potencial lesivo, a arma desmuniciada configuradora deste crime porque ela pode vir a ter potencialidade lesiva. O fundamento que o agente poder perfeitamente municiar a arma a qualquer tempo e ela passar a ter potencial lesivo. um fundamento sedutor, mas a posio de Souza Nucci e Roberto Delmanto. Outra questo a arma desmuniciada no roubo. Temos duas vertentes, a arma desmuniciada e a arma de brinquedo. Sujeito tenta roubar com um revlver, a vtima olha para o tambor e v que no h munio e paga para ver, ele tira uma pistola e coloca o dedo. Causa um medo? Aumenta a pena? No estamos falando que fato atpico, que roubo porque o agente subtrai com ameaa, no h dvida de que roubo, a questo toda se incidir ou no a majorante causa de aumento do 2 I. Arma desmuniciada gera ou no o aumento? O que era pacfico hoje se transformou em duas correntes. Temos a primeira corrente, amplamente dominante, dizendo que a arma de verdade, porm desmuniciada no autoriza o aumento da pena no delito de roubo. O fundamento a ausncia de potencialidade lesiva, arma desmuniciada no tem potencial lesivo, no apta a lanar um projtil ao ar. Ser roubo sim, mas roubo simples. A ameaa j est no elemento subtrair com violncia ou grave ameaa, essa ameaa intensificada pelo emprego da arma j elemento do tipo legal do roubo. Esta a posio do STJ, do Damsio e do Csar Bittencourt, Luiz Flvio Gomes, amplamente dominante. H uma segunda posio em doutrina que diz que a arma desmuniciada tem potencial lesivo, basta que o agente coloque a munio na arma e ela passa a ter potencial lesivo, logo, justifica o aumento da pena. Esta posio de Souza Nucci. Roberto Delmanto no fala em seu livro a questo da arma desmuniciada. E a arma de brinquedo, aumenta ou no a pena? Havia uma primeira posio que dizia que arma de brinquedo autorizava sim o aumento da pena, era uma corrente subjetivista, isto , ela levava em considerao o maior temor que a arma de brinquedo poderia causar na vtima, ela poderia intensificar a ameaa injetando na vtima o medo da morte, ento, autorizaria o aumento da pena. Esta a posio antiga de Nelson Hungria, Vicenzo Manzini e Giusepe Maggiori. Esta primeira posio tinha adeptos no Brasil e na Itlia. Esta posio tinha muito assunto por conta da smula 174 STJ, segundo a qual o emprego da arma de brinquedo autoriza o aumento da pena do roubo. Paralelamente, havia a segunda posio que dizia que arma de brinquedo no autoriza o aumento da pena, o fundamento de que arma de brinquedo no possui potencialidade lesiva, isto , arma de brinquedo no possui o condo de implantar um projtil ao ar. Ser roubo simples. Esta posio sempre foi dominante, Cesar Bittencourt, Luiz Regis Prado, Rogrio Greco, Luiz Flvio Gomes, Ren Ariel Dotti. O prprio Celso Delmanto. Entretanto, sempre houve uma terceira posio que era de jurisprudncia, dos Tribunais estaduais, muitos deles, que era a posio do nosso TJ/RJ. O TJ/RJ dizia ser roubo simples porque arma de brinquedo no tem potencial lesivo, mas na lei antiga tinha um crime que era arma simulada a verdadeira, art 10 1 II da lei 9437/97. Havia o concurso de crimes, art 157 caput novo mais o crime de porte de arma de brinquedo, simulada de verdadeira. Assim caminhou-se por muito tempo nesse raciocnio. Com o passar do tempo, no crime de roubo, a intimidao por arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. Aconteceu que pagina na nossa histria marcou a morte de Nelson Hungria, embora suas lies estejam sempre lembradas e vivas como se ele tivesse, ele no est mais entre ns, ento em doutrina, perdeu fora no Brasil. Manzini e Maggiori, tambm no mais vivos na
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Itlia reforam o direito italiano. A smula foi cancelada em 06/11/01 na seo do STJ. Se a smula foi cancelada, a primeira corrente no se aplica mais. Ficou igual a segunda corrente, roubo simples. A terceira corrente, a lei de armas antiga foi revogada expressamente, logo, ocorreu abolitio criminis, porque a nova lei de armas no trouxe conduta semelhante a portar similar de arma. Este crime desapareceu, logo, a terceira corrente ficou igual a segunda corrente. Hoje, arma de brinquedo no aumenta a pena do crime de roubo. A terceira questo relevante a arma desmontada. Um sujeito est portando uma arma desmontada, h crime? A doutrina coloca da seguinte forma: depende, se ela estiver ao alcance do agente permitindo uma montagem em poucos segundos, ela ter potencial lesivo, logo, configurar o crime. Se exige a relao de proximidade temporal, deve permitir a sua montagem em poucos momentos. Trabalhamos com uma potencialidade lesiva da arma. Arma quebrada e incapaz de efetuar disparo tem potencial lesivo? No, ser fato atpico porque a segurana pblica no est em perigo, no h em uma arma quebrada e incapaz de efetuar disparo perigo a segurana pblica. Arma com funcionamento imperfeito, pode funcionar ou no, possui potencial lesivo? Sim. Sobre isso se manifestou o STF no informativo 505, julgamento da ordem de HC 93.816. O mero fato de funcionamento da arma de fogo no ser perfeito no afasta a tipicidade material no crime definido no art 14. Como fica o delito de porte do art 14 conjugado com o crime de dano? O porte, majoritariamente, como todos os crimes desta lei so o crime de perigo, como fica o crime de perigo com o crime de dano? Esse crime de dano no o crime do art 167 CP, crime de dano para qualificao de crime. Como fica, por exemplo, o porte da arma mais o crime de homicdio? No roubo no temos problema porque funo majorante. Um homicdio responde por porte mais homicdio ou responde s por homicdio? O delito de dano do homicdio absorve o de perigo? Temos duas correntes doutrinrias. A primeira posio de que o crime de dano absorve o de perigo, o agente responder pelo crime de dano, nesta hiptese ele responder somente pelo homicdio, o porte da arma ficar absorvido. Posio de Guilherme de Souza Nucci. H uma segunda corrente que diz que nesta hiptese h concurso de crimes, isto , o agente responder pelo porte e pelo crime de dano, no caso apresentado, responder pelo porte e pelo homicdio. O fundamento que os bens jurdicos tutelados so diferentes, por exemplo, no homicdio o bem jurdico tutelado a vida, no porte de armas a incolumidade pblica. O segundo fundamento que os crimes se consumam em momentos distintos, ou seja, o porte com o mero porte e o homicdio com a supresso da vida da vtima. Quando o agente consumou o homicdio o delito de porte j estava consumado. Esta corrente defendida por Srgio Dario Mariano Silva. A primeira corrente amplamente dominante, podemos trabalhar tranquilamente com a primeira corrente em uma prova, mas devemos tomar um cuidado com a primeira corrente, com a questo do Cludio. Cludio que j portava arma a algum tempo, um dia pegou arma, saiu na rua e matou algum. Se pensarmos em porte e homicdio o homicdio absorveria o porte, mas ainda que pensemos assim, devemos tomar cuidado porque se a questo trouxer que ele j tinha o porte h algum tempo e somente depois praticou o homicdio, teremos problemas, porque ele no usou a arma (crime de perigo) para praticar o homicdio (crime de dano). Transporte da arma na bolsa crime? Sim. Quando a lei saiu, qual foi a maior crtica feita a esta lei? A maior crtica foi o porte de munio. Portar munio possui potencial lesivo? Para que serve arma sem munio? Para nada. E munio sem arma, possui potencial lesivo? O STJ, no informativo 354 diz que, para a caracterizao do delito do art 14 da lei 10.826, que revogou a lei 9437 irrelevante se a munio possui potencial lesivo. Ento, em relao a munio no se perquiri se ela possui ou no potencialidade lesiva, o crime por si s exige. O mero portar munio j configura este delito. Sobre o mesmo tema, porte de munio, o STF se manifestou em parte, no informativo 497 e 470. So duas ordens diversas. O informativo 497 a ordem de HC 92.533, a Turma iniciou o julgamento de HC em que a Defensoria Pblica da Unio sustenta que o simples porte de munio no apresenta ofensa ao bem jurdico. O relator Joaquim Barbosa indeferiu a ordem e foi acompanhado por Eros Roberto Graw, entenderam que havia potencial lesivo. O Ministro Peluso pediu vista. No informativo 470 foi julgado ordem de HC 90.074, a Turma entrou com o julgamento do HC em que se pretende por ausncia de potencial lesivo o tratamento da ao instaurado sobre o porte de munio sem
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autorizao legal. Joaquim Barbosa em voto acompanhou o relator Eros Roberto Graw e indeferiu a ordem por considerar que o crime de porte de munio de perigo abstrato e no fere as normas constitucionais. Aps, quem pediu vista foi Cesar Peluso. Fim da aula. Aula 10 Vamos acabar hoje, a Lei de Armas. Na aula passada ns vimos os crimes de porte de arma, no art. 14 da Lei. E vimos s questes relevantes da jurisprudncia. Vamos ingressar hoje, no pargrafo nico do art. 14. Qual a vedao do pargrafo nico? Ele fala que vedada o que? vedada a fiana. Esse artigo traz a vedao da fiana. Ento, nos crimes do art. 14, est vedada a fiana. Eu vou aproveitar o ensejo do pargrafo nico do art. 14, para falar do art. 15, pargrafo nico e do art. 21. O art. 15, pargrafo nico, veda o que, tambm? A Fiana. Ento, o art. 14, pargrafo nico e o art. 15, pargrafo nico fala tambm, que vedada a fiana. Vamos fazer uma ponte, agora, e irmos para o art. 21 da Lei. O que o art. 21 fala? Da liberdade provisria. E aqui, temos uma questo relevante. Veda a liberdade provisria. Aqui, eu vou explicar uma questo processual que, voc vai levar para o resto da sua vida. Qual o alcance da vedao da liberdade provisria e qual o alcance da vedao da fiana? Toda vez que a Lei est vedando a fiana, qual o alcance dessa vedao? E a liberdade provisria, qual o alcance dela? Primeiro lugar, o instituto a liberdade provisria. Qual a natureza jurdica da liberdade provisria? Isso aqui deu tanto pano para manga que chegou ao Supremo Tribunal Federal e eu vou trazer o Informativo na ADIN 3112. Ao final eu vou falar dela. Qual a natureza jurdica da liberdade provisria? Ela um substituto, ela funciona como um sucedanio da priso. Pode parecer estranho voc substituir uma priso por uma liberdade, mas . A liberdade provisria substitui a priso em flagrante. Como assim? Voc vai converter voc, vai substituir a priso em flagrante, em liberdade provisria, permitindo que o ru responda ao processo em liberdade. Ateno, no confundir. A liberdade provisria s cabe da priso em flagrante. No cabe liberdade provisria em priso preventiva. Ento, toda vez que se quiser fazer cessar uma priso preventiva, qual o pedido? Revogao da priso preventiva. Agora, quais so as espcies de liberdade provisria? Ela pode ser uma liberdade provisria com fiana e sem fiana. O que eu tenho na com fiana? O preso paga um valor que fica acautelado. Funciona como medida de contra cautela, voc deixa um valor depositado para adquirir a liberdade. E na sem fiana, no h a prestao desse valor. Por isso, fiana. Fiana vem de confiana. Qual o efeito da Lei vedar a fiana? A Lei vedar a fiana e nada a mesma coisa. Por qu? Porque quando ela veda a fiana, ela est vedando o que? A liberdade provisria com fiana. incuo. cabvel o que? A liberdade provisria sem fiana. Ento, a Lei dizer ah, inafianvel. No quer dizer nada, incuo. uma vedao que cai no vazio, no h nenhum efeito. Por qu? Se no cabe a liberdade provisria com fiana, cabvel aquela sem fiana. Ah, e naquelas hipteses em que s se pode livrar-se solto, com fiana? Quem que hoje, pede fiana? Isto , o cara foi preso. Eu quero liberdade provisria com fiana, quero que V.Exa. arbitre o valor da fiana. Quem que pede isso, hoje? S mula pede fiana. Tem que ser muito burro. Se, todo mundo pode sair sem fiana, para que pedir arbitramento de fiana? Mas, como assim, todo mundo pode sair sem fiana? Por conta do art. 310, caput e pargrafo nico do CPP. Hoje, a fiana ficou esvaziada, no serve mais para nada. O CPP o art. 310, caput e, o pargrafo nico foi acrescentado pela Lei 646/1.977. Essa Lei tem uma razo histrica, conhecida como Lei Fleury. Quem era o Delegado Fleury? O Delegado Fleury era um Delegado matador e, foi preso. Mas, ele matava por encomenda. E gente grande fazia a encomenda, polticos e etc. A, ele foi preso e falou olha eu vou sair dessa porcaria de priso. Se, eu no sair eu vou botar a boca no trombone, vou falar todo os que eu matei e porque eu matei, sob a encomenda de quem. E a, fizeram uma Lei para acrescentar o pargrafo nico, para beneficiar o Delegado matador Fleury.
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E a, acrescentaram o pargrafo nico. A, diz o caput do art. 310: quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato, nas condies dos artigos a, b e c, hoje so os artigos 23, 24 e 25 que, tratam das causas de excluso de ilicitude, poder depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento, todos os atos do processo, sob pena de revogao. Ento, pelo art. 310, caput o sujeito se, houver um indcio de que tenha praticado o fato acobertado por uma causa de excluso da ilicitude, legtima defesa, estado de necessidade, etc., o juiz vai conceder a liberdade provisria. No se fala em fiana. A, vem o pargrafo nico e fala assim: igual procedimento ser adotado, quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva. (artigos 311 e 312 do CPP). Ento, se no estiverem presentes os requisitos dos artigos 311 e 312, do CPP, da priso preventiva o ru livrar-se- solto, mediante liberdade provisria. Se, fala em fiana aqui? No. Ento, basta que esteja presente o caput ou pargrafo nico, que o preso sai em liberdade provisria, independentemente, do pagamento de qualquer valor. Ento, hoje, qual a regra? A regra hoje, voc trabalhar o art. 310, caput e pargrafo nico. Mas, devo advertir-lhes que, a fiana hoje, embora, eu disse para vocs esvaziada, ela continua tendo um efeito, uma utilidade. Qual? Utilidade que, voc amanh sendo Delegado de Polcia vai se deparar; voc que amanh vai ser advogado na rea criminal, tem que saber; voc que vai fazer concurso para Defensoria Pblica tem que saber. Qual hoje, a nica finalidade da fiana, a nica utilidade? bem verdade que, o sujeito preso pode sair, por liberdade provisria naquela forma do pargrafo nico. Entretanto, o que acontece? Algum foi preso em flagrante. Voc vai ter que entrar em contato com a famlia, pedir documento, pedir documento que comprove que o preso tem residncia fixa, que tem trabalho certo e determinado, em local certo na empresa x. Que ele trabalha l, h mais de dez anos, que ele mora ali h vinte anos, que ele no costuma viajar. Tudo, para voc convencer o juiz que ele no vai fugir. Ento, faz-se a aplicao da Lei Penal. Voc vai ter que despachar com o juiz. Se, for, na Justia Federal voc chega l, e despacha. Se, for, na Estadual, voc tem que implorar para falar com o juiz. E nisso, o cara est preso e demora algum tempo. Voc pode fazer, mas demora. mais rpido fazer o seguinte. Vai a Delegacia se, o delito praticado for apenado com pena privativa de liberdade de deteno, o Delegado de Polcia, pode ou no pode arbitrar fiana? Pode art. 322, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal. Se, o crime praticado for apenado com deteno, voc vai chegar l, e pedir para o Delegado de Polcia arbitrar a fiana e, ele vai livrar-se solto. mais rpido. Ento, s essa utilidade, mas por questes de tempo, para ser mais rpido, no por ser a nica possibilidade. Ento, vedar a fiana significa o que hoje? Nada. Hoje, sai todo mundo. Quem sai, sai pelo art. 310, caput e pargrafo nico. Ento, concluso, a Lei vedar a fiana e nada, d no mesmo, incuo. Ento fica esvaziado o pargrafo nico do art. 14 e o pargrafo nico do art. 15, da Lei de Armas. Agora, o art. 21 foi alm, em tem um fato a mais, ele vedou a liberdade provisria. Qual o efeito da vedao da liberdade provisria? Aqui o buraco mais embaixo, aqui no tem como voc dizer, incuo. Mas ainda, assim voc tem que esse, vedada a liberdade provisria com .... Como que voc vai interpretar? Ateno, isso aqui j foi declarado inconstitucional pelo Supremo. Quais so as prises que existem hoje? Priso civil e a priso e a priso penal. Priso civil hoje, prevista s para depositrio infiel e devedor de alimentos. Isso bvio, no tem problema. E a priso penal como ela pode ser? Priso penal, priso pena e priso no pena. Tem priso que no pena? Claro que tem. Aqui eu paro, para construir um raciocnio. A questo tem que ser estudada luz do princpio da presuno de inocncia. Quando que eu posso afirmar que algum cometeu um crime? Quando houver o trnsito em julgado de uma sentena condenatria, o ttulo executivo.
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Transitou em julgado, eu posso afirmar que aquela pessoa praticou um crime. E a, eu vou aplicar uma pena. Agora, transitou em julgado cabe discusso? Se, foi ele se no foi? Se, praticou se, no praticou? Era droga ou no era? Era arma ou no era? Matou ou no matou? No. Acabou se, transitou em julgado, o Estado formou um ttulo executivo contra o delinqente e acabou o jogo, no venha querer discutir se foi voc ou se, no foi. Sendo ou no sendo, o Estado tem um ttulo executivo contra voc. Ali h uma condenao definitiva? H. Logo, se o Estado est legitimado ... com ttulo executivo, ele pode aplicar uma pena. Essa pena definitiva? Claro que . Eu posso discutir? No, transitou em julgado. Ento, definitiva. Enquanto no houver o trnsito em julgado, pode haver priso? Pode. Eu canso de ver priso em flagrante, no tem nem processo e est preso. Priso temporria no inqurito, no tem nem processo, mas tem priso. Essa priso, sem trnsito em julgado definitiva? No. Depois dessa priso em flagrante, pode ter processo, e ao final do processo a priso cessar. Ao final ele absolvido, vai para a rua, solto. Ento, uma priso que no definitiva. O que no definitiva o que? a priso provisria. Ento, a priso pena a priso definitiva e, a priso no pena e a priso provisria. Por que a priso no pena provisria? Para voc garantir alguma coisa. Ela funciona como uma medida cautelar. Da priso cautelar. Toda priso provisria priso cautelar, uma medida de cautela. Por qu? Investigao de crime contra o Sistema Financeiro Nacional. O sujeito vai destruir, vai, colocar fogo em todas as provas, livros contbeis, depsitos, extratos de bancos. Evaso de divisas, ele vai colocar fogo em todos os comprovantes que mandou dinheiro para fora, sem autorizao legal. Ento, prende. Para que? Para aplicar pena? No, para no destruir prova, para no atrapalhar a instruo processual. Ah, o cara vai fugir. Ento, prende. Est ameaando testemunha, prende. medida de cautela. Por isso que toda priso provisria priso cautelar, tambm, chamada de priso processual. a priso para o processo. Isso vem l, do Carnelutti, medida cautelar. Agora, quais so as espcies de priso provisria? Priso em flagrante; priso preventiva; priso temporria; priso decorrente de pronncia e, priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Um dia eu estava vendo a TV Justia e tinha um tal de ... O sujeito estava falando que ele tem seis prises provisrias. Ele falava que aqui, h uma outra sentena, priso decorrente de acrdo condenatrio. A que decorre de acrdo, decorre de uma deciso irrecorrvel, est englobada aqui. Ento, so s as cinco. Toda e qualquer medida cautelar, toda e qualquer medida provisria e, aqui todas essas prises consequentemente, elas so regidas por princpios. Quais? Princpio da excepcionalidade e princpio da necessidade. O que significa afirmar que, uma priso provisria, uma priso cautelar, enquanto medida cautelar que s pode ser decretada ou mantida, se houver necessidade e excepcionalidade. Se, aquela medida for estritamente necessria. Se, no for necessrio prender, no prende. Alm, disso s se for por medida excepcional. No sendo medida excepcional, isto , se houver outro meio, voc deve optar por ele. Alm, disso, decretada ou mantida qualquer priso provisria ou cautelar se, estiveram presentes alguns requisitos. Quais? Onde esto os requisitos da priso preventiva? Art. 312 do CPP. Diz o art. 312: a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou, para assegurar a aplicao da Lei Penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Ento, os requisitos aqui, so de duas ordens. So dois grupos de requisitos. O primeiro grupo traz dois requisitos cumulativos. O segundo grupo traz quatro requisitos alternativos. Primeiro grupo: tem que ter prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. Est escrito na Lei. Agora, os requisitos alternativos: garantia da ordem pblica; garantia da ordem econmica; para assegurar a aplicao da Lei Penal ou por convenincia da instruo criminal. Se, voc somar os dois grupos e a conta fechar. Se, voc tiver isso mais isso aqui, voc pode decretar ou manter qualquer priso preventiva. Isso para priso preventiva. E as demais prises? Tambm.
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Hoje, a jurisprudncia mais do que pacificada, STF, STJ, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justia, todos vo analisar esses requisitos da priso preventiva, para todas as espcies de priso. Ento, toda e qualquer priso provisria hoje, qualquer uma das cinco espcies, regida pelos requisitos da priso preventiva. Isso estaria transformando as demais prises em priso preventiva? No. O que se est fazendo utilizando os requisitos da preventiva, para todas as prises. Ento, chega l, para o juiz uma priso em flagrante. Olha as palavras que eu pedi para voc guardar decretar e manter. O juiz s vai manter a priso em flagrante, se estiverem presentes aqueles requisitos. O Ministrio Pblico pede ao juiz uma priso preventiva. O juiz s vai decretar a priso preventiva se, estiverem presentes aqueles requisitos. O caso dos militares no Morro da Mineira. Esto pesos, alguns esto soltos. Quando chegar, na pronncia o juiz tem que fazer o que? Pode saber que, quando chegar, na pronncia vai chover pedido de liberdade. Ele s vai manter a priso na pronncia se, presentes o requisitos. Ento, h uma grande besteira que se fala por a. Como que na sentena, pode apelar em liberdade? A, voc assim, uma grande besteira. Ah, se ele responder o processo em liberdade, ele vai apelar em liberdade. Se, responder o processo preso vai apelar preso. No assim. Ficou em liberdade no processo se, existirem motivos na sentena para prender, o juiz prende. Qual o motivo da priso? A sentena condenatria irrecorrvel. Ou, de forma inversa. Respondeu o processo todo, preso. Chegou na, sentena se, no existirem mais motivos para manter a priso, o juiz vai conceder a liberdade. Vai apelar em liberdade. Fim da aula. Aula 11 Vamos seguir nossa matria. Abram a Lei de Armas, art. 16. O art. 16, em primeiro lugar, primeira observao relevante que, ele unificou as condutas de posse e porte de arma de fogo, acessrio ou munio. Entretanto, ele trouxe as condutas referentes arma de fogo de uso restrito. Ento, enquanto nos artigos 12 e 14 ns tnhamos as armas de fogo de uso permitido, no art. 16 temos as de uso restrito. Quais so as armas de fogo de uso restrito? Elas esto no Decreto 3.665/2.000. Esse Decreto tem poucos artigos, entretanto, ele tem um anexo que imenso. E nesse anexo, o Decreto traz diversos conceitos. E voc vai achar onde? Nos art. 15, inciso I, combinado com o art. 16, incisos I ao XXI, voc vai ter diversos conceitos. Exatamente, aqui o Decreto traz armas de uso restrito. Quais so? Magno 44, magno 357, isto , so vrias armas que voc l, voc vai encontrar. Outro ponto relevante aqui, o seguinte. Esse tipo penal um tipo misto alternativo. Basta voc ver o tipo, que voc v possuir e deter ou adquirir, fornecer, receber. O que nos leva a concluir o que? Se, o agente praticar mais de uma conduta, ele pratica crime nico. E no raro voc ver, o agente adquirir e transportar, ele manter sob sua guarda e transportar, receber. Isto , em qualquer caso, haver um crime s. Outro ponto relevante nesse art. 16 o seguinte. Qual a diferena entre a posse e posse e, transporte? Quando ns vimos no art. 12, ns vimos l, posse e porte tem diferena. A posse intramuros, e, por ser intramuros, na forma do art. 12, como a Lei exige tem que ser no interior da residncia ou no trabalho. J, o porte por sua vez extramuros, isto , fora da residncia e do local de trabalho. Agora, qual a diferena entre esses dois verbos posse e porte, para o transporte? O transporte significa levar a arma de um lugar, para outro. Voc no tem a posse, no tem o porte, mas voc transporta voc, leva a arma de um lugar para outro. E, aqui, por qualquer meio de locomoo, pode ser por automvel, por barco, etc. Outro ponto relevante aqui no porte de arma de uso restrito, do art. 16, o j visto em relao a outros crimes. Aqui, a arma de brinquedo, simulado ou rplica esto englobados aqui? Naturalmente, no, por no serem armas de verdade, arma de fogo. Outro tipo relevante no tipo penal que, gosta de vir em prova. A posse ou porte na verdade aqui, muito mais incidncia em porte, porque o dia a dia porte de arma, mesmo, no direito penal. Se, o agente estiver portando mais, de uma arma de fogo de uso restrito quantos crimes so? Se, voc reparar o tipo penal, ele no se preocupou com a quantidade de armas, ele s se refere ao porte de arma,
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simplesmente. Como ele no trouxe a quantidade de arma de fogo, voc vai ter o que? Se, o agente estiver portando mais de uma arma de fogo de uso restrito, haver um crime s. Portanto, no importa aqui a quantidade e sim, o objeto material que, a arma de fogo de uso restrito. Outro ponto relevante que, eu falei no art. 14, mas que tem trazer agora, mais uma vez. Quando eu falei no art. 14, se, o agente portar uma arma e praticar o roubo, haver concurso de crimes? No. No, porque o emprego de arma j funciona como causa de aumento, no roubo. E, se a arma for de uso restrito? Isto , mais uma vez se, o agente portar arma de fogo e empreg-la para o roubo, mas aqui, no caso do art. 16 se, a arma for de uso restrito, faz diferena? Tambm, nenhuma diferena. Tanto na arma de fogo de uso permitido, quanto na de uso restrito, o porte de arma nunca estar em concurso com crime de roubo. Porque seja arma de uso restrito ou uso permitido, o emprego da arma j funciona como causa de aumento de pena. Quando que esse crime do art. 16, caput vai se consumar? Aqui no h dificuldade nenhuma. O tipo penal do caput no exige nenhum resultado naturalstico. Isto , basta que o agente pratique as condutas descritas no caput do art. 16, independentemente, da produo de qualquer resultado. O crime o que? Adotando a posio majoritria que, do Souza Nutti, esse crime um crime de mera conduta e, um crime de perigo abstrato. Com aquela ressalva do Damsio de Jesus que, diz que esse crime um crime de dano. Ainda, nesse crime abstrato, vamos continuar na classificao dele. Ele um crime comum, doloso e comissivo. Alm, de ser um crime comum, doloso e comissivo, esse crime admite, perfeitamente, a tentativa. Agora, h uma dificuldade aqui, que pode vir em prova sob forma de pegadinha. Qual? Esse crime instantneo ou permanente? Ou instantneo com, efeito de permanente? Olha para as condutas, a dificuldade nasce das condutas. A depender da conduta, a consumao vai ocorrer no momento especfico a, ser instantneo, ou se prolongar no tempo e a, ser permanente. O crime instantneo nas seguintes condutas: adquirir, fornecer, receber, ceder, emprestar, remeter e empregar. Agora, sobraram algumas condutas, isto , ele ser permanente nas seguintes condutas: possuir, portar, deter, ter em depsito, transportar, manter sob sua guarda e ocultar. Qual a relevncia do crime ser permanente? Naturalmente, a priso em flagrante. Para uma consumao que est se prolongando no tempo se, arrastando, voc poder efetu-la a qualquer tempo. E no raro o sujeito cumprir um mandado de busca, para um crime qualquer e se deparar com a conduta, qual? Manter sob sua guarda e possuir flagrante? . Precisa de mandado? No, porque est em flagrante. Vamos agora, para as condutas do pargrafo nico. O pargrafo nico traz condutas equiparadas. Vamos aos incisos. Inciso I: suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou artefato. Como conhecido o inciso I? Conhecido como a chamada arma raspada, a raspagem da arma. Aqui, a supresso a raspagem. O inciso I fala alm, de arma de fogo, fala em artefato. O que artefato? Mais uma vez voc vai buscar o conceito de artefato, naquele Decreto 3.665/2.000. E l, no art. 3, inciso II traz o que artefato. Na verdade, o Decreto confunde artefato com acessrio. O art. 3, inciso II do Decreto 3.665/2.000 fala assim: artefato que, acoplado a uma arma possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificao de um efeito secundrio do tiro, ou modificao do aspecto visual da arma. Isso o artefato. Agora, voc v a, duas condutas suprimir ou alterar. Mais uma vez tome cuidado com isso em prova, esse tipo misto, alternativo. No haver jamais, concurso de crimes e, sempre crime nico. De resto no h dificuldade. Vamos ver a consumao. Quando se consuma esse crime? Mais uma vez, com a prtica das condutas de suprimir ou alterar. Isto , o tipo no exige qualquer resultado naturalstico, qualquer resultado ulterior. A mera supresso ou alterao, j vai consumar esse crime. E, por fim classificando ele agora. Ele um crime de dano, um crime de perigo abstrato, para a posio majoritria do Souza Nutti, dentre outros. Crime de dano, na verdade, para o Damsio de Jesus. Alm, disso um crime instantneo, doloso e comissivo. Alm de instantneo, doloso e comissivo, a
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tentativa admissvel. Nada obsta que o agente inicie a supresso da arma e seja obstado por motivo, alheio a vontade. Inciso II: modificar as caractersticas da arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir, a erro autoridade policial, perito ou juiz. Em primeiro lugar temos aqui no inciso II, a primeira conduta que a modificao de caractersticas de arma de fogo. Para que? Para tornar a arma de uso permitido, equivalente a uma de uso restrito ou proibido. Isto , a transformao de uma arma calibre 38 em uma arma magno 357 desse calibre. possvel? . Ento, estaria englobado aqui. Agora, esse inciso II, traz ainda, um especial fim de agir. Qual? Para dificultar ou de qualquer modo induzir, a erro autoridade policial, perito ou juiz. Ateno: todos os tipos que trouxerem especial fim de agir, eles no exigem para consumao, a implementao do especial fim de agir. Em outras palavras, no necessrio aqui, induzir em erro, o perito, a autoridade policial ou juiz. Basta que o agente modifique as caractersticas da arma, com essa finalidade. Isso aqui por qu? Porque o art. 6 do CPP fala o seguinte, que assim que a autoridade policial tiver conhecimento da prtica de um crime, dever. Inciso I: dirigir-se ao local impedindo que se altere o estado das coisas, e etc. Depois chega o perito para fazer a percia, para ver os vestgios materiais da prtica do crime. Ento, isso aqui a incriminao de uma conduta, com o fim de impedir a atividade policial ou do perito. No se esqueam que, a imensa maioria dos crimes violentos, so praticados com arma de fogo. E a arma normalmente, utilizada como instrumento, ento, tem que haver a percia na arma. Ento, isso aqui o que busca impedir. O agente tem que ter o especial fim especial na conduta, muito embora, no seja necessrio induzir em erro essas pessoas. Agora, quando vai se consumar? Ora, se basta que ele modifique as caractersticas da arma, com o especial fim de agir, quando vai se consumar? Com a prtica da conduta de modificao, independentemente, de induo em erro daquelas pessoas. O crime de mera conduta. Para fechar esse tipo do inciso II, vamos classific-lo. Ele comum, instantneo, doloso e comissivo, admite a tentativa e, para a posio majoritria, dentre outros, o Souza Nutti esse crime de perigo abstrato. Para Damsio de Jesus, isolado, crime de dano. Quer dizer, a modificao da arma j rebaixa o nvel de segurana pblica que, o bem jurdico tutelado. Inciso III: possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Primeiro lugar, mais uma vez, o tipo misto alternativo. E ele fala em artefato explosivo ou incendirio. O que artefato explosivo? O seu conceito vem naquele Decreto 3.665/2.000, art. 3, inciso LI. E diz que explosivo tipo de matria que, quando iniciada sofre decomposio muito rpida em produtos mais estveis com grande liberao de calor e desenvolvimento sbito de presso. Os termos so tcnicos, mas o conceito est l. Agora, esse crime do inciso III no tem dificuldade nenhuma. Os verbos so claros. Quando que ele vai se consumar? Basta prtica dessas condutas, no sendo necessrio qualquer resultado ulterior. Esse crime instantneo ou permanente. Olhem para as condutas. Quais so as instantneas e, s permanentes? Duas so condutas so crime instantneo, fabricar e empregar. O resto permanente. Ento, as condutas fabricar e empregar, so caracterizadoras do crime instantneo. E ele ser permanente com as condutas possuir e deter. O crime tambm, comum, doloso e comissivo, a tentativa perfeitamente cabvel, de mera conduta. Perigo abstrato? Sim, para a posio majoritria, dentre outros o Souza Nutti. Com a ressalva da posio do Damsio de Jesus, dizendo que o crime um crime de dano. Inciso IV. Mais uma vez voc repara o que? Com a mera leitura que, o tipo misto alternativo. Portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo, com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado. Jamais confundam os incisos I com o IV. No inciso I, a conduta a raspagem da arma. Isto , a supresso ou alterao. Aqui, no inciso IV, a arma j est raspada. Isto , a arma j est com a numerao suprimida ou alterada e o agente, porta, possui, adquire e transporta essa arma.
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Uma questo relevante aqui, a seguinte. A posse de arma de fogo, com a numerao raspada, mas sendo de uso permitido. Eu estou possuindo ou portando, uma arma de fogo de uso permitido, mas est com a numerao raspada. E a? Vamos ficar no art. 12 ou art. 14, porque a arma de uso permitido, ou, vamos para o art. 16, pargrafo nico, inciso IV s porque a numerao est raspada? O crime ser do art. 16, pargrafo nico, inciso IV. No h nenhum critrio distintivo aqui, tcnico, dogmtico ou jurdico, para levar para o art. 16, pargrafo nico, inciso IV. Mas, porque questes de tipificao, o STJ e o STF entenderam que, a conduta mesmo sendo a arma de uso permitido, estar tipificada no art. 16, pargrafo nico, inciso IV. Quem disse isso e onde? STJ, Informativo 364. Nesse Informativo foi julgado Recurso Especial 1.036.597. E diz assim, aquele que est na posse de arma de fogo, com numerao raspada, tem a sua conduta tipificada no art. 16, pargrafo nico, inciso IV e no no art. 12, caput da Lei, mesmo que o calibre corresponda a uma arma de uso permitido. Alm, disso no STJ, Informativo 360. No Informativo 360, foi julgado o Agravo Regimental no Respe 990.839. Que diz que, a Turma entendeu que o porte de arma de uso permitido, restrito ou proibido, com a supresso do nmero de srie, ndice no art. 16, pargrafo nico, inciso IV da Lei de Armas. No inciso IV, o prximo tpico porte de arma de fogo desmuniciada, com sinal de identificao suprimida. O agente est tipificado sua conduta, isto , a conduta foi porte de arma de fogo s que, arma raspada. S que, a arma estava desmuniciada. Tem crime? Aqui no art. 16, pargrafo nico, inciso IV, no tem relevncia para o STF, que a arma esteja desmuniciada. Isto , esse novo tipo penal, disse o STF, se preocupou to somente com o porte da arma com a numerao raspada, independentemente, de a arma estar ou no, municiada. Isso foi publicado, STF, Informativo 486, onde foi julgado o recursos em ordem de hbeas corpus RHC 89.889. So duas notcias, eu vou ler s a parte relevante. O Tribunal iniciou o julgamento de hbeas corpus e enfrentado ento, condenado pela prtica de crime de porte ilegal de arma de fogo, com numerao de identificao suprimida. No qual se pretende, na ordem de hbeas corpus se pretende a nulidade da condenao por atipicidade da conduta, em face da ausncia de exiquidade de arma desmuniciada. A Ministra Carmem Lcia conheceu em face de recurso e negou provimento, por considerar que os fatos descritos na denncia estavam amoldados ao tipo do art. 16, pargrafo nico, inciso IV. E na notcia 2 veio a questo enfrentada de forma direta. Falou assim, quanto ao argumento da atipicidade da conduta, em face da ausncia de potencial lesivo da arma, por no estar municiada, esclareceu-se que tecia na espcie, hiptese diversa da analisada no julgamento do RHC nmero tal. J que se tratava naquela ocasio do art. 10 da antiga Lei 9.437, substitudo pelo art. 14 da nova Lei de Armas. Afirmou que, o tipo do inciso IV, um tipo novo. J que a Lei 9.437 punia aquela que suprimisse ou alterasse marca, numerao ou qualquer sinal de identificao da arma de fogo ou artefato. Assim, a nova figura do pargrafo nico, inciso IV, teria introduzido cuidado penal indito do tema, tipificando o portar, possuir ou transportar arma com supresso ou alterao do nmero de srie. Como sempre aqui, nada contra, mas ela no clara nos seus votos. Ela quis dizer o seguinte, como se trata de arma com numerao raspada, no tem relevncia a arma estar municiada ou no. Esse tipo penal do inciso IV um tipo penal indito na Lei Penal Brasileira e o legislador se preocupou to somente com a posse e porte ou transporte ou aquisio da arma, com a identificao suprimida, isto , raspada. No tendo a menor relevncia estar desmuniciada. Esse inciso IV vai se consumar quando? Ele vai se consumar no momento da prtica da conduta. Mais uma vez, o crime de mera conduta e no se exige a produo de nenhum resultado ulterior. Vamos fech-lo com a classificao. Crime comum? Sim. Crime comum, doloso, a tentativa admissvel. O crime de mera conduta. Perigo abstrato para a posio majoritria, dentre outros o Souza Nutti, mas crime de dano, para a posio do Damsio, de forma isolada. Agora, achem no inciso IV, as condutas que so crimes instantneo e permanente. Instantneo, quais condutas? Adquirir e fornecer. E as condutas que so crimes permanentes? Portar, possuir e transportar. Inciso V: vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente. Aqui, reparem que fala em explosivo, tambm, no s arma de fogo,
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acessrio ou munio. Por que esse tipo veio? Para evitar que arma venha parar na mo de criana, porque criana no tem discernimento mental, para manusear arma, acessrios e coisas do gnero. A questo agora, qual foi relao estabelecida entre esse inciso V e o E.C.A.? Abram aquela Lei maravilhosa que, no toa que se chama E.C.A., Lei 8.069/90, no art. 242. Alis, o E.C.A., foi alterado. Ele foi alterado nos crimes dos artigos 240 e 241, e algumas condutas foram includas, como voc armazenar, receber fotos, etc. Porque at ento, receber fotos era atpico e agora est no art. 241. Vejam o tipo do E.C.A., art. 242: vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente arma, munio ou explosivo. O E.C.A. fala arma, munio ou explosivo. Aqui, tambm, fala arma, munio ou explosivo e, inseriu o acessrio. Aqui, como que ns vamos resolver esse conflito aparente de normas? Temos aqui uma etinomia. Vai prevalecer o que, o E.C.A. ou a Lei de Armas? A soluo considerando que, a Lei de Armas posterior ao E.C.A. Isto , o E.C.A. de 1.990 e a Lei de Armas de 2.003, a Lei de Armas derrogou, portanto, derrogao parcial, o crime do art. 242 do E.C.A. Agora, reparem que o inciso V, da Lei de Armas, especificou arma de fogo, falou simplesmente, arma. Ento, qual foi o sentido da derrogao? O sentido foi a Lei de Armas, nesse inciso ora estudado, derrogou o art. 242 do E.C.A., no que toca a arma de fogo. Concluso: o E.C.A. s permanece em vigor, para arma que no seja de fogo. Ento, o E.C.A. s pode, portanto, ser aplicado se for hiptese de arma que no seja de fogo, isto , arma branca. Agora, o E.C.A. fica esvaziado no que toca a explosivo? Fica. Por qu? Por dois motivos. Primeiro, porque a Lei de Armas, no inciso V, trouxe a conduta referente ao explosivo. E em segundo lugar, o explosivo jamais poder ser considerado arma branca. Conceito de munio. A munio est conceituada naquele Decreto 3.665/2.000, no art. 3, inciso LXIV que fala: munio artefato completo, pronto para carregamento e disparo de uma arma, cujo efeito desejado pode ser destruio, iluminao ou ocultao do alvo, efeito moral sobre pessoal, exerccio, manejo ou outros efeitos especiais. J por sua vez, o conceito de explosivo eu j passei para vocs. Art. 3, inciso LXI do Decreto 3.665/2.000. S relembrar que, o inciso V mais uma vez, um tipo misto alternativo que, ensejar um crime s, caso dois ou mais verbos sejam praticados pelo agente. E vai se consumar em qual momento desse inciso? Ele vai se consumar no momento da prtica da conduta. Isto , no exige qualquer resultado ulterior naturalstico. Agora, a conduta daquele sujeito que deixou uma criana de quatro anos de idade e, o sujeito imbecil permitiu que ela se apoderasse da arma. esse crime aqui? Ele entregou a arma, a criana? No. Ele forneceu? No. Ele omitiu cautela. E a, art. 13 ou esse aqui? O artigo o 13. At porque, no poderia estar aqui, por que a conduta foi dolosa? No, ento, no poderia estar aqui. Agora, vamos classificar esse inciso. Mais uma vez o crime comum. Nesse inciso, todos os verbos nele configuram crime instantneo. Doloso e comissivo. Alm, de instantneo, doloso e comissivo, a tentativa admissvel, o crime de mera conduta. E, para a posio majoritria, de perigo abstrato, Souza Nutti, dentre outros, ressalvada a posio isolada do Damsio de Jesus. Agora, inciso VI: produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo. Qual o sentido da Lei ao utilizar a palavra produo? Produo significa criao, a elaborao. E, depois recarga. Recarga simples, voc efetivar uma nova carga. Recarregar a munio, por exemplo. E depois, a expresso reciclar. O que reciclagem? Reciclagem o reaproveitamento de alguma matria. Quais so os objetos materiais do inciso VI? Munio ou explosivo. Munio e explosivo eu j dei os conceitos. Agora, tomem cuidado aqui, o tipo simples e misto alternativo e , ele especial em relao a qual artigo do Cdigo Penal? Ele especializa qual artigo do Cdigo Penal? Art. 253. Esse tipo especial, em relao ao art. 253 do Cdigo Penal. Diz o art. 253: fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena da autoridade, substncia
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ou engenho explosivo, gs txico ou asfixiante, ou material destinado a sua fabricao. Quando se consuma esse crime? Mais uma vez, com a prtica das condutas descritas no tipo penal, independentemente, de qualquer resultado ulterior. Vamos classific-lo. O crime comum, instantneo, doloso e comissivo. Alm, de comum, instantneo, doloso e comissivo, de mera conduta, a tentativa, perfeitamente, admissvel. E crime de perigo abstrato, para a posio majoritria do Souza Nucci, mas crime de dano, para outros, como Damsio, isolado. Vamos para o art. 17 que, traz o comrcio ilegal de arma de fogo. Primeira observao, voc j pode me dizer. Qual ? Lendo as condutas tpicas, so vrias condutas. A pergunta esse crime o que? Esse tipo penal um tipo legal de crime misto, tambm, alternativo. E, mais uma vez ressalvo que, no raro o agente praticar duas ou mais condutas desse tipo. Ele pode adquirir e transportar; ele pode receber e ocultar; receber, ter em depsito e desmontar. Depois, remontar, depois vender. Reparem que ele pode praticar vrios verbos: receber, transportar, ter em depsito, desmontar, remontar e vender. Haver um crime s. Qual foi a relao estabelecida entre esse art. 17 e o art. 18 da Lei de Contravenes Penais? O art. 18 da Lei de Contravenes Penais que, o Decreto Lei 3.688/41. Diz o art. 18: fabricar, importar, exportar, ter em depsito ou vender, sem permisso da autoridade, arma ou munio. Qual foi a conseqncia? Claro, a Lei de Armas Lei posterior. Agora, o art. 17 especifica arma de fogo. O art. 18 da Lei de Contravenes Penais, no especifica arma de fogo, ele fala, simplesmente, em arma. Ento, qual foi aqui, o efeito operado do advento da Lei de Armas? Houve aqui, a derrogao do art. 18 da Lei de Contravenes Penais. E, essa derrogao foi no s pelo art. 17 da Lei de Armas que, estamos estudando, mas, tambm, pelo art. 18 da Lei de Armas. O art. 18 da Lei de Armas, tambm, derrogou a Lei de Contravenes Penais, por qu? A LCP no art. 18 fala em importar e exportar. Como o art. 18 da Lei de Contravenes Penais fala, tambm, em importar e exportar, o art. 18 da Lei de Armas, tambm, derrogou a Lei de Contravenes Penais. Qual a relao entre o art. 17 da Lei de Armas e, o art. 180, pargrafo 1, do Cdigo Penal l, a receptao qualificada? Ambos os dispositivos falam em comerciante ou industrial. Qual a relao? A relao de especialidade. Isto , a Lei de Armas, o art. 17 especial em relao ao art. 180, pargrafo 1, do Cdigo Penal, o que afasta a sua aplicabilidade. Outro ponto relevante aqui, foi que o legislador trouxe no pargrafo nico, uma equiparao atividade comercial e industrial. Uma conduta que muito comum nos dias atuais. Isto , a exercida de forma irregular ou clandestina, inclusive, em residncias. Isso aqui, foi objeto de notcias recentes do Brasil, sobretudo, Rio de Janeiro por qu? Aquele cara que matou o Delegado de Polcia no mercado. Ele era armeiro, e o que ele tinha em casa? Uma oficina, um apartamento no Recreio dos Bandeirantes, e que foram encontrados diversos artefatos, armas, equipamentos para montagem, remontagem, desmontagem e cuidados de limpeza com a arma. Ele era armeiro e exercia essa atividade em residncia. Est englobado aqui? Est. Naturalmente, mas por fora do pargrafo nico. Quando esse crime se consuma? Mais uma vez, o tipo do art. 17, no exige nenhum resultado ulterior, razo pela qual o crime estar consumado, com a mera prtica das condutas descritas no tipo penal. Isto , crime de mera conduta, aquisio, aluguel, recebimento e transporte, conduo, ocultao, montagem, remontagem, remontagem, desmontagem, venda ou exposio venda j consumam o crime. Classificando esse tipo penal, agora. Crime comum? No, prprio. O tipo fala em que? Atividade comercial ou industrial, o crime prprio. S pode ser praticado por quem? Por quem tiver a condio de comerciante ou industrial. Alm, de ser crime prprio, o crime doloso e comissivo, a sua tentativa perfeitamente, admissvel, crime de mera conduta. Para a posio majoritria, de perigo abstrato, dentre outros, Souza Nutti, entretanto, para o Damsio de Jesus, de forma isolada, o crime de dano. Agora, no art. 17, quais so as condutas que vo configurar crime instantneo ou crime permanente? Instantneo: adquirir, receber, adulterar, vender, desmontar, montar, remontar e utilizar. Agora, o crime ser permanente em quais condutas? Alugar, transportar, conduzir, ocultar, ter em
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depsito e, expor a venda. Crime tranqilo que, no oferece dvidas nem dificuldades. Vamos para o art. 18, trfico internacional de arma de fogo. O tipo legal diz assim, importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional. Primeiro ponto relevante. Tipo misto alternativo. No raro e comum na verdade, o sujeito que trabalha com isso, ele importa e exporta. No se esqueam que hoje, quais so as trs atividades mais lucrativas do Brasil? Mais do que ser banqueiro. Trfico de drogas, trfico de armas e pessoas. Por incrvel que parea, trfico de pessoas uma das atividades mais rentveis do Brasil. Ns vamos daqui a pouco, a lavagem de dinheiro e h uma crtica doutrinria de que, o trfico de pessoas no foi includo no rol dos crimes antecedentes a lavagem, o que foi um erro, uma falha. O trfico de drogas est l, o trfico de armas tambm, mas de pessoas no est. Art. 18, tipo misto alternativo, um crime s. Condutas: importar, exportar e favorecer. No h dificuldades. O que importar? Importar fazer ingressar no territrio nacional, por que meio? Qualquer um, gua, terra ou ar. Da mesma forma que, exportar fazer sair do territrio nacional, por gua, terra ou ar, tambm, de qualquer forma. Agora, talvez, a conduta principal, em termos de pegadinha de prova, favorecer. O que favorecer? facilitar, tornar mais fcil o ingresso ou a sada da arma de fogo, acessrio ou munio, do territrio nacional. Ento, aqui tem que tomar cuidado com o princpio da especialidade. Por qu? Esse tipo penal especializa qual artigo do Cdigo Penal? Art. 334, contrabando ou descaminho. Onde est a especialidade, onde est nas palavras do Nelson Hungria, o elemento especializante? Arma de fogo. Agora, o Antony que trazer mercadoria, um remdio, qualquer mercadoria proibida para o Brasil. E eu facilito o ingresso da mercadoria. Por que crime ele responde? Art. 334. Contrabando ou descaminho? Eu que facilitei, eu partcipe do contrabando do Antony? Eu respondo pelo art. 334, tambm, mas como partcipe? Eu respondo pelo art. 318, um tipo autnomo. Eu sou autor do art. 318 que o crime de facilitao de contrabando ou descaminho. Embora, eu tenha facilitado, eu no sou partcipe do contrabando dele, eu sou autor do art. 318, facilitao de contrabando ou descaminho. Em se tratando de arma de fogo, acessrio ou munio, aquele que faz a importao ou exportao do contrabando, ele est no art. 18 da Lei de Armas. E eu que facilitei. Agora, o Antony trouxe armas de fogo, no foram mercadorias quaisquer. Ele est no art. 18 e eu? Eu posso ser partcipe do art. 18, da Lei de Armas? No. Eu serei, tambm, autor do art. 18 da Lei de Armas. Cuidado, no h participao, aqui, os agentes esto previamente ajustados e eles so autores do art. 18. Tem co-autoria? At, tem, mas cada um responder por um verbo diferente. Uma coisa ns dois sermos autores de um roubo, ns dois praticamos o mesmo tipo, subtrair com violncia ou grave ameaa. Aqui, os dois so autores, mas respondero por condutas diversas. Um, por importar ou exportar e, o outro autor por favorecer. Tomem cuidado com isso. Ento, concluindo, o art. 18, especializa quais artigos? Art. 334 e 318 do Cdigo Penal. Qual o verbo aqui que vai especializar o art. 318 do Cdigo? O verbo favorecer. Como que pode haver o trfico de armas, por via terrestre? Muito simples. Eu tenho um assistido chamado Mycon que, ele veio do Paraguai, com uma bazuca dentro do carro. Veio do Paraguai, entrou por onde? Mato Grosso do Sul, terra do Gilmar Ferreira Mendes. Entrou pelo Mato Grosso do Sul, veio por So Paulo e chegou, no Rio de Janeiro. Foi preso em Itagua. Entrou por terra. Competncia para e processo e julgamento desse crime aqui, Justia Estadual ou Federal? Esse tipo penal se amolda ao art. 109, inciso IV da Constituio de 1.988. Se, amolda, por qu? Porque h ntida ofensa ao interesse da Unio, no que toca a fiscalizao da zona alfandegria. Logo, por isso que estar fixada a competncia da Justia Federal, para processar e julgar esse delito. Pergunta de aluno: o art. 18 comporta explosivo? Resposta: ele no fala expressamente. Porque, quando a Lei quis se referir a explosivo, ela fez expressamente como est no inciso III, do pargrafo nico e em vrios artigos. Aqui no fala nada, ento, no est aqui, englobado o explosivo. Pergunta de aluno: se trouxer granada, vai entrar onde?
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Resposta: deveria entrar aqui, mas arma de fogo? explosivo. acessrio, munio? No. explosivo. Vai entrar onde? No art. 334. Ao mesmo, portanto, que o art. 18 especial, em relao ao art. 334, o art. 334 o que, em relao ao art. 18 da Lei de Armas? subsidirio. Olhando para o caso concreto, como eu no posso aplicar o art. 18, da Lei de Armas, eu vou aplicar l, o art. 334. Quando esse crime do art. 18 se consuma? Com a prtica da conduta descrita no tipo, isto , com a importao ou exportao, quando ultrapassar as fronteiras nacionais. E agora a conduta favorecer, vai se consumar quando? Na conduta favorecer necessrio ultrapassagem da fronteira nacional, saindo ou entrando? Claro que no, basta que o agente, de qualquer forma, favorea. Ento, nada obsta que as trs condutas admitam a tentativa. Antony quer importar arma sem autorizao e eu estou favorecendo. Antony no consegue consumar a importao. Responde pela tentativa. Mas, como eu, Gabriel, facilitei, de qualquer forma, eu j no consumei a minha conduta? Ento, nesse fato, Gabriel crime consumado e Antony crime tentado. Classificao. Crime comum. Permanente ou instantneo? Instantneo, claro. Crime comum, instantneo, doloso comissivo cabe tentativa. Fim da aula. Aula 12 Vamos continuar hoje, a Lei 9.613/98 que a Lei que trata da lavagem de dinheiro. Vimos a parte introdutria, vimos as trs fases da lavagem de dinheiro, e hoje, vamos tratar da natureza acessria. O crime de lavagem de dinheiro um crime que tem natureza, nitidamente acessria. Por qu natureza acessria? Ele, nesse aspecto e, isso os autores comentam muito, quando falam dessa lavagem de dinheiro, eles fazem uma ponte com o delito de receptao. Por qu? Porque eles se assemelham muito, por conta dessa natureza acessria. Onde que est essa natureza acessria? Por que ele acessrio? Primeiro lugar, ele acessrio, porque ele depende de um delito anterior. Onde que est esse crime anterior? Esse crime anterior, o to chamado e falado crimes antecedentes, ele vem no rol taxativo, no rol exaustivo do art. 1o. O art. 1o tem a seguinte redao: ocultar ou dissumular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de crime. Que crimes? A vem os incisos I a VIII: trfico de drogas, terrorismo, contrabando ou trfico de armas, extorso mediante sequestro. Alm do art. 1o, caput trazer nitidamente a natureza acessria do crime, o art. 2o, pargrafo 1o, tambm, traz a natureza acessria. Olha a redao do art. 2o: a denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. Primeiro ponto relevante no que toca a relao do crime de lavagem com o delito antecedente, o seguinte. O crime de lavagem de dinheiro absorve o crime antecedente? Ser que eu posso ter o crime de lavagem, absordendo o crime antecedente? Ele poderia ser um ante facto impunvel? No. O delito antecedente, isto , o crime que antecede a lavagem, o crime que gera o produto a ser lavado, no absorvido pelo crime de lavagem. Voc vai ter na realidade, concurso de crimes. Sobre isso consultem no STJ, a ordem de hbeas corpus 76.904, publicado em 19.05.2008. Diz assim, sendo o crime de lavagem de dinheiro autnomo em relao ao delito antecedente, ante a diferenciao de bens jurdicos protegidos, no h que se falar na aplicao do princpio da consuno. Ento, voc sempre cair no concurso de crimes. Ainda, nessa questo, dentro do tpico da natureza acessria dependente do crime antecedente, vejam o art. 2o, inciso II: o processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei. Inciso II: independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior ainda, que praticados em outro pas. Ento, qual a norma que voc retira do art. 2o, inciso II da Lei de Lavagem de Dinheiro? O julgamento e processo do crime de lavagem, independe do julgamento do chamado crime antecedente. O art. 2o, inciso II traz a chamada autonomia processual do crime de lavagem de dinheiro. Que crime esse, anterior? Que crime , esse antecedente? Somente pode ser aquele descrito no art. 1o, sob pena de se violar o princpio da legalidade penal.
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Agora, questo boba do CESP. O sujeito converte ativos ilcitos em ativos lcitos, mas orindos da prtica de um crime de furto. Isso lavagem de dinheiro? O furto aparece no rol do art. 1o? No. lavagem? No. O crime anecedente, no considerado delito antecedente em relao a lavagem. Sobre essa autonomia processual, tambm, se manifestou o STJ recentemente, na ordem de hbeas corpus 59.663. E aqui, o STJ nesse acrdo HC 59.663, publicado em 05.02.2.007, o Ministro relator Gilson Dipp, trouxe a mente legislatria. Ele fala assim, a Lei 9.613/98 privilegiou a separao obrigatria de aes penais e a autonomia do delito referente a lavagem de dinheiro. A escolha legislativa por esse ponto de vista, visa a garantir a pretenso punitiva estatal concernente a lavagem de dinheiro, entendendo que eventuais bices do processo do delito antecedente, no prejudicariam a apurao da lavagem de dinheiro. E disse mais, no se pode rejeitar de pronto, a aplicao da autonomia processual, pois h casos em que sequer haver a possibilidade de instaurao de ao penal, pelo crime antecedente, por falta de elementos indicativos da autoria. Ento, o que disse aqui, o Ministro Gilson Dipp do STJ? Essa autonomia relevante, porque pode em algumas hipteses, acontecer o seguinte, sequer haver instaurao de processo, pelo crime antecedente por falta de elementos, por falta de justa causa. Isso no impede a apurao e o jus punienti em relao ao delito de lavagem. Mas, a pergunta que eu trago a seguinte: esse crime antecedente, no seu processo de julgamento, seria uma questo prejudicial? Porque eu s lavo dinheiro de um crime antecedente. Eu pratico esse crime aqui, obtenho o proveito dele e o proveito financeiro dele eu lavo depois. Eu fao a dissimulao, para converter em bem lcito. prejudicial? Eu, Gabriel, professor, acho perigosssimo isso. Eu te digo depois, porque. Mas, ou no prejudicial? Quem melhor conceituou questo prejudicial no mundo? O professor italiano Vincenzio Manzini. Para ele questo prejudicial " toda questo jurdica cuja soluo constitua pressuposto para a questo prejudicada". Ento, a questo prejudicial influencia no mrito da chamda questo prejudicada, questo principal. Qual a diferena entre questo prejudicial e questo preliminar? So vrias diferenas. Primeira diferana, a prejudicial refere-se ao mrito da questo principal chamada prejudicada. Isto , eu estou sendo acusado de ter furtado esse gravador dela. Eu vou discutir no juzo cvel a sua propriedade. Se, se concluir que a propriedade minha, tem furto? No. Olha o mrito da principal de furto sendo atingido. Se, se concluir que o gravador dela, tem furto? A, tem. Enquanto que a questo preliminar se refere, a questo, meramente, processual. Alm, disso a questo prejudicial pode ser resolvida, solucionada pelo juzo penal ou extrapenal. Enquanto que, a questo preliminar sempre, ser solucionada pelo juzo penal. Terceira e ltima diferena que relevante, que a questo prejudicial diz respeito a existncia ou no, do crime, do elemento do tipo. Enquanto que, a questo preliminar diz respeito a pressupostos processuais. Para que voc no confunda isso nunca mais, quais so os pressupostos processuais? Partes capazes, juzo competente e juz no suspeito e no impedido, e uma demanda regularmente formulada. Entende-se por demanda regularmente formulada uma demanda original, isto , que no haja coisa julgada, littis pendncia. Esses so os pressupostos processuais. Agora, vamos separar uma coisa da outra. Esses aqui pressupostos processuais de existncia e esses daqui, de validade. A pergunta ser que o julgamento do crime antecedente, uma questo prejudicial? Aqui duas correntes hoje, vo disputar esse tema. H uma primeira posio que, majoritria e fala o seguinte, o julgamento do crime antecedente no constitui uma questo prejudicial. E qual o fundamento, para no constituir uma questo prejudicial? Primeiro fundamento, interpretao literal do art. 2o, inciso II da Lei de Lavagem. O segundo fundamento a interpretao teleolgica, isto , a mente legislatria, o legislador quis evitar que se criasse dificuldade, para a apurao do crime de lavagem. Dificuldade essa que poderia existir na impossibilidade de apurao do crime antecedente. Isto , o que se quis aqui? Existem muitos crimes que ficam sem apurao. E tudo isso, inviabilizaria a apurao da prpria lavagem. Quem que roda no crime de trfico? E o traficante que lava o dinheiro? No. a mula que, engole oitenta capslas de cocana na barriga e vai para a Europa. E a, depois cumpre na 8a. Vara, um ano, onze meses e dez dias. Nas demais, quatro, dois, seis, oito.
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Ento, quem fica impune no crime de trfico no a mula, o traficante que ningum, a polcia no consegue chegar a quem seja, porque difcil. A pessoa usa outro nome, est em vrios lugares. Quer dizer, o maior empregador de jovens, no Brasil. Ento, difcil se chegar a pessoa que lava o dinheiro do trfico. Isso poderia impedir a apurao do crime de lavagem. Mas, essa corrente segue com o seguinte raciocnio. Ela fala assim, entretanto, para se evitar decises contraditrias, recomendvel a reunio de processos e seus julgamentos simultneos (art. 80 do CPP), por questes probatrias nas hipteses de haver conexo teleolgica (art. 76, inciso I do CPP) ou conexo instrumental (art. 77, inciso III do CPP). Essa posio do Rodolfo Tigre Maia. Ento, ele fala o seguinte, tem a questo prejudicial? No prejudica na prejudicial. Mas, para se evitar decises contraditrias recomendvel a reunio de processos, por conexo teleolgica ou instrumental probatria, porque a prova do crime antecedente vai influenciar na lavagem e vice-versa. Isso facilita a atividade judicial de exame probatrio. Isso majoritrio. Mas, h uma segunda corrente que, minoritria e vai dizer o seguinte, em regra no h uma questo prejudicial. Entretanto, se j houver um processo iniciado pelo delito antecedente, a, sim, se estar diante de uma questo prejudicial homgenea, acarretando a suspenso do processo pelo crime de lavagem, na forma dos artigos 92 e 93 do CPP. Pois, pode haver a prova da inexistncia do fato que constitui o delito antecedente. Posio do Souza Nutti. Ele fala, a Lei no exige, realmente, mas se j houve um processo iniciado, tem que aguardar, prejudicial. Vamos a atividade mais rentvel do mundo hoje, trfico de drogas. O crime antecedente o crime de trfico. A, ele fala prejudicial, porque pode haver prova de que o fato de trfico no existiu. Se, no existiu onde que est o crime antecedente? No tem crime antecedente. Se, no tem crime antecedente, no pode ter lavagem de dinheiro. Mas, tem que pegar aqui, o que ele quis dizer. E disse, no ausncia de prova do crime, o contrrio, prova de que o fato no ocorreu. A, sumiria o tal crime antecedente. Posio do Souza Nutti, mas minoritria. Ainda, no inciso II, fala assim, no finalzinho, ainda que praticado em outro pas. Isto , se o crime antecedente for praticado em outro pas, mesmo assim, isso no impede o processo de lavagem. Aqui, um ponto relevante, nessa hiptese, crime praticado em outro pas, deve incidir qual princpio? Princpio da dupla tipicidade. Isto , o fato praticado pelo agente, deve ser crime, tambm, no outro pas. Por qu? Porque o crime antecedente elemento do tipo, pressuposto de lavagem. Mas, cuidado aqui, mesmo que em outro pas aquele fato tenha outro nomem juris, ainda assim, estar satisfeito o princpio da dupla tipicidade. Pode ser que a extorso mediante sequestro, do art. 1o, inciso IV da nossa Lei, seja crime do pas onde praticado, mesmo que l, tenha outro nome. O que importa que o crime seja praticado l, tambm, e que l, tambm, seja crime. No importa que tenha outro nome. Ainda, na questo do crime antecedente. Se, o crime antecedente ficar na tentativa. Isto , se o crime antecedente ficar tentado. A tentativa do crime antecedente, enseja a lavagem de dinheiro? Enseja. Desde que, no regra absoluta, pode ser que sim, poder ser que no. O crime antecedente mesmo tentado pode render ensejo a lavagem de dinheiro, desde que, esse tal crime antecedente tenha gerado produto, passvel de lavagem. Por exemplo, art. 1o, inciso VI, um crime contra o Sistema Financeiro Nacional, tentado, se j gerar um produto, valor, dinheiro que possa ser lavado, isso no impede a lavagem. Outro ponto relevante ainda, na natureza acessria. A absolvio do agente pelo crime antecedente, impede que ele seja autor da lavagem? Daniel foi absolvido do crime de trfico. O fato ocorreu, mas Daniel foi absolvido. Isso impede que ele seja condenado por lavagem? No impede. A absolvio dele, em regra, no impede a apurao e a condenao, no impede que ele seja autor do crime de lavagem. Salvo em duas hipteses. Primeira hiptese, salvo se a absolvio for fundamentada na inexistncia do fato, na forma do art. 386, inciso I, do CPP. Ou, por atipicidade da conduta. Quando a absolvio vier por atipicidade da conduta, na forma do art. 386, inciso III do CPP. Essas excees so colocadas pelo Baltazar Junior. Ainda, na questo da natureza acessria do crime de lavagem, art. 2o, pargrafo 1o. Ele fala assim: a denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. Esse artigo 2o, pargrafo 1o, faam uma remisso ao art. 41 do CPP. O art. 41 CPP trata dos requisitos da denncia. Alm, dos requisitos da denncia, genricos do art. 41 do CPP, alm de lavagem existiu um outro
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requisito. Qual? Diz a Lei, indcios de existncia do crime antecedente. Agora, isso a, para que? A ressalva feita pelo Rodolfo Tigre Maia. Essa demonstrao na denncia de que bastam indcios do crime antecedente, no para condenar de vez, s para voc viabilizar o incio do processo. Tanto que, ele ressalva, esses indcios da denncia ficam sujeitos ao contraditrio postergado. Isto , durante a instruo processual, a defesa pode atacar tais indcios trazidos na denncia. Agora, o que ela no pode deixar de vir na denncia, esses indcios da existncia do ocrime antecedente. Exemplo do Rodolfo Trigre Maia. O que seria indcios de um crime antecedente? Grande quantidade de drogas encontrada com pessoa, que est uma grande quantidade de dolres.Pode ser. Mas, o Tigre Maia mais especfico. Ele fala assim, exame microscpico nas cdulas encontradas em poder do acusado, de resduo de cocana. H indcio de que aquele dinheiro provm do trfico. Exemplo do Baltazar Junior. Existncia de expressivo patrimnio, aliado a falta de declarao de rendimentos. Isto , sem ter lastro financeiro. Associado ao comprovado envolvimento com o trfico de drogas. indcios? , para o Baltazar. Outro exemplo do Baltazar. Acentuado descompasso, entre os rendimentos declarados pelo acusado, e a grande movimentao financeira. Isto , o cara declara que recebe sete mil reais de salrios por ms e, movimenta, ele injeta no mercado formal, econmico, por meio de compra de aes, por meio de compra de bens, etc. Ele injeta por ms, no mercado financeiro, por exemplo, vinte mil reais. H um descompasso, entre a movimentao e o rendimento mensal que ele declara. Isso muito fcil de pegar. Olhem os artigos 9, 10 e 11, tratam do dever de colaborao da instituio financeira. Quem aqui faz investimento, CDB, poupana, etc., est tudo registrado. Ento, isso aqui fcil pegar. Sobre o tema indcios demonstrados na denncia. STJ, ordem de hbeas corpus 63.716, publicado em 17.12.2.007. Fala assim, a denncia instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente ao delito de lavagem, satisfaz os pressupostos da Lei Especial, fora o seu oferecimento e recebimento. Ento, a jurisprudncia aplica sem nenhum problema, isso aqui, basta os indcios e est satisfeita. Outro acrdo do STJ o recurso em ordem de hbeas corpus RHC 14.575, publicado em 06.12.2.004. Ele fala assim, No indita a denncia que descreve minuciosamente fatos ... ao disposto no art. 1o, inciso V da Lei. Qual o inciso V? o crime contra a adminitrao pblica. Incluindo a narrativa dos crimes antecedentes que se amoldam ao previsto no inciso V, art. 1o da Lei. No necessria para instaurao da ao penal ou para, o ato que recebe a denncia, a certeza quanto aos crimes antecedentes. O que est dizendo aqui, o Ministro Paulo Medina, quando fala que no se exige a certeza? A mesma coisa que a Lei em outras palavras que, basta indcios. Ainda, aqui diz assim a Lei, mesmo que se o autor seja isento de pena, qual a ordinariedade disso? Ordinariedade uma coisa comum, ordinria, do dia a dia. Qual o maior empregador de jovens do Brasil? o trfico de drogas. Ento, por exemplo, trfico de drogas que, um crime antecedente, praticado por um ininputvel. comum? o que mais tem, menor praticando trfico. Ento, isso pode ser indcio de lavagem? Pode. A Lei diz que mesmo se o autor estiver isento de pena. Aqui, eu vou trazer uma opinio que, no uma coisa pacfica, uma crtica. Mas, uma crtica pertinente, relevante e ela tem que vir. Nesse pargrafo 1o. do art. 2o, que exige que a denncia traga indcios do crime antecedente, Guilherme de Souza Nutti faz uma crtica. Ele fala assim, esse dispositivo tem que ser usado com cautela. Por qu? Ele fala assim, a denncia at pode ser oferecida com base em indcios, tudo bem. No tem problema nenhum. O juiz at pode receb-la se, ela descrever os indcios, mas o juiz no poder proferir o julgamento. Ele fala, ou se prova a existncia do crime antecedente, porque elemento do tipo, ou se aguarda o seu julgamento. No pacfico, uma crtica do Nutti. Nessa parte ainda, introdutria da Lei de Lavagem, o tema competncia para processo e julgamento do crime de lavagem. O tema competncia est no art. 2o, inciso III da Lei. Diz o inciso III: so de competncia da Justia Federal. Alnea "a": quando praticados contra o Sistema Financeiro e a ordem econmica financeira ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. A alnea "a", basicamente repete o art. 109, incisos IV e VI da Constituio Republicana de 1.988. E a alnea "b" fala assim: quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. Ento, pela alnea "b" se, aquele crime antecedente, por exemplo, trfico de drogas transnacional, trfico internacional de armas, for de
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competncia da JF, crime antecedente, tambm, ser de competncia da JF, o delito de lavagem para processo e julgamento. Aqui, tem plena e perfeita aplicabilidade Smula 122, do STJ. O que diz a Smula 122, do STJ? Diz assim, compete a Justia Federal o processo e julgamento unificado, dos crimes conexos de competncia Federal e Estadual. No se aplicando a regra do art. 78, inciso II, alnea "a" do CPP. No uma regra absoluta, mas se voc analisar esse dispositivo, a competncia quase sempre, ser da Justia Federal. Por qu? Porque quase sempre, haver leso a interesses da Unio. Quase sempre, haver leso ao sistema financeiro, ao sistema econmico, a medida em que bens so formalmente inseridos no mercado formal econmico, para serem dissimulados. Ento, quase sempre, por essas razes, ser da Justia Federal. Mas, no uma regra absoluta. Sobre isso anotem no STJ. Eu no trouxe o nmero. Mas diz assim, o delito de lavagem no por si s, afeto a Justia Federal. Se, no sobressai a existncia do crime antecedente e, competncia da Justia Federal e no se vislumbra, em princpio, a leso ao Sistema Financeiro Nacional, a ordem financeira econmica, e .... da Unio. O que est dizendo aqui? Nem sempre a competncia ser da Justia Federal, mas a verdade que quase sempre, ser. Vamos, ento, ao art. 1o, agora. O art. 1o, caput fala assim: ocultar ou dissimular, a ateno para os verbos tpicos. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, diposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime. Reparem que o legislador foi muito genrico, ocultar ou dissumular todos esses elementos: origem, localizao, disposio, movimentao e propriedade. O que ocultar? Ocultar significa esconder, silenciar, encobrir. E a expresso dissimular, traz qual sentido? Dissimular significa, simular, disfarar, camuflar. Agora, essa Lei to mal feita que, o art. 1o fala bens, direitos e valores. A Lei no fala em dinheiro. Porque valores podem ser vrias coisas. Doutrina, muito embora, a Lei no fale dinheiro, dinheiro est englobado na expresso valores. Esses so os verbos tpicos. O tipo misto alternativo. No raro, o sujeito alm de ocultar, tambem, dissumular. Nessa hiptese, ele pratica um crime s. No art. 1o, vejam, agora, o tipo subjetivo. Qual o tipo subjetivo aqui? Claro, em primeiro lugar, o elemento subjetivo genrico que o dolo. Vontade e conscincia de praticar o tipo objetivo, de praticar as condutas descritas no caput, ocultar ou dissumular. Ainda, no tipo subjetivo, a pergunta abrange o dolo eventual? Ser que eu posso esconder, encobrir, disfarar, disposio e localizao, assumindo o risco daquele bem ser oriundo do trfico de drogas? Diz a doutrina majoritria, sim. O tipo subjetivo do art. 1o, abrange, tambm, o dolo eventual. a posio do Rodolfo Tigre Mais, dentre outros. Agora, a pergunta quem que pode ser sujeito ativo desse crime? O crime comum? Que comum, . Mas, a questo relevante o autor do crime antecedente, pode ser sujeito ativo, do crime de lavagem? Qual o tipo penal que a doutrina faz relao, quando escreve sobre lavagem? Crime de receptao. Vejam que, na receptao art. 180, a Lei fala, adquirir, receber, transportar, conduzir, etc, O que a doutrina fala sobre interceptao? Que no pode ser o que? E o crime de lavagem? O autor de crime antecedente, pode ser autor do crime de lavagem? Duas correntes disputam esse tema hoje, em doutrina. A primeira posio que, amplamente dominante fala o seguinte, qualquer pessoa pode ser autora, sujeito ativo desse crime, inclusive, o autor ou co-autor do crime antecedente. Fundamento: as condutas so diferentes. Alm, das condutas serem diferentes, os bens jurdicos protegidos, tambm, so diferentes. E h um segundo fundamento, dizem eles, majoritrios, at porque em regra, o autor do crime de lavagem o mesmo autor do crime antecedente. Posio de Rodolfo Tigre Maia, Souza Nutti, Edilson Mougenot. Posio que majoritria. Mas, h uma segunda corrente que diz o seguinte, o sujeito ativo desse crime de lavagem de dinheiro, pode ser qualquer pessoa, o crime comum. Menos, o autor ou co-autor do crime antecedente, sob pena de incidncia em bis in idem. Isto , a conduta posterior de lavagem atpica. Posio do Roberto Delmanto. Como que isso ocorre no direito comparado? Como que isso funciona na Itlia, na Frana e na Alemanha? Na Itlia, na Frana e na Alemanha, a legislao expressa diz que, o autor do crime antecedente no pode ser autor da lavagem. O Cdigo Penal Alemo, traz no pargrafo 261 claro nesse sentido. Ento, Roberto
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Delmantanto est acompanhado do direito penal econmico estrangeiro, italiano, francs e alemo. A pergunta , necessrio que, o autor do crime de lavagem tenha concorrido para o delito antecedente? Ser que eu posso praticar o crime de lavagem e, no ter praticado o crime antecedente? Posso. No necessrio que o autor do delito de lavagem tenha concorrido para o crime antecedente. Bastando que ele tenha conhecimento da origem criminosa dos valores, que ele est lavando. a posio, dentre outros, de Jos Paulo Baltazar Junior. E sobre isso anotem STJ. STJ recurso em mandado de segurana, RMS 16.813, publicado em 02.08.2.004. Diz assim, invivel o acolhimento em tese recursal, ao se perceber o fato de a paciente no ter sido condenada pelo trfico de drogas, crime antecedente, seria indcio de a mesma no ter cometido o crime de lavagem. A partipao no crime antecedente no indispensvel a adequao da conduta. Essa tese de que ela no teria praticado o crime antecedente invivel de ser acolhida. Ento, no precisa ter praticado o crime de antecedente. Outra deciso do STJ sobre o tema, est na ordem de hbeas corpus 88.791, publicada em 10.11.2008. Diz assim, inexigvel que o autor do crime acessrio que, lavagem, tenha concorrido para o crime principal, antecedente, bastando que tenha conhecimento quanto origem criminosa dos bens ou valores. Agora, vamos ao rol exaustivo do art. 1o. Vamos ver os crimes que do ensejo a lavagem de dinheiro. E, aqui h uma questo tormentosa no que toca, a to falada organizao criminosa. Que crimes podem ter o seu produto lavado? O inciso I, traz o trfico de drogas. O que se entende por trfico de drogas, no inciso I? Os tipos penais dos artigos 33 ao 37 da Lei de Drogas, Lei 11.343/2.006. Inciso II, qual o outro crime que pode ter seu produto lavado? o crime de terrorismo e seu financiamento. Ento, o terrorismo pode ter sim, o seu valor, o dinheiro lavado. O que terrorismo? O terrorismo, est tipificado no Brasil, ou no? A, fala que o produto do crime terrorismo, pode ser lavado. O que terrorismo? Duas correntes hoje, disputam esse tema. A proposio , o terrorismo est tipificado na Lei Penal Brasileira? Primeira corrente, no. No h a tipificao do crime de terrorismo no Brasil. Razo pela qual, essa inciso II, fica esvaziado, fica sem utilidade. Fundamento: princpio da legalidade penal. Posio de Rodolfo Tigre Maia. Mas, h uma segunda corrente que diz, o crime terrorismo est tipificado sim, na ordem penal brasileira, no art. 20 da Lei 7.170/83. Essa Lei traz os crimes contra a segurana nacional. Art. 20, devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo. Sublihem atos de terrorismo. No art. 20, da mencionada Lei, o legislador utilizou a tcnica da interpretao analgica. Isto , primeiro descreveu vrios atos de terrorismo e depois utilizou a expresso, "atos de terrorismo", que deve ser lido da seguinte forma, "ou outros atos de terrorismo". Como que se leria, ento, isso? Devastar, saquear, extorquir, ou outros atos de terrorismo. Quer dizer, est de sacanagem comigo. Voc l uma coisa que a Lei no fala. Ou, voc tem um Estado de Direito Democrtico, baseado no princpio da segurana jurdica, retratado no princpio da legalidade que, traz a funo selecionadora e de garantia do tipo penal e a conduta criminosa, ou, ela no . O que no pode voc ler um crime, onde a Lei no traz. Eu s vou respeitar, sob protesto, porque a posio do Souza Nutti. o que ele fala. A primeira posio predomina. Na segunda corrente, est, tambm, Jos Paulo Baltazar Junior. O Baltazar, simplesmente, fala que o terrorismo est previsto nesta Lei. Pergunta de aluno: mas mesmo assim, no tem que ter o especial fim de agir? Resposta: voc vai ter que ter nessa Lei, l a motivao poltica. Isso , na forma do art. 1o, dela, expor a perigo a integridade territorial, soberania nacional, o regime do Estado Democrtico, os Chefes de Poderes da Unio, toda essa motivao poltica para caracterizar o crime contra a segurana nacional. Agora, inciso III do art. 1o. Quais so os crimes? Est l, escrito de contrabando ou trfico de armas ou de munio, ou material destinado a sua produo. Contrabando o art. 334, do Cdigo Penal, tambm, pode ter os seus bens oriundos de contrabando, lavados. Depois, trfico internacional de armas. Por trfico de armas, a doutrina entende o que? O trfico dos artigos 17 e 18 da Lei 10.826/2.003, Estatudo do Desarmamento. Quer dizer, art. 10 e 826. Isso aqui no pode
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passar imune a crticas, por qu? Alm de lavagem, o inciso fala trfico de armas. No Estatuto do Desarmamento, na Lei de Armas, onde est o trfico de armas? Est s no art. 18. O art. 17 fala em comrcio ilegal de armar. Trfico e comrcio so coisas muito distintas. Mas, a doutrina inteira, Souza Nutti, Baltazar, dizem que o art. 17, tambm, est inserido aqui. Mas, a pergunta no inciso III, estaria abrangio, tambm, o art. 12, da Lei 7.170/83? Abram, mais uma vez, a Lei de Segurana Nacional, art. 12. Fala assim, importar ou introduzir no territria nacional, sob qualquer forma, sem autorizao da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas. uma espcie de trfico de armas? . Est inserido aqui, nesse inciso? O inciso III, do art. 1o, da Lei de Lavagem fala assim, o trfico de armas da Lei 10.826. Fala trfico de armas, da Lei de Armas est aqui. E da Lei de Crimes contra a Segurana Nacional, est englobado? Doutrina sim, desde que, o delito tenha motivao poltica. Isto , o dolo do agente seja atingir ou expor a perigo, os bens jurdicos protegidos pela Lei de Segurana Nacional, quais sejam, integridade territorial, soberania nacional, o regime representativo e democrtico, a Federao Brasileira, o Estado Democrtico de Direito ou a pessoa dos Chefes de Poderes da Unio. (art. 1o. da Lei 7.170/83). Agora, o inciso IV do rol exaustivo do art. 1o, traz a extorso mediante sequestro, no tem nenhum problema. Est no art. 159 do Cdigo Penal. Vamos ao inciso V. Qual o crime do art. 1o, inciso V? Crimes contra a administrao pblica. E, olha como muito mal redigida essa Lei. Que crime essa segunda parte do inciso V, vai te fazer lembrar? Inclusive, a exigncia para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem , como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos. Lembra que crime? Compulso do art. 316. E a compulso j ou no, crime praticado contra a administrao pblica? J. Ento, foi desnecessrio. Agora, uma questo relevante. O inciso V, fala crimes praticados contra administrao pblica. Quais so? Os tipos do art. 312 ao 359-H, do Cdigo Penal. Mas, vejam a Lei de Lavagem falou crimes contra a administrao pblica, do Cdigo Penal, s? No, falou s administrao pblica. O que se entende por isso? Que esto inseridos aqui, tambm, outros crimes contra a administrao pblica, mas fora do Cdigo Penal. Por exemplo, crime de licitao, da Lei 8.666/93. Crime de responsabilidade de Prefeitos. Aqui esto englobados os crimes de responsabilidade dos Porfeitos, previstos no Decreto Lei 201/67. Que mais? Os crimes eleitorais, contra a administrao pblica, previstos em Lei Especial, na Lei 4.737/65. Essa Lei instituiu o Cdigo Eleitoral. Essa posio da abrangncia de outros crimes contra a administrao pblica, fora do Cdigo Penal, pacfica. a posio do Tigre Maia, Souza Nutti e do Baltazar Junior. E olha como o Tigre Maia um cara equilibrado, ele fala assim, ele faz crtica ao inciso V. Ele fala assim, o inciso V, deve ser criticado por que? Ele foi muito abrange ao falar crimes contra a administrao pblica. Por qu? Ele englobou crimes contra a administrao pblica que, no do ensejo a aquisio de bens, produtos e valores que posam ser lavados. Por exemplo, prevaricao, condencendncia criminosa, crime de desobedincia, resistncia, crime de abandono de funo, inutilizao de sinal, reingresso de estrangeiro, motim de presos. Esses crimes no do ensejo a bem que possa ser lavado e, esto englobados aqui. Vamos agora, ao inciso VI, do art. 1o da Lei de Lavagem, traz os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. So os crimes que esto na Lei 7.492/86. Por exemplo, o sujeito pratica a lavagem de um crime que muito comum que, o crime do art. 4o, gesto fraudulenta. Outro crime previsto nesta Lei que, pode ter dinheiro lavado, que no raro, o do art. 7o, que o crime de emisso de ttulos falsos. Outro crime o do art. 11, por exemplo, que o crime da contabilidade paralela. O cara tem uma contabilidade diferente da que presta ao Fisco, o caixa 2. Ela pega o dinheiro do caixa 2 e lava, est resolvido. Outro, evaso de divisas que, o art. 22 da Lei 7.492/86, ele lava o proveita da evaso de divisas. Agora, inciso VII, outra questo tormentosa, crime praticado por organizao criminosa. O que isso? H no Brasil, o conceito de organizao criminosa? Trs correntes em doutrina hoje, vo disputar esse tema. Duas correntes extremadas, e uma intermediria.
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Diz a primeira posio, no. A Lei 9.034/95 no conceituou o que venha a ser organizao criminosa, tornando esse inciso esvaziado. Entretanto, o art. 1o, dessa Lei menciona o delito de bando ou quadrilha. Est expresso no art. 288. Assim, qualquer crime praticado por bando ou quadrilha, inclusive, o estelionato que, possa dar origem a ocultao dos valores obtidos, poder configurar o crime de lavagem, frustrando-se o rol taxativo do art. 1o, da Lei. Posio do Souza Nutti. A segunda corrente mais objetiva. Fala assim, a Lei Brasileira conceituou sim, o que vem a ser organizao criminosa. (Lei 9.034/95, Lei de Combate ao Crime Organizado. Basta que, haja a presena dos requisitos tradicionais, exigidos para a configurao dos crimes de bando ou quadrilha, desde que associado prtica de pelo menos, um crime. A, ele segue o raciocnio assim, poder haver o crime de lavagem de dinheiro se, uma quadrilha lavar o dinheiro de um crime contra a ordem tributria, previsto na Lei 8.137/90. Ento, para a segunda corrente basta que haja uma quadrilha ou bando nos moldes do art. 288 do Cdigo Penal, associado a prtica, pelo menos, de um crime. Posio do Rodolfo Tigre Maia. Terceira posio. O conceito de organizao criminosa existe no Brasil e est positivado no art. 2o, da Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional, adotata em Nova York, 15 de novembro de 2.000, denominada Conveno de Palermo. Promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015 de 12 de maro de 2.004. Olha o que diz o art. 2o, da Conveno de Palermo, para efeitos da pesente Conveno, entende-se por. Alnea "a": grupo estruturado de trs ou mais pessoas existente h algum tempo e, atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves, ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. Ento, para a terceira corrente, a Conveno de Palermo teria internalizado o conceito de crime organizado. Essa posio do Baltazar Junior e do STJ. O STJ adota, claro, com as mitigaes necessrias, a Conveno de Palermo, como conceituao de crime organizado. Anotem sobre isso no STJ, a ordem de hbeas corpus 77.771. Fala assim, capitulao da conduta do inciso VII do art. 1o, da Lei de Lavagem que, no requer nenhum crime antecedente especfico, para configurao da lavagem de dinheiro, bastanto que seja praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada na Lei 9.034/95, combinado com o Decreto Legislativo 231/2.003 que, ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transacional, promulgado pelo Decreto 5.015/2.004. Ento, o STJ adota como parmetro a Conveno de Palermo, para dizer o que crime organizado. Para fecharmos o rol do art. 1o, da Lei de Lavagem, diz assim o inciso VIII: praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira , etc. Esse crime de particular contra a amdinistrao pblica estrangeira est nos artigos 337-B ao 337-D. Mais uma vez, o inciso VIII desnecessrio, porque esses crimes j so crimes praticados contra a administrao pblica, que j estariam no inciso V. Para fechar o caput. Como se consuma o art. 1o? Ele vai se consumar com a prtica das condutas tpicas, isto , ele vai se consumar com a ocultao ou a dissimulao dos bens, direitos ou valores. Basta a ocultao ou a dissimulao dos bens, direitos, ou valores na forma descrita no tipo penal, independentemente, de serem introduzidos no sistema econmico ou financeiro. Basta a ocultao ou a simulao. Posio de Tigre Maia e Edilson Mojenot. Voc vai encontrar, isoladamente, Guilherme de Souza Nutti dizendo que o crime material. Ele fala, material porque se exige qualquer prejuzo para o Estado ou para a sociedade na esfera tributria, econmica ou financeira. Mas, ele isolado. Para fechar, a classificao do art. 1o. O crime domum, doloso. Formal, para a posio majoritria e material para o Souza Nutti, isolado. O crime comissivo, um crime de perigo concreto, alm, disso um crime permanente. Esse crime admite a figura da tentativa. No pargrafo 1o, do art. 1o, h outros crimes. Deles, nos ocuparemos na prxima aula. Fim da aula. AULA 13 Na aula passada paramos na lavagem de dinheiro, daremos seguimento a este tema. Paramos exatamente no art 1 1 da lei 9613/98.
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No 1 temos condutas equiparadas. Art 1. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: Nos trs incisos temos a efetiva lavagem, temos condutas, atividades que realmente possibilitam ao agente a limpeza dos produtos dos crimes antecedentes. Outro ponto relevante, alm de serem condutas que possibilitam a limpeza do dinheiro, muitas vezes as condutas do 1 vo constituir meio executrio da conduta do caput. Muitas vezes, para praticar a conduta do caput, o agente pratica a conduta do 1. I - os converte em ativos lcitos; Temos a fase da chamada introduo, dar a introduo do produto do crime antecedente no mercado formal. Trata da converso dos ativos ilcitos em ativos lcitos, isso tipicamente a lavagem do dinheiro, onde teremos a introduo e a chamada separao fsica entre o autor do crime antecedente e o prprio crime antecedente. Essa reparao fsica entre o autor e o produto do crime antecedente? Ela dificulta a persecuo penal, ela dificulta a descoberta do delito anterior. O I do tipo objetivo traz a conduta de converter. O que vem a ser converter? Converter significa transformar, isto , o agente transforma o dinheiro ilcito em capital social, ele transforma o ativo ilcito em ativos societrios, ele pega o ativo ilcito e faz com ele investimentos, tudo para a converso em dinheiro lcito. Temos ainda o chamado tipo subjetivo. Em primeiro lugar o dolo, tipo subjetivo genrico, todo tipo penal tem, que a consciente vontade, conscincia e vontade acerca da origem ilcita do bem e de sua transformao. Este artigo possui um tipo subjetivo que especfico, o prprio 1 traz especial fim de agir porque fala para ocultar ou dissimular a utilizao de bens. Temos o especial fim de agir retratado na expresso para ocultar ou dissimular a utilizao de bens. Esse especial fim de agir resolve alguns problemas. Em primeiro lugar, este tipo penal vai admitir o dolo chamado dolo eventual? Cabe ou no cabe o dolo eventual? Temos duas doutrinas que discutem este tema no Brasil. No Brasil, o dolo eventual do I objetivo de precedncia. A primeira corrente, majoritria, diz que o I pode admitir o dolo eventual, nada impede, nada obsta que o agente no tenha conscincia dos ativos ilcitos, mas ele pode assumir o risco de estar convertendo um ativo ilcito, vai depender do caso concreto. Ele no tem a inteno direta, mas assume o risco do resultado. Esta posio majoritria e de um autor especfico sobre o tema, Edilson Mugenor. Alm dele, a posio do Fernando Capez. Temos uma posio minoritria que diz no admitir o dolo eventual, em razo do especial fim de agir descrito no tipo. Se o agente pratica o tipo objetivo com o fim de ocultar ou dissimular, ele deve saber, deve ter plena conscincia de que o dinheiro proveniente de atividade ilcita. Esta a posio de Rodolfo Tigre Maia. Quando este crime se consuma? O especial fim de agir ir nos dar a consumao. Para consumar basta a prtica da conduta tpica, basta a converso ou necessria a efetiva dissimulao? Todo tipo que contiver especial fim de agir no precisa se fazer presente para a consumao, este crime se consumar com a prtica da conduta tpica dele. A mera converso j consuma o crime, independentemente do agente conseguir a efetiva ocultao ou dissimulao. O crime , diz a doutrina, formal. Esta a posio quase pacfica, dentre outros do Fernando Capez. Classificao do I crime comum, doloso, comissivo (praticado mediante ao), de perigo concreto, instantneo e a tentativa perfeitamente possvel. Nada obsta que o agente tente, inicie o ato executrio de converso e seja obstado. A questo do crime admitir tentativa ou no o poder fracionar o ato executrio, por motivo alheio a vontade, ou ento o crime ser culposo, preter doloso, contradio penal, habitual, etc. Era a posio do Fernando Capez entre outros que este crime formal. Temos um jovem autor em leis especiais, que o Souza Nucci, que fala que esse crime material. Ele diz que material porque se exige qualquer prejuzo para o Estado, ou para a sociedade na esfera tributria, financeira e econmica. A posio majoritria de que o crime formal, basta converso. Quando h converso j no h por si s uma leso a esfera financeira e econmica? Sim, ento, em termos de resultado se chega ao mesmo lugar, a diferena de nomenclatura. Em uma obra objetiva de MP Federal, de Delegado de Polcia Federal, iremos com a posio majoritria, o crime formal. Em uma prova discursiva poderemos citar a posio do Nucci, dizendo que material.
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II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; Mais uma vez estamos diante de um tipo misto alternativo, o II traz condutas que configuram operaes com os produtos dos crimes antecedentes. O agente faz alteraes com os ativos ilcitos. Na verdade, no II a lei discrimina algumas operaes que configuram meio executrio para a lavagem. Outro ponto relevante que algumas condutas vo configurar a fase da dissimulao, que a segunda fase da lavagem de dinheiro. Quais so os verbos tpicos? Adquirir, receber, etc. O que significa cada tipo, cada verbo que o compe o tipo objetivo e quando ele se consuma? Alguns verbos iro configurar a prpria dissimulao em si. A transferncia pode conter sinais de dissimulao, quando transferimos uma operao financeira ou coisa parecida, quando mudamos a titularidade de um bem estamos transmutando a origem. O primeiro verbo que aparece o adquirir. Significa incorporar o patrimnio, este verbo adquirir, esta aquisio pode ser tanto onerosa como gratuita. Por exemplo, uma doao, que uma aquisio gratuita. Se incorpora ao patrimnio de algum, ir se consumar no momento em que a propriedade transferida, no exato instante em que a propriedade transferida. O segundo verbo receber. Significa aceitao do produto do crime antecedente. Qual a diferena entre o adquirir e o receber? No primeiro verbo adquirir temos a transferncia de propriedade, a incorporao ao patrimnio de algum, no receber basta o recebimento, basta a aceitao, no precisa haver a transferncia do domnio, da titularidade do bem, vai se consumar no momento em que o agente tiver a posse do produto do crime antecedente. O terceiro verbo trocar. Significa cambiar, permutar. Se consumar no momento em que o agente tiver a posse do produto do crime antecedente. No momento em que estiver a posse do dinheiro sujo, ele far o cambio, a permuta, a troca, obteve a posse j estar consumado. A quarta conduta negociar. A negociao a transao de natureza financeira ou transao de natureza comercial. O verbo negociar significa a transao, a operao de natureza financeira ou comercial, o que muito comum. Qual a consumao do verbo negociar? No momento da concluso do negcio. O prximo verbo o dar. a entrega do dinheiro sujo como garantia do cumprimento da obrigao. a mera tradio, entregamos o produto do crime antecedente como garantia de cumprimento de obrigao. Se consumar no momento da tradio, no momento da entrega do dinheiro sujo. Depois do dar em garantia vem o receber em garantia, assim como o dar em garantia a entrega do produto, do dinheiro sujo como garantia do cumprimento da obrigao, o receber a aceitao do produto, do dinheiro sujo como tambm garantia do cumprimento de uma obrigao. O receber em garantia ir se consumar no momento em que o agente recebe o dinheiro sujo, o produto do crime antecedente. A prxima conduta guardar. Guardar o recebimento do dinheiro sujo para conserv-lo. No seria receber em garantia porque o verbo receber em garantia d impresso de uma obrigao ser cumprida, no guardar o agente recebe o produto para conserv-lo, ele obtm o produto para a sua conservao. Ir se consumar quando ele obtiver a posse do dinheiro sujo, a posse do produto antecedente. O ter em depsito se parece muito com o guardar. O agente ir promover a conservao do produto do crime, ele vai conservar o dinheiro sujo. Se consumar, assim como a guarda, no momento em que o agente obtiver a posse do dinheiro sujo. Os verbos so muito parecidos, parecendo que o legislador foi redundante. O prximo verbo movimentar. como muito mais se pratica este crime, a circulao do dinheiro sujo no mercado formal, econmico e financeiro. O sujeito pega o dinheiro sujo, compra, integra no mercado de aes, compra aes da Petrobrs a R$ 17,00 e vende a R$ 24,00. Ele fez circular compra e venda de aes, investimentos, operaes financeiras. Qualquer ato de movimentao consumar esse crime, qualquer ato que gere movimentao do ativo gerar a sua consumao. O ltimo verbo o transferir. Significa a mudana de titularidade do ativo ilcito. Se consumar no momento da mera transferncia.
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Qual o tipo subjetivo? Naturalmente o dolo consciente, praticado por conduta tpica, muito bem conceituado por Juarez Tavares, que fala que o tipo subjetivo, o dolo a vontade consciente de praticar o tipo objetivo. H ou no um tipo subjetivo a ser tratado no dolo eventual? Este crime admite dolo eventual? Mesma questo do I, isto , duas correntes. A posio majoritria diz que o II admite o dolo eventual, posio do Capez e do Edilson Moginor Bonfim. Temos uma segunda posio, minoritria, que diz que o II no admite o dolo eventual, em razo do especial fim de agir, Rodolfo Tigre Maia. Classificao do II crime comum, doloso, para a posio majoritria formal (material para Souza Nucci, com o mesmo fundamento do I), comissivo. Os que configuram o crime instantneo so adquirir, receber, trocar, negociar, dar, receber em garantia, movimentar e transferir. Os permanentes so guardar e ter em depsito. Como provaremos que o dinheiro apreendido era dinheiro sujo? complicadssimo. Para efetuarmos o flagrante do agente que guarda, tem em depsito dinheiro sujo ir demandar alguns meses de investigao para reunirmos subsdios para quando formos fazer a apreenso, ou quando formos representar a autoridade judiciria para emitir o mandado de busca e apreenso termos subsdios. O que no raro descobrirmos que depois de uma investigao de meses ou anos, o dinheiro era produto de crime contra a ordem tributria e sonegao fiscal, e como Delegado da Polcia Federal ficamos de mos atadas, com toda uma investigao jogada no lixo somente porque no h o desfecho do fato. Sujeito ganha R$ 15.000,00 por ms, possvel que ele guarde dinheiro em casa? Sim. Digamos que tenha sido encontrado R$ 500.000,00, que divididos por R$ 15.000,00 so 33 meses de salrio. Pode ser que ele tenha juntado durante 10 anos este dinheiro? Este crime admite ou no a tentativa? uma questo controvertida. Podemos tentar movimentar o dinheiro? Sim, podemos tentar guardar, tentar negociar, mas ainda assim temos duas correntes. A primeira posio diz que a tentativa possvel em todos os verbos, todos eles configuram crimes plurisubsistentes. Esta a posio do Souza Nucci. Temos uma segunda posio que diz que somente alguns verbos no admitem a tentativa, so eles: receber, guardar, ter em depsito, movimentar e transferir. Nesses verbos o crime unisubsistente, isto , a tentativa no admissvel. Posio do Rodolfo Tigre Maia. III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. Este inciso traz o chamado sub-faturamento ou super faturamento. muito comum, sujeito vai comprar um bem que custa R$ 80.000,00 importa por R$ 200.000,00. Importar e exportar significam respectivamente, a entrada e sada do produto do territrio nacional por gua, terra ou ar. O tipo subjetivo desse crime traz o dolo de vontade e conscincia de que o bem importado ou exportado no corresponde ao real valor. H a presena do dolo eventual, no h controvrsia, a doutrina pacfica em admitir o dolo eventual. Alm do tipo subjetivo dolo, h o especial fim de agir descrito no 1. Quando vai se consumar o III? necessrio ou no o agente conseguir efetivar a dissimulao ou a mutao? Basta o ingresso ou a sada do produto do territrio nacional, basta a importao ou a exportao. O crime formal, posio pacfica. O resultado naturalstico est na dissimulao, na lavagem, importamos ou exportamos com a finalidade de dissimulao. Quando falamos em crime material est ligado ao resultado naturalstico ser fundamental para a consumao. Nos crimes formais teremos tambm conduta e resultado naturalstico, mas o legislador antecipou a consumao para o momento da conduta, por isso chamamos de crimes de consumao antecipada. O resultado naturalstico a dissimulao. Classificao do III o crime comum, doloso, comissivo, instantneo, a tentativa admissvel, para a posio majoritria o crime formal, entretanto, para a posio isolada do Souza Nucci material. O 2 tambm traz condutas equiparadas. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
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O agente utiliza um produto do crime antecedente, se pune a conduta posterior a lavagem. Neste I a lei est a trazer a fase da integrao, mas se repararmos este inciso pune no s a integrao como tambm a mera utilizao. Assim, quando o tipo fala em utilizao, diz a doutrina que se ele utiliza na atividade econmica o dinheiro j est limpo. Os valores j com a aparncia de lcitos so normalmente empregados no sistema produtivo, no sistema econmico, por meio de negcios lcitos, aquisio de bens. Um sujeito compra uma fazenda, era investigado por crime de trfico de drogas, o alqueire avaliado em R$ 30.000,00 e ele compra a fazenda com cada alqueire por R$ 80.000,00. Pegou o dinheiro, lavou, est limpo e est adquirindo o bem. na execuo penal buscaremos a provenincia deste valor. O tipo objetivo fala no verbo utilizar. Significa aplicar, integrar. No abrange o dolo eventual porque o tipo diz que sabe serem provenientes. Se o tipo usa esta expresso no se admite o dolo eventual e a doutrina est pacificada, o crime ser consumado com a mera utilizao. Classificao do I o crime comum, doloso, comissivo, instantneo, para a posio majoritria formal, por sua vez, para Souza Nucci material. A tentativa deste crime punvel? Podemos tentar utilizar? Temos duas correntes. A primeira posio diz que tranquilamente este tipo admite a tentativa, o fundamento que o tipo plurisubsistente, admite o fracionamento. Posio do Souza Nucci, sendo majoritria. A segunda posio diz que este crime no admite a figura da tentativa, o tipo unisubsistente. Ou o agente utiliza o dinheiro e o crime estar consumado, ou ele no utiliza e o fato ser penalmente irrelevante. A conduta utilizar unisubsistente, se exauri em apenas um ato do agente, ou ele pratica um nico ato e o crime est consumado ou ele no pratica um nico ato e o fato penalmente irrelevante. Esta corrente sustentada por Tigre Maia. II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. A lei discrimina no a conduta de quem lava o dinheiro, mas a conduta de quem trabalha em local onde se lava o dinheiro. Abrange a secretria, por exemplo. Este tipo perigosssimo, ele deveria ser melhor analisado, deve ser olhado com lentes no s constitucionais, mas com lentes de direitos humanos sobretudo. O legislador quis abarcar as pessoas que praticamente comandam a lavagem, mas ele usou mal a expresso no tipo penal. O tipo objetivo diz participar, que meramente integrar, fazer parte. Fala tambm em participa de grupo, o verbo participa foi somente utilizado para se referir especificamente a algum partcipe do crime? Quando fala participar est dizendo fazer parte, est se referindo a figura especfica do partcipe. O tipo subjetivo fala em tendo conhecimento, admite dolo eventual? No. Quando vai se consumar este crime? Com a simples participao, com a integrao na associao. Classificao do II o crime comum, doloso, de mera conduta, cabe participao, no traz o tipo nem o resultado naturalstico, sendo de mera conduta, comissivo, permanente. No art 1, o 3 traz a figura da tentativa. Desnecessria em face da existncia do art 14 CP. O 4 traz a figura da causa do aumento de pena. 4 A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. Se aumenta a pena se o crime for praticado de forma reiterada, isso no transforma este crime em crime habitual. O crime no habitual, ele poder ser porque lavou uma vez, vendo que deu certo, o sujeito ir lavar outras vezes. H uma habitualidade, uma reiterao, mas o crime no habitual. Devemos ter cuidado por que o 4 incide to somente na conduta do caput, no incide nas condutas dos 1 e 2 desta lei. O 5 traz a chamada delao premiada. 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Em que momento poder ser feita a delao premiada? Ela pode ser feita na fase de inqurito ou na fase processual. Entretanto, na fase processual somente poder ser feita at a sentena.
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A lei fala em autoridade, o que se entende por autoridade? A quem pode ser dirigida a delao premiada? A delao premiada pode ser dirigida s pessoas que so encarregadas de persecuo penal, ou seja, ao Delegado de polcia, membro do MP, em juzo. A lei diz que o juiz pode: deixar de aplicar a pena, aplicar por pena restritiva de direitos, isso obrigao ou faculdade? A doutrina em geral diz que obrigao. O art 2 2 trata da inaplicabilidade do art 366. 2 No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. O legislador determinou a no aplicabilidade do art 366 CPP, que trata da citao por edital. Ningum ser processado sem ampla defesa, sem que possa ter o mnimo de oportunidade de se defender. CPP. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Sujeito no foi encontrado, o oficial de justia foi procur-lo trs vezes, no o encontrou. O legislador quis que no houvesse a incidncia desta regra, porque ele no quer suspender o processo. A suspenso do processo constituiria um premio para o agente, um premio para o sujeito que praticou o crime antecedente. Alm disso, consistiria em um obstculo a descoberta do crime antecedente, isso impediria a apurao dos crimes praticados anteriormente e tenham conexo com a lavagem. Suspende o processo, no tem mais investigao, no tem mais apurao, no tem mais elementos probatrios, isso um premio para o agente. A doutrina prefere no aplicar o art 2 2. prefervel no aplicar o art 2 2, conseqentemente para a doutrina aplica-se ou no o art 366? Aplica-se porque eles preferem manter a aplicao do art 366 CPP a lavagem para assegurar os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Esta posio majoritria, mas nas provas devemos marcar de acordo com a lei. Possuem este entendimento Rodolfo Tigre Maia, Luiz Flvio Gomes e Roberto Delmanto. O art 3 traz o no cabimento de fiana, liberdade provisria. Art. 3 Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. incuo o legislador vedar a fiana, se no houver a fiana cabvel a liberdade provisria sem fiana. Se a vedao a liberdade provisria fosse aplicado no crime de lavagem todos os autores no responderiam em liberdade, como a lavagem crime de rico o sujeito no fica preso no Brasil. O Supremo, na ADIN 3113, Ministro relator Andre Ricardo Levandowisk, diz que no existe priso ex-lege, logo, no cabe priso somente porque a lei diz que no cabe liberdade provisria, nenhuma priso em flagrante ser mantida somente porque a lei diz que no cabe liberdade provisria, tudo deve gerar em torno dos requisitos do art 312 CPP. O legislador diz que o ru pode apelar em liberdade, ento, permissivo para o condenado apelar em liberdade. O juiz pode fundamentar. Nada mais do que manifestao do princpio constitucional da motivao, fundamentao dos atos judiciais, art 93 IX. A sentena condenatria recorrvel, esta priso provisria ou definitiva? Provisria. Se permanecerem os motivos da preventiva responder preso, se no, responder em liberdade. O art 4 traz as chamadas medidas assecuratrias. Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Essas medidas so decorrentes do poder geral de cautela do juiz. Estas medidas possuem a finalidade de, em primeiro lugar, na atividade probatria trazer elementos para o juiz, trazer elementos para os autos para o juiz ter embasamento; fazer a coisa retornar para o seu legtimo proprietrio, seu legtimo possuidor. No 1 temos o prazo de validade das medidas assecuratrias, diz que a ao deve ser iniciada no prazo de cento e vinte dias, diferente do CPP. No CPP, qual o prazo de validade da medida assecuratria? Sessenta dias, art 131 I CPP, aqui a lei deu cento e vinte dias porque o crime de lavagem demanda uma atividade investigativa maior, mais complexa.
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O 2 do art 4 diz que o juiz liberar bens se houver prova da licitude da origem. Isso bvio, se provou literalmente que o dinheiro apreendido lcito, a origem legal, legtima, deve permitir o levantamento. Um dispositivo que objeto de uma controvrsia significante na doutrina o 3. 3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Devemos compar-lo com o art 2 2, que fala que no aplicamos o art 366 CPP, por sua vez o art 4 3 faz referencia ao art 366 CPP. Como acharemos uma norma conjugando estes dois dispositivos? Aplicamos ou no aplicamos? Porque o 3 do art 4 exige o comparecimento pessoal? Para destituir ao legtimo possuidor, muitas vezes o dinheiro ou os bens apreendidos esto em nome de laranjas. Porque faz referencia ao art 366? Como iremos conciliar estes dois dispositivos? Se conjugarmos dois dispositivos no aplicaremos o art 366, no suspende o processo e s haver restituio se o possuidor comparecer, ou no aplicamos um e no aplicamos o outro? Temos trs correntes na doutrina especializada quanto a este tema. A primeira posio diz que o 3 do art 4 deve ser normalmente aplicado, afastando a regra do art 2 2, uma vez que este viola os princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Esta a posio Rodolfo Tigre Maia. A segunda posio diz que devem ser aplicados os dois dispositivos da seguinte forma: o legislador no quis aplicar o art 366 do CPP a lei de lavagem, ento, ela suspende o processo e o prazo prescricional, mas determinou que o juiz pratique os atos necessrios a conservao do bem apreendido quando o ru for citado por edital e no comparecer nem possuir advogado, alm de resguardar a conservao do bem apreendido. Esta a posio do Edilson Bonfim. Melhor posio, a que mais adequa as duas normas a terceira, que diz que quando o art 2 2 determina a no aplicao do art 366 CPP quer dizer que o ru poder ser citado por edital, mas o processo no ficar suspenso e nem a prescrio. O processo seguir, no ir suspender pelo crime de lavagem. S poder haver pedido de restituio se o ru comparecer pessoalmente. Assim, se o ru no comparecer nem constituir advogado, o processo no ser suspenso, seguir seu curso normal e no poder haver pedido de restituio. Se no houver defensor da Unio ser nomeado um dativo. 4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes. O nome no tcnico o flagrante retardado, o nome tcnico ao controlada. Este flagrante retardado abrange priso em flagrante? O tipo no abrangeu, ele falou em ordem de priso. Na priso em flagrante existe ordem de priso? No, no abrangeu a priso em flagrante. O art 7 traz os efeitos da condenao. Art. 7 So efeitos da condenao, alm dos previstos no Cdigo Penal: I - a perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; o CONFISCO, est em consonncia com o art 5 XLVI b CF, que traz como tema a perda de bens. Se parece muito com o art 91 II b CP e, assim como o CP esse efeito da condenao do I automtico ou no? A doutrina diz que automtico, ele decorre da condenao por si s, basta a condenao transitar em julgado que j temos a perda do bem. II - a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas no art. 9, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. A questo diversa, tambm est em consonncia com o mesmo artigo da CF, art 5 XLVI e, que traz como pena a suspenso ou interdio de direitos. A doutrina diz que o II efeito especfico da condenao, nos mesmos modos do art 92 I CP. Qual a diferena entre o art 7 II da lei e o art 92 I CP? O art 92 I CP trata de perda de cargo, cargo que j era ocupado pelo agente, por sua vez, o art 7 II desta lei de lavagem trata no da perda de cargo, mas da interdio do sujeito para exercer algum cargo, a lei trata da impossibilidade do agente vir a ocupar um cargo
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futuramente. Em outras palavras, o legislador do CP fala da perda do cargo em efeito pretrito, o art 7 II da lei traz efeitos futuros. Nada obsta a aplicao conjunta dos dois dispositivos, sujeito perde o que exercia e fica impossibilitado de exercer futuramente. Essa interdio para exercer essas funes automtico ou no? Temos duas correntes disputando este tema em doutrina. A primeira corrente diz que sim, que a perda do cargo automtica, decorre da condenao. O fundamento de que a lei de lavagem no exigiu expressamente motivao na sentena como fez o art 92 I CP. Posio do Souza Nucci. H uma segunda posio que diz que essa interdio no automtica, deve haver motivao na sentena, a exemplo do que ocorre no art 92 I CP combinado com o seu nico. Esta posio defendida por Rodolfo Tigre Maia e Roberto Delmanto. Art. 8 O juiz determinar, na hiptese de existncia de tratado ou conveno internacional e por solicitao de autoridade estrangeira competente, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1, praticados no estrangeiro. Os crimes antecedentes. Nada obsta que o juiz brasileiro determine o seqestro e apreenso, se houver tratado, no estrangeiro. Quais so os requisitos para haver esta apreenso e seqestro? O primeiro requisito a existncia de um tratado internacional autorizando a medida, isto , autorizando o seqestro e a apreenso. Se no houver conveno internacional, a promessa de reciprocidade. O segundo requisito a solicitao da autoridade estrangeira competente. 2 Na falta de tratado ou conveno, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados por solicitao de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienao sero repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporo de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. Trata da repartio de valores. Essa repartio de valores, para que no haja partilha de valores indevidamente deve se aguardar o transito em julgado da sentena condenatria. AULA 15 Ao final da ltima aula foi feito um comentrio de que no final de 2006, no ltimo ano do primeiro mandato do Presidente Lula foi dado aumento para vrias classes profissionais. Ele aumentou literalmente, claramente a despesa do seu mandato, possvel isso? O art 359-G CP procura vedar isso. Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. A finalidade deste artigo impedir que o administrador aumento o comprometimento do patrimnio pblico, mais uma vez deixando a herana para o seu sucessor, deixando uma dvida, um mrito para o seu sucessor pagar, aumento dos servidores pblicos para serem pagos no ano seguinte, quando no mais ele estiver no mandato. Isso muito comum, entretanto, ningum impugnou a medida provisria pelas quais o Presidente Lula concedeu aumento nos ltimos cento e oitenta dias do mandato. O tipo legal do crime pode vir expresso a despesa com o pessoal, onde acharemos a despesa com o pessoal? Na lei de responsabilidade fiscal, o art 18 caput da lei LRF nos dir o que despesa com pessoal, portanto, estamos diante de uma norma penal em branco. Devemos complementar o art 359-G com a lei de responsabilidade fiscal. Alm disso, a lei no art 18 vedar e no art 359-G dizer ser uma conduta delituosa, a prpria LRF, no art 21 nico, diz que esse ato nulo. A LRF no s veda despesa com o pessoal ser aumentada nesse prazo de cento e oitenta dias do final do mandato, como tambm diz que o ato nulo. Se um dia impugnarem, se esse ato nulo, nunca produziu efeito, a conseqncia que se um dia esse ato de aumento for declarado nulo, os servidores devero restituir. Na aula passada falamos de um tipo penal de crime que tambm parecido, algo para aumentar a despesa no final do mandato, qual o tipo desse crime? Art 359-C.
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Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assuno de obrigao, nos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Lendo os tipos penais, conseguimos identificar a primeira diferena. A primeira diferena est ligada a natureza das despesas, no art 359-C qualquer despesa que no pode ser gerada, enquanto no art 359-G to somente despesa com pessoal. A primeira despesa est ligada ao objeto material do direito. A segunda diferena est ligada ao tempo e o prprio tipo penal do crime traz isso na medida em que no art 359-C a despesa no pode ser aumenta nos ltimos quadrimestres, ou seja, nos ltimos oito meses, enquanto o art 359-G fala em cento e oitenta dias, que d um total de seis meses. A terceira diferena, basta lermos o tipo legal que conseguimos identific-la. No art 359-C a despesa no pode ser paga no mesmo exerccio financeiro. Quando se d o exerccio financeiro? No ano civil. No art 359-G independente de poder ser pago ou no no mesmo exerccio financeiro. Seguindo o tipo legal do crime, quem pode ser o sujeito ativo desse crime? Quem que pode aumentar a despesa com o pessoal nestas hipteses? A doutrina est unida, so os chefes do poder executivo, alm deles, os dirigentes das casas legislativas, os Presidentes de Tribunais e Tribunais de Contas e chefes de Ministrio Pblico. Alm disso, quando este crime estar consumado? Temos os verbos ordenar, autorizar ou executar. Temos duas correntes a disputar este tema. A primeira posio sustenta que nas condutas primeiras, ordenar e autorizar, o crime estar consumado com a mera ordem ou autorizao, isto , com a prtica da conduta, com a mera ordem ou autorizao, basta a prtica da conduta como o tipo diz. Sendo nesta forma, nestes verbos o crime de mera conduta. Por sua vez, no verbo tpico executar, para a primeira corrente ainda, o crime se consuma com a efetiva execuo do ato, o verbo executar somente estar consumado quando houver a efetiva execuo do ato. Esta primeira corrente se prende ao verbo tpico e parece a mais correta, dizendo o legislador que o resultado anterior seria ttulo do tipo. Posio mais tcnica de Luiz Regis Prado. A segunda posio diz que nas trs condutas o crime estar consumado quando o ato que concede o aumento de despesa for executado, isto , quando a despesa for efetivamente aumentada, sem o que no haver qualquer lesividade ao patrimnio pblico, no haver qualquer lesividade ao Estado, as finanas pblicas. Esta segunda corrente defendida por Cesar Bittencourt, corrente que dever ser adotada para o CESP. Este crime admite ou no a tentativa? Admitir a tentativa bom ou ruim? Pode ser bom ou ruim, por que se no cabe tentativa ou fato est consumado ou a falta penalmente irrelevante. Temos duas correntes na doutrina quanto a este tema. A primeira corrente diz que nos verbos ordenar e autorizar no cabe tentativa, mas no por ser de mera conduta, no caber tentativa porque nestes verbos o ato executrio no pode ser fracionado, ou o agente emite uma ordem e por si s o crime estar consumado ou ele emite uma autorizao e o crime est consumado. Caso contrrio, se no houver a ordem ou a autorizao o fato ser penalmente irrelevante. Entretanto, na terceira conduta, executar, o crime passa a ser plurisubsistente, nada obsta o que o agente inicie a execuo que concede aumento de despesa com o pessoal, ele pode iniciar a execuo do ato e no se consumar. Esta posio do Luiz Regis Prado e do Damsio Evangelista de Jesus. Nada obsta que o agente inicie a execuo do aumento de despesa com o pessoal e no consiga efetivar o aumento, no consiga conceder o aumento. Por exemplo, o Presidente assina a medida provisria prevendo o aumento, mas ela no publicada, algum impede. Todo crime de mera conduta necessariamente unisubsistente? No, pode ser que no seja, no uma regra. Temos um crime de mera conduta que cabe tentativa e plurisubsistente, por exemplo, violao de domiclio. Podemos tentar entrar por uma porta e algum nos segurar. Abrimos a porta, damos um chute na porta e quando vamos entrar algum nos segura, de mera conduta. O crime de mera conduta pode ser ou no unisubsistente. A segunda corrente diz que nas trs condutas, ordenar, autorizar e executar, a tentativa perfeitamente admissvel. Esta corrente defendida por Bittencourt, ele diz antes que a consumao se d com o efetivo aumento da despesa com o pessoal. O Presidente assina um documento, um decreto ou medida provisria que autoriza o aumento e o aumento no efetivado.
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Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pblica ou a colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida pblica sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidao e de custdia: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. O tipo legal fala em oferta pblica ou colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida pblica. Temos um precatrio para receber de R$ 200.000,00 e no sabemos quando iremos receber. Recebemos uma proposta de receber R$ 170.000,00 ou esperar receber R$ 200.000,00 sem prazo definido. No esperaremos porque ir demorar, algum poder impugnar, ficar travado, o problema quando recebermos daqui a cinco anos, se compararmos com os rendimentos poder valorizar, sendo vantagem para quem possui o ttulo. Isso crime? estelionato? cesso de crdito, no crime, no tem estelionato, no possui fraude. Parece ser atpico. O que so ttulos da divida pblica? Na verdade, o art 359-H constitui crime o descumprimento do art 61 LRF. Quem que pode em primeiro lugar emitir ttulos da dvida pblica? Est no art 29 II LRF, podem emitir estes ttulos da dvida pblica a Unio pelo Banco Central, os Estados e os Municpios. Todos os entes federativos podem lanar no mercado ttulos da dvida pblica. Para qu isso? Para fomentar o crdito pblico. Isso um emprstimo voluntrio ao ente estatal, no deixa de ser na realidade um emprstimo pblico. Como que o Estado arrecada dinheiro? Ele lana titulo da dvida pblica no mercado, adquirimos e depois ele nos restitui, um emprstimo. Isso legal, lcito, desde que tenha autorizao em lei, princpio da legalidade administrativa, ele s pode fazer isso se houver autorizao em lei, art 37 caput CF/88. Alm disso, deve estar registrado em sistema centralizado de liquidao e custdia, para que se mantenha a fiscalizao e o controle sobre o ttulo lanado. Caso no tenha esse registro no sistema de liquidao e custdia perdemos toda a fiscalizao e controle sobre isso e se perdemos o controle e a fiscalizao teremos um desequilbrio nas finanas pblicas. Se no fosse assim, o que faria o administrador pblico para fazer caixa? Lanaria vrios ttulos da dvida pblica no mercado, todos comeam a adquirir e a coisa fica literalmente descontrolada, pondo em risco o oramento e as contas pblicas. Isso emprstimo estatal, adquirimos e depois recebemos. Quem pode ser o autor desse crime, o sujeito ativo? Mais uma vez a doutrina traz uma controvrsia. Para a primeira posio somente pode ser sujeito ativo to somente o chefe do poder executivo, posio de Luiz Regis Prado. H uma segunda corrente que mais especfica, dizendo que somente pode ser sujeito ativo o funcionrio pblico que tiver atribuio especfica para ordenar, autorizar ou promover conotao de mercado de ttulos da dvida pblica. Teremos que verificar na administrao pblica quem possui essa atribuio, somente o funcionrio pblico com atribuio especfica. Esta segunda corrente mais especfica, defendida por Cesar Bittencourt e Souza Nucci. Quando este crime se consuma? Ser que basta lanar o ttulo sem ter prejuzo? Basta a autorizao, a ordem e a promoo? Quando vai se consumar? Mais uma vez a doutrina est controvertida. A primeira posio diz que nas duas primeiras condutas ordenar e autorizar por interpretao literal, o crime estar consumado com a conduta de mera ordem ou mera autorizao, por configurar nas primeiras condutas crime de mera conduta. Entretanto, na conduta promover estar consumado com a execuo do ato, isto , com a oferta efetiva ou com a efetiva colocao no mercado dos ttulos. Esta corrente defendida por Luiz Regis Prado. A segunda corrente diz que este crime estar consumado quando ocorrer a efetiva execuo do ato tpico, isto , quando efetivamente os ttulos da dvida pblica forem lanados no mercado financeiro, sem o qual no se pode falar em qualquer lesividade ao patrimnio pblico, a lesividade somente se far presente neste tipo legal quando houver a efetiva colocao destes ttulos no mercado financeiro, somente assim haver um desequilbrio nas finanas pblicas. Esta a posio de Csar Bittencourt. Cabe tentativa? Podemos tentar ordenar, autorizar ou promover? plurisubsistente, unisubsistente? A primeira corrente diz que nas duas primeiras condutas ordenar e autorizar a tentativa no cabvel, os tipos possuem a natureza de tipo unisubsistente, no se pode interromper o ato executrio por motivo alheio a vontade do agente. Entretanto, de forma diversa, na ltima conduta promover perfeitamente possvel a tentativa, na conduta promover o crime passa a ser plurisubsistente. Esta a posio do Luiz Regis Prado. A segunda corrente diz que em todas as condutas a tentativa perfeitamente cabvel. Em todas as condutas o tipo penal plurisubsistente, cabendo perfeitamente a figura da tentativa. Esta posio do Cesar Bittencourt.
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LEI 4898/65 ABUSO DE AUTORIDADE Esta lei pequena, mas simples, no traz dificuldade. Devemos tomar cuidado com pegadinhas, competncia para julgamento, se houver conexo, separao de processos, qual o direito fundamental violado, a questo da representao, da ao penal pblica condicionada ou incondicionada. Devemos tomar cuidado com quem a autoridade, com a sano penal, administrativa e civil, se so cumulativas. A lei fala que ela regula o direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade. Em primeiro lugar, esta lei possui dupla objetividade jurdica, porque ela protege mais de um, na verdade, dois bens jurdicos. Qual o primeiro bem jurdico protegido por esta lei? O primeiro bem jurdico protegido o regular funcionamento da administrao pblica, a relao que o elemento humano do Estado povo tem com o prprio Estado, que se manifesta por meio de seus agentes estatais. O segundo bem protegido, a segunda objetividade jurdica so os direitos e garantias fundamentais previstas na CF/88. Reparemos que os tipos legais dos crimes desta lei esto nos arts 3 e 4, muito criticados por serem tipos abertos. Cada tipo penal viola um direito fundamental do art 5 CF, em regra. Cada alnea do art 3, cada alnea do art 4 vai violar um direito fundamental. Por exemplo, temos um tipo no art 3 d, que crime de atentado a liberdade de conscincia de crena, viola o direito fundamental do art 5 VI, que o que assegura a liberdade de crena religiosa. O art 3 c fala do sigilo de correspondncia, violando o direito fundamental do sigilo de correspondncia. O art 4 c, deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa, fere o direito fundamento do art 5, qualquer priso em flagrante ser comunicada em juzo a famlia do preso. Cada tipo penal viola um direito fundamental, uma garantia fundamental. Quem o sujeito ativo desses crimes? Se o crime de abuso de autoridade, o sujeito ativo naturalmente a autoridade. Quem a autoridade para fins penais? Certamente o conceito ex-lege, o conceito um conceito de lege lata, est na lei, art 5. Artigo 5 - Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. Militar ou civil, portanto, esses crimes so crimes prprios. Devemos reparar ainda o conceito de funcionrio pblico do art 327 CP, que esto inseridas pessoas que trabalham em paraestatal ou que trabalham em empresas contratadas ou conveniadas para execuo de atividade tpica de administrao pblica, sendo mais abrangente do que aqui. No se engloba no art 5 empregado ou funcionrio de paraestatal ou conveniadas para execuo de atividade tpica da administrao pblica, o conceito mais restrito. Olhando para o bem jurdico tutelado, para a objetividade jurdica, quem pode ser sujeito passivo desses crimes? Em primeiro lugar o Estado, a prpria administrao pblica em si, o Estado. Em segundo lugar, olhando para o segundo bem jurdico tutelado percebemos que em segundo lugar o indivduo que possui seu direito fundamental violado por esta conduta. A questo relevante a competncia para processo e julgamento. Devemos ter toda a ateno do mundo. De quem a competncia para processo e julgamento desses crimes? Justia comum, mas justia comum federal ou estadual? Em primeiro lugar, sobretudo o art 109 IV CF, que fala que sero competentes os juzes federais quando houver ofensa a bens, interesses ou servios da Unio Federal, autarquias e as suas empresas pblicas. CF. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; Quem ir julgar ser a justia federal ou estadual, ir depender. Abuso de autoridade praticado por uma autoridade civil militar que pertena ao Estado, quem ir julgar? Justia comum estadual.
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Abuso de autoridade no qual houve violao a bem de interesse, um abuso praticado por exemplo, dentro de uma autarquia federal, INSS, houve ou no houve ofensa ao interesse da Unio? Sim. Um abuso de autoridade praticado por um agente pblico civil ou militar federal, de quem ser a competncia? Justia federal, pois h ntida ofensa a interesses de servios da Unio. Se aquela pessoa integra um rgo federal o servio da Unio foi violado. A questo cria relevncia quando se coloca um militar como sujeito ativo. O prprio art 109 IV ressalva a competncia da justia militar. De quem ser a competncia para processar e julgar o crime de abuso de autoridade praticado por militar? Sujeito militar, est em servio e h abuso de sua autoridade, quem ir julgar, justia militar ou justia comum? Militar exercendo a funo no momento, a arma que usou da corporao militar, de quem ser a competncia para processar e julg-lo? Qual a competncia para a justia militar? Processar e julgar os crimes militares. Os crimes tipicamente militares, propriamente militares, atipicamente militares, impropriamente militares. Em qualquer hiptese a justia militar somente possui competncia para processar e julgar um crime que seja militar e seja ele qual for, tipicamente militar, propriamente militar ou impropriamente militar deve haver previso no CP Militar. O crime praticado deve possuir previso no CPM, que o decreto lei 1001/69. Este crime de abuso de autoridade est previsto no CPM? No. Os crimes de abuso de autoridade que esto em uma lei especial e no no CPM, a competncia para processar e julgar jamais ser da justia militar. Mesmo que o militar esteja em servio a competncia ser da justia comum. Temos um crime de abuso de autoridade no CPM, nesse caso quem julgar ser a justia militar. Mas o crime da lei 4898 ser competncia da justia comum. Isso est retratado na smula 172 STJ. Compete a justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. E se houver conexo entre um crime comum e um crime militar, quem ir julgar? Temos um monumento no Aterro do Flamengo em homenagem aos mortos na Segunda Guerra Mundial, a todo momento h um militar parado tomando conta do monumento. Se ele sair de l, qual o crime militar que ele pratica? Abandono de posto. Ele abandona o posto, sai e pratica um abuso de autoridade, dois crimes conexos. Havendo conexo entre um crime militar e um crime que no seja militar, quem julgar? Haver separao de processos, reunio de processos? Nesta hiptese haver a separao de processos para processo e julgamento, por uma razo simples, a justia militar compete julgar e processar o crime militar e a justia comum compete processar e julgar o crime de abuso de autoridade. o teor da smula 90 STJ, que se fala que havendo conexo haver a separao de processos e julgamentos. Compete justia estadual militar processar e julgar policial-militar pela prtica de crime militar e a comum pela prtica de crime comum, simultneo quele. Portanto a separao de processos. Qual a natureza da ao penal nestes crimes? Por exemplo, o crime de ao penal pblica incondicionada ou condicionada representao da vtima ou requisio do Ministro da Justia. Ou a ao penal ainda pode ser privada, privada originria, privada personalssima ou privada subsidiria da pblica. A resposta est na lei. Artigo 2 - O direito de representao ser exercido por meio de petio: Artigo 12 - A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso. O inqurito no dispensvel? Sim. Fala que a denncia ser instruda a representao da vtima do abuso. Se a lei diz isso qual a natureza jurdica da ao penal nos crimes de abuso de autoridade? A lei fala em representao, mas esta representao no condio objetiva de procedibilidade. Isso gerou tanta confuso que passaram dois anos discutindo o assunto, aps estes dois anos precisaram editar uma lei, lei 5249/67, para dizer que a falta de representao do ofendido nos casos de abuso de autoridade no obsta a iniciativa e o curso da ao penal, a falta da representao, diz o art 1 desta lei, no obsta a iniciativa e o curso da ao penal. Se no obsta nem impede o curso, ela no uma condio objetiva de procedibilidade, se fosse assim, a ao penal sequer poderia ter incio, portanto, nos crimes de abuso de autoridade a ao penal pblica incondicionada. E a representao? Esta representao nada mais do que uma manifestao legislativa positivada no espelho do chamado direito de petio. um direito fundamental do art 5 XXXIV a CF/88. CF. Art 5. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
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a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Esta representao, portanto, nada mais do que o espelho deste direito de petio, o direito fundamental que temos de levar ao conhecimento dos rgos pblicos qualquer abuso de poder, qualquer ilegalidade. Qual a natureza jurdica desse direito de representao do art 2? No condio objetiva de procedibilidade. Esta natureza jurdica uma mera notcia criminis. Outro ponto relevante que os crimes desta lei de abuso de autoridade tm trs espcies de sano. O art 6 da lei e seus pargrafos diz que esta lei contm sanes penais, administrativas e civis. Cada sano na sua rbita respectiva, no pode o juzo criminal aplicar sano administrativa e civil, cada um na sua esfera de competncia. A sano civil ser aplicada pelo juzo cvel, uma ao, por exemplo, de indenizao, de reparao de dano. Outro exemplo, a sano administrativa pode ser aplicada pelo juzo administrativo, a administrao pblica no processo disciplinar, assegurada a ampla defesa e o contraditrio aplicar a sano administrativa. A sano penal ser aplicada pelo juzo penal. Quais as sanes penais que eles trazem? Art 6. 3 - A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. Por esta sano penal, a pena privativa de liberdade possui pena mxima de seis meses, a infrao de crime de abuso de autoridade ou no infrao de menor potencial ofensivo? O que caracteriza a infrao como de menor potencial ofensivo? Pena mxima at dois anos. Se a pena mxima no ultrapassa dois anos, o crime de abuso de autoridade sim infrao de menor potencial ofensivo. De quem ser a competncia para processamento e julgamento? Juizado especial criminal. H autores que criticam isso, falando que jamais poder haver um crime de abuso de autoridade a justia consensual do juizado. A ltima pena criminal a privativa de liberdade, jamais um agente pblico poder transacionar sobre a perda do cargo. Alguns autores criticam isso, mas o que prevalece que realmente infrao de menor potencial ofensivo e, por isso, vai para o JECRIM e l aplica-se as medidas despenalisadoras. Se o sujeito ativo, se a autoridade que abusou de seu poder for detentora de foro especial por prerrogativa de funo, de quem ser a competncia para julgar o crime? O foro especial o campeo, ganha de todos. Se a autoridade tiver foro especial ser o foro especial quem ir julgar. L aplica-se as medidas despenalisadoras? Aplica-se. Por exemplo, o juiz praticou o art 4 i, prolongou uma priso ilegalmente ou deixou de relaxar uma priso ilegal e no relaxou. De quem a competncia para processar e julgar o juiz? rgo especial do Tribunal, no TJ sero aplicadas as medidas despenalisadoras. TIPOS PENAIS Em primeiro lugar, os tipos penais, sobretudo do art 3 so muito criticados a luz do princpio da legalidade na sua vertente taxatividade, segundo o brocardo nulo criminis, nula pena. Quais so as vertentes? Prvia, estrita, certa. Na vertente certa quer se evitar a utilizao de conceitos vagos, de conceitos imprecisos, a lei deve trazer conceitos determinados, precisos, que no gerem dvida de interpretao, que possam ser aplicados sem nenhuma dificuldade de aplicabilidade. Foi revogado o crime de adultrio, a doutrina era controvertida para discutir o que era adultrio, uns consideravam conjuno carnal e outros consideravam qualquer ato de libidinagem. Matar algum um tipo enxuto. Gerir fraudulentamente instituio financeira, conceito vago e impreciso. A doutrina diz que o art 3 viola o princpio da taxatividade, porque a lei usou um conceito impreciso e vago. O art 3 configura o crime de atentado. O crime de atentado aquele crime que o tipo penal traz em si mesmo a tentativa, pela redao do tipo penal a tentativa j nos levar a consumao, a tentativa integra o tipo, ela funciona como elemento do tipo. Se na conduta reunimos todos os elementos do tipo j conferimos. O crime
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diz-se consumado quando o agente realiza na conduta todos os elementos do tipo, se o tipo fala em tentativa e exaurimos o tipo na conduta, o crime passa a ser consumado. Qualquer crime de atentado no vai admitir a tentativa, qualquer ato que configure um atentado a tentativa j a consumao do crime. O art 352 CP diz evadir-se ou tentar evadir, se tentarmos a conduta foi referente. O art 3 e todas as alneas no admite a figura da tentativa. Artigo 3 - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; O tipo genrico, amplo, aberto. Qualquer atentado a este direito, de locomoo a liberdade configura abuso de autoridade. Viola, em primeiro lugar, o direito fundamental do art 5 XV, livre a locomoo em mbito nacional em tempo de paz, etc. Tem que privar a liberdade efetivamente? No, basta qualquer atentado. Se houver alm de um mero atentado, a efetiva privao da liberdade com abuso de poder iremos para o art 4 a. Art 4. a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; Se houver efetivamente a privao da liberdade com abuso de poder, o agente ou autoridade estar no art 4 a. Entretanto, se no houver a efetiva privao de liberdade, mas qualquer mero atentado estar o agente no art 3 a. Na prtica, quando se priva a liberdade de algum a pessoa fica com a liberdade privada, dificilmente veremos a alnea a sendo praticada, qualquer atentado j configurar por si s a privao da liberdade com abuso de poder. O prprio art 4 a acaba esvaziando pela sua redao o art 3 a. Privou a liberdade de uma criana ou adolescente, isto , menor de dezoito anos. O que nos pegar a especialidade, h uma tendncia de acharmos que por ser autoridade pblica ser abuso de autoridade. Se a liberdade de locomoo privada for de um menor de dezoito anos o crime ser do ECA, art 230. Temos especialidade onde? crime dentro do CP, homicdio, infanticdio, furto e roubo. O crime especial como contrabando e trfico de armas. Neste caso estamos diante de duas leis especiais, abuso de autoridade e ECA, qual prevalece? Segundo a doutrina prevalecer o ECA. O critrio de especialidade, poderemos alegar o princpio da especialidade nos tirar da lei de abuso e nos levar ao ECA. Podemos dizer que o ECA especial? Sim, por ser criana e adolescente. Podemos dizer que a lei de abuso especial porque o autor autoridade pblica. O ECA vai especializar a lei de abuso. b) inviolabilidade do domiclio; Inviolabilidade de domiclio viola qual direito fundamental? Art 5 XI, a casa asilo inviolvel, ningum nela pode penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Como que se pode entrar no domiclio de algum? Podemos entrar no domiclio sem autorizao? O crime ser de violao de domiclio, art 150 CP. Se for uma gente pblico o crime ser do art 3 b da lei 4898. Para definirmos quando h o crime precisamos saber quando se pode entrar em domiclio alheio sem autorizao ou consentimento do morador. Se o morador consentir poderemos entrar a qualquer momento? Sim. Sem consentimento do morador poderemos entrar a qualquer momento? Sim, se for em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro. E com mandado judicial? Somente durante o dia. Estamos com um mandado judicial, poderemos entrar noite? No, somente durante o dia. No mandado de priso j est implcito a autorizao para entrada no domiclio ou deve vir expresso? Se o mandado no trouxer a permisso para violao de domiclio parece que no pode ser violado. No art 150 2 CP fala sobre violao de domiclio por funcionrio pblico. A doutrina, Souza Nucci dentre outros, entendem que o art 150 2 est esvaziado pela lei 4898/65, at por que com o advento do art 150 2 foi em 41, portanto, a lei de abuso posterior. c) ao sigilo da correspondncia; Viola o direito fundamental do art 5 XII CF, inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Se um cidado violar o sigilo de uma correspondncia pratica algum crime? Para violar a correspondncia devemos abri-la ou no? No, se olharmos contra a luz e tivermos conhecimento do que tem dentro violamos.
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Se um porteiro violar o sigilo de correspondncia, qual o crime pratica? Art 151 CP? CP. Art. 151 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. O art 151 CP est tacitamente revogado pela lei de servios postais, lei 6538/78, art 40. Lei 6538. Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem: Pena: deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa. ipsiliteres a redao, a lei de servios postais posterior, logo, est revogado expressamente. Cesar Bittencourt, Damsio de Jesus, Mirabete, Fernando Capez, Souza Nucci. Se a pessoa comum sem ser autoridade violar o sigilo de correspondncia estar no art 40 da lei 6538. Se for autoridade pblica, estar no art 3 c da lei 4898. A questo que a doutrina sempre discutiu se cartas dirigidas e enviadas para os presos, pode ou no pode ser violada? Alguns autores dizem que o sigilo de correspondncia no pode ser violado, inclusive do preso, o servidor prisional que tiver acesso ao contedo de correspondncia de um preso responder por este crime. A posio que prevalece de que no h crime, autorizado a ter acesso ao contedo da correspondncia dirigida ao preso, o fundamento interesse pblico, segurana pblica, garantida tambm pela CF, art 194. O interesse pblico faz ceder este sigilo, alm do que, muito embora o sigilo de correspondncia seja um direito fundamental, os direitos fundamentais possuem algumas caractersticas, dentre elas a relatividade, isto , nenhum direito fundamental absoluto. Podemos ter um conflito entre direitos fundamentais, uma antinomia, que ser resolvido pelo critrio de valores, temos dois princpios constitucionais disputando, qual o princpio que deve ser mais valorado, o sigilo de correspondncia do preso ou a segurana pblica? Naturalmente a segurana pblica. d) liberdade de conscincia e de crena; Deve ser estudado em conjunto com a alnea e. e) ao livre exerccio do culto religioso; As duas alneas violam o direito fundamental do art 5 VI CF, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias. Conscincia a maneira de vermos o mundo, a opinio que temos sobre as coisa da vida, sobre o mundo, independentemente de culto religioso, podemos ter a conscincia que quisermos sobre conceito pblico, sobre o Presidente, sobre o pas. Crena est ligado a atividade religiosa. No podemos sofre atentado sobre a forma de pensarmos ou por uma crena, no podemos ser punidos por isso. Na realidade, se temos uma conscincia A, B ou C ou uma crena X, Y ou Z causamos leso? No, ento, pelo princpio da lesividade esta conduta no pode ser violada. No podemos privar o acesso a um culto religioso, mas isso pode servir como escudo para violarmos outro direito fundamental. Se o culto religioso atrapalhar outro direito, direito ao silencio, nesse caso ele poder ser obstado. E os cultos que matam pessoas? Poder ser violado e no ser abuso de autoridade. f) liberdade de associao; Viola direito fundamental do art 5 XVII CF, plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. Esta associao uma associao permanente para a consecuo de atos lcitos, no pode ser obstada, desde que seja de fins lcitos e no configure uma associao paramilitar, porm, abuso o impedimento de associao. Uma associao para protestar contra atos do Prefeito pode ser obstado? No, o protesto um fim lcito. g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; Viola o direito fundamental do art 60 4 II CF, que o direito ao voto. No pode haver nenhum atentado ao direito de voto, no podemos ser obstados de votar por qualquer motivo.
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