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EL SINDICALISMO PERUANO EN TIEMPOS DE LA TERCERIZACION La necesidad urgente de una reforma legal

ELMER G. ARCE ORTIZ


Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Catlica del Per Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz, Espaa

1. La crisis del modelo tradicional de empresa y la emergencia de la subcontratacin entre empresas como el nuevo prototipo. El modelo organizativo empresarial sobre el que se constituy el Derecho del Trabajo est en crisis. El prototipo de empresa jerrquica y centralizada, de mediana o grandes dimensiones, autnoma en su dinmica financiera, por lo dems funcional para las necesidades de produccin en serie industrial, se corresponde cada vez menos con la realidad que el Derecho del Trabajo intenta regular. Hoy en da la mayora de empresas optan por un modelo descentralizado que les permita adaptarse a un mercado de bienes y servicios saturado por la competencia y muy cambiante en cuestin de oferta y demanda. Los socilogos y economistas que han estudiado el tema, sealan que el modelo de produccin capitalista cambia a pasos agigantados. Se sugiere que el mundo pasa de un sistema de produccin en serie a un sistema de produccin flexible. Como ya lo dijimos en algn trabajo anterior, a las empresas que afrontan sectores competitivos ya no les interesa saturar los mercados de sus productos (o dicho de otra forma, producir en serie), porque ser difcil encontrar compradores para toda su produccin. A lo mejor, ello poda suceder antes de la globalizacin cuando los mercados estaban ms fragmentados y las empresas conquistaban una porcin de consumidores. Sin embargo, con la llegada de la globalizacin la situacin cambia: la saturacin de la competencia lleva a las empresas a crear estrategias de diversificacin y personalizacin de su oferta. Ahora, es necesario ofertar varios productos intentando satisfacer las distintas preferencias de los consumidores (produccin flexible). Y ello, se puede conseguir con empresas ms especializadas y de menor dimensin.

Ahora bien, aunque sin caer en el determinismo tecnolgico, tambin hay que sealar que la produccin flexible se ha visto impulsada por el vertiginoso desarrollo de las llamadas tecnologas de la informacin (microelectrnica, informtica, las telecomunicaciones, etc.1). En primer lugar, estos nuevos instrumentos de desarrollo permiten el acceso a informacin econmica de distintos mercados que antes no se tenan, por lo que permite reducir el riesgo de fracaso de la actividad empresarial de un inversionista. No obstante, en segundo lugar, las nuevas tecnologas tambin cumplen un rol promotor de la colaboracin o vinculacin entre empresas. La permanente comunicacin y control que permite Internet, ha venido a fortalecer procesos de externalizacin de actividades empresariales descartando posibles errores en las empresas contratistas2. Esto ha permitido que las empresas principales encarguen sin complicaciones de orden tcnico a terceras empresas funciones que tradicionalmente eran desarrolladas por ella misma (comercializacin, gestin de contabilidad, publicidad, marketing, investigacin, mantenimiento, asistencia tcnica, etc.)3. Ntese, que uno de los signos principales de estos procesos de vinculacin entre empresas est en el hecho de que las funciones objeto del encargo ya no son nicamente complementarias, como es el caso de la limpieza o la vigilancia, sino que ahora abarca un nmero mayor de funciones que antes era impensable encargarlas. Como se aprecia, el cambio en el modelo de produccin capitalista no es slo epidrmico. Es un cambio profundo que supone, sin lugar a dudas, una discontinuidad histrica en el sistema de produccin capitalista. De este modo, el Derecho del Trabajo debe reorientar su funcionalidad histrica, que no es otra que limitar el ejercicio del poder de direccin empresarial, en el marco de las nuevas formas organizativas que asume el capital. Dicho de otra manera, debe comprenderse que el modelo empresarial, rgido, unitario y taylorista, ya es un modelo caduco, que ahora debe ser reemplazado por una variedad de frmulas organizativas que ha creado y fomentado la descentralizacin productiva. En medio de esta transformacin del sistema capitalista y de la economa mundial, la poltica organizativa del ordenamiento jurdico respalda abiertamente la admisin de las estrategias descentralizadoras. Sustentado en el respeto a la libertad de empresa, hay que decir que desde la ley se ha hecho muy poco por regular la actuacin del fenmeno descentralizador. Quiz esta anomia legislativa encuentre su principal causa en la pluralidad de manifestaciones que puede presentar la descentralizacin productiva. En la lgica de desmembracin de la empresa y de enviar hacia el exterior ciertas actividades han aparecido mltiples frmulas. Destacan a ttulo ejemplificativo,
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Junto a la optoelectrnica y a la ingeniera gentica, stas son para el socilogo Manuel Castells las formas concretas que asume el nuevo paradigma tecnolgico informacional (CASTELLS, M., La era de la informacin, economa, sociedad y cultura, Madrid, tomo I, 1997, p. 56). 2 Esto resulta muy importante para el profesor Jess Cruz Villaln, en la medida de que las nuevas tecnologas aportan garantas de control eficaces entre las empresas. Y no slo frmulas amplias de control, sino tambin se permite la transmisin de instrucciones en tiempo real. CRUZ VILLALON, J. Outsourcing, contratas y subcontratas, en ponencia temtica I presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 1999, p. 8. 3 MONEREO PEREZ, J.L., Grupos de empresas y subcontratacin, en AAVV, Grupos de empresas y derecho del trabajo, Madrid, 1994, p. 242.

entre otras, el trabajo a domicilio, la subcontratacin de servicios de vigilancia o de limpieza, la subcontratacin de obras determinadas a otras empresas, el teletrabajo, el trabajo autnomo, las empresas de servicios temporales que contratan un trabajador para prestarlo a otra empresa denominada usuaria, la constitucin de filiales que articulan su vida empresarial en torno a una empresa principal, los grupos de empresas, la franquicia, etc4. No obstante, en medio de esta maraa de mecanismos de colaboracin entre empresas o entre una empresa y una persona natural, me parece que hay reconocer lugar destacado a las relaciones de subcontratacin empresarial. En estas relaciones, una empresa A, a la que llamaremos principal, decide despreocuparse de una unidad de su ciclo productivo y encarga a otra empresa B, a la que llamaremos contratista, la realizacin de una labor o la produccin de un bien. De este modo, A encarga a otra empresa (B) la realizacin de una actividad o la prestacin de un servicio. Las caractersticas de estos contratos de colaboracin interempresarial saltan a la vista. En primer lugar, se trata de una relacin entre dos empresas. En segundo lugar, se trata de un encargo consistente en la ejecucin de una parte de la produccin o de ciertos servicios. En tercer lugar, puede que el encargo encomendado se exprese en trminos puntuales y delimitados materialmente (por ejemplo, la confeccin de 100 camisas, el encofrado de un departamento o la asesora profesional para la toma de una decisin en concreto) o puede que ste se refiera vagamente a una actividad o prestacin de hacer (por ejemplo, un contrato con una consultora que me brinda asesora tcnica permanente a cambio de un pago mensual, un contrato con una empresa de transporte que distribuye de forma permanente los productos producidos por la empresa principal o la contratacin de un servicio de vigilancia). Por ltimo, en cuarto lugar, es preciso advertir que la empresa principal (A) ser la que tenga relacin con los clientes finales, mientras la empresa contratista (B) actuar como auxiliar de A y sin tener relacin directa con la clientela. Esta ltima caracterstica es importante ya que la imagen comercial pesa sobre la primera y muy poco sobre la segunda5. 2. Los lmites del derecho para regular la subcontratacin El hecho de que la subcontratacin entre empresas sea una decisin de corte econmico ms que jurdico, condiciona en mucho la actuacin del derecho. No slo del Derecho del Trabajo en particular, sino tambin del derecho en general (bsicamente, desde el punto de vista del derecho mercantil que regula la organizacin del capital y las relaciones entre empresarios). Me parece interesante iniciar nuestro anlisis por aqu, en la medida que no es suficiente conocer a la subcontratacin como un nuevo fenmeno empresarial. Es cierto
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Sobre el particular, ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo, El outsourcing y sus efectos sobre la relacin de trabajo, en AAVV, Los principios del derecho del trabajo en el derecho del trabajo peruano, Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, 2004, pp. 425 ss. 5 Esto lleva a lo que se ha llamado un sistema de relaciones jerarquizadas entre empresas, donde existe claramente una desigual capacidad decisoria. Normalmente, la empresa principal tendr mayores recursos econmicos, mayor poder de mercado, mayor acceso a informacin, etc. As, se ha sealado que lo que caracterizamos por subcontrato es aquella situacin en la que la empresa subcontratante tiene capacidad de decidir la produccin interior o la exteriorizacin de su actividad, situacin a la que no puede optar la empresa subcontratista. (Vid., el interesante trabajo de RECIO ANDREU, Albert, Capitalismo y formas de contratacin laboral, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1988, p. 356).

que se debe conocer el nuevo fenmeno que ha venido a alterar la estructura de las empresas, pero tambin es necesario estudiar la naturaleza de los conceptos jurdicos tradicionales que vienen a constituir lmites para la regulacin de estas nuevas realidades. Desde mi punto de vista, el derecho est atado a sus propias invenciones, que se traducen en conceptos jurdicos inmutables, y son esos rezagos de su propia historia los que le impiden adaptarse coherentemente al mundo contemporneo. Ello, en muchos casos, hace que el derecho persiga una realidad inexistente o simplemente un espejismo. En consecuencia, tal parece que los principales obstculos de regulacin eficiente del fenmeno de la subcontratacin vienen anudados al propio derecho. Los conceptos jurdicos decimonnicos, que se mantienen inmutables a lo largo del tiempo, generan cierta insatisfaccin en los estudiosos del derecho. Y ello, porque el derecho mantiene principios de regulacin que se condicen con las nuevas realidades. En esta oportunidad, slo me voy a referir a dos de ellos por ser los ms importantes: i) el principio de personalidad jurdica del empleador y ii) el principio contractualista bilateral. 2.2.1. El peso de la tradicin: la personalidad jurdica. Salvando los casos de negocios dirigidos por persona natural, el derecho tradicionalmente ha tratado de identificar a cada actividad empresarial con una persona jurdica. Por supuesto que esta propuesta del derecho calza muy bien con el modelo de empresa taylorista, donde esta ltima concentra todo el ciclo productivo, goza de autonoma financiera y se organiza de forma jerrquica y centralizada. Aqu, la persona jurdica servir de envoltorio a cada actividad empresarial6. Por ejemplo, una empresa dedicada a la construccin requerira una personalidad jurdica. Asimismo, una empresa dedicada a la actividad empresarial de telefona, encajara toda su organizacin en una sola personalidad jurdica. Es decir, siempre se entendi que actividad empresarial -es equivalente a persona jurdica. Esta concepcin, que se identifica con el primer peldao de la evolucin de la empresa, ha tenido su efecto ms fuerte en la divisin de las empresas en reales y ficticias. Es decir, si tienen actividad empresarial autnoma sern reales, pero si no tienen actividad empresarial sern ficticias. No vamos a entrar ahora a discutir sobre los mtodos jurisprudenciales o legales para identificar a las empresas ficticias, cuanto s nos interesa sealar que las empresas ficticias hacen un uso fraudulento de la personalidad jurdica. Al no tener actividad empresarial propia, entonces no es lgico que usen una forma jurdica como sta7.
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En trminos similares, CRUZ VILLALON, Jess, Los cambios en la organizacin de la empresa y sus efectos en el derecho del trabajo, en VVAA, El empleador en el derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 35- 36. 7 La jurisprudencia ha detectado un uso fraudulento de la personalidad jurdica cuando se suman varios indicios. Por ejemplo, cuando las empresas comparten el mismo objeto social, el mismo local, comparten el mismo personal de direccin, cuando a pesar de que se prestan servicios entre ellas no hay prueba de pagos por dichos servicios, etc. Por su parte, la legislacin peruana tambin ha intentado tasar los indicios de fraude tanto en el Reglamento de la Ley 27626 como en la Ley 29245. La contratista ser fraudulenta cuando no cuente con capital propio, no tenga sus propios elementos financieros, maquinarias y

Tratando de trasladar este concepto al fenmeno de la subcontratacin, hay que destacar que desde el derecho existe una obsesin desmedida por detectar a las empresas contratistas que usan la personalidad jurdica de manera ficticia. Por eso, normalmente tras detectar que la contratista no tiene actividad empresarial propia, se ordena que ambas empresas, principal y contratista, se reordenen bajo el manto de una sola personalidad jurdica. Segn este principio, si ambas personas jurdicas responden a directivas de un solo poder empresarial, entonces para qu admitir que son dos personas distintas?. Al contrario, debe reconstruirse la personalidad jurdica en una sola, puesto que la fragmentacin en dos personas jurdicas distintas es meramente formal o aparente. De todos modos, esta visin del derecho que defiende claramente el principio de personalidad jurdica como regla bsica y que divide a las empresas en reales y ficticias, persigue una tendencia patolgica de la subcontratacin. Me explico, pone el nfasis en detectar fraudes, pero no da solucin alguna a las relaciones de subcontratacin entre empresas reales. En realidad, el derecho sigue creyendo que el paradigma de la empresa contempornea sigue siendo la empresa taylorista que realiza todo el ciclo productivo. Desde mi opinin, el derecho debera superar esta visin personalista de la actividad empresarial, sobre todo porque el modelo de organizacin de la empresa ha cambiado. En el caso de la subcontratacin, la integridad del ciclo productivo de la empresa principal ya no es realizado por ella misma, dado que parte de aqul ser realizado por una tercera empresa, llamada contratista. Obsrvese, son dos personas jurdicas las que se reparten el ciclo productivo de la principal. Las empresas principales ya no son tan autnomas, sino que se vinculan estrechamente con empresas contratistas que realizan parte de su ciclo productivo. Este nuevo fenmeno que se fundamenta en la vinculacin entre empresas no puede ser analizado slo desde la perspectiva empresa real/empresa ficticia, en la medida que representa un supuesto de hecho distinto8. No supone necesariamente que la contratista sea ficticia porque est vinculada a la principal, ni tampoco que sean dos empresas completamente independientes. Estamos hablando de una nueva categora que el derecho no ha podido regular hasta ahora. Finalmente, la omisin por parte del derecho se traduce en la irrelevancia de la vinculacin comercial entre la empresa principal y la contratista. Para el derecho, en el caso de dos empresas reales, corresponde la aplicacin de las normas comunes como si se tratara de dos empresas autnomas o independientes9. Es decir, la contratista responde por las cargas o
herramientas o no ejerza su poder de direccin sobre sus propios trabajadores. 8 Sobre la incapacidad de la clsica alternativa empresario real-empresario ficticio para regular la vinculacin entre principal y contratista en el marco de una subcontratacin, ver SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Las transformaciones del empleador y el futuro del derecho del trabajo, en Revista de Derecho Social Latinoamrica, n 3, p. 56. 9 Se ignora, en otras palabras, lo que Wilfredo Sanguineti ha denominado una divisin del trabajo entre empresas en principio distintas, en tanto que cada una cuenta con su propia organizacin de medios y su propio personal, pero dentro de la cual aquella que es titular del proceso global de produccin asume por lo general una posicin de dominio de hecho o de derecho sobre las auxiliares con el fin de asegurarse la

responsabilidades respecto de sus trabajadores, as como la principal responde por sus trabajadores. Ntese, que aunque los trabajadores de la contratista estn generando una utilidad patrimonial para la empresa principal y que adems aqulla se somete a directivas ms o menos intensas de esta ltima, stos no tendrn ningn vnculo jurdico con la empresa principal. En consecuencia, el derecho no analiza la actividad de la empresa principal, que es la relevante desde el punto de vista econmico, y solo centra su atencin en la actividad empresarial parcial que desarrolla la contratista a efectos de reconocer la personalidad jurdica de esta ltima. Nuevamente, la personalidad jurdica de la contratista ser una traba para imputar cargas u obligaciones a la empresa principal. Mientras el derecho siga confiando que a cada actividad empresarial le corresponde una personalidad jurdica sin analizar que hay algunas totales (ciclo productivo completo) y otras parciales (actividad especializada), la personalidad jurdica ser un elemento que distorsiona la relacin entre lo econmico y lo jurdico. 2.2.2. El contrato de trabajo es una relacin de dos. El otro lmite que plantean las mismas instituciones del derecho est muy ligado al de la personalidad jurdica, pero es muy distinto. Tratemos de enunciarlo: slo los sujetos premunidos de personalidad pueden ser parte de un contrato. De esta forma, slo las personas naturales o las personas jurdicas pueden suscribir contratos con trabajadores. Si el contrato es el instrumento formal para crear una relacin laboral con derechos y obligaciones entre dos personas, entonces en el marco de una subcontratacin entre empresas cada una de ellas ser empleadora de sus respectivos trabajadores. Nuevamente, no ser posible trasladar las cargas u obligaciones laborales de la empresa contratista a la principal, ya que esta ltima no firm contrato alguno con esos trabajadores10. Al contrario, fue nicamente la empresa contratista la que tiene un vnculo contractual con ellos. Lgicamente, la aplicacin de este principio contractualista tambin nace de la consideracin tradicional de que cada empresa se responsabiliza por un ciclo productivo completo, sin embargo, el mencionado principio se corresponde mal con frmulas en las que se comparte el ciclo productivo. Tal es el caso de la subcontratacin. El problema est en que el contrato de trabajo relaciona al trabajador con la persona jurdica que realiza slo una parte del ciclo productivo de la empresa principal. Nunca podr tomar en cuenta que los trabajadores de
consecucin de sus objetivos estratgicos (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Descentralizacin productiva, subcontratacin y calidad del empleo: trminos incompatibles?, en Revista de Derecho Social, n 33, 2006, p. 224) 10 Este hallazgo terico ha sido planteado por Jess CRUZ VILLALON, por cuanto afirma que en la esfera de lo laboral y en lo que afecta a los poderes organizativos pervive la dualidad simplificadora del contrato: empleador titular del conjunto de los poderes organizativos y empleado a su servicio en las condiciones predeterminadas por la actuacin de esos poderes; dualidad a la que es ajena por completo la presencia de otras empresas o instancia que estn estrechamente conectadas en lo organizativo pero que se presentan de todo punto independientes en la formalidad contractual laboral. En esa formalidad jurdica laboral, el trabajador slo est sometido al poder de direccin de su empleador, de modo que no puede recibir rdenes ni instrucciones de terceros ajenos a esa relacin contractual bilateral (Poder de direccin y nuevas estructuras empresariales, en VVAA, coordinados por Ricardo Escudero, Monogrfico de Relaciones Laborales, 2006, pp. 220- 221).

la contratista estn generando utilidades patrimoniales para la empresa principal y que en la realidad econmica se integran a sus fines. Nuevamente, el contrato viene a generar una distorsin entre el elemento econmico y el elemento jurdico. 3. Los derechos colectivos de los trabajadores y la subcontratacin en el Per. Un marco legal insuficiente. Luego de evaluar las limitaciones que tiene el derecho para captar el fenmeno de la subcontratacin, corresponde analizar cmo ha reaccionado la legislacin peruana frente a esta nueva forma de organizacin empresarial. Por esta razn, en lo que queda de esta ponencia tratar de explicar cmo la legislacin peruana, anclada en los principios de personalidad jurdica y contractualista, incentiva, al parecer de manera inconsciente, la temporalidad e incluso pone obstculos a la accin sindical. Dicho de otra forma, trataremos de explicar cmo la legislacin peruana, basada en formalismos anacrnicos, genera una desregulacin laboral de la subcontratacin entre empresas y en algunos casos hasta parece incentivar la precariedad y la lesin de los derechos de los trabajadores11. 3.1. Los mbitos tradicionales de organizacin sindical y la necesidad de su replanteamiento La subcontratacin entre empresas ha puesto en tela de juicio la idoneidad de los mbitos tradicionales de organizacin sindical. Cul es el objetivo de una organizacin sindical que quiere actuar en el marco de una subcontratacin entre empresas que se mantiene en el tiempo?. Me parece que sera que los trabajadores de las contratistas puedan tener canales de reivindicacin respecto de las empresas principales. Y lo necesitan ya que, por un lado, estos trabajadores sobre todo prestan sus servicios en el lugar de funcionamiento de la empresa principal generando diversos puntos de conflicto y, por otro, en una subcontratacin entre empresas muchas veces ocurre que la empresa principal condiciona intensamente las decisiones de organizacin del personal de la contratista. Ejemplo del primer caso sera que los trabajadores de la contratista pidan a la principal que se instale una posta mdica debido al alto riesgo al que estn expuestos, a pesar de no tener un contrato de trabajo con ella. O tambin podra ser que pidan una mejor ubicacin de la caseta de vigilancia a efectos de tener mejor proteccin. Ejemplo del segundo caso sera el que la empresa principal, expresa o tcitamente, condicione de manera intensa el horario de realizacin del encargo por parte de los trabajadores de la contratista. O tambin que la principal ponga como condicin a la contratista para la renovacin del contrato de locacin de servicios que deba trasladar de un lugar a otro a un trabajador. Obsrvese que en estos ltimos supuestos estamos ante decisiones aparentemente autnomas de la contratista que sin embargo
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Las normas laborales vigentes no slo no constituyen un freno eficaz para las prcticas de empresas vinculadas, sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Descentralizacin productiva, subcontratacin y calidad del empleo: trminos incompatibles?, en Revista de Derecho Social, n 33, 2006, p. 232.

son tomadas e implementadas en ltimo trmino desde la principal. En estos casos, quin tiene el poder de direccin?. Yo dira que quien tiene el poder econmico como para imponer su decisin es la principal y, por ende, la contratista, a pesar de no ser una empresa ficticia o de fachada, estara ejerciendo en determinados casos el poder de direccin por delegacin de la principal. Alguien podra decir que la principal slo est ejerciendo la facultad de especificacin del contrato de locacin de servicios en funcin a sus intereses empresariales, no obstante vuelve a llamar la atencin que las decisiones tomadas en una relacin civil o mercantil tienen directa incidencia sobre los contratos de trabajo de los trabajadores de la contratista12. Ahora bien, si queda claro que los trabajadores de la contratista necesitan un canal sindical que les permita comunicar sus reivindicaciones a la principal, por ser ella la que decide en ltima instancia sobre ciertos temas, no queda ninguna duda en que una legislacin moderna debe cuestionar los modelos tradicionales de organizacin sindical. Me explico, cuando el artculo 5 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo seala que los mbitos de organizacin sindical son de empresa, de rama de actividad, de gremio y de oficios varios, parece que piensa en el modelo de empresa tradicional: para cada actividad empresarial existe una persona jurdica. De este modo, el modelo legal encaja perfectamente con empresas que concentran todo su ciclo productivo y que tienen una actividad empresarial claramente definida. Por ejemplo, una empresa minera que concentra todo su ciclo productivo sin externalizar ninguna fase tendra encaje exacto en la rama de actividad minera, sin dejar de lado la posibilidad de sus trabajadores de afiliarse a un sindicato de empresa o de gremio. Creo que el problema empieza cuando el mismo modelo sindical lo tratamos de imponer en el contexto de una subcontratacin entre empresas. En primer lugar, un sindicato de empresa para los trabajadores de la contratista es una utopa en muchos casos, porque los trabajadores estn desperdigados en diversas empresas principales, y es insuficiente, porque slo permite plantear reclamos ante su empleador formal (contratista) y no ante el principal. En segundo lugar, difcilmente podremos hablar de un sindicato de gremio, ya que normalmente en una subcontratacin de actividades especializadas la externalizacin el servicio ser completa. Es decir, si no queda ningn trabajador de la misma profesin en la empresa principal, cmo formar un sindicato de gremio?. Por ltimo, nos queda la opcin de la rama de actividad. En principio, este mbito de organizacin sindical puede ser el nico que nos sirva en un proceso de subcontratacin. Sin embargo, presenta varios inconvenientes que paso a sealar. En primer lugar, si la rama de actividad es el prestar un servicio especializado, cualquiera que fuera, entonces la empresa principal no encajara en la rama ya que su servicio es de naturaleza distinta. Es ilgico, como ya se ha puesto de relieve, que los trabajadores de la contratista no puedan tener un
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Sobre esta situacin donde el poder de direccin se comparte entre la empresa principal y la contratista se puede ver el magnfico estudio del profesor CRUZ VILLALON, Poder de direccin y nuevas estructuras empresariales, Poder de direccin y nuevas estructuras empresariales, en VVAA, coordinados por Ricardo Escudero, Monogrfico de Relaciones Laborales, 2006, pp. 226- 228.

canal de representacin directo con la empresa principal. En segundo lugar, podemos determinar la actividad de la contratista en funcin a la actividad empresarial de la principal?. Me explico, si la contratista presta sus servicios de mantenimiento de maquinaria pesada a una empresa minera ser una empresa de la rama minera, mientras si presta el mismo servicio a una empresa de construccin ser de la rama de la construccin. El razonamiento tiene algo de lgica, no obstante qu pasa cuando una contratista presta servicios simultneamente a una empresa minera y a otra constructora?. Pertenece a dos ramas de actividad?. Alguien, con mucho sentido, podra decir que los trabajadores de la contratista que prestan servicios de mantenimiento a la minera pueden afiliarse al sindicato de rama minera (donde estaran los trabajadores de la principal) y los trabajadores de la contratista que presten servicios de mantenimiento a la construccin pueden afiliarse al sindicato de rama de la construccin. El problema de esta salida est en que el empleador principal podra cambiar, en uso de su poder de direccin, de puesto al trabajador y trasladarlo de la rama minera a la rama de la construccin. En otras palabras, sera muy sencillo boicotear la afiliacin sindical de los trabajadores de las contratistas. Mi impresin luego de estas reflexiones es que los mbitos de organizacin sindical, regulados en el artculo 5 de la LRCT, no son los adecuados para enfrentar los problemas que plantea la subcontratacin. Aqu, sin duda, deberamos atender a la disposicin general del Convenio 87 de la OIT que permite a los trabajadores constituir todas las organizaciones sindicales que estimen convenientes13. Esta libertad de organizacin, que se integra al bloque de constitucionalidad del artculo 28, es la que se necesita para respaldar firmemente la viabilidad de los derechos colectivos en los procesos de subcontratacin entre empresas. Incluso, debera ensayarse frmulas que superen la tara a la que nos lleva el concepto de persona jurdica. 3.2. La tendencia a encasillar la actividad sindical dentro de la persona jurdica Junto a las deficiencias legislativas en materia de mbitos de organizacin sindical, nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo tiene una predileccin por encasillar la actividad empresarial en el mbito interno a la persona jurdica. Y ello se ve claramente por cuanto en nuestro modelo de negociacin predomina el nivel empresarial14. Es cierto que la Ley 27912, de 8 de enero de 2003, vino a levantar ciertos obstculos que hasta esa fecha tena la negociacin por rama de actividad o de gremio que la hacan virtualmente impracticable, no obstante el principal escollo an no ha sido salvado. Me refiero puntualmente al primer prrafo del artculo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Esta disposicin
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Un anlisis de esta disposicin del convenio 87 OIT puede encontrarse en VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo, La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, 2007, pp. 39 y ss. 14 NEVES MUJICA, Javier, Derecho Colectivo del Trabajo, texto mimeografiado, Lima, 2005, p. 24. El profesor Neves considera que en Per impera el modelo descentralizado de negociacin colectiva, as como en EEUU y Japn; mientras en Argentina, Uruguay, Brasil y en general en Europa se prefiere el nivel centralizado de rama de actividad o sector (loc.cit.).

seala: Si no existe previamente una convencin colectiva en cualquier nivel de los sealados en el artculo anterior (empresa, rama o gremio), las partes decidirn, de comn acuerdo, el nivel que entablarn en la primera convencin. A falta de acuerdo, la negociacin se llevar a nivel de empresa. En otras palabras, cada vez que un sindicato nace en el marco de una subcontratacin entre empresas tendr que afrontar su primera negociacin, razn por la cual si no puede convencer a la parte empresarial para negociar en un nivel de rama de actividad o en cualquier otro que involucre tanto a la principal como a la contratista solo queda la oportunidad de negociar a nivel de empresa. La opcin poltica del ordenamiento jurdico laboral es evidente: hay que negociar preferentemente en el nivel de empresa (dentro de la persona jurdica). Quiz esta opcin se corresponde con el modelo tradicional de organizacin empresarial, aquella que integra todo el ciclo productivo en una sola persona jurdica, pero es insuficiente de cara a la accin sindical en el seno de empresas principales y contratistas. En conclusin, vuelvo a repetir, nuestra legislacin no slo tiene un problema de desconocimiento de la realidad actual, sino sobre todo se alza sobre principios anacrnicos y caducos. El principio de la personalidad jurdica y del contractualismo bilateral ya no tiene cabida en el marco de las nuevas formas de organizacin del capital. 4. Los derechos colectivos y la alta tasa de temporalidad en el Per. Desde hace algunos aos, Blancas Bustamante seal que el fundamento ltimo de los derechos colectivos se halla en la estabilidad laboral. Cuando los trabajadores tienen una fuerte tasa de temporalidad o de rotacin son menos proclives a participar en la organizacin o en la dinmica de sindicatos. La razn principal es su precariedad15. La relacin triangular que preside a los fenmenos de subcontratacin tambin genera efectos sobre la estabilidad laboral del trabajador de la empresa de servicios. La mayora de ellos efectos perjudiciales si aplicamos las normas tradicionales del Derecho del Trabajo. Aunque se fomente la contratacin por tiempo indefinido en el rgimen laboral, es muy difcil que baje la temporalidad precaria ya que la tercerizacin lleva en su seno el fomento de la contratacin temporal. La sucesin de contratos de locacin de servicios con la empresa principal, genera para la contratista la posibilidad de fragmentar jurdicamente la labor de sus trabajadores. La firma de un contrato de obra o servicio determinado por el trabajador de la contratista, hasta la fecha que sta pacte con la empresa principal, y la posterior recontratacin laboral del mismo trabajador, para la renovacin del proceso de subcontratacin entre empresas, tiene por efecto la fragmentacin jurdica de los servicios de los trabajadores de la contratista. Tal efecto
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El profesor Carlos Blancas Bustamante seala que La estabilidad laboral, al alejar el peligro de la prdida del empleo o causa del ejercicio de los derechos colectivos, fortalece la capacidad de organizacin y el ejercicio de la autonoma colectiva de los trabajadores y, mediante ello, contribuye a garantizar el goce y mejoramiento de los derechos y beneficios individuales (El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Lima, ARA Editores, 2006, p. 87).

perjudicial tiene mayor incidencia en los servicios que se extienden prolongadamente en el tiempo, como sucede en la subcontratacin de servicios de naturaleza permanente. Difcilmente los trabajadores de estas empresas contratistas podrn acumular jurdicamente todos los aos de prestacin continua que han realizado a favor de la empresa de servicios y de la usuaria. La sucesin de contratos a plazo determinado lo impedir. Adems, y en lo que toca a nuestro tema, terminado un primer contrato, la firma de uno nuevo puede llevar la prohibicin implcita de participar en actividades sindicales. Claro, es muy difcil ejercer el derecho de libertad sindical, si del nuevo contrato depende mi continuidad en la empresa. Nuevamente, si partimos de los principios de personalidad jurdica y de contractualismo bilateral como lo hace nuestra jurisprudencia y legislacin, entonces la causalidad de la contratacin temporal habra que determinarla en funcin de la actividad empresarial que va a desempear la contratista como empleadora directa. En este sentido, siendo sta la opcin del ordenamiento jurdico peruano se inclina por calibrar la temporalidad en funcin de las necesidades empresariales que impone cada contrato de locacin de servicios que firman las empresas principales con las contratistas16. 5. Hacia el fortalecimiento de los derechos colectivos en el Per. Reflexiones en torno a una nueva poltica legislativa. Slo hace falta revisar las normas que regulan la tercerizacin en el Per, sobre todo la Ley 29245 y la Ley 27626, para darnos cuenta que el tema del fomento de la libertad sindical en tanto mandato constitucional es una asignatura pendiente. La Ley 27626 se focaliza en el tema de la responsabilidad solidaria, mientras la Ley 29245 menciona algo en su texto relacionado con la proteccin de los dirigentes sindicales en el marco de una tercerizacin. Sin embargo, la mencin de esta ltima norma es meramente simblica, ya que no se establecen los procedimientos y mecanismos de reclamo para los dirigentes. Pues bien, vista esta situacin, slo queda plantear propuestas de cambios legislativos, cuestin no siempre fcil tanto por la complejidad del fenmeno de la subcontratacin como por la novedad y virginidad del tema. No obstante ello, haremos el esfuerzo de dar estos primeros pasos, disculpando de antemano cualquier error en el que podamos caer. Personalmente, centrara los esfuerzos de una nueva legislacin en tres grandes puntos:
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Esta denuncia ya ha sido formulada por SANGUINETI, pues la subcontratacin es una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales. En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo ms all del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como fundamento para la celebracin de contratos de trabajo de duracin determinada por tal periodo, incluso cuando a travs de ellos se satisfagan necesidades ordinarias y permanentes de la empresa principal, que ella debera cubrir, de asumir directamente su realizacin, por medio de contratas por tiempo indefinido. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Descentralizacin productiva, subcontratacin y calidad del empleo: trminos incompatibles?, en Revista de Derecho Social, n 33, 2006, p. 226.

5.1. Fortalecer la estabilidad laboral de los trabajadores de las contratas Antes tuvimos la ocasin de explicar cmo es que la subcontratacin o tercerizacin genera una alta tasa de rotacin y temporalidad entre los trabajadores de la contratista. El gran problema es que el ordenamiento jurdico peruano analiza la causa de la temporalidad de los contratos de estos trabajadores respecto de la actividad de la contratista y no de la empresa usuaria. Muchas veces la empresa usuaria subcontrata actividades permanentes, pero la contratista suscribe contratos temporales con sus trabajadores alegando que su actividad es temporal y que se sujeta a la renovacin del contrato de locacin de servicios entre empresas. Esta opcin del ordenamiento nacional debe ser criticada. La temporalidad habr que determinarla en funcin de la temporalidad o permanencia de la actividad empresarial que desarrolla la empresa principal. Por ejemplo, una empresa principal textil recurre a la subcontratacin del servicio de vigilancia, por lo que contrata a una contratista para que le preste por el lapso de 6 meses el mencionado servicio. Usualmente, el contrato de 6 meses se renovar, ya que la actividad de vigilancia es de naturaleza permanente. Por qu entonces se puede fragmentar los contratos de los trabajadores de la contratista si realizan actividades permanentes en la principal?. La personalidad jurdica de la contratista no debe enceguecernos de lo que pasa en la realidad econmica. La actividad de referencia para los trabajadores de la contratista ha de ser la actividad empresarial central o global y no la que desempea su empleador/persona jurdica. Al final de cuentas, ellos tambin estn incorporados a la actividad empresarial que lleva a cabo la principal. Esta conclusin, debe llevarnos a soluciones integrales donde las condiciones de la actividad empresarial principal sean tomadas en cuenta para la regulacin de condiciones en la contratista. De ah que, si la actividad de la principal es permanente no cabe la contratacin temporal de los trabajadores en la contratista. Precisamente, as ha venido a pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 00804-2008-AA cuando ha sealado en su noveno considerando que La doctrina nacional ha hecho referencia a que si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestacin de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios especficos, no podr utilizarse el contrato del artculo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razn no estriba en la especificidad del servicio, pues s es especfico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria. La Sentencia citada ya es un avance importante en la tutela de la estabilidad laboral de los trabajadores de la contratista. Sin embargo, el problema que se plantea es que se estara cargando a la contratista con contratos indefinidos, cuando la principal en cualquier momento puede poner fin al encargo. Ello sera perjudicial para la contratista17, por cuanto le estaramos imponiendo
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Aunque no siempre habra que analizar este tema desde el perjuicio de la contratista, puesto que esta medida del TC puede ayudar a que las empresas usuarias y contratistas firmen contratos de locacin de servicios que las vinculen ms tiempo. Y es ms, podra suceder que las contratistas busquen protegerse

obligaciones slo a ella y no a la principal. Por eso, me parece que una poltica legislativa que proteja la estabilidad laboral en la contratista, debe acompaarse de medidas que obliguen a la principal a respetar la indefinicin de los contratos de locacin de servicios. Claro, si el contrato de locacin de servicios puede resolverse en cualquier momento, toda la carga pesada de la estabilidad laboral quedara en los hombros de la contratista. Entiendo que una decisin de este tipo alterara la tradicional libertad contractual en el campo civil y mercantil, pero a pesar de ello hay que tener en cuenta que el contrato de locacin de servicios en el marco de una subcontratacin laboral es completamente distinto al contrato tradicional de locacin de servicios que regulan los artculos 1764 y siguientes del Cdigo Civil. La funcin del contrato de locacin de servicios fue siempre la de regular un servicio personal, retribuido y autnomo. Es cierto que no est prohibida la locacin de servicios entre personas jurdicas o empresas, pero hay que notar la diferencia (ms todava cuando la persona jurdica no realiza ningn servicio material, sino los trabajadores que sta contrata). 5.2. El nuevo Sindicato de Tercerizacin De lo dicho, queda claro que nuestra legislacin en el tema de los derechos colectivos est de espaldas a la realidad. La aplicacin de la norma no se corresponde con la funcionalidad que ha de tener el Derecho del Trabajo para asegurar la realizacin efectiva del derecho de libertad sindical. Me parece que la funcin de la libertad sindical es crear todos los canales necesarios para que los trabajadores defiendan sus intereses profesionales y mejoren su condicin de vida. Por el contrario, no pueden quedar intereses laborales sin canales de expresin ni mecanismos de superacin del conflicto. Ello sera contrario a la propia esencia del Derecho del Trabajo. Me parece que en esta lnea de ideas se hace indispensable la bsqueda de los poderes empresariales que operan sobre la organizacin del personal con el objeto de modularlos y controlarlos. Es ms, los poderes empresariales siempre deberan estar sometidos a un control sindical a efectos de hacer ms transparentes las relaciones de poder entre las empresas vinculadas18. Ahora bien, si para la legislacin peruana el poder de direccin que, directa o indirectamente, ejerce la empresa principal sobre los trabajadores de la contratista es irrelevante, en la medida que no es su empleador formal, entonces quedan muchos conflictos irresueltos entre stos y aquellos. Esto es lo criticable, pues no hay un efectivo equilibrio de intereses. Las soluciones pueden ser diversas, siempre que las relaciones de vinculacin comercial sean permanentes. Sera muy difcil hacer estas reflexiones en el marco de encargos empresariales espordicos o extraordinarios.
suscribiendo clusulas penales que frenen a las empresas usuarias a poner fin arbitrariamente a sus contratos con las contratistas. 18 Con mucha razn ha sealado el profesor CRUZ VILLALON que puede afirmarse que la necesidad crea la instancia de representacin de intereses: all donde se constituye un centro de decisiones de gestin empresarial, surge tambin la necesidad de crear frmulas de control sindical (Vid., La representacin de los trabajadores en la empresa y en el grupo, Madrid, Trotta, 1992, p. 195).

En primer lugar, se podra permitir que los trabajadores de la contratista puedan afiliarse al sindicato de trabajadores de la principal. A lo mejor puede resultar un poco ilgico en el actual sistema sindical de la LRCT, ya que la principal no tiene relacin contractual con estos trabajadores, pero habra que atender a las relaciones de conflicto que se desarrollan en este mbito. Sin duda, una decisin legislativa de este tipo habra que someterla a determinados requisitos. Por ejemplo, exigir que el vnculo comercial de la contratista y la principal sea permanente o estable (a lo mejor se puede exigir un mnimo de un ao), exigir que un buen porcentaje de trabajadores de la contratista sean desplazados a la empresa usuaria en la medida que ello genera mayor representacin (podramos exigir que los trabajadores desplazados de la contratista en su conjunto sean un nmero superior al 20% de los trabajadores de la misma contratista), que se trate de actividades permanentes de las empresas usuarias, etc. Esta propuesta, aunque puede generar una mayor proteccin de los derechos colectivos de los trabajadores de la contratista, tiene el pesado inconveniente que en muchos casos los trabajadores de las contratistas estaran infravalorados al interior del sindicato de los trabajadores de la empresa usuaria. Adems, tambin hay que pensar que la nica que negociara es la empresa principal con su sindicato, dejando al margen de las decisiones a la empresa contratista que configura otro centro de poder. Cada empresa, usuaria y contratista, negociaran por su lado, negando as la colaboracin econmica y comercial evidente que existe entre ellas. En segundo lugar, se podra tomar a la contratista y a la principal como un empleador plural. Es decir, ambas podran convertirse en un solo y nico mbito de organizacin sindical y de negociacin de carcter supraempresarial. Y al mismo tiempo, ambas podran negociar con sus propios trabajadores problemas o conflictos que slo incumben a ellos. Esta segunda propuesta sera terreno abonado para encarar efectivamente conflictos compartidos por la principal y la contratista, en tanto que la primera propuesta seguira tomando a ambas empresas como dos entidades separadas y sin vinculacin. No creo que esta nueva forma de organizacin sindical pueda deducirse de ninguno de los tipos de sindicatos a que se refiere el artculo 5 LRCT. Al contrario, habra que crear un nuevo tipo de sindicato al que podramos llamarle Sindicato de Tercerizacin. Este sindicato de carcter supraempresarial debera afiliar trabajadores de la empresa usuaria y de las contratistas, utilizando como nico fundamento la necesidad de equilibrar el poder de direccin del conjunto empresarial (relaciones de colaboracin empresarial entre usuaria y contratistas). As, nos alejaramos de la sombra del tradicional sindicato de rama de actividad, en la medida que este sindicato exige slo trabajadores de un mismo sector econmico. Lo que tenemos que evaluar es que las nuevas formas de organizacin empresarial ya no se ordenan slo en funcin de grandes sectores o actividades, sino en funcin de redes de colaboracin. El Sindicato de Tercerizacin admitir trabajadores de la usuaria como de las contratistas, sin importar el sector econmico al que pertenecen. Y ello, porque las contratistas cada vez ms pertenecen a diversos sectores econmicos, en la medida que brindan servicios especializados. Una contratista de

mantenimiento de maquinaria puede funcionar en la construccin como en la minera. Es por eso, que el sindicato de rama de actividad ya no aporta soluciones efectivas en el marco de la subcontratacin. Slo la vinculacin comercial entre empresas ser suficiente para que se active el funcionamiento del Sindicato de Tercerizacin. No quiero decir que este conglomerado comercial no tiene fin productivo alguno, ya que siempre lo representar el fin o sector productivo de la empresa usuaria, sino que el factor de unin de las empresas est plasmado en la formacin de las redes. Obviamente, una decisin de este tipo tambin deber someterse a determinados requisitos. Por ejemplo, exigir que el vnculo comercial de la contratista y la principal sea permanente o estable (a lo mejor se puede exigir un mnimo de un ao), exigir que un buen porcentaje de trabajadores de la contratista sean desplazados a la empresa usuaria en la medida que ello genera mayor representacin (podramos exigir que los trabajadores desplazados de la contratista en su conjunto sean un nmero superior al 20% de los trabajadores de la misma contratista), que se trate de actividades permanentes de las empresas usuarias, etc. La postura del empleador plural permite llegar a acuerdos no slo entre trabajadores de la contratista y empresa principal, sino tambin se incluye en el acuerdo a la contratista. De esta manera, se podrn atender todos los intereses en lisa siendo mucho ms eficiente la decisin en trminos econmicos y empresariales19. Solo una cosa ms, cuando los trabajadores de la contratista consigan una representacin ante la empresa principal, no se les debe recortar los canales de representacin con la contratista (sobre todo cuando no hablamos de un empleador plural). Es ms, estos canales deberan fomentarse desde la ley debido a que los trabajadores de la contratista normalmente cumplen sus labores en distintas empresas, teniendo problemas de proximidad fsica para autoorganizarse. Finalmente, el artculo 28 de la Constitucin garantiza la Libertad Sindical y fomenta el derecho de Negociacin Colectiva y Huelga. Como se ve, la Constitucin no slo enuncia y reconoce los derechos colectivos, sino que impone deberes al Estado a efectos de promover su realizacin efectiva. No puede haber garanta de la Libertad Sindical, cuando se restringe la posibilidad a los trabajadores de crear instrumentos de organizacin idneos para cautelar sus intereses. No puede existir fomento de la negociacin colectiva, cuando se dejan sin vas de solucin pacfica a ciertos conflictos. De esta forma, cuando la Constitucin manda a los poderes pblicos para que garanticen y fomenten los derechos colectivos de los trabajadores no hace otra cosa que obligar a las instituciones del Estado a hacer efectiva la libertad sindical, la negociacin colectiva y el derecho de huelga. Los obliga a remover
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A este tipo de representacin Dulce SORIANO COTES le denomina representacin de carcter transversal. Una opinin que resalta su utilidad y beneficio, aunque la considera de difcil aplicacin en el ordenamiento espaol, se puede encontrar en SORIANO CORTES, Dulce, Las contratas en el derecho del trabajo y de la seguridad social, Sevilla, Ediciones Mergablum, 2007, pp. 249 y 250.

todos los obstculos, de ndole prctica y jurdica, para que los trabajadores consigan defender sus intereses y derechos. Por eso, el legislador peruano est en la obligacin de superar las formalidades que contienen los conceptos de personalidad jurdica y contractualismo bilateral con el fin de implementar niveles de representacin y negociacin de trabajadores donde se planteen conflictos a solucionar. Slo por esta va, creo, que se podr permitir que los trabajadores de la contratista puedan defender sus intereses directamente con la empresa principal que en muchos casos es quien toma en ltima instancia las decisiones de organizacin del trabajo, en cuanto la contratista slo se dedica a cumplir sus rdenes. 5.3. Derogacin del artculo 45 LRCT Una vez abierta la posibilidad de que la proximidad comercial y la colaboracin empresarial entre dos empresas sea un elemento relevante para que sus trabajadores se agrupen bajo una misma entidad sindical supraempresarial (sindicato de tercerizacin), la legislacin laboral deber cuidar que esta entidad no sea un nivel de representacin simblico. De nada servira que se forme una organizacin sindical supraempresarial (como el Sindicato de Tercerizacin) para que luego no se pueda negociar en este nivel y toda negociacin se reconduzca al nivel de empresa (persona jurdica). La efectividad del Sindicato de Tercerizacin depende de su capacidad de negociacin, razn por la cual debera derogarse el artculo 45 de la LRCT. Cuando el artculo 45 LRCT seala que a falta de acuerdo, se negociar a nivel de empresa, contiene dos reglas: i) Slo se podr negociar en un solo nivel, pues se prohbe implcitamente la negociacin simultnea en varios niveles, y ii) En caso de discrepancia sobre el nivel de negociacin, se negocia al nivel de empresa. El segundo problema, ya fue solucionado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 03561-2009-PA/TC, que declara inconstitucional el autoritarismo de la ley para imponer un nivel de negociacin a los sujetos negociales. As, para el caso de los trabajadores portuarios se ha inaplicado el artculo 45 LRCT sealando que slo las partes pueden decidir si negocian en el nivel de empresa o en el nivel de rama de actividad. Y si persiste la discrepancia, un tribunal arbitral obligatorio ser el que ponga fin al conflicto de determinacin del nivel. Respecto al primer problema, el TC no ha podido derogar el sistema de la LRCT. En efecto, la LRCT impide negociar simultneamente en varios niveles. Creemos que la LRCT no debera defender la preferencia por un sistema mononegocial. La negociacin en un nivel no debera ser excluyente de otro nivel. Debera permitir que ambas partes escojan el nivel de negociacin, sea empresa, rama, gremio, red de tercerizacin o todos al mismo tiempo. O si existe una voluntad real de fomento de la negociacin colectiva, se podra imponer la negociacin tanto a nivel de empresa como tambin al nivel de red de tercerizacin.

Trujillo, 21 de Agosto de 2010

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