DIREITOS REAIS E CONDOMNIO DE FATO

Luciano Soares Maia RESUMO Este trabalho apresentar alguns aspectos do condomnio de fato, uma nova modalidade imobiliria que nos ltimos anos, devido ao aumento da violncia urbana e da omisso do poder pblico na conservao de logradouros pblicos, tem ganhado relevncia nos centros urbanos brasileiros, manifestando-se mais comumente pela colocao de guaritas e cancelas em ruas sem sada para restringir o acesso de pessoas que no residem na rea. Considerando a inexistncia de um tratamento legal adequado a esse fenmeno, analisar-se- a contribuio da jurisprudncia e do direito administrativo municipal para soluo dos problemas prticos decorrentes dessa forma de apropriao e uso de bens de uso comum do povo por particulares. PALAVRAS CHAVES DIREITOS REAIS; URBANIZAO; CONDOMNIO DE FATO ABSTRACT This work will present some aspects of the condominium in fact, a new real estate modality that in recent years, had to the increase of the urban violence and the omission of the public power in the conservation of public areas, has gained relevance in the Brazilian urban centers, disclosing itself more usually for the rank of sentry boxes and cancels in streets without exit to restrict the access of people who do not inhabit in the area. Considering the inexistence of an adjusted legal treatment to this phenomenon, it will be analyzed contribution of the jurisprudence and the municipal administrative law for solution of the decurrent practical problems of this form of appropriation and use of public easement of the people for particular. KEYWORDS RIGHTS IN REM; URBANIZATION; CONDOMINIUM IN FACT
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros - UNIMONTES. Mestrando em Relaes Privadas e Constituio pela Faculdade de Direito de Campos FDC. Professor Convidado da Academia Nacional de Polcia ANP, do Departamento de Polcia Federal, em Braslia/DF.

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INTRODUO Na tentativa de explicar o fenmeno do condomnio de fato, faz-se necessrio revisar alguns princpios referentes aos direitos reais e sua relao com essa nova figura imobiliria ainda no reconhecida pelo legislador civilista contemporneo. Na primeira parte deste artigo, sero tratadas e distinguidas as definies de taxatividade e tipicidade dos direitos reais, a importncia histrica dessas caractersticas para a sociedade liberal do final do sculo XVIII e sua repercusso na codificao e legislao civil brasileira. Em segundo momento, sero apresentados alguns dos fenmenos imobilirios emergentes no final do sculo XX, como a multipropriedade imobiliria e o loteamento fechado, resultado de problemas urbanos das grandes cidades brasileiras. Abordando o fenmeno urbanstico do condomnio de fato, sero apresentadas as suas principais caractersticas, as semelhanas com outras figuras, e como a jurisprudncia e o direito administrativo municipal tm dado suas contribuies no sentido de resolver os conflitos decorrentes dessa nova figura imobiliria. 1 TAXATIVIDADE E TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS Os direitos reais so tradicionalmente definidos pelo poder que o homem tem de dominar as coisas. Por serem absolutos e, portanto, oponveis a toda a coletividade, o ordenamento exige desta o dever de absteno sobre a prtica de qualquer ato ilcito em desfavor dos poderes conferidos ao titular de um direito real. Para que isso ocorra com certa segurana, deve ser proporcionado amplo conhecimento sobre quais so os direitos reais e o contedo de cada um deles para a sociedade, o que corresponde aos princpios da taxativadade e tipicidade, cuja compreenso se faz necessria para contextualizao do tema. Entende-se por taxatividade (numerus clausus) a proibio, expressa ou implcita, de constituio de novos direitos reais que no aqueles institudos pela lei. Dessa forma, somente podem sustentar a natureza de direito real aqueles enumerados no

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art. 1.225 do novo Cdigo Civil1, alm de outros que eventualmente estejam previstos em leis especiais. Segundo Gondinho, o princpio do numerus clausus refere-se impossibilidade de criao, pela autonomia da vontade, de outras categorias de direitos reais que no as estabelecidas na lei. 2 Na verdade, a restrio decorrente da taxatividade dos direitos reais se contrape autonomia privada que, no entendimento de Francisco Amaral, o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica. O autor estabelece a seguinte distino:
Sinnimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela porm no se confunde, existindo entre ambas sensvel diferena. A expresso autonomia da vontade tem uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. 3

Pelo princpio da tipicidade, o titular de um direito real est adstrito s faculdades conferidas pelo estatuto que instituiu, isto , deve-se respeitar a estrutura de cada direito real, conforme suas caractersticas previamente definidas na lei. A tipicidade refere-se, portanto, ao contedo estrutural do direito real, enquanto o princpio do numerus clausus diz respeito fonte que institui o direito real que tradicionalmente somente pode ser a lei. No entanto, alguns autores, por razes mais didticas do que tcnicas, como Nelson Rosenvaldi, no fazem distino entre a taxatividade e a tipicidade dos direitos reais, usando o contedo do primeiro princpio com o nome do segundo:
Tipicidade Destinando-se a operar contra toda a coletividade, no poderiam nascer os direitos reais da mera vontade das partes, sob pena de total insegurana no comrcio jurdico. Portanto, os direitos reais so numerus clausus, de enumerao taxativa, restringindo-se ao rol exaustivo do art. 1.225 do Cdigo Civil. 4

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, de 11 de janeiro de 2002. Art. 1.225. So direitos reais: I a propriedade; II - a superfcie; III as servides; IV o usufruto; V o uso; VI a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII o penhor; IX a hipoteca; X a anticrese. 2 GONDINHO, Andr Pinto da Rocha Osrio. Direitos reais e autonomia da vontade: o princpio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 3 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 345. 4 ROSENVALDI, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 6.

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Controvrsias parte, historicamente a taxatividade e tipicidade se enquadravam ao modelo liberal como uma garantia s conquistas burguesas do final do sculo XVIII, que tm a Revoluo Francesa como marco. Para uma sociedade que j no admitia as ingerncias do Estado absolutista na ordem privada e que estava disposta a abandonar os resqucios sociais, econmicos e polticos do feudalismo, essas conquistas se resumiam, pelo menos no mbito patrimonial, maximizao da liberdade contratual e preservao e proteo da propriedade privada em sua forma mais absoluta. Cortiniano Junior comenta que a Revoluo Francesa decretou a destruio do feudalismo e a supresso da propriedade parcelada, criando um modelo proprietrio de feio liberal-individual com significado histrico de destruio dos institutos feudais que a imobilizavam e de construo de um sentido de livre acesso e livre circulao da propriedade. Esse discurso jurdico de supervalorizao da propriedade particular era, assim, uma forma de solidificar as bases da nova ordem que se instaurou aps o fim dos governos absolutistas, irrigando todo o sistema da poca:
O modelo proprietrio era mais que um instrumento de garantia da classe burguesa fundadora da sociedade liberal e se transforma em instrumento de organizao e funcionamento de todo o sistema. Disso se trata o discurso proprietrio da modernidade que, tomando a propriedade como relao jurdica, e, ao mesmo tempo, situao subjetiva e instituto jurdico, compe nela uma srie de materiais econmicos, polticos e sociais, dando-lhe uma roupagem jurdico formal, de tal sorte que se insere em nossa vida de ralaes de forma permanente. 5

Somente a taxatividade dos direitos reais e uma ampla proteo desses direitos poderiam oferecer a paz privada que a burguesia capitalista tanto almejava, possibilitando a satisfao psicolgica e a segurana jurdica para o crescimento das atividades econmicas da poca. E foi esse discurso privatstico que justificou a adoo pelos Cdigos modernos do modelo fechado de direitos reais. Embora no exista uma clusula que proba expressamente a existncia de outros direitos reais que no aqueles tratados no Code, por exemplo, a doutrina majoritria prega o entendimento do numerus clausus. No antigo Cdigo Civil brasileiro, esse princpio poderia ser depreendido do art. 674, que assim dispunha:

JUNIOR, Eroulths Cortiano. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 85.

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Art. 674. So direitos reais, alm da propriedade: I a enfiteuse; II as servides; III o usufruto; IV o uso; V - a habitao; VI - as rendas expressamente constitudas sobre imveis; VII o penhor; VIII a anticrese; IX a hipoteca. 6

O modelo taxativo adotado pelo Cdigo Civil de 1916 tambm o foi pelo novo Cdigo Civil no seu art. 1.225, deixando de ser direito real a enfiteuse 7 e as rendas expressamente constitudas sobre imveis, passando agora a integrar o rol codificado o direito de superfcie8 e o direito do promitente comprador do imvel. A eficcia erga omnes, no entanto, s pode ser viabilizada atravs da publicidade desses direitos que, no ordenamento jurdico brasileiro, a respeito da propriedade imobiliria, vem regulada pela Lei de Registros Pblicos, que assim estabelece sobre a sua escriturao:
Art. 172. No Registro de Imveis sero feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbao dos ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos e extintos de direitos reais sobre imveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa, quer para sua constituio, transferncia e extino, quer para sua validade em relao a terceiros, quer para a sua disponibilidade.9

O artigo em referncia, em complemento ao estabelecido no Ttulo II, Livro III, do Cdigo Civil, deixa bem claro em sua primeira parte o princpio da taxatividade dos direitos reais, restringindo a possibilidade de registro somente daqueles que tenham fundamento e reconhecimento em lei, proibindo o daqueles direitos reais derivados da autonomia privada e dos costumes.

BRASIL. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Pelo art. 2.038 do Novo Cdigo Civil, ficam preservadas apenas as enfiteuses constitudas em terrenos de marinha, reguladas atualmente pelo Decreto-Lei n. 9760/46 e Lei n. 9.636/98. 8 Introduzido no ordenamento jurdico pelo Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, que dispe, em seu art. 21: O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 9 BRASIL. Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispe sobre os Registros Pblicos e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, de 31 de dezembro de 1973.
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J na segunda parte ficam definidos que somente o registro e a averbao no respectivo livro sero os instrumentos hbeis a dar a validade10 desses direitos perante terceiros, ou seja, a oponibilidade contra todos e o dever de toda a coletividade se abster de praticar atos atentatrios contra eles, independentemente do efetivo conhecimento do seu titular. O regramento do contedo de cada direito, pelo princpio da tipicidade, fica a cargo dos Ttulos III a X, Livro III, do Cdigo Civil, e da legislao ordinria que eventualmente venha constituir outros direitos reais como, por exemplo, o direito real de habitao relativo ao imvel destinado residncia do companheiro sobrevivente, institudo pela Lei 9.278/96. 11 2 A CONTRIBUIO DA AUTONOMIA PRIVADA PARA O SURGIMENTO DE NOVAS FIGURAS IMOBILIRIAS O delineamento da taxatividade/tipicidade dos direitos reais foi uma construo histrica na qual se verificou com grande nitidez que o direito deve estar a servio dos interesses sociais de seu tempo. Essa concepo dogmtica do direito faz dele uma representao social, na medida em que retrata os anseios, os problemas, e a forma de organizao da sociedade. Esta e o direito devem assim estar constantemente se influenciando, sob pena de falta de legitimidade deste e de insegurana para aquela. Segundo Perlingieri, a transformao da realidade social em qualquer de seus aspectos significa a transformao da realidade normativa e vice-versa:
A afirmao, ao contrrio, da autonomia da cincia jurdica e as conseqentes tentativas de definir a chamada realidade jurdica como alguma coisa que possa viver separadamente da realidade social, econmica ou poltica herana que ainda pesa muito sobre os juristas e sobre o Direito. 12

A depender dos interesses de determinada sociedade, o direito positivo pode prestar-se a exercer duas funes: criao de novas regras, sob impulso de

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Neste trabalho no ser discutida se se trata tecnicamente de requisito de validade, como fez o legislador, ou fator de eficcia dos direitos reais perante terceiros. 11 BRASIL. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o 3. do art. 226 da Constituio Federal. Dirio Oficial da Unio, de 13 de maio de 1996. 12 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

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interesses contrastantes e alternativos, ou conservao das situaes de fato presentes nela, adaptando suas regras s necessidades preexistentes.13 Assim, no que tange ao tratamento do patrimnio, a adoo de um sistema fechado e tipificado dos direitos reais parece ter atendido aos anseios da sociedade brasileira at meados do sculo XX. No entanto, nas ltimas dcadas, com o acentuado ndice de urbanizao e o conseqente crescimento de grandes centros urbanos brasileiros, alguns problemas relacionados, por exemplo, com a segurana, moradia, saneamento bsico e lazer vieram tona. Em resposta ao cenrio de elevado dficit habitacional, da criminalidade e de grandes desigualdades sociais que se configurou nos grandes centros urbanos no final do sculo XX, utilizando-se de contratos tpicos do direito das obrigaes, alguns fenmenos condominiais comearam a se manifestar, como a multipropriedade imobiliria, os loteamentos fechados e os condomnios de fato. Entende-se por multipropriedade imobiliria, a situao em que diversos proprietrios repartem o aproveitamento econmico de certo imvel em turnos intercorrentes, normalmente semanais ou anuais, de modo que a cada multiproprietrio corresponda o direito de aproveitamento econmico de uma frao espao-temporal, incidente sobre determinada unidade imobiliria em perodo certo de ano, sem concurso dos demais14. Para Gustavo Tepedino, a multipropriedade seria um direito de propriedade caracterizado pela incidncia sobre um objeto demarcado no espao e no tempo, identificador da unidade imobiliria em determinado turno anual. 15 Embora no tenha regulamentao legal especfica, essa figura muito comum em empreendimentos hoteleiros e em casas de veraneio, onde os interessados dividem entre si os custos de conservao e estabelecem os perodos em que cada um ter direito de usufruir o bem. O loteamento fechado, por sua vez, caracteriza-se pela formao de lotes autnomos com reas de utilizao exclusiva de seus proprietrios e outras de utilizao comum dos condminos. Esses loteamentos so ilegais porque no esto de acordo com a Lei n. 6.766/79, conhecida como Lei dos Loteamentos, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano atravs da subdiviso de glebas em lotes destinados a
Op. cit. p. 2. SOARES, Danielle Machado. Condomnio de fato: incidncia do princpio da autonomia privada nas relaes jurdicas reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 72. 15 TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliria. Rio de Janeiro: Saraiva, 1993.
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edificao, com abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificando ou ampliando as vias existentes, sendo que as reas livres devem passar para o domnio do Municpio. Pelo art. 22, desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domnio do Municpio as vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto descritivo. 16 Toshio Mukai defende a idia de que somente poderia haver um loteamento fechado legal, ainda que de forma distorcida, adaptando-se o empreendimento s disposies da Lei n. 4.591/64, antiga Lei de Condomnios e Incorporaes 17, parcialmente revogada pelo novo Cdigo Civil, desde que sem a edificao ou incorporao de construes:
Na hiptese de haver um loteamento fechado legal, isto , aquele que se subjugar inteiramente s disposies da Lei de Condomnios (com vendas de casas trreas ou assobradadas juntamente com o lote, ou pelo menos a incorporao da edificao), no h que se falar na incidncia da Lei n. 6.766/79, pelo simples fato de que ento o empreendimento no poder ser inquinado de estar burlando a referida lei ou dissimulando um loteamento comum. Esse loteamento mesmo fechado conforme admite a Lei n. 4.591/64 e, portanto, somente so aplicveis as disposies desta Lei ao seu regime jurdico. 18

Esses fenmenos, somados ao condomnio de fato, apontam para a necessidade de reviso conceitos de direitos reais e direitos obrigacionais no sentido de se sistematizar eixos de unificao das relaes jurdicas patrimoniais e revelam que as caractersticas tradicionais dos direitos reais no do conta dos conflitos de interesses que deles se originam, forando o uso da autonomia privada dos particulares e, s vezes, de institutos de direito administrativo, como se h de ver, para tentar solucion-los. 3 CONDOMNIO DE FATO Tipificando a propriedade, o direito vem regulamentar o instituto do condomnio, conformando o atributo da exclusividade da propriedade19 com a
BRASIL. Lei n. 6.766/79, de 19 de dezembro de 1979. Dispe sobre o parcelamento do solo urbano e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, de 20 de dezembro de 1979. 17 BRASIL. Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias. Dirio Oficial da Unio, de 21 de dezembro de 1964. 18 MUKAI, Toshio. Temas atuais de direito urbanstico e ambiental. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 135. 19 Um dos atributos da propriedade exclusividade do seu titular em relao a terceiros, impedindo que duas ou mais pessoas ostentem, a um s tempo, essa qualidade, sob pena de se aniquilarem
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possibilidade jurdica de uma mesma coisa ter sobre si uma pluralidade de titulares. Manifesta-se quando uma mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito: idealmente sobre todo e proporcionalmente sua quota parte. O novo Cdigo Civil, no art. 1314, adotou a teoria da propriedade integral, segundo a qual cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la.20 O Cdigo Civil disciplina duas espcies de condomnio: o ordinrio e o edilcio, devendo ambos devem ser levados ao Registro de Imveis.21 margem dessas espcies est o condomnio de fato, irregular ou por adeso, como tambm chamado, configurado quando vrios proprietrios de imveis se renem, ainda que informalmente, para exercer o domnio sobre determinadas reas de domnio pblico, como ruas e praas, comportando-se como se fossem condminos dessas reas. Em sua forma mais comum, proprietrios de imveis situados em ruas sem sada, sob o argumento de que necessitam de mais segurana, instalam guaritas, cancelas e cmeras de vigilncia em determinados pontos dos logradouros, rateando os custos de instalao e manuteno dos servios e impedindo que outras pessoas, que no os moradores, ou que por eles tenham sido autorizados, tenham acesso ao local, seno depois de devidamente identificadas. Daniele Soares aponta para uma natureza dplice do instituto, tendo em vista ser resultado da fuso de caractersticas do loteamento fechado com outras de condomnio horizontal, atribuindo o seu surgimento omisso do poder pblico perante as necessidades do meio urbano:
A insuficincia do poder pblico quanto s questes de segurana, higiene, abastecimento de gua, conservao de vias e logradouros pblicos de uso comum do povo, levou os proprietrios de lotes individuais a se agruparem como condminos, sem que houvesse uma efetiva relao condominial. Esses proprietrios, atravs de associaes, denominadas condomnios de adeso, ou irregulares ou de fato, elegiam a figura de um administrador, para

reciprocamente. 20 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio, de 11 de janeiro de 2002. 21 BRASIL. Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispe sobre os Registros Pblicos e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, de 31 de dezembro de 1973. Art. 167. No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I o registro: (...) 17) das incorporaes, instituies e convenes de condomnio.

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que tomasse frente face as suas necessidades, e desse modo contratavam servios de terceiros para suprir a deficincia provocada pelo ente pblico.22

Essa situao, por no se enquadrar em nenhuma situao de direito real, no pode, a princpio, ser levada a registro no Cartrio de Imveis e, consequentemente, no teria efeito perante o sujeito passivo universal dos direitos reais, pois, conforme preconiza o pargrafo nico do art. 1.333 do novo Cdigo Civil: Para ser oponvel contra terceiros, a conveno de condomnio dever ser registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Alm da falta de previso legal para registro do condomnio por adeso no Registro de Imveis, eventualmente pode haver recusa por parte de alguns proprietrios em participar dessa unio que na maioria das vezes se manifesta atravs de associaes de moradores. O principal argumento dos dissidentes est amparado pela liberdade de associao conferida pela Constituio Federal, segundo a qual ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.23 Essa questo j foi levada em vrias ocasies para apreciao do STJ, sendo que, na mais recente, o Ministro Carlos Alberto Menezes, em recurso especial movido pela proprietria de um imvel na cidade do Rio de Janeiro em face da Associao dos Proprietrios e Moradores do Vale do Eldorado, proferiu voto, seguido com unanimidade pela terceira turma daquele rgo, no sentido desobrigar a recorrente de pagar taxa de condomnio referida associao. Segundo o relator, a associao de moradores no pode ser considerada um condomnio legalmente constitudo e, portanto, no se pode pressupor que as pessoas que adquirirem um lote no local estejam automaticamente obrigadas a integrar a entidade.
No h dvida, portanto, de que se trata de associao de moradores, associao sem fins lucrativos que congrega, na forma de seu estatuto, aqueles que aderirem. Isso quer dizer que esse tipo de associao no pode ser considerado um condomnio para os efeitos da Lei n 4.591/64. Como associao civil, ela exige a adeso de cada associado, no sendo razovel pressupor-se, de acordo com os prprios estatutos, que automaticamente aqueles que adquirem o lote esto obrigados a se integrar, diferente, portanto, da prpria estrutura do condomnio organizado sob o regime da Lei n 4.591/64.24
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Op. cit. p. 82/83. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988. art. 5, inc. XX. 24 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 623.274 RJ. Disponvel em www.stj.gov.br. Acesso em: 13 jul. 2007. A ementa a seguinte: Loteamento. Associao de moradores. Cobrana de taxa condominial. Precedentes da Corte. 1. Nada impede que os moradores de determinado loteamento constituam condomnio, mas deve ser obedecido o que dispe o art. 8 da Lei n

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Outro exemplo de situao conflituosa ocorreu com alguns moradores de determinado bairro da cidade de So Paulo, que se manifestaram indignados com o fechamento de determinadas ruas e com a tentativa de criao de uma associao de moradores de filiao compulsria no local:
No h como ignorar que desde sua criao nos anos 70, portanto h mais de 30 anos, as ruas do bairro e sua praa - todas pertencentes municipalidade foram livremente usadas pela populao em geral, moradores ou no do bairro. No possvel aceitar simplesmente que uma associao de moradores, apenas por quererem defender seus interesses pessoais, venham a controlar o acesso a reas pblicas e emitir cobranas de no associados, acusando-os na justia de "enriquecimento ilcito"25

O argumento utilizado pelos mesmos o de que, na ausncia de um ttulo legal, isto , de uma conveno condominial aprovada e registrada, no teriam o dever de contribuir para os gastos do condomnio. Para esse ltimo argumento, Mattietto atenta o para o fato de que:
s vezes, sequer h conveno. Em numerosos casos, ao invs, h conveno ou regulamento interno, mas sem o respectivo registro. Em certas situaes, o registro inadmissvel, em razo de as partes comuns (tais como ruas sem sada, vilas, acessos) serem logradouros pblicos.26

Por outro lado, os moradores unidos, com ou sem a criao de uma pessoa jurdica para representar o condomnio, se sentem prejudicados pelos que no participam do rateio das despesas, pois estes estariam se beneficiando da valorizao imobiliria e das obras e servios de segurana para os quais no deram causa. H tambm jurisprudncia que acolhe essa causa:
CONDOMNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - COBRANA LEGITIMIDADE - CONDOMNIO DE FATO - CONVENO REGISTRO - AUSNCIA - IRRELEVNCIA RECONHECIMENTO Ausncia de registro ou de Conveno de Condomnio equipara a pessoa formal situao de fato. Assim, havendo Condomnio de fato no registrado, com diversas pessoas utilizando-se das coisas e servios comuns,

4.59164. No caso, isso no ocorreu, sendo a autora sociedade civil e os estatutos sociais obrigando apenas aqueles que o subscreverem ou forem posteriormente admitidos. 2. Recurso especial conhecido e provido. 25 Associao de Moradores e Amigos do Apolo. Por que somos contra o fechamento do Apolo. Disponvel em http://www.amaapolo.com.br/porquecontra.htm. Acessado em: 13. jul. 2007. 26 MATTIETTO, Leonardo. Associao de moradores, condomnio de fato e cobrana de contribuies. Revista Jurdica. Porto Alegre: Agosto, 2005. n. 334. p. 73-82.

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inadmissvel que apenas algumas passem a custear todas as despesas, sob pena de haver enriquecimento sem causa.27

Assim, mesmo sem estar registrada, o condomnio pode se valer da conveno aprovada para cobrar daqueles que se beneficiam dos seus servios, pelo no condicionamento da existncia/validade do condomnio ao registro pblico28, conforme reconhecido pela Smula n. 260 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual a conveno condominial aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.29 4 CONTRIBUIES DO DIREITO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL Soma-se ao problema o fato de que a autonomia privada por si s no tem o condo de restringir o domnio de certos bens de uso comum do povo, como ruas e praas, a um grupo delimitado de proprietrios de imveis particulares, ainda que tenha por finalidade impedir o aumento da violncia urbana ou melhorar e conservar o seu estado. Por serem bens de uso comum do povo, a utilizao desses bens, em regra, no pode ter afetao particular sem que haja previamente um procedimento legal com fora para tanto. Na definio de Di Pietro, os bens de uso comum do povo so aqueles que, por determinao legal ou por sua prpria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao.30 Em razo de sua afetao pblica, enquanto mantiverem essa condio, esses bens esto fora do comrcio jurdico de direito privado. No obstante, sustenta a autora que isso no implica sua excluso do comrcio jurdico de direito pblico, admitindo a possibilidade de alienao desses bens a particulares atravs de

SO PAULO. Segundo Tribunal de Alada Civil. Ap. 666.714-00/9. Disponvel em http://www.stac.sp.gov.br/ement/2003/EM15-2003.html. Acesso em: 13. jul. 2007. 28 MATTIETTO, Leonardo. Conveno de condomnio no registrada (Smula n. 260 do Superior Tribunal de Justia). Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v.9. jan./mar. 2002. Comentando a smula 260 do STJ, o autor critica a atuao do legislador pela omisso sobre a situao dos condomnios de fato na elaborao do novo Cdigo Civil: Assim caminha a jurisprudncia, superando a inrcia do prprio legislador que, ao elaborar o novo Cdigo Civil, nada trouxe a respeito do condomnio de fato, dispondo, mais em favor da burocracia cartorial que da proteo dos condminos. p. 226. 29 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 260. Dirio Oficial da Justia, em 06 de fevereiro de 2002. 30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 544.

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institutos publicsticos, como autorizao, permisso e a concesso de uso privativo, pois:

Trata-se de institutos sujeitos ao regime jurdico de direito pblico, com caractersticas prprias que decorrem da posio de supremacia da Administrao sobre o particular. A sujeio a esse regime revela-se pela constituio do uso (por meio de ato administrativo ou contrato administrativo), pelo seu exerccio (sujeito fiscalizao do poder pblico) e pela sua extino (que se d pelo trmino do prazo, pela caducidade, em caso de no utilizao do bem; pela resciso unilateral do contrato de concesso ou pela revogao unilateral da autorizao e permisso).31

No intuito de regulamentar os pedidos de determinadas associaes de moradores que se encontravam sujeitos s condies descritas anteriormente, isto , com imveis localizados em ruas sem sada, mal conservadas e inseguras, alguns municpios tiveram a iniciativa de aprovar leis estabelecendo critrios para a desafetao dos logradouros pblicos e para a concesso de uso especial privativo desses bens, devendo ser observadas as seguintes caractersticas, conforme lembra Toshio Mukai:
So caractersticas do uso especial privativo dos bens pblicos a privaticidade do uso, a instrumentalidade formal (o consentimento da Administrao deve ser manifestado por meio de ttulo jurdico legal para esse uso), a precariedade do uso (o ato concessivo do uso pode ser revogado a qualquer momento, se assim o exigir o interesse pblico), a sujeio a regime jurdico de direito pblico, a compatibilidade do uso privativo com o interesse pblico e a observncia das condies estabelecidas pela Administrao, sob pena de cessao do uso.32

Procurando legalizar a situao dos condomnios de fato no municpio de So Jos dos Campos/SP, foi editada a Lei n. 5.441/99, que autoriza, atravs de controle de acesso de pessoas e veculos, o fechamento de loteamentos, vilas e ruas sem sada situadas em zonas classificadas como predominantemente residencial familiar, tendo como alguns de seus critrios os seguintes:
Art. 4. As ruas devero ficar livres, sem a existncia de qualquer obstculo de efeito permanente, podendo apenas conter porto, cancela, correntes ou similares em sua extenso que permita o trnsito de veculos e, obrigatoriamente, acesso diferenciado para os pedestres. Art. 5. O acesso de pedestres ou condutores de veculos no residentes nas respectivas reas fechadas garantido mediante simples identificao ou

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Op. cit. p. 563. Op. cit. p. 145.

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cadastramento, no podendo, em nenhuma hiptese, ocorrer restrio ao mesmo.33

No mesmo sentido, o municpio do Rio de Janeiro aprovara a Lei n. 1.511/8934, cuja regulamentao s ocorreu no ano de 1996, com a publicao do Decreto n. 14.61835, dispondo que a compra dos equipamentos e a instalao das guaritas e traves basculantes sero de exclusiva responsabilidade da comunidade de moradores interessada, vedando o deferimento de autorizao sempre que no logradouro houver praa pblica, funcionar escola pblica ou hospital de qualquer natureza, ou quando sirva de ligao a outros logradouros pertencentes ao sistema virio. O decreto atribui s Secretarias Municipais de Urbanismo e de Obras Pblicas a anlise dos pedidos de autorizao do controle de acesso s reas que se enquadrem nos requisitos acima descritos, caso conveniente para o interesse pblico, e sempre condicionada aprovao de, no mnimo, trs quartos dos usurios dos imveis atingidos. Comentando a postura vanguardista assumida pelo decreto carioca, Daniele Soares observa que:
Por um lado, ele d um o primeiro passo para regulamentar situaes irregulares, o que bom para a sociedade, posicionando-se de modo a atender os novos anseios sociais. Por outro, guarda certa cautela, e procura se resguardar de todas as formas possveis.36

As iniciativas municipais acima demonstram que os condomnios de fato so uma realidade e que a disciplina dos direitos reais no pode mais ignor-la. O que se tem, at o momento, no sentido de legalizar essas situaes, partiu dos prprios interessados, utilizando-se de faculdades contratuais, e de poderes pblicos municipais, atravs de institutos do direito pblico administrativo. CONSIDERAES FINAIS A tradicional disciplina dos direitos reais, sobretudo o direito de propriedade imobiliria, tem demonstrado sua incapacidade de responder s novas
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SO JOS DOS CAMPOS. Lei n. 5.441, de 04 de agosto de 1999. Autoriza o fechamento normalizado de loteamentos, vilas e ruas sem sada situadas em reas unicamente residenciais, estabelecendo o acesso controlado a essas reas e d outras providncias. Disponvel em: www.sjc.gov.br. Acesso em: 10 jul. 2007. 34 RIO DE JANEIRO. Lei n. 1.511, de 18 de dezembro de 1989. Permite a construo de porto ou portaria nos conjuntos habitacionais. Disponvel em: www.rio.rj.gov.br. Acesso em: 10 jul. 2007. 35 RIO DE JANEIRO. Decreto n. 14.618, de 08 de maro de 1996. Disponvel em: www.rio.rj.gov.br. Acesso em: 10 jul. 2007. 36 Op. cit. p. 110

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figuras imobilirias urbanas que vm surgindo nas ltimas dcadas, como a multipropriedade, o loteamento fechado e o condomnio de fato. Daniele Soares chama ateno para a necessidade de uma inevitvel reavaliao de todas as categorias jurdicas referentes ao direito real de propriedade, com a devida apreciao das situaes irregulares que brotam da geografia urbana das grandes cidades, sugerindo dois passos fundamentais para o incio dessa tarefa:
O primeiro aceitar a natureza dos direitos reais como relativa, e o segundo abrir o sistema, para que situaes concretas, que existem margem do mundo jurdico, possam penetr-lo, interrompendo, dessa forma, o abismo de grandes propores que se instalou entre a realidade social e o sistema jurdico.37

O turbulento tratamento jurisprudencial e o surgimento de legislaes esparsas municipais tentando pacificar os conflitos decorrentes do condomnio de fato revelam que, at o momento, no h uma resposta jurdica do ponto de vista real e registral. So as faculdades da autonomia contratual, juntamente com institutos de direito administrativo, que tm sido utilizados como instrumentos para reger essa realidade moderna que carece de regulamentao legal adequada. REFERNCIAS AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Associao de Moradores e Amigos do Apolo. Por que somos contra o fechamento do Apolo. Disponvel em www.amaapolo.com.br. Acessado em: 13. jul. 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002. GONDINHO, Andr Pinto da Rocha Osrio. Direitos reais e autonomia da vontade: o princpio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

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Op. cit. p. 49

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JUNIOR, Eroulths Cortiano. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. MATTIETTO, Leonardo. Associao de moradores, condomnio de fato e cobrana de contribuies. Revista Jurdica. Porto Alegre: Agosto, 2005. n. 334. ____________. Conveno de condomnio no registrada (Smula n. 260 do Superior Tribunal de Justia). Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v.9. jan./mar. 2002. MUKAI, Toshio. Temas atuais de direito urbanstico e ambiental. Belo Horizonte: Frum, 2004. ROSENVALDI, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. SOARES, Danielle Machado. Condomnio de fato: incidncia do princpio da autonomia privada nas relaes jurdicas reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliria. Rio de Janeiro: Saraiva, 1993.

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