PROCESSO PENAL IV PARTE I MATERIAL DE APOIO

Prof. Mary Mansoldo 2 semestre/ 2011 1 Teoria Geral dos Recursos p. 1. 2 Princpios Recursais p. 3.

1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1 CONCEITOS

A palavra recurso, do latim recursare que significa caminhar para trs, o oposto da palavra processo, do latim procedere que significa caminhar para frente. Assim, recurso o mecanismo processual destinado ao reexame processual.

Como o processo um progredir ordenado, no sentido de obter-se com a sentena a prestao da tutela jurisdicional que se busca, o recurso corresponder sempre a um retorno, no sentido de reflexo, sobre o prprio percurso do processo, a partir daquilo que se decidiu para trs, a fim de que se reexamine a legitimidade e os prprios fundamentos da deciso impugnada. Segundo Tourinho Filho, o direito pblico subjetivo de se pedir o reexame de uma deciso.

Sob a perspectiva dos interesses das partes que se submetem s decises judiciais, ou seja, os jurisdicionados, o recurso um pedido de nova deciso judicial. H manifestao de inconformismo cuja pretenso final a obteno de nova deciso diferente da anterior e, no plano jurdico ou prtico, menos gravosa ou mais favorvel. Observamos, portanto, que o duplo grau de jurisdio integra o exerccio da ampla defesa.

Porm, h, tambm, a perspectiva do interesse do Estado no controle dos atos jurisdicionais por ele praticados, quando ir revelar-se pblico, se a orientao for pela preocupao com a qualidade e a regularidade da atividade jurisdicional (Pacelli, 2011, p. 839).

Entendemos que, quanto maior o nmero de recursos, fato que propicia a referida amplitude de defesa, mais numerosas sero s possibilidades das devidas tutelas de direito. Por outro lado, um nmero excessivo de recursos transforma a atividade jurisdicional lenta e, por consequncia, oferece uma justia ineficiente.

A busca pela celeridade processual, to desejada e comentada nos ltimos tempos, deve ser criteriosa e cautelosa, ou seja, a efetividade processual no poder ultrapassar os limites das garantias individuais. Assim, nos ensina o Professor Pacelli, referindo-se s smulas vinculantes:

Alertvamos, em nota edio anterior, que o processo de sumulalizao duvidamos, sinceramente, da existncia de semelhante palavra em matria penal e processual penal poderia se revelar inconveniente, na medida em que a justia acabaria por tender massificao da realidade dos fenmenos do dia a dia, pondo em risco as especificidades de cada caso concreto. (PACELLI, 2011, p. 841)

O recurso depende de previso legal. Ou seja, sempre na lei que se baseia a existncia de recurso contra deciso judicial. E pela Constituio Federal direito de toda pessoa submetida a processo penal obter nova deciso sobre a matria de seu interesse.

Esta nova deciso, da segunda instncia, ir substituir quela impugnada na via recursal. Porm, pode o litigante pretender uma anulao e no uma substituio da deciso, por exemplo, quando se tratar de alegao de nulidade do processo ou da deciso, o que ocorrer a sua descontituio, a reclamar a renovao do ato na mesma instncia recorrida (Pacelli, 2011, p. 842). Ou seja, o processo retornar 1 instncia para a renovao do ato.

Salientamos, todavia, que a legislao reserva ao recurso a funo de impugnao, exclusivamente, de decises ainda no transitadas em julgado. Aos casos de sentenas transitadas em julgado so reservadas as aes autnomas de impugnao, como, por exemplo, a ao de reviso criminal.

Abordam-se como fundamentos do recurso necessidade psicolgica do vencido, a falibilidade humana e as razes histricas do prprio direito.

A necessidade psicolgica do vencido pode ser explicada como interesse subjetivo inerente do ser humano, de no aceitar uma deciso

desfavorvel a si, que lhe traga algum gravame ou prejuzo.

Da falibilidade humana parte-se em ter o recurso como um remdio jurdico previsto para corrigir erros, j que o julgador, na qualidade de ser humano, passvel de erro, falha.

As razes histricas do direito advm da poca do Imprio Romano, com o Imperador Adriano, onde primeiro surgiu o Recurso de Apelao como forma de rever decises dos magistrados, por ser uma deciso errada, ilegal ou injusta.

2 PRINCPIOS RECURSAIS

2.1 PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO

O princpio do duplo grau de jurisdio garante ao litigante a possibilidade de submeter ao reexame das decises proferidas em primeiro grau, desde que atendidos os requisitos previstos em lei. Quando falamos em duplo grau entendemos que a reviso ser feita por outro rgo da jurisdio,

hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional.

A base jurdica dos recursos est no prprio texto constitucional, quando este organiza o Poder Judicirio em duplo grau com a atribuio primordialmente recursal dos Tribunais. 3

O princpio do duplo grau de jurisdio representa maior certeza e segurana na aplicao do Direito. Objetiva a proteo ou restaurao do direito porventura violado. necessrio, para uma justa composio do conflito de interesses, um segundo exame da relao jurdica posta em litgio.

A exigncia do duplo grau no alcana os acrdos proferidos nas provocaes que ocorrem por meio de recurso extraordinrio e recurso especial. Ora, se o Supremo Tribunal Federal competente para julgar uma lide originariamente, da sua deciso caber recurso para quem? Trata-se aqui de clara hiptese de no cabimento do Duplo Grau de Jurisdio.

Observamos, portanto, pela situao acima especificada, que a Constituio tacitamente admitiu que a supresso do direito de apelar no ofende o direito ao devido processo legal, na medida em que garantido est o acesso a mais alta Corte, a fim de proteger os direitos fundamentais.

Como nos ensina o ilustre Professor Pacelli, a jurisdio do STF e do STJ, quando alcanada pelos referidos recursos, cumpre outra misso e assim exemplifica:

Assim, em uma ao penal da competncia originria dos tribunais de segunda instncia, por exemplo, no se poder alegar violao ao duplo grau de jurisdio, pela inexistncia de recurso ordinrio cabvel. O referido rgo colegiado, nessas situaes, estar atuando diretamente sobre as questes de fato e de direito, realizando, ento, a instruo probatria e o julgamento. Estar garantindo, portanto, o reexame da matria por mais de um nico juiz (a pluralidade da deciso, pois), sobretudo quando a competncia para o julgamento for atribuda, no respectivo Regimento Interno, ao Plenrio do Tribunal. De todo modo, o afastamento da exigncia do duplo grau em tais casos decorreria da prpria Constituio. (Pacelli, 2011, p. 844)

2.2 PRINCPIO DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS

parte sucumbente conferida ampla liberdade para interpor recurso, objetivando a reforma ou a anulao da deciso com a qual se sentiu lesada. Em princpio somente a essa parte deve ser conferida ampla liberdade para interpor o recurso, demonstrando, assim, sua concordncia ou no com o pronunciamento jurisdicional. Por isso se fala em recurso voluntrio. 4

Tambm o Ministrio Pblico pode discordar da deciso e interpor o recurso como representante da parte/ Estado (titular da ao penal) ou como custos legis (fiscal da lei). O MP, tratando-se de ao penal pblica, regido pelo princpio da obrigatoriedade, mas em relao ao recurso no obrigado a recorrer, s recorrendo se houver interesse na reforma ou na anulao da deciso (art. 574). Porm, para o parquet vigora a indisponibilidade, uma vez que, interposto o recurso, no poder dele desistir (art. 576).
Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto.

Mas, a lei abre excees em relao ao Princpio da Voluntariedade do recurso, prevendo o denominado recurso de ofcio (recurso obrigatrio, recurso necessrio reexame necessrio). Trata-se de recurso que obrigatoriamente deve ser interposto pelo juiz. Ao contrrio, a deciso no transitar em julgado (smula 423, STF), ou seja, no produzir efeitos.

2.2.1

RECURSO

DE

OFCIO

(LEI)

OU

REEXAME

NECESSRIO

(DOUTRINA)

STF Smula n 423 - 01/06/1964 - DJ de 6/7/1964: No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso "exoficio", que se considera interposto "ex-lege".

Em apenas trs situaes, o atual CPP condiciona a validade da deciso judicial ao reexame da matria pelo rgo de hierarquia superior (recurso de ofcio). So as seguintes:

Da deciso concessiva de habeas corpus (574, I); Absolvio Sumria nos termos do art. 411 (574, II). (A Lei n. 11.689/08 extinguiu esta hiptese, derrogando o art. 411 do CPP);

Crimes contra a economia popular art. 7 da Lei n. 1.521/51 - Os juzes recorrero de ofcio sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a sade pblica, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inqurito policial;

Da deciso que conceder a reabilitao (art. 746, CPP - ao destinada a apagar os antecedentes criminais). 5

O recurso de ofcio considerado por muitos como uma extravagncia judiciria e arcaica, hoje totalmente desnecessria. Para o Prof. Pacelli, so vigncias inaceitveis, vejamos seu parecer:

No h como aceitar a vigncia de quaisquer uma delas, dentro de um contexto garantista, e em cujo interior se reserva ao Ministrio Pblico a titularidade da ao penal pblica. No sistema do Cdigo de Processo Penal , de 1941, a medida era compreensvel, j que at mesmo a iniciativa de instaurao da ao penal era reservada ao juiz. (...) Mas da perspectiva do reexame necessrio, no h como aceit-las. (Pacelli, 2011, p. 845)

Podemos observar que nas trs situaes de recurso de ofcio no Processo penal, h um dado comum entre elas: referem-se s decises contrrias aos interesses das funes acusatrias, pois, todas apresentam casos de

deferimentos positivos ao acusado.

Este ponto em comum estremece o Princpio Constitucional de Inocncia do Acusado, onde a regra a liberdade, e no a priso. Neste aspecto, retorna-se a poca da presuno da culpabilidade e no o da no-culpabilidade dos dias atuais.

Certamente, o recurso de ofcio no se sustenta em nenhuma justificao racional, mas, na realidade, representa, como muitos outros dispositivos do CPP, as caractersticas bsicas do sistema institudo pelo Cdigo de Processo Penal de 1941 e suas influncias inquisitivas, onde a iniciativa da ao penal podia partir do prprio juiz e at mesmo da autoridade policial o que era de grande contribuio para a vigncia do sistema inquisitivo.

De qualquer forma, alguns apontamentos so relevantes sobre os dispositivos, pois, continuam em vigncia. Vejamos:

Quanto ao recurso da deciso que concede habeas corpus, no tem ele efeito suspensivo, ou seja, concedida ordem, o acusado deve ser posto imediatamente em liberdade (art. 660, 1).

O Ministrio Pblico conhecer da ordem de habeas corpus concedida, conforme art. 660, 5, portanto, caso o parquet entenda como necessrio e cabvel, poder interpor o recurso em sentido estrito (art. 581, X).

Em relao Lei 1.521/51, salienta-se que, na atualidade, a matria relativa aos crimes contra a economia popular, encontra-se regulada pela Lei n. 8.137/90, na qual no h previso de exigncia de recurso de ofcio ou reexame necessrio.

Em relao deciso concessiva da reabilitao, o Ministrio Pblico regularmente intimado da aludida deciso (art. 745), portanto, sempre poder, isto quando interessar a no-reabilitao, interpor o recurso de apelao (por tratar-se de deciso com fora definitiva).

Alguns autores entendem que o recurso ex officio inconstitucional (embora esta interpretao seja minoritria) por no ter sido

recepcionado pela Constituio Federal (129, I, CF funo do MP promover, privativamente, a ao pblica, na forma da lei). STF j se manifestou pela constitucionalidade do recurso de ofcio. Vejamos:

STJ - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DECISO CONCESSIVA DE HABEAS CORPUS. REMESSA DE OFCIO (ART. 574, INCISO I, DO CPP). DISPOSITIVO NO REVOGADO PELO ART. 129, INCISO I, DA CF/88. Na linha de precedentes do Pretrio Excelso, o reexame necessrio previsto no art. 574 do CPP no foi tacitamente revogado pelo art. 129, inciso I, da Constituio Federal, devendo o juiz de primeiro grau remeter a deciso que conceder habeas corpus apreciao da instncia superior. Recurso provido. (STJ, 5 Turma, REsp 760.221/PA, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 15.12.2005, DJ 27.03.2006)

2.3 PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE (SINGULARIDADE)

O Princpio da Unirrecorribilidade significa que de cada deciso s cabe um recurso. Logo cada deciso pressupe um recurso especifico. Porm, existem excees a esse princpio. Citamos um exemplo:

ru condenado por dois crimes 155 (furto) e 157 (roubo), CP; o ru ingressa com apelao e o Tribunal mantm a condenao, nos dois crimes, sendo a deciso do 155 unnime e a do 157, por 2 x 1; embora seja um nico acrdo, existem duas decises: uma unnime e outra por maioria; quanto ao crime unnime, a nica alternativa a interposio de recurso especial ou extraordinrio; mas a deciso do 157 desafia embargos infringentes e de nulidade; Trata-se do denominado acrdo subjetivamente complexo. O ru ir interpor os dois recursos, o extraordinrio e os embargos infringentes. Outra ressalva diz respeito aos recursos extraordinrios, pois, apesar de o Recurso Extraordinrio e o Recurso Especial estarem previstos para o mesmo momento processual (devem ser interpostos ao mesmo tempo), desde que presentes os pressupostos de admissibilidade, no constituem excees ao referido principio, j que possuem fundamentos distintos (violao de texto expresso na Constituio e violao de texto expresso em lei ordinria, respectivamente). Alguns autores consideram tal hiptese inconstitucional, mas um entendimento minoritrio.

No h que se confundir este princpio com o da taxatividade, pois para este, todos os recursos esto previsto em um rol exaustivo, enquanto que para o da singularidade h a correspondncia do recurso deciso prolatada. Pode-se dizer que um princpio completa o outro.

2.4 PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS

Expressamente previsto no texto processual penal (art. 579), o Principio da Fungibilidade possibilita a aceitao do recurso mesmo que interposto

erroneamente no lugar de outro. Para tanto, a ausncia da m-f imprescindvel para que seja interpretado como mero erro de forma. Assim, Prof. Pacelli o define:

Trata-se da possibilidade do conhecimento dos recursos pelo rgo de reviso (competente para o seu julgamento), independente do acerto quanto modalidade recursal prevista na lei. Nunca demais lembrar: processo meio, e no o fim do direito. Eventuais dificuldades na identificao do recurso cabvel no devem conduzir sua rejeio, sem o exame cuidadoso do caso concreto.

A fungibilidade recursal largamente utilizada pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos uma do Pretrio Excelso:
DIREITO PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAO. DECISO MONOCRTICA. CONTRADIO INEXISTENTE. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de Embargos de Declarao opostos pelo Reclamante, alegando contradio na deciso monocrtica que negou seguimento Reclamao ajuizada. 2. Com base no princpio da fungibilidade, deve ser conhecido como agravo o recurso interposto. 3. Irretocvel a deciso que negou seguimento reclamao, eis que ficou evidenciado o cumprimento do julgado, no havendo a alegada contradio indicada nas razes recursais. 4. Embargos de declarao conhecidos como agravo regimental, e como tal improvido. (Rcl 5150 ED / SP SO PAULO, EMB.DECL.NA RECLAMAO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 02/09/2008)

No entanto, no Processo Penal anlise do prazo especifico do recurso possui grande relevncia verificao da utilizao do Principio da Fungibilidade, ou seja, caso o recurso (errado) tenha sido apresentado dentro do seu prazo, porm, alm do prazo previsto para o recurso cabvel (o que seria o recurso correto), aquele (o errado) no ser abrangido pelo principio, sendo

considerado precluso. Posio esta prevalecente pelo Supremo Tribunal Federal.

2.5 PRINCPIO DA VEDAO DA REFORMATIO IN PEJUS

Dispe o art. 617 do Cdigo de Processo Penal: O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383,386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena (grifou-se).

Fundamentos: o Tribunal no pode proceder de ofcio contra o ru; ademais, houve trnsito em julgado para a acusao. E se o Tribunal viola essa regra? H nulidade absoluta. Alis, nem sequer nulidade absoluta pode o Tribunal reconhecer contra o ru (Smula 160 do STF), quando somente ele recorreu.
Smula 160 do STF diz o seguinte: " nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio".

Assim, no caso de interposio de recurso apenas do ru, fica o juzo, responsvel pela reviso da deciso, impossibilitado de agravar a situao do recorrente (art. 617), conforme preceitua o princpio da reformatio in pejus. Entretanto, no caso de apresentao de recursos por ambas as partes essa limitao no ocorre. Importante observarmos as possibilidades.

Quando somente a defesa recorre, trata-se de um desdobramento do direito de defesa, no podendo o Tribunal piorar a situao do ru, mas pode melhorar. E o efeito da proibio da reformatio in pejus quando somente a defesa recorre.

Em contrapartida, se houver recurso interposto somente pela acusao (Parquet, querelante ou assistente de acusao), poder a instncia superior impor gravame maior ao condenado, desde que, exista pedido nesse sentido.

Por outro lado, se o ru foi condenado e tanto a defesa quanto o MP recorreu, o Tribunal pode piorar a situao, negar provimento a ambos os recursos, negar o recurso da acusao e dar provimento ao recurso da defesa ou mesmo dar provimento parcial a ambos. O Tribunal pode fazer qualquer coisa, no estando atrelado s razes recursais.

A reformatio in mellius, assim denominada por alguns autores, que consiste na alterao favorvel da situao do ru em recurso exclusivo da acusao, perfeitamente possvel, pela ausncia de qualquer obstculo de ndole constitucional. Ou seja, O MP interpor o recurso e pedir a melhora da situao do ru.

salutar a lembrana: ao Estado, e a toda a sociedade, interessa (e deve interessar), na mesma medida, tanto a condenao do culpado quanto a absolvio do inocente. (Pacelli, 2011, p. 850).

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2.5.1 Princpio da Proibio da Reformatio in Pejus Indireta A proibio da reformatio in pejus no processo penal tem aplicao tanto direta e indireta. Anulada uma sentena condenatria em recurso exclusivo do ru, no pode o juiz (na segunda sentena) fixar pena maior. Se pudesse o ru estaria sendo prejudicado (indiretamente) por um recurso interposto por ele mesmo.

Fala-se em reforma indireta em razo de no resultar diretamente da deciso do rgo de segunda instncia, mas da nova deciso proferida pelo juiz da causa, aps o reconhecimento da nulidade da sentena. Nessa hiptese, com efeito, o recurso da defesa, no qual se alegou a existncia da nulidade, teria sido provido, no havendo de se falar em deciso in pejus. O prejuzo somente ocorreria e ocorrer a partir da nova deciso, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenao, com imposio, porm, de sano mais grave. (Pacelli, 2011, p. 818)

2.6 PRINCPIO DA PERSONALIDADE DO RECURSO

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25), a deciso do recurso interposto por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros.

Com previso no art. 580 do CPP, o Princpio da Personalidade consiste na idia que o recurso penal de natureza pessoal poder favorecer apenas a parte que o interps, no caso do processo com mais de um ru. Enquanto que a parte do recurso que tenha natureza geral pode ser aplicada a todos os rus. No Processo Civil, o recurso somente favorece aquele que o interps. No Processo Penal, se o Tribunal der provimento ao recurso por critrios objetivos (que no sejam pessoais, como a menoridade), a deciso benfica se estende outra parte. Trata-se da extensibilidade dos efeitos das decises benficas dos recursos. Por xemplo: se em uma ao penal com vrios rus, apenas um recorra da sentena condenatria, e o juzo ad quem anular o processo em funo de uma nulidade insanvel, todos os co-rus sero beneficiados. 11

2.7 PRINCPIO DA IRRECORRIBILIDADE DAS INTERLOCUTRIAS

Ao contrrio da matria de Processo Civil, em que nas decises interlocutrias cabe recurso de agravo, em matria penal as decises proferidas no curso do processo so irrecorrveis, com excees previstas no artigo 581 do CPP e outras expressamente previstas em leis especiais. Porm, tais decises podero ser apreciadas no julgamento do recurso interposto contra a deciso de mrito (ou seja, no precluem).

2.8 PRINCPIO DA DISPONIBILIDADE DO RECURSO

O princpio da disponibilidade do recurso se expressa de duas formas: renncia e desistncia. Esta leva extino da possibilidade de recurso, sendo que deve ocorrer aps sua apresentao, diferentemente da renncia, que ocorre antes da interposio do recurso e impossibilita sua ocorrncia.

No caso da renncia advinda do ru, pode ocorrer sua invalidao. Isto deriva do fato de o recurso poder ser apresentado pelo ru, seu procurador ou seu defensor, conforme art. 577. Alm disso, importante ressaltar que caso haja divergncia de pensamento entre o acusado e seu advogado, deve prevalecer a deste, j que pressupe de conhecimento tcnico. Posio esta ratificada pelo STF na smula 705.

Diferente do que ocorre com o ru, no caso de Ao Penal de titularidade do Ministrio Pblico, no pode o MP desistir do seu recurso aps apresentado, conforme expresso no art. 576. Dessa forma, apenas o acusado, o querelante e seus respectivos defensores podem optar pela desistncia do recurso de sua autoria.

2.9 PRINCPIO DA TAXATIVIDADE DOS RECURSOS

O principio da taxatividade prev que os recursos devem estar expressamente previstos no texto legal, ou seja, esto disponveis apenas os recursos que estejam presentes em lei, no podendo haver extenso. O rol taxativo. 12

2.10 PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE

Conforme

pacificado

na

doutrina

na

jurisprudncia,

Principio

da

Complementaridade prev a possibilidade de complementao das razes recursais quando houver aclaramento, modificao ou acrscimo deciso proferida anteriormente, como ocorre no caso do acolhimento dos Embargos de Declarao.

Importante frisar que a complementao do recurso deve respeitar os limites do acrscimo da deciso. Caso isto no seja respeitado correndo-se o risco de acarretar na ocorrncia da precluso consumativa.

2.11 PRINCPIO DA DIALETICIDADE

Segundo o Princpio da Dialeticidade, o recorrente deve expor as razes pelas quais deve ocorrer anlise da deciso proferida anteriormente, expressando toda a revolta diante dessa, dando a oportunidade de a parte contraria contraditar especificamente as razes e delimitando o exame dos pedidos ao rgo jurisdicional.

Trata-se da garantia de que o contraditrio ser exercido.

2.12 PRINCPIO DA TEMPESTIVIDADE

A interposio do recurso deve ser feita dentro do prazo previsto em lei. A regra geral, no Processo Penal, de 5 (cinco) dias, havendo alguns prazos menores e outros maiores. Os prazos recursais so fatais, peremptrios e contnuos, conforme previso legal do artigo 798.

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Referncias Bibliogrficas

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2011.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada; MAGALHES GOMES FILHO, Antonio; SCARANCE FERNANDES, Antonio. Recursos no Processo Penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

Legislao consultada

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______. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Cdigo Penal. Rio de Janeiro: 1941. Disponvel em:

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______. Lei n. 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia: Senado 2002. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

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