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Noelia María Barrameda García Página 1

Tema 1 El Derecho Penal (Dº P.)


1.1 Derecho Penal y Control Social.
El derecho penal, es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas
conductas como delito y dispone la imposición de penas o medidas de seguridad a
quienes las comenten. Se trata de un sector homogéneo dentro del conjunto del O.J.
general, especializado, por el objeto, constituido por las conductas delictivas y también
por ser el instrumento empleado para advertir a la generalidad y para sancionar a
quienes delincan con las penas (intervención represiva más grave para la libertad…) o
medidas de seguridad (privativas o restrictivas de derechos), como complemento de la
pena o sustitutiva de la misma.
Es un medio de control social altamente formalizado y jurídico, con el que se
pretende evitar comportamientos “indeseables” (delitos). Se trata de una forma de
control social, lo suficientemente importante como para que haya sido monopolizada
por el Estado y constituya una de sus parcelas más importantes, que se considera
necesario delimitar con la máxima claridad como garantía del ciudadano, de ahí, que
solo pueda ser ejercitado conforme con determinadas normas legales regidas por el
principio de legalidad en su actuación.
Ahora, el Dº P, no es el único medio de control social que se ejerce por medio de
Normas Jurídicas, existen otros como el derecho administrativo. Al igual que hay otros
medios de control social que no son jurídicos, como son la familia, las normas morales,
la educación…
El derecho penal, debe ser entendido en dos grupos por así decirlo:
- Derecho penal en Sentido Estricto y en Sentido Amplio: en sentido estricto, es el
derecho penal materias, el conjunto de normas jurídico-penales que estudian el
delito y la correspondiente pena. Mientras que en sentido amplio, es el estudio
de todas las fases de la intervención punitiva del Estado (dº policial, procesal,
material, LOPJ, penitenciario…)
- Derecho penal en Sentido Objetivo y en Sentido Subjetivo: en sentido objetivo,
también llamado Ius Poenale, es el conjunto de normas penales. Con la
expresión derecho penal, normalmente, hacemos referencia a él. Suele partirse
de la definición propuesta por Von Lizst “conjunto de normas establecidas por el
Estado, que asocia el crimen, como hecho, la pena, como legítima
consecuencia”. Pero hay que precisar que hot en día es incompleta por 2
razones: se añaden las medidas de seguridad (la pena no es única) y por otro
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lado, porque no debe reducirse a penas y medidas de seguridad, ya que también


esta formado por principios y valoraciones (prescripciones). Con lo que surge
una nueva definición “conjunto de normas, valoraciones y principios que
prohíben la comisión de un delito y asocian a este, como presupuesto, penas y
medidas de seguridad como consecuencia jurídica.” ( lo venos en el tema 2)
En sentido subjetivo, es el derecho del Estado a crear y aplicar derecho, se le
denomina también Ius Puniendi o derecho a castigar, que equivale al derecho
penal objetivo. Es decir, es la facultad, poder o deber de un Estado para castigar
infracciones delictivas con penas. (lo vemos en el tema 3)
1.2 La potestad punitiva del Estado.
El derecho penal, es un medio de control social imprescindible pero no único, ni el
más eficaz, pero es un necesidad irrenunciable, el derecho penal, su supervivencia es
una amarga necesidad para la sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan
contra el bienestar social.
El derecho penal y la moral, históricamente, han sido presentados como idénticos,
delitos-pecado, pero la Ilustración rompió con esta tradición, aunque su plasmación
jurídico-política tardó en llegar. Así nos encontramos como ejemplo en CP de 1944, que
sancionaba con la ley a todo aquel que se apartara de la moralidad y rectitud; el Estado
denominado Nacional-Catolicismo reafirma la tesis de Kantorowicz “la identidad entre
derecho y moral ha sido y es el dogma de los sistemas autoritarios”
No siempre ha sido tan burda la relación. Pertenece al pensamiento liberal y
moderno la idea de que el derecho penal debe limitarse a tutelar el minimun ético de una
sociedad. En una sociedad pluralista y democrática como la nuestra, el problema de
definir lo punible, no es por el orden moral. El fundamento del poder punitivo ha de
estar en las conductas dañosas que perturben los intereses básicos sociales,
característicos como delito, esto no quiere decir, que se renuncien a principio morales,
sino que estos no deben ser impuestos coercitivamente. Los diferentes principios éticos,
pueden ser factores determinantes pero no decisivos del derecho penal.
Fundamentar el derecho penal con la necesidad del bienestar social supone que ya
está resuelta su legitimación. El derecho penal deberá estar legitimado al poder que
subyace tras el O.J. Si lo está, demostrar que es necesario el castigo y su intensidad. La
necesidad de que una determinada de que una determinada conducta esté penada ha de
ser demostrada a lo largo de todos los momentos por los que pasa el Sistema Penal. Ha
de demostrarse que:
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- Es necesario para el mantenimiento del Orden Social, que una determinada


conducta esté tipificada por el legislador como delictiva y su realización
amenazada por una pena de determinada intensidad.
- Que tras la realización de 2ese” comportamiento, sea castigado con una
determinada intensidad.
- Que el condenado a una pena, sufra en sus bienes una privación de esa
intensidad.
1.3 Fines y funciones del derecho penal
El primero de los fines, se concretan en la pretensión de evitar los
comportamientos que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y
evolución del orden social al que constitucionalmente se aspira a llegar, es decir, las
conductas que se consideran delictivas.
El segundo, se materializa en la finalidad de garantía que enlaza directamente con
el modelo personalista de sociedad, en el que situamos el contenido del derecho penal.
Dentro de los fines, nos encontramos el de retribución, prevención general y
especial.
Fin de retribución es decir, se castiga porque se ha cometido un delito, y por ello,
se impone una pena, este es el pensamiento retributivo, por eso se dice, que esta teoría,
mira al pasado, no le importa lo que pase en el futuro. Esta tesis o fin de retribución
tiene influencia en la religión, sobre todo en el cristianismo. Es a Kant, a quien se le
debe la fundamentación ética de la retribución más profunda, donde solo es admisible
basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la
justicia.
Luego emergen las concepciones preventivas y se impone una pena para que en el
futuro no se vuelva a cometer el delito. La Prevención puede ser General o Especial
La Prevención General que a su vez puede ser Negativa o Positiva. También e
mira al futuro imponiendo una pena a una persona para que en el futuro no vuelva a
cometer ese delito. Mira al futuro tanto para proteger a la sociedad como también para
la persona en concreto.
La Prevención General Negativa, es la que acaba en el precepto jurídico, es decir,
en la mera advertencia a los ciudadanos sobre la no realización de una conducta. Es una
advertencia a la sociedad.
La Prevención General Positiva es la reafirmación del O.J. conculcado,
reafirmación que se produce con la imposición de la pena (es decir, que va más allá, no
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le basta con la advertencia). Por tanto, los sustitutivos penales son contrarios a la
prevención general positiva, porque en la prevención positiva, se impone una pena y en
el sustitutivo penal queda en una advertencia.
La prevención general introducido en su sentido moderno por Fenerbach, y
también por Filangieri y Bentham, el concepto de prevención general alude a la
prevención frente a la colectividad.
Exigir que la prevención general no solo se intente por el miedo a la pena, sino
también por una razonable afirmación del derecho en un Estado Social, y democrático
de Derecho, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principio
que deben el derecho penal, en aquel modelo del Estado. Entre tales principios cuenta la
exigencia de proporcionalidad entre delito y pena.
La Prevención Especial, a diferencia de la prevención general, que se dirige a la
colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una
persona determinada.
Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la
pena busca, según ella, evitar de quien la sufre vuelva a delinquir. La prevención
especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la comunicación
legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Como esta clase de prevención
no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los
ya delincuentes, también se denomina a veces “prevención individual”
La idea de prevención especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del
último tercio del S. XIX. Presentándose entonces como una alternativa más moderna
que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo
en España, la Escuela Positiva en Italia y la “dirección moderna” den Von Lizst en
Alemania.
Más simple y más unitaria es la construcción de Roxin, se limita a centrar la
problemática en las 3 fases esenciales de la vida de la pena: la comminación legal, la
aplicación judicial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde
una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que cada
una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulación de
Roxin, recibe el nombre de “Teoría Dialéctica de la Unión” porque “acentúa lo
antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis.
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La función general se articula en dos aspectos concretos que mantienen una fuerte
legación entre si que son:
Función de tutela de los bienes jurídicos a través de ellos el DºP, desarrolla su
formalidad última de mantenimiento del desarrollo social. El concepto de bien jurídico
fue introducido en 1834 (Birnbarm). Nace como principio liberal que pretende limitar la
potestad punitiva del Estado.
Se ha desarrollo en dos posturas fundamentalmente:
- Binding, determina que el bien jurídico es inmanentemente propio al sistema
español penal y que es una creación del legislador.
- Von Lizst, el concepto de bien jurídico es determinado socialmente y anterior al
derecho. Este será, nuestro concepto, el referido a una realidad social. Merecen
esta consideración aquellos intereses necesarios para el mantenimiento de un
determinado sistema social. Pero se requiere un criterio complementario para
garantizar la orientación hacia el individuo.
- Rudolphi y Brícula recurrir al texto constitucional para delimita los bienes
jurídicos, que constituyen una vía válida susceptible de ser desarrollada. No
basta una consideración formal sino, que debe efectuarse en base a una
consideración material. Esta referencia a la CE’78, es solo utilizable cuando
supera el carácter de mero instrumento ordenador y se convierte en norma
suprema (pirámide de Kelsen)
- Sistemática, el legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado para
efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del CP.
- Labor interpretativa, la determinación de cual será el bien jurídico protegido es
fundamental para determinar el alcance del precepto, al constituir el necesario
punto de partida
- Podemos hablar también del bien jurídico en dos sentidos, uno Político
Criminal, de “Lege Ferenda”donde lo único que merece ser protegido es el DºP.
Y otro Dogmático, de “Lege Data” de objeto efectivamente protegido por la
norma penal vulnerada, de que se trata.
Función de Motivación también llamada educacional, utilizada para crear una
conciencia social, para evitar la comisión de delitos. Está unida a la función de tutela de
bienes. Se pretende incidir para que no delincan y no lesionen esos bienes. La idea
básica para analizar la función de motivación, reside en el estudio de formación de
directrices que rigen la actuación. Hay dos precisiones sobre esto:
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- el proceso de actuación de la norma penal, consiste en que por amenaza, que el


individuo haga suyas esas directrices y que las lleve a la interiorización de esos
bienes jurídicos y se abstenga de dañarlos o ponerlos en peligro.
- El DºP cumple la función como consecuencia del carácter coactivo ya que los
preceptos contienen consecuencias negativas para quien las dañe.
Con carácter general, una persona no delinque porque interioriza, es decir, el
respeto hacia ellas, forma parte de su código de conducta. Estos, no delinquen, por
miedo a la sanción 8la amenaza penal es un factor determinante). Que el individuo sea
capaz de interiorizar no debe derivar en que la amenaza sea suprimida.
El contenido de esta función, se adopta a la consideración del DºP como medio
para realizar el control social e incidir en la evolución del Sistema Social.
1.4 Relaciones con otras ramas del O.J.
El debate gira en determinar si el derecho penal es solamente un derecho
sancionador de los preceptos de otras ramas del O.J. o si, por el contrario, creaba sus
propios preceptos y solo de estos dependía en su aplicación.
Nos encontramos así con una diversificación de ideas y posturas; podemos
observar también una división en el derecho penal, por un lado vemos:
- Derecho nuclear: que comprende los tipos de penas más sencillas, íntimamente
arraigados con la cultura social. Como por ejemplo el asesinato.
- Fuera del núcleo: que para entenderlo hay que acudir a la disciplina jurídica
matriz, bien, porque el delito nos conduce, o porque para interpretarlo es
necesario. Actualmente es muy común.
En cuanto a la relación con otras ramas del O.J. hay tres teorías:
- Tª Autónoma: o pura, donde se establece que el derecho penal no requiere
preceptos de las otras ramas del O.J., pero esta tesis encuentra sus problemas en
cuanto a la subsiedaridad del delito en cuanto ha de presuponer la insuficiencia
de otros medios para evitar las conductas por él prohibidas.
- Tª de Dependencia absoluta: donde el derecho penal no se encuentra capaz de
explicar el precepto o tomas medidas por si solo, por lo que acude a otras ramas
del O.J. Bien puede estar con un referencia expresa como por ejemplo en las
relaciones laborales reguladas por el derecho del trabajo y tuteladas por el CP
- Tª Ecléptica: es una postura intermedia, donde el derecho penal, acepta los
preceptos de otras ramas del O.J., pero que luego, estos son reformulados, para
adaptarlos a las características propias del DºP, como el Art. 234 del CP.
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El Derecho Penal y el Derecho Administrativo.


El derecho administrativo, tras el decurso de la historia, ha pasado a convertirse en
un derecho administrativo sancionador, que ocupa su lugar al margen de lo que sucede
en el derecho penal. Pero eso no obsta a que no tengan una base de garantías en común,
es decir, tiene que observar las mismas garantías que el dº penal. Hay un sector en la
doctrina que pretende introducir un dº penal administrativo, a caballo entre los dos,
como ocurre en Alemania.
Decir que para el cumplimiento de sus funciones el dº administrativo-sancionador
tiene:
- Facultad disciplinaria: posibilidad de imponer sanciones a las personas
vinculadas a la administración para garantizar el funcionamiento de su
administración interna.
- Facultad coercitiva-gubernativa: dirigida a todos los administrativos, quiere
garantizar que la administración pueda cumplir sus fines.
Diferencias entre el DºP y el Administrativo sancionador
- Infracción las infracciones más graves son las del ámbito del derecho penal,
mientras que aquellas que revisten de un menor gravedad son las del derecho
administrativo sancionador. Esta diferencia la vemos clara con el delito de
violación, pero no sucede lo mismo con los delitos medio-ambientales.
- Sanción la diferenciación es similar, las sanciones con un nivel de gravedad
mayor son competencia del derecho penal, mientras, que aquellas sanciones
revestidas de menor gravedad se circunscriben al ámbito del derecho
administrativo-sancionador. El derecho penal es el único que puede privar de
libertad. Decir, que ambos, tienen la facultad de poner multas
- Órgano y procedimiento los órganos encargados de la aplicación del DºP. son los
jueces y tribunales, mientras que para el derecho administrativo sancionador,
tienen competencia los alcaldes, la administración pública…
Diremos también que se puede pasar de un proceso administrativo a un proceso
administrativo sancionador, pero no sucede igual con el derecho penal, no es concebible
pasar de un proceso administrativo a uno penal, basándonos aquí en el principio Non
Bis In Idem. Tampoco ocurrirá pasar de un proceso penal a otro administrativo.
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Tema 2 Las Normas Penales


2.1 Estructura de las normas penales.
La estructura de la norma penal es la misma que la de otras ramas del O.J.,
teniendo un Supuesto de Hecho, que en el caso de las normas penales es un delito; y una
Consecuencia Jurídica, que puede ser una pena o una medida de seguridad.
Dentro de los Supuestos de Hecho, nos encontramos con dos tipos:
- S.H. Prescriptivo: nos indican un determinado modo de actuar, son catalogados
como normas penales de omisión…”El que no socorriera a otro…”
- S.H. Prohibitivos: nos indican que comportamientos no realizar, son
denominados como normas penales de comisión del acto…”El que matare…”
Atendiendo ahora, al enunciado legal de estas normas, observamos:
- NP Primarias: son aquellas normas que van dirigidas al ciudadano, son normas
que prohíben la realización de determinadas conductas. Citar también que se
encuentran dentro de las normas de valoración.
- NP Secundarias: son mandatos normativos dirigidos al juez, que le obligan a
castigar la ejecución de conductas indeseables. Este tipo de normas se catalogan
como normas de determinación.
Las normas de valoración, son aquellas normas que hacen referencia a los juicios
de valor de la sociedad, al ser estos incorporados al CP, estas conductas quedan
desvaloradas.
Mientras que las normas de determinación son aquellas en las que se determinan
ciertos comportamientos como de acción omisión.
En lo que a la doctrina se refiere, nos encontramos con varias posturas, donde
unos doctrinarios defienden que las normas penales son solo valorativas, otros acuñan
que son determinativas y por último nos encontramos con la postura “mixta” que es la
más usual.
Acudiendo a otra clasificación, nos encontramos con la categoría de las normas
penales completas e incompletas.
- Entendemos como leyes penales completas a aquellas donde el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica vienen específicamente determinadas en el
enunciado legal. Atienden a esta clasificación las normas de la parte especial en
materia penal.
- Las normas incompletas necesitan de otros preceptos jurídico-penales, pues por
si solas no determinan todos los elementos de las normas penales a las que
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sirven de base. Según Mir Puig, las normas penales, en casi su totalidad son
incompletas. La existencia de normas incompletas se asienta en bases de técnica
legislativa, ya que sino, existirían muchas reiteraciones y un exceso en el tomo
penal.
Dentro de las NP Incompletas, nos encontramos con el supuesto de las Leyes
Penales en Blanco.
Estas, son normas jurídico-penales que necesitan ser completadas por normas
extra penales en su supuesto de hecho. Siempre tienen una consecuencia jurídica.
Las Leyes Penales en Blanco (LPB) deben tener un núcleo esencial de la
prohibición para no violar el principio de legalidad.
El origen de las mismas, sirvió en Alemania para explicar algunos casos donde el
Imperio delegaba ciertos supuestos de hecho a determinados Estados Federales o
Municipios, por medio de la delegación de poder.
Hay muchos autores que establecen que la remisión a otros supuestos legales, ha
de hacerlo la propia norma penal en cuestión, es decir, que tiene que ser expresa, a una
ley o norma de igual rango, como ocurre en el Art. 325 del CP.
Otro grupo doctrinario considera lo contrario, solo, que ese supuesto de hecho
debe ser completado a través de otra norma extrapenal, como ocurre en el caso del Art.
368.
Pero en la actualidad, la presencia de una LPB, ocurrirá ya sea de forma expresa o
tácita su remisión.
Remisiones a parte, es importante saber, si puede acudirse a los reglamentos para
completar las mismas. Desde un primer momento se sostiene que no, pues la materia
penal esa exclusiva del Estado y regulada solo por LO, pero en la actualidad, se ha visto
como el TC y la doctrina han posibilitado tal remisión. Lo que suscita tres cuestiones; si
se vulnera el principio de legalidad, la separación de poderes y si se viola la
competencia exclusiva del Estado en materia penal. Se acepta, porque el principio de
legalidad queda protegido por la descripción típica del CP, que contiene el núcleo de la
prohibición.
También se han aceptado las leyes y reglamentos autonómicos, para poder
completar una ley penal en blanco, aunque muchos opinan que es una locura.
Apunte de clase: Ley Penal en Blanco al revés, son aquellas disposiciones que
precisan el Supuesto de Hecho y remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia
jurídica.
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2.2 Contenido de las Normas Penales


Las normas penales describen o definen delitos e imponen penas o medidas de
seguridad. En su contenido nos encontramos pues, los delitos, penas y medidas de
seguridad.
Delito se entiende por delito, aquella infracción criminal castigada con una pena,
es decir, cuya consecuencia es la pena. En sentido amplio, es una infracción criminal o
penal; y en sentido estricto, son infracciones con penas graves (Libro II del CP) y
también sancionadas las Faltas con penas leves (Libro III del CP)
El delito es una conducta descrita por ley y cuya realización lleva aparejada la
pena o medida de seguridad, nos introduce en un círculo formal totalmente
insatisfactorio para determinar su contenido. Para delimitar el concepto material
acudiremos a que pretende posibilitar la vida en comunidad por la tutela de bienes
jurídicos, por la motivación de sus miembros.
No todas las conductas lesivas hacia estos bienes jurídicos son delitos. Puede
determinarse la presencia del mismo, cuando la perturbación que se produce en la vida
social es de gran magnitud, acudiéndose para determinar la magnitud a la relevancia del
bien jurídico protegido y a la relevancia del modo en que fue atacado.
La importancia se establece por su valor aisladamente considerado, como por su
relevancia con la función que desarrolla dentro del sistema constitucional dado, esta
valoración positiva, implica una negativa, que es la sanción con pena, a quien lo ponga
en peligro ( ya sea destruyéndolo o dañándolo).
Lo siguiente en plantearse, es, cuales son los factores que determina el sentido de
las mencionadas valoraciones. Hay un relación directa entre la sociedad y el
comportamiento llamado delictivo, en el sentido de que será la formalización del
resultado del referido proceso de selección que queda reflejado formalmente en una
serie de descripciones legales.
Tal proceso presenta unos rasgos peculiares según el momento histórico que
observemos y en cada distinto momento social.
Pena la pena es el medio más tradicional e importante que utiliza el derecho
penal. Es el mal con el que se amenaza para quien delinque. La pena es un privación de
bienes jurídicos previstos en la ley e impuestos por los órganos jurisdiccionales hacia el
sujeto que comete esa conducta delictiva.
Como garantía de un “Estado de Derecho”, la pena tiene que encontrarse prevista
en la ley y ser impuesta por los jueces y tribunales.
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La justificación de la pena es la misma que la del derecho penal, es decir, el


mantenimiento del orden social para llegar así al bienestar social.
Los fines de la pena, podemos sistematizarlos en tres teorías:
- Teorías absolutas o de retribución: es la concepción más tradicional que hoy en
día no tiene vigencia. Atribuye a la pena la fijación de retribución exigida por la
justicia por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que
el mal no debe quedar sin castigo y el culpable ha de encontrar en él su
merecido. Sus máximos exponentes fueron Kant y Hegel. Se fundamenta en
razones religiosas, ético-jurídicas. La pena se concibe como una reacción que
mira al pasado, al delito y al restablecimiento del orden jurídico y no como
instrumento con fines ulteriores, posteriores. Atribuye también la función de
realización de la justicia que se impone con carácter absoluto.
- Teorías relativas: asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de
protección de determinados enteres sociales. Se trata de una función utilitaria
que se funda en la consideración de que la pena es necesaria para el
mantenimiento de ciertos bienes sociales la pena no se justifica como mero
castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito cometido, sino
como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Se denomine relativas
porque las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales. Nos
encontramos con una subclasificación:
- Prevención General: prevención frente a la colectividad. Concibe la pena
como medio para evitar que surjan delincuente en la sociedad. Sirve
como una amenaza dirigida a las ciudadanos por la ley, operando como
una coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación
legal. La ejecución de la pena, solo tiene sentido en esta construcción
para confirmar la seriedad de la amenaza legal. En la corriente doctrinal
se habla, no solo, de la intimidación negativa, que es la prevención
general negativa, sino también de su afirmación positiva, del derecho
penal, como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de
la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el
derecho, que es la prevención general positiva/estabilizadora/integradora.
- Prevención especial: tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de
una persona determinada. La función de la pena quiere evitar que quien
la sufre vuelva a delinquir, aperando pues, en el momento de la ejecución
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de la pena. Von Lizst, consideraba que la pena solo podía justificarse por
su finalidad preventiva, por medio de la intimidación, corrección y la
inecuación; afirmó el siguiente panorama:
- Frente al delincuente de ocasión necesitado de corrección, la pena
constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos.
- Frente al delincuente no ocasional, debe perseguirse la corrección,
realización por medio de una adecuada ejecución de la pena
“resocialización”
- Frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la
inecuación a través de un aislamiento penal que puede llegar a ser
preventivo.
- Teorías de la Unión o Unitarias: uno de sus exponentes fue Merkel. Se entiende
que la retribución y la prevención, tanto general como especial, son distintos
aspectos de un fenómeno complejo, la pena. El punto común es asignar al
derecho penal, la función de protección de la sociedad, a partir de aquí, hay dos
direcciones:
- Queremos creer que la protección de la sociedad ha de basarse en la
retribución justa de la pena, conceden a los fines de la prevención un
mero papel complementario, dentro de la retribución.
- Sector progresista, invierte los términos de la relación, fundamento de la
pena en defensa de la sociedad (protección del bien jurídico) y
retribución es la función del límite máximo de la exigencia de
prevención, impidiendo penas superiores…
- Tª dialéctica de la Unión, centra la problemática en las 3 fases de la vida
d e la pena:
- conminación legal: protección del bien jurídico: prevención general
- aplicación judicial: confirma la seriedad de la amenaza: PE
- ejecución de la pena: resocialización del delincuente, PE carácter
secuencial.
La relación entre los fines de la pena
La asignación de una doble finalidad plantea el problema de las relaciones entre
ambos fines y su solución. Seguiremos la construcción de roxin que se limita a ver la
existencia de tres momentos distintos:
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Amenaza: la función de la pena en el momento legislativo es la protección de


los bienes jurídicos y pretensiones públicas imprescindibles. Esta protección solo podrá
buscarse por la prevención general de los hachos que atentan contra tales bienes.
Concreción: corresponde servir de complemento a la función de prevención
general propia de la amenaza. La imposición de la pena por el juez es la conformación
de la sociedad de la amenaza abstracta expresada por ley. En la medición de la pena el
juez debe someterse a una limitación; la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del
autor, la imposición judicial de la pena servirá a la prevención especial.
Ejecución: servirá como confirmación de los fines de los momentos anteriores
pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como forma de
prevención especial.
Medidas de Seguridad son de distinta naturaleza a las penas, se originan como
consecuencia de la conducta delictiva, surgen para evitar que un sujeto peligroso delinca
o vuelva a delinquir, es decir, mira al futuro. El derecho penal español cuenta con un
gran elenco de medidas de seguridad predelictuales, se contienen primero, en la Ley de
Vagos y Maleantes del 4 de Agosto de 1933 y posteriormente en la Ley de Peligrosidad
y Rehabilitación Social del 4 de Agosto de 1970, aunque hay que decir que ambas son
de dudosa constitucionalidad, y tras sucesivas STC, se hicieron inaplicables las medidas
predelictuales, quedando solo efectivas as posdelictuales previstas por el CP, que no
surgen como una reacción ante el delito, sino para evitar otro delito futuro, queda claro
que la peligrosidad solo se demuestra cuando se delinque. Las medidas de seguridad son
intervenciones en los derechos del individuo, pudiendo privarle de libertad
(internamientos) o privativa de derechos (profesional,…)
La aplicación de las mismas requiere los siguientes presupuestos:
- que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
- que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos
- que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de responsabilidad
criminal, a consecuencia de anomalías o alteraciones psíquicas, que impidan o
dificulten la compresión de la realidad.
El sistema penal vigente, queda así como un sistema dualista, que mantiene como
consecuencia jurídica del delito la pena y medida de seguridad, aplicando
alternativamente unas y otras, o ambas, conforme al “derecho vicarial”. Todo el sistema
se somete a la garantía de la proporcionalidad, pues la medida de seguridad, no podrá
exceder del tiempo que hubiese podido durar la pena privativa de libertad.
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• M.S. con función de inecuación y resocialización, se mira a la sociedad


• M.S. educativa, función de reeducación, se mira al sujeto
• M.S. terapéutica, función básica de curación, mira al sujeto.
Tema 3 El derecho penal y la constitución
3.1 Programa penal de la CE y derecho constitucional
Históricamente, el derecho penal, sobre todo desde la Ilustración, se ha visto como
un puro poder material, expansivo e insaciable, frente al cual, la tarea política-jurídica
más notable era ponerle límites, contribuyendo a desarrollando principios capaces de
limitar el qué y cómo castigar, para garantizar así los derechos individuales.
El conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el
marco de la normativa, el seno, en el cual el legislador penal puede y debe tomar sus
decisiones y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le
corresponda aplicar.
La CE’78 rompe con la concepción abstracta del hombre y de la sociedad como
conjunto de hombres libres e iguales y sustenta una concepción realista de los hombres
como sujetos sometidos a la desigualdad o a la falta de la libertad material, para, sobre
ello, reclamar una acción política y jurídica, destinada a superar esa desigualdad y
carencia de libertad. El programa penal, esta constituido por preceptos que afectan al
mismo tiempo, que consagra valores fundamentales, valores superiores del O.J. del
Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1) así como los principios generales de
racionalidad, proporcionalidad, promoción de la, libertad e igualdad (Art. 9).
Nos encontramos también con preceptos sobre mandatos, prohibiciones,
regulaciones que afectan al derecho penal directamente como el Art. 15, 17, 24, 25.. de
la CE’78.
Y otros artículos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal, como
son los referidos a la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (Art. 71); el principio de
unidad jurisdiccional (Art. 117); la acción popular y judicial (art. 125y 126 ).
3.2 Principio de Legalidad
Este principio puede expresarse con “Nullum Crime Nullum Poena sine previa
Lege Poenale”. Feuerbach S.XIX
Lo encontramos reflejado en el Art. 25.1 de la CE, donde se establece que nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no
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constituyeran delito, falta o sanción administrativa, según la legislación vigente en aquel


momento.
Este principio tiene un triple fundamentación, a saber:
a) democrático-representativa, la definición de conductas delictivas y sus penas
correspondientes, es facultad de la de Ley de Cortes en España.
b) Político-criminal, relacionado con la seguridad jurídica, solo el carácter previo y
taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar
sus actos. ( sentido material de la norma)
c) Garantías de derechos institucionales, que el derecho penal, tiene que tutelar los
bienes jurídicos,
Del principio de legalidad derivan una serie de subprincipios:
- Principio de reserva absoluta de ley y el problema de las fuentes del
derecho penal: para la definición de delito y el establecimiento del a
pena, no se admite otra fuente que la Ley formal de Cortes. La pena
privativa de libertad ha de estar regulada por LO, por ser leyes relativas
al desarrollo de los derechos fundamentales. Queda así excluida
cualquier otra fuente del derecho en materia penal (reglamentos…) La
jurisprudencia, pude interpretar al manos, ciertos elementos de la ley
penal, aunque no puede convertir en punible una conducta prevista como
tal, en la ley penal anterior, es decir, ante la presencia de una laguna
jurídica, el condenado queda absuelto, y el Juez, se dirige a los órganos
pertinentes para que esa conducta sea tipificada como delito para el
futuro.
- Principio de determinación, de certeza o taxatividad: donde se expresa la
necesidad de predeterminación normativa de la conducta ilícita y de las
sanciones correspondientes, mediante los preceptos jurídicos que
permiten predecir con suficiente grado de certeza las conductas que
constituyen una infracción y la pena o sanciones aplicables. Al
legislador, como es lógico, se le exige una formulación de la ley penal
con una máxima expresión para una buena interpretación de la misma,
conociéndose esto como Lex Certa, y también exigiéndosele la
aplicación de la Lex Scripta. Así pues se rechaza la utilización del
recurso de analogía, como fuente creadora de materia penal,
impedimentando así que el juez pase a desempeñar la función de
Noelia María Barrameda García Página 16

legislador. Pero, la interpretación extensiva, si está permitida, para


determinadas conductas que están más allá del sentido literal del propio
precepto. Decir también, que el TC posibilita la analogía In Boman
Parten, siendo del todo legítima.
- Principio de irretroactividad: un delito no puede castigarse más que con
la pena que estuviera prevista por ley como tal. La prohibición de dotar a
las nuevas leyes penales, de efecto retroactivo, se asienta en el postulado
de “Nullum Crime Nullum Poena sine previa Lege Poenale”. Aunque,
como todo este principio encuentra sus excepciones, que son:
- La retroactividad a favor del reo: que es constitucionalmente
legítima, debe corresponder al Juez, oído el afectado y teniéndose
en cuenta todo el entramado legislativo antiguo y la nueva en su
aplicación en el caso concreto.
- Se consideran supuestos especiales a las leyes temporales y a la
ley penal intermediaria, donde tampoco se admite la
retroactividad.
- Principio Ne Bis In Idem, establece la prohibición de castigar más de
una vez una misma causa sobre una misma persona, siendo imposible dar
lugar a más de una pena (no se puede dar más de una sanción penal
acompañada por más de una pena para un mismo hecho). Por línea de
principios dice que no se puede volver sobre el mismo caso cuando
existe identidad de sujeto, objeto y bien jurídico. El TC ha rechazado este
principio cuando concurre el agravante de reincidencia, si se vulnera
Garantías individuales derivadas del principio de legalidad:
a) Garantía Penal: Nullum poena sine lege, (art. 25 y 9.3 CE) no es castigable
ningún delito o falta que no se halle previsto por ley anterior. Carecen
igualmente de efecto retroactivo salvo la ley más favorable (art. 2.1,2.2,7,10 CP)
b) Garantía Jurisdiccional o Procesal: no podrán ejercitarse penas ni medidas de
seguridad, sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez conforma a las
leyes penales. Nullum poena sine lege iudictio. Art. 3.1 CP y Art. 24 y 117 CE.
Prohibición de los Tribunales Ad Hock , excepción Nüremberg con respecto al
terrorismo.
Noelia María Barrameda García Página 17

c) Garantía de Ejecución Penitenciaria: las penas o medidas de seguridad no


podrán ejecutarse de otra forma que la prevista por ley bajo ninguna
circunstancia Art.3.2 CP
d) Garantía Criminal: Nullum crime sine lege, ningún delito sin ley, aunque hay
excepciones como son el caso de Nüremberg y Tokio. Solo se admite la analogía
In Boman Parten, pero si se admite la interpretación amplia del derecho penal
(Ej. tarjeta de crédito = llave). Art. 4.1., 4.2, 1.1,1.2, 6.1, 7,8, 9, 10 del CP
3.3 Principio de Proporcionalidad
La ley no debe establecer otras penas que la estricta y manifiestamente necesaria.
La pena ha de ser pública, pronta, necesaria y la menos de las posibles en las
circunstancias actuales, proporcional al delito y distadas por las leyes. A través de este
principio se prohíbe el exceso de las mismas, fundamentándose en el actuar razonable
de los poderes públicos. Art. 9.3 de la CE. Este principio de divide entres dimensiones:
a) Principio de necesidad: principio de protección de lo bienes jurídicos. Necesidad
de protección de intereses fundamentales, que permitan la vida en comunidad,
los llamados bienes jurídicos. No se considera delito sino a la conducta
socialmente dañosa. El derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos y
criminalizar solo la conducta socialmente dañosa que atente contra ella. La
restricción de libertad que toda norma legal comporta se realiza con la finalidad
de dotar de necesaria protección a valorar bienes o intereses, que sean
constitucionalmente legítimos en un Estado (Art. 1.1). la jerarquización de los
bienes jurídicos en función de la gravedad penal, como ejemplo, el derecho a la
vida es más importante que un derecho patrimonial.
b) Principio de intervención mínima: la intervención punitiva debe ser el último de
los recursos de los que el Estado tiene a su disposición para la tutela de los
bienes jurídicos (derecho penal como Ultimae Ratio). Debe ser lo menos
gravoso posible, para los derechos individuales mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de protección que persigue (Ultimae ratio también como
graduación de la intervención). En los supuestos en que sobre una conducta se
proyectan la esfera de la infracción administrativa penal, debe cuidarse de que
no se produzca en Bis in Idem , estableciendo el límite entre una esfera y otra,
mediante elementos cualitativos o cuantitativos, lo que conduce al carácter
subsidiario del derecho penal, su intervención fragmentaria, el derecho penal, no
protege los bienes jurídicos ante todos los ataques, sino ante los más gravosos o
Noelia María Barrameda García Página 18

peligrosos, el nivel de gravedad se determina por el elemento objetivo subjetivo,


diferencia de la acciones que persiguen la lesión del bien jurídico (conducta
dolosa) de las que lesionan los bienes jurídicos por la falta de cuidado,
denominados imprudentes. La proporcionalidad de las penas es la precisión
legislativa, la pena más grave debe reservarse para delitos que atenten contra los
bienes jurídicos fundamentales, a su vez, cada delito debe graduarse acomodado
a la gravedad del modo de afectación del mismo (homicidio-asesinato) requisito
material de la prevención, ya que solo la pena proporcionada a la gravedad del
delito y su relación social, están en condición de motivar al ciudadano al respeto
de la norma, la medida de seguridad no pede ser ni más gravosas ni largas que
las penas en sentido abstracto, aplicable al hecho cometido.
c) Aplicación judicial: el juez, siguiendo las reglas tendrá que aplicar
proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito, un pena
dentro del margen de arbitrio que le da el CP, razonándolo en su sentencia, se ha
de definir los grados máximos de la pena y no en si, el grado mínimo
irreductible, con posibilidad de suspender la pena o sustituirla en los casos
previstos.
3.4 Principio de Culpabilidad
Es un principio que se deriva del estado democrático. El castigo penal requiere la
culpabilidad del sujeto. Se asienta sobre dos principios:
a) El principio de personalidad en la imposición de la pena con una limitación de la
responsabilidad penal a los autores del hecho delictivo.
b) El principio de exigencia de dolo o culpa, no hay pena si no concurren Art. 5CP.
El principio de culpabilidad, responsabilidad penal, con la exigencia de dolo o
culpa, atribuible o imputable al autor, es un principio acuñado por la propia legislación
penal es un principio que aunque no se encuentra expreso en la CE se puede considerar
que se encuentra implícito, y, que por ello posee rango constitucional y su plasmación
vincula al legislador en la configuración de los tipos penales y la determinación de las
penas.
3.5 Principio de resociabilización
Este principio se encuentra recogido en dos preceptos constitucionales como son
el Art. 9.3 y 25.2 de la CE.
El Estado debe intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo la
posibilidad de participación plena en la vida social a las que carecen de ella, carencia
Noelia María Barrameda García Página 19

que puede llegara ser un factor determinante de las conductas “desviadas” de unas
determinadas clases de delincuentes. Es Estado está obligado a cumplir unas
determinadas exigencias y obligaciones:
a) construcción de un sistema de ejecución de las penas que ofrezca al condenado
medidas y oportunidades para su reinserción.
b) Institutos jurídicos que pueden facilitar la posibilidad de la resociabilización sin
lesionar el objeto de la prevención general.
c) El principio de resocialización se resuelve pues, en la idea de ejecución de la
pena a través del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda participar en
el futuro en la vida social, sin recaer en el delito.
3.6 Principio de Humanidad de las penas
Se pone de manifiesto en nuestro derecho penal actual en dos aspectos:
1) Erradicación de la pena de muerte y de las torturas.
2) Implantación de los sustitutivos penales y la humanización de la ejecución de las
penas privativas de libertad.
Art. 15 CE’78
Noelia María Barrameda García Página 20

Tema 4 La ley penal en el espacio


4.1 El ámbito espacial de la ley penal. Art. 23 LOPJ
La potestad punitiva de los Estados forma parte inescindible del ejercicio de su
soberanía y en tal medida, se encuentra sometida a límites determinados por el espacio
sobre el que tal soberanía se ejerce. En principio, por tanto, la potestad punitiva estatal
no puede ejercerse más allá de las fronteras del propio Estado.
Sin embargo, esta expresión general resulta inmediatamente matizable en función
de las características de la delincuencia actual y las relaciones entre Estados.
Todo ello conlleva la necesidad de la aceptación de determinadas reglas jurídicas
destinadas a resolver los supuestos en los que confluye la potestad punitiva de más de
un Estado o bien, a establecer la colaboración internacional en la persecución de hechos
que afectan a la comunidad supranacional.
En definitiva, la problemática que vamos a abordar se centra en establecer cuál es
el Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo, esto es, cuál es la
ley aplicable y los órganos competentes, en función del lugar en que tal hecho delictivo
se ha cometido.
La mencionada relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio,
determinada que el punto de partida para establecer la competencia sea precisamente el
territorial, lo que conlleva el respeto a la soberanía de los demás Estados cuando la
ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos como en
determinados supuestos, los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva
para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos, en virtud de
principios que atienden no al lugar de comisión de hechos, sino a la nacionalidad del
delincuente o la protección de intereses supranacionales.
Debe tenerse en cuenta que, pese a la existencia de numerosos principios de
carácter jurídico, esta materia presenta frecuentes connotaciones políticas que se hacen
patentes especialmente en materia de extradición, como institución mediante la que los
Noelia María Barrameda García Página 21

Estados reclaman o conceden competencia a otro para la persecución de delitos. En


último término, la decisión sobre la oportunidad de perseguir o no al autor de un delito
que se encuentra fuera de las fronteras del Estado tiene un claro componente político
que se refleja en la intervención del poder ejecutivo que muchos Estados prevén para
este procedimiento.

4.2 principios que rigen la aplicación de la Ley Penal.


1. Principio de Territorialidad Art. 23.1 LOPJ. El principio general para determinar la
competencia de los estados en la persecución de delitos es el que atiende al lugar de
comisión. En virtud del principio de territorialidad, el Estado es competente para
sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio,
independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido. En suma, se dice,
que la ley penal es territorial. El principio de territorialidad se encuentra claramente
recogido en el O.J. español, es decir, que la ley penal española, se va a aplicar en todo el
territorio español con independencia de la nacionalidad del autor. El territorio español
esta compuesto por el espacio aéreo, marítimo y terrestre, se entiende que también
forma parte del mismo las embajadas y consulados españoles en el extranjero, los
espacios acogidos por el principio de bandera o pabellón.
Debido a la movilidad de los sujetos, por la apertura de las fronteras limítrofes de
cada país, el principio de territorialidad se hace insuficiente, por lo que surgen otros tres
principios que son:
2. Principio de Personalidad Art. 23.2 LOPJ. En virtud del mismo la ley española puede
ser aplicada a hechos cometidos por españoles en el extranjero. Se trata por tanto de que
en ciertos supuestos la ley española siga, a los españoles fuera de las fronteras,
predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito.
Este es un principio que cumplen todos los Estados a excepción del anglosajón, y
se basa en la fidelidad de cada ciudadano a su Estado. Es el principio por el cual los
tribunales españoles van a intentar juzgar a sus ciudadanos, aunque el delito se cometa
fuera del territorio español.
Este principio, está sometido a determinados requisitos, que junto a su
reconocimiento, se contiene en el Art. 23.3 LOPJ. Acerca del contenido de tal principio,
debe observarse lo siguiente: en primer lugar, la competencia extraterritorial de la
jurisdicción española se reconoce solo para “hechos previstos en las leyes españolas
Noelia María Barrameda García Página 22

como delitos.” Los requisitos, nos los encontramos en los apartados a, b y c del mismo
artículo: exigencia de doble incriminación, que el hecho sea delito en los dos países,
salvo excepciones como Tailandia donde el derecho al menor… no esta protegido; otro
requisito es la necesidad de que el hecho sea denunciado, actuando como un requisito
material; y por último, el principio Ne Bis In Idem, eficacia de cosa juzgada.

3. Principio Real o de Protección Art. 23.3 LOPJ. Es una excepción material u objetiva
al principio de territorialidad. Por el presente principio, el estado español se reserva la
competencia para perseguir hechos cometidos fuera de sus fronteras, con independencia
de la nacionalidad del autor, cuando lesiona intereses del propio Estado. Tal reserva de
competencia se produce, por tanto, ante la posibilidad de que el estado en cuyo territorio
se haya cometido el delito, renuncie a su persecución por tratarse de atentados contra
intereses de otro Estado. La relación del principio real con intereses genuinamente
estatales puede dificultar su aplicación cuando los hechos cometidos en el extranjero
son considerados allí como delitos políticos (incitación a la rebelión, sedición,
falsificación de moneda, firmas oficiales, traición…)
4. Principio de Justicia Universal Art. 23.4 LOPJ. En virtud del mismo, el estado se
reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por españoles o extranjeros,
fuera del territorio nacional, cuando lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos
por toda la comunidad internacional y en cuya protección ésta, se encuentra integrada.
Se recoge la protección de los DDHH. Este principio es una manifestación de la
cooperación penal internacional. Se trata de un instrumento que posibilita la
persecución por cualquier Estado que lo asuma, de hechos que se han cometido fuera de
sus fronteras, pero en cuya represión se encuentra integrado como miembro de la
comunidad internacional.
En el derecho penal, ha sido invocado para perseguir desde España los crímenes
cometidos al amparo de dictaduras de otros países. Se prohíbe la extraterritorialidad, y
por tanto la competencia española, en aquellos casos donde el delincuente ya ha sido
absuelto, penado o indultado, es decir, cuando ya a sido juzgado por el país.
4.3 La extradición
Es un procedimiento de cooperación internacional destinado a impedir que los
responsables de delitos, todavía no juzgados o bien ya condenados, eludan la acción de
Noelia María Barrameda García Página 23

los tribunales competentes para enjuiciarles, o ejecutar al pena, mediante su refugio en


otro país.
En todo proceso de extradición, intervienen dos Estados, el Estado requeriente,
que se considera competente para enjuiciar los hechos o ejecutar la pena y por ello
solicita la entrega del delincuente; y el Estado requerido en cuyo territorio se encuentra
la persona solicitada.
La presencia de 2 Estados obliga a definir la extradición desde sendos puntos de
vista: Extradición pasiva es la entrega que el estado requerido hace al requeriente, de un
acusado o condenado que buscó refugio en el territorio del primero de ellos, a fin de que
el segundo pueda juzgarlo o ejecutar la condena. Extradición activa es la solicitud
formulada por el estado requirente al requerido para que le entregue al responsable del
delito sobre el que se declara competente, con el fin de juzgarlo o ejecutar la condena.
Lo que vamos a estudiar básicamente es la pasiva.
Hay un tercer tipo de extradición que es la de tránsito, que se otorgará previo
cumplimiento de los requisitos y con las mismas condiciones que para la extradición
exige la presente ley; y por razones de urgencia , y cuando se utilice la vía aérea y no
esté previsto aterrizaje en territorio español.
La reextradición, surge cuando España entrega a su vez a un delincuente, que
previamente ha sido extraditado.
En atención a los órganos intervinientes en el procedimiento, la extradición penal
puede ser Gubernativa, Judicial, Mixta, según la decisión competa al Gobierno, a los
tribunales o a ambos. La regulación española se incluye en la mixta.
La extradición es una institución de marcado carácter político, el carácter político
se muestra especialmente en aquellos sistemas, que como el español, adoptan formas
procedimentales mixtas, con decisiva intervención del poder ejecutivo. Un ejemplo lo
tenemos en el Art. 6 de la Ley de extradición pasiva española.
Por último, debe tenerse en cuenta que entre los estados miembros de la UE, la
situación es muy distinta puesto que los tradicionales instrumentos de extradición se
encuentren en vías de extinción, para ser sustituidos por la cooperación judicial.
Las fuentes del procedimiento de extradición
El procedimiento de extradición activa se regula en los Art. 824-833 de la LECrim
y es de carácter mixto, en tanto y en cuanto, se inicia por el órgano judicial competente
para conocer del delito con la petición al gobierno de que, a su ves, solicite la
extradición al Estado requerido.
Noelia María Barrameda García Página 24

El procedimiento de la Extradición pasiva se regula por:


La enumeración de las fuentes por las que, en nuestro O.J. se rige la extradición,
se encuentran réhuala en el Art. 13.de la CE, donde se estable que.”1. Los extranjeros
gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los
términos que establezcan los tratados y la ley. 2. Solamente los españoles serán titulares
de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y
pasivo en las elecciones municipales. 3. La extradición sólo se concederá en
cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan
excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos
de terrorismo. 4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y
los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. “
Entre los tratados suscritos por España en relación a esta materia, merecen ser
destacados el Convenio Europeo de Extradición, del 13 de Diciembre de 1957,
ratificado por España en 1982.
Las leyes a las que hace referencia el Art. 13.3 de la CE son la ley 4/1985 del 21
de Marzo.
Principios que rigen en materia de Extradición Pasiva, en el ordenamiento
español, se en encuentra recogidos en la Ley 4/1985:
a) En atención al delito:
-Principio de legalidad, Art. 1 LEP y Art. 13.3 CE, por el que la concesión de la
extradición deberá realizarse de acuerdo con los tratados y la ley.
-Principio de doble incriminación, Art. 2 LEP, por el que no se concederá la
extradición si el hecho no es constitutivo de delito en España.
-Principio de insignificancia, Art. 2 LEP, no se concederá la extradición para
enjuiciar delitos sancionados con privación de libertad inferior a un año o para
ejecutar condenas inferiores a cuatro meses de privación de libertad, es decir,
España, no aceptará una extradición por faltas.
-Principio de no entrega por delitos militares; fiscales; políticos sin que puedan
considerarse como tales los delitos de terrorismo ni los crímenes contra la
humanidad; delitos perseguidos a instancia de parte, a excepción de los delitos
sexuales.
b) En atención a los sujetos
Noelia María Barrameda García Página 25

-No entrega de nacionales ni extranjeros a juzgar en España (Art. 3 LEP), aunque se


el estado requeriente lo solicita, las autoridades españolas iniciarán actuaciones para
en su caso, enjuiciar los hechos en España.
-No entrega en caso de discriminación Art. 5 LEP
-No entrega de menores de 18 años (Art. 5 LEP), ya que se considera que la
extradición puede impedir su reinserción social.
-No entrega en caso de asilo (Art. 4 LEP)

c) En atención al procedimiento
-Principio de jurisdiccionalidad, Art. 4.3 LEP, no se concederá la extradición si la
persona debe ser juzgada por un tribunal de excepción.
-Principio de especialidad, Art. 21 y 1 LEP, el extraditado solo puede ser juzgado
por los hechos que motivaron la demanda de extradición.
-Principio de conmutación Art. 4 y 6 LEP, no se concederá la extradición si el
requeriente no da garantías de que la persona no será ejecutada o sometida a tratos
degradantes.
-Principio de cosa juzgada Art. 4.5 LEP
Procedimiento de extradición pasiva es de carácter mixto, con intervención
judicial y gubernativa. La Audiencia Nacional debe informar de la petición de
extradición pero su resolución solo vincula al gobierno en caso de ser denegatoria. Si se
declara procedente la extradición, el Gobierno podrá denegarla. La extradición se puede
solicitar en España por dos vías: una de ellas el la diplomática, y la otra por medio del
Ministerio de Justicia, donde una vez recibida deberá elevarla al Gobierno, el cual la
admite o la deniega.
Si se deniega la solicitud, finaliza el procedimiento y se le notifica al Estado
requeriente.
Si se admite, se remite a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que podrá
denegarla o concederla. Si la deniega es firma, ya no vuelve al gobierno; si por el
contrario la acepta, vuelve al Gobierno quien puede volver a denegarla o seguir
concediéndola.
Si lo rechaza es en ejercicio de su soberanía, por seguridad, orden público o
intereses de España, lo cual atiende también al Principio de Reciprocidad.
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Procedimiento
de Extradición
Pasiva

Ministerio de
Vía diplomática
Justicia

Gobierno

Admite la Deniega la
solicitud Solicitud

Tribunal, a la
Sala de lo Penal de
la Audiencia
Nacional

Deniega, de forma
Concede
firme

Gobierno

Confirma Rechaza
Noelia María Barrameda García Página 27

Tema 5 La ciencia del derecho penal


5.1 El estudio científico del derecho penal
El estudio del pensamiento científico referido al derecho penal se centra en las
denominadas ciencias penales: dogmática jurídica, política criminal y criminología.
Dogmática jurídica, disciplina estrictamente jurídica que tiene como objeto el
estudio exclusivo del derecho.
Política criminal, se ocupa de valorar la legislación penal desde el plano de los
fines que con ella pretenden ser obtenidos y propone en su caso regulaciones
alternativas.
Criminología, estudia el delito como un hecho de la vida del individuo.
5.2 Historia de la ciencia del derecho penal
1o Beccaria y el pensamiento de la Ilustración.
La moderna ciencia del derecho penal arranca del pensamiento ilustrado y en
concreto con la obra de Beccaria "de los delitos y las penas" máxima representación de
la ilustración en el campo penal.
Las obras penales anteriores a la obra de Beccaria carecen de interés directo para
la comprensión de la actual ciencia del derecho penal.
Cesare Bonesana, marques de Beccaria pública de forma anónima en 1764 "de los
delitos y las penas". El contenido de la obra no surge ex novo, sino que viene precedido
de antecedentes históricos y culturales. Anteriormente la legislación penal hundía sus
raíces en el medioevo y respondía a una concepción teocrática del poder. La crisis
política del siglo XVIII había ocasionado un notable endurecimiento de la justicia del
derecho penal.
Por esa razón se adoptan posiciones críticas frente al ordenamiento punitivo en
esa época. Están reflejados en el libro de Beccaria, hoy incluido en el apartado de la
política criminal.
El pensamiento de Beccaria toma como punto de partida el contrato social como
origen de la constitución de la sociedad: los hombres hacen dejación de los mínimos de
libertad, que ponen en manos del Estado, que crean mediante el pacto, para que se
encargue de la conservación de sus derechos y libertades.
Critica de Beccaria (dos posiciones):
1o interdicción de la arbitrariedad frente a lo que proclama el principio de
legalidad de los delitos y las penas.
Noelia María Barrameda García Página 28

2o oposición a la tradicional vinculación delito-pecado y al establecimiento de


castigos crueles que lleva a consagrar el principio de humanidad de las penas.
España: la obra de Beccaria fue traducida al castellano en 1774 por De Las Casas,
su publicación y difusión por España paso por dificultades debido a la oposición de la
Inquisición.
2o La ciencia del derecho penal bajo el pensamiento liberal La "escuela clásica".
El derecho penal va a ser inicialmente desarrollado por la ciencia del derecho
penal italiana.
La inexistencia de una legislación única en toda Italia hasta finales del siglo XIX,
el carácter no liberal de las leyes entonces vigentes y la falta de unidad política, exigía a
la doctrina (que respondía a las directrices del pensamiento liberal) mantenerse alejada
del derecho positivo y preparar construcciones que pudieran servir de base a un futuro
código penal. El resultado fue el código Italiano de 1889 que calificado como la obra
más perfecta de la escuela clásica.
Rasgos comunes de la escuela clásica.
1° E1 método empleado, fue el método racionalista, abstracto y deductivo.
2° Las construcciones de esta escuela están vinculadas a los pilares del liberalismo
político: la legalidad como medio para defender los derechos fundamentales, y la
humanización en la sanción penal. De la vinculación al principio de legalidad se deriva
la consideración del delito exclusivamente como ente político.
3o La relativa unanimidad existentes en los planteamientos señalados
desaparecería en la finalidad de la pena: Rossi (posturas retributivas) fin retributivo
Carmignani (posturas preventivas) fin preventivo.
Las aportaciones de esta escuela se materializan en el proceso de codificación que
tiene lugar a lo largo del siglo XIX en los Estados Europeos y en las nuevas Repúblicas
Latinoamericanas. En estos primeros códigos se reflejan una humanización del sistema
punitivo frente a las normas existentes y exigen una serie de garantías frente al poder
del Estado, en especial el principio de legalidad.
Errores de la escuela clásica.
Debido al método y a la vinculación iusnaturalista. 1º alejamiento de la realidad
2° no soluciones frente el crecimiento de la delincuencia 3o desconocimiento de la
desigualdad material
Fuera de Italia: Feuerbach y Bentham son autores que representan el
pensamiento penal que se desarrolla bajo el primer Estado liberal. Feuerbach es el autor
Noelia María Barrameda García Página 29

del código bávaro de 1813 y realiza aportaciones decisivas para la formulación del
principio de legalidad y para la elaboración de la prevención general. Bentham
desarrollo una concepción utilitaria de la pena y llevo a cabo importantes estudios en el
ámbito penitenciario.
5.3 El positivismo en la ciencia del derecho penal
Positivismo, l°positivismo Criminológico
2o positivismo jurídico, l° jurídico-penal
2º jurídico-normativista
3o jurídico-sociológico
La aparición en la segunda mitad del siglo pasado de un nuevo concepto de
ciencia, unido a la variación del carácter del Estado, produjo un profundo cambio de
orientación en los estudios del derecho. El gran desarrollo alcanzado en el siglo XIX por
las ciencias de la naturaleza provocaba un ambiente científico entendiendo como tal (la
actitud mental en las ciencias seria el camino para resolver los problemas humanos y
sociales del mundo .La ciencia no es solo un método del conocimiento y dominio de la
naturaleza y el hombre, sino un saber de salvación de la humanidad)
La ciencia del derecho va adoptar el método de las ciencias de la naturaleza
debido a:
l° Estado liberal en crisis(concepciones científicas y metodológicas
anteriores)
2o Revolución Industrial
3° Aparición del proletariado
4o Revoluciones de 1848
5o aumento de la tasa de criminalidad (adopción de una acción positiva del Estado
en lucha contra la criminalidad.
Dos grandes corrientes: positivismo criminológico (Italia, estudio del delito y al
delincuente como realidades naturales)
Positivismo jurídico (Alemania, centro su análisis en las normas jurídicas)
1o Positivismo criminológico
Autores: Lombroso (medico de prisiones) y formación experimental en la
universidad de Viena y sus trabajos constituyen el punto de arranque de esta escuela al
hacerlos públicos en revistas a partir de 1871. Enrico Ferri, defiende una tesis doctoral
acerca de la teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío con lo que
Noelia María Barrameda García Página 30

cuestionaba la base de la responsabilidad penal. Garofalo, Ideas más moderadas, autor


de la criminología y completa formación jurídica.
Características:
a) Utilización del método experimental, del método científico .Del empleo de este
método emanan las demás características.
Todas las ciencias tienen una razón de ser y objetivo: el estudio de la naturaleza y
el descubrimiento de sus leyes para beneficio de la humanidad. Esto conlleva a no ser el
delito como ente jurídico, sino como acción humana, buscando la determinación de las
causas personales o sociales que le han originado: rechazan los puntos básicos de la
escuela clásica, lucha contra la criminalidad por intento de superar al Estado no
intervencionista.
b) El positivismo criminológico, estudiar las causas del delito, constituyó el origen
de la actividad científica que hoy denominamos criminología.
España destaca Rafael Salillas, cuya obra se fundamenta hacia la criminología y
la ciencia penitenciaria.
5.4 Positivismo jurídico
1o El positivismo jurídico-penal
Los penalista Alemanes también utiliza el método experimental, pero el objeto de
interpretación, será el derecho positivo (las leyes)debido a: Feuerbach "todo
pensamiento jurídico sobre la ley "Esto tiene que ponerse en relación con la vigencia del
principio de legalidad como principio básico de toda construcción liberal.
En 1871 aparición del primer código Alemán, válido para la totalidad de todos los
Estados Alemanes.
Aportación de la escuela histórica (argumentación sistemática positivista) Todo
esto es la causa de aparición del positivismo jurídico, caracterizada por considerar al
derecho positivo como la realidad a examinar y a la que debe de dirigirse el método de
investigación.
2o el positivismo jurídico-normativita.
Su autor mas destacado es Bilding, según el "el exclusivo objeto de análisis del
jurista lo constituye el derecho positivo "Cualquier problema que no quede dentro del
derecho positivo carece de interés para los penalistas” Esta vinculación a la ley no debe
ser atendida como una vinculación a la voluntad del legislador. Bilding defiende una
vinculación al contenido de la ley en la interpretación, a lo que atribuye una propia
Noelia María Barrameda García Página 31

lógica interna e independiente. Se decide por una concepción


exclusivamente retribucionista de la pena.
3° el positivismo jurídico-sociológico.
Representado por Von Lizst (programa de Mar burgo) cabeza de la escuela sociológica,
también denominada Nueva escuela o Dirección Moderna.
Características: adopta como punto de partida la exigencia de un nueve modelo
de Estado, el Estado Social de Derecho, esto conlleva a una diferente orientación en
cuanto a la finalidad de la pena y a una distinta concepción de la propia ciencia del
derecho penal. Von Lizst entiende aquí la actividad científica del derecho penal abarca
dos ámbitos: 1,el estudio del delito y la pena en la realidad (método empírico) 2,el
estudio sistemático de los preceptos penales, todo esto comprensible en un termino
"ciencia penal totalizadora o integrada" (método jurídico)derecho positivo.
Dentro del método jurídico, la construcción de Von se caracteriza por el rechazo
de acudir a la filosofía para el estudio científico del derecho positivo, estudio que se
deberá de realizar mediante la lógica formal y la realidad empírica.
Rechazo de la sanción penal retributiva, al defender una pena orientada hacia la
prevención especial.
Ciencia del derecho penal y positivismo
La aportación del positivismo a la ciencia del derecho penal es decisiva, pues
supone el punto de arranque de lo que hoy denominamos Dogmática jurídica.
La aplicación del método experimental al estudio de la ley lleva a afirmar la
existencias de unos contenidos comunes en todos los delitos: los elementos del
delito, los cuales poseen un contenido claramente diferenciado y guardan entre
si, una relación lógica. En España fue decisiva la obra de Von Lizst.
La escuela correccionista
Ideas correccionistas de Roder, defendidas en España por Sanz del Río.
Idea central de Roder,es la consideración del delito como une determinación
defectuosa de la voluntad contraria al derecho, que revele una enfermedad psíquica-
moral y que necesita una corrección que elimine la voluntad injusta. Por tanto la pena
ve dirigida a la corrección de aquel que ha delinquido.
Noelia María Barrameda García Página 32

5.5 La crisis del positivismo jurídico


Finales del XIX se desarrollan movimientos doctrinales a la superación del
positivismo jurídico. Destacan: neokantismo y teoría fenomenológica de derecho.

El Neokantismo
Dos grandes escuelas, Escuela de Mar burgo y la Sudoccidental Alemana.
Destaca la Alemana, la cual tiene un papel decisivo en la evolución del derecho
penal.
Origen Conferencia pronunciada en Estrasburgo en 1894 por Windeband bajo el
titulo de "historia y ciencia de la naturaleza"
Objeción básica: insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo.
División metodológica: ciencias naturales, consideran su objeto como libre de valores y
de sentido.
Ciencias culturales, su objeto a los valores y tienen por tanto sentido. Las ciencias
naturales solo permiten un conocimiento parcial, no posibilitan la determinación de
aquellos rasgos que identifican o hacen relevante a un objeto en su individualidad. Para
poder realizar este tipo de conocimientos es necesario referir los datos de la realidad a
los valores de una comunidad y esto se realiza a través de las ciencias de la cultura entre
las que se encuentra el derecho.
La realidad es la misma que en el enfoque positivo, pero es tomada en
consideración desde los valores del que lo interpreta.
Neokantismo y Positivismo, el concepto de lo que es realidad es el mismo en
ambos casos: derecho .positivo
España las aportaciones fueron muy importantes, sobre todo las de Jiménez De
Asua con su discurso de apertura del curso 1931-1932 que obre el interés por lo
dogmática.
Neokantismo, aplicación al objeto de las estructuras del pensamiento de"
intérprete.
El Finalismo
Surge esta teoría en los planteamientos fenomenológicos de los años 20.Destaca
Welzel.
Características los resultados de las ciencias culturales no dependen
exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del
Noelia María Barrameda García Página 33

objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los resultados del
razonamiento científico.
El Finalismo se opone por tanto al Neokantismo, en que los resultado; dependen
de las valoraciones del sujeto. El Finalismo admite la distinción entre ciencias de la
naturaleza y ciencias del espíritu. Las naturales pretenden el conocimiento de la
realidad casual, la ciencia del derecho estudia la realidad de las acciones humanas en su
finalidad.
Enfrentamientos
El estado actual de la ciencia del DºP esta en gran medida condicionada por: las
consecuencias positivas y negativas de esta auténtica lucha de escuelas: que monopoliza
durante décadas el debate doctrinal.
Consecuencia negativa, caer en una actitud de asilamiento de la realidad.
Consecuencia positiva, nivel de desarrollo superior al de otras ramas de
ordenamiento jurídico.
5.6 Las tendencias actuales
Destaca Roxin con "política criminal y sistema del derecho penal” propone
superar la dualidad política criminal-dogmática que presidía los trabajos de Von Lizst,
para integrarlo en un modelo único.
La construcción dogmática de Roxin se configura un proyecto teleológico, regido
por objetivos preventivos, pero también integrados de los límites formales y materiales
propios del Estado Democrático. Jakobs exige que se afirme la vigencia de la norma
mediante el castigo del sujeto, pero la prevención de Roxin es diferente: evitar delitos
futuros, lográndose con ello la tranquilidad ciudadana.
Noelia María Barrameda García Página 34

Tema 6 La Ciencia del Derecho Penal en la actualidad


6.1 Introducción
La crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredado del neokantismo es
el rasgo más característico de la actual situación del conocimiento científico del
Derecho Penal. La causa directa de esta crisis se encuentra en la mutación que han
sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho Penal.
El Dº Penal como conjunto de normas y como parte de un determinado O.J.
continúa constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud
estrictamente positivista limitándose a ello, sino que, al contrario, se parte de la
afirmación de que el Dº Penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si
se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la
función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la
investigación simplemente a la letra de la norma. No basta con estudiar que contenido
tienen las normas penales, el jurista ha de tener en cuenta los intereses que determinan
el contenido de las normas y la aplicación real que tenga el Dº Positivo. Además, en el
estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio decisivo la
finalidad que se pretende con el derecho, y en último término, pronunciarse sobre
dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance de los
mismos. El Dº Penal, por tanto, ha de estudiarse en el marco de todo el proceso de
control social del que el contenido concreto de la norma sólo una parte.
Se asiste hoy, por tanto, a una vuelta a los planteamientos de Liszt, a una ciencia
penal total, con la que se pretendía una visión total del objeto del Dº Penal. El problema
era establecer los vínculos de unión entre los distintos ámbitos integrados en esta
ciencia. En concreto, entre el análisis jurídico y el análisis empírico, y establecer los
puntos de posible relación entre el ordenamiento penal y la realidad social.
Factores determinantes de la situación actual
- Factores históricos, los excesos del nacionalsocialismo, la derrota de la II Guerra
Mundial y la posterior ocupación de Alemania por países de una tradición jurídica
de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la germana influyeron
decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue a la
finalización del conflicto bélico. La crisis que supuso para los juristas el
conocimiento de los excesos del nacionalsocialismo, les llevó a la búsqueda de
valores fuera del Dº Positivo que les permitieran, ante situaciones análogas, hacer
algo más que alegar su única vinculación al texto de la Ley y poder cuestionar su
Noelia María Barrameda García Página 35

propio objeto de análisis y, es más, exigirse la necesidad de valorar las leyes en


relación a valores situados fuera de las mimas. Esto trajo consigo un pasajero
resurgimiento del iusnaturalismo. Pero hay que tener en cuenta que esto último no
supuso un abandono del pensamiento sistemático imperante, sino que realmente
supuso la utilización del Dº Natural como criterio de legitimación con lo que no se
cuestionaba el método de conocimiento.
La ocupación angloamericana, que trae como consecuencia el contacto con el
pensamiento jurídico de países en los que frente a la validez de los grandes sistemas es
dominante el estudio del caso concreto a resolver. Todo ello se traduce en un giro hacia
el pensamiento problemático; es decir, se defiende la orientación del pensamiento
jurídico hacia el caso concreto. Esta orientación tiene una gran importancia en el actual
momento de la ciencia del derecho, aunque en el campo penal presenta particular
dificultad el rechazo del pensamiento sistemático y su total sustitución por el
pensamiento y problema, ya que las particulares exigencias de seguridad jurídica,
vinculadas al principio de legalidad y a la función que cumple la Dogmática, exigen la
permanencia del sistema, lo que no debe ser obstáculo para señalar la necesidad de
revisión de algunos puntos hasta ahora no cuestionados.
Tras el conflicto bélico mundial, a su vez, se va a iniciar en todo el mundo y
especialmente en Europa, procesos de regionalización política, donde la UE es el caso
más paradigmático de estos procesos. La internacionalización tiene además, una
dimensión más global que se inicia en 1948 con la aprobación de la Declaración
Universal de DDHH, seguida en el mismo marco por la sucesiva aprobación de tratados
internacionales en los que se califica a conductas particularmente disvaliosas como
Crímenes contra la Humanidad. En esta dirección, el paso más importante ha sido la
reciente entrada en funcionamiento del Tribunal Penal Internacional.
- Auge de las Ciencias Sociales, a partir de los años 50 del siglo pasado toman
carta de naturaleza las Ciencias Sociales, fundamentalmente la Psicología y la
Sociología, dotadas de un instrumental conceptual metodológico y empírico que les
confiere un estatuto propio en la teoría de la Ciencia. El pensamiento crítico propio de
las ciencias sociales se concentra en la reforma del sistema. Fuera de él sólo quedan
utopismos ingenuos que también darán sus frutos en materia penal a través del
programa abolicionista.
Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre Ciencias Sociales
y Ciencia del Derecho, incluso la consideración de ésta como una Ciencia Social. Ello
Noelia María Barrameda García Página 36

tiene como presupuesto la consideración del Dº Penal como un instrumento del control
social que nos le va a pretender la elaboración de las categorías jurídicas y su sistema
desde la preocupación por los presupuestos sociales de las mimas.
Por otra parte, la influencia de estos planteamientos con fundamentación
sociológica exige incluso un nuevo enfoque en los estudios jurídicos, que salve la
excesiva orientación positivista de la tradicional enseñanza del Derecho. El
complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y el estudio de la aplicación
práctica han de ser los ejes de esta necesaria reforma en la formación de los juristas.
- La reforma de las legislaciones penales, la mayor parte de los CP respondían al
Estado Liberal decimonónico, la superación de este modelo de Estado, unido a la
evolución de las relaciones económicas y sociales y a las nuevas concepciones ético-
sociales convertían en inaplazable la sustitución de las legislaciones penales.
Las circunstancias políticas a las que antes se ha aludido han favorecido este
proceso del que es resultado directo la nueva codificación penal que se ha producido en
los países europeos en los años 90, Portugal, Francia, España, el más temprano de
Alemania, y el siempre inconcluso de Italia.
6.2 La Dogmática penal
La Dogmática del Dº Penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos
jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede
decirse, por tanto, que la tarea de la Dogmática del Dº Penal es la interpretación del Dº
Penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que
incluye la elaboración del sistema.
Con carácter general, todos aquellos juristas que parten de planteamientos
estrictamente positivistas entienden, como ya lo hizo Binding, que el único ámbito de la
Ciencia del Dº Penal es el del Dº Positivo. Esta situación se da en el desarrollo que el
Neokantismo y el Finalismo hacen de la Dogmática elaborada por el Positivismo.
En la actualidad se produce una revisión general del pensamiento dogmático que,
sin abandonar la idea de sistema, refuerza su conexión con la realidad, la abre a los fines
político-criminales y comienza a hablarse de una Dogmática penal internacionalmente
aceptable, con la meta de la búsqueda de soluciones viables para la práctica tribunal.
La trascendencia que el principio de legalidad posee en el Dº Penal hace
irrenunciable la labor dogmática, pues ésta favorece la seguridad jurídica al fijar el
contenido de la Ley los criterios de su aplicación. Asimismo, la Dogmática cumple con
una función de elaboración del Derecho, al proceder a la creación de instituciones
Noelia María Barrameda García Página 37

jurídicas y a la construcción de conceptos en el marco máximo establecido por la Ley.


Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica a
la que antes hacíamos referencia.
La Dogmática, en su concepción más clásica, discurre por tres fases:
interpretación, sistema y crítica. Como puso de relieve el Positivismo jurídico, mediante
la interpretación de las leyes se deducen los elementos comunes, que permiten construir
las instituciones y vincularlas a través de un sistema. Éste, es una elaborado,
posibilitaría una solución fácil y segura mediante su aplicación a los casos concretos
que se presenten al Juzgador.
Junto a estos planteamientos, las modernas tesis hermenéuticas (Habermas) hacen
objeto directo de su crítica al planteamiento tradicional de la interpretación. Para los
defensores de estas posturas, la interpretación presenta la forma de diálogo entre el
intérprete y lo que se quiere interpretar. La situación histórica del intérprete y la idea
que tenga del objeto a interpretar, condiciona decisivamente todo el proceso.
La dogmática jurídica está inseparablemente vinculada a la idea de sistema. La
importancia de la adopción de un sistema para el estudio del Dº Penal hay que ponerla
en conexión con la propia importancia y necesidad del pensamiento dogmático. El que
la dogmática pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran medida del
nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio del sistema. Pero, a su vez, no
debe perderse de vista que el sistema es un medio que utiliza la ciencia para lograr sus
objetivos de conocimiento pero que, en ningún caso, es un fin en sí mismo. El objetivo
del sistema es, según Muñoz Conde, “crear un sistema abierto a las necesidades y fines
sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales”.
Tradicionalmente, la última fase de la dogmática es de la crítica. En nuestra
situación histórico-cultural, admitir como postulado que la actitud del científico ante el
objeto de análisis sea crítica aparece como exigencia de la propia naturaleza de la
investigación científica. La actitud acrítica en el científico le hace perder tal condición.
El planteamiento tradicional de la dogmática entendía que la última tarea del
penalista se concreta en determinar si ese Dº Positivo cuyo conocimiento ya posee, es
como debiera de ser o sí, por el contrario, precisa ser sustituido por otro derecho.
6.3 La Política criminal
El primer problema que se presenta al enfrentarse con el término “Política
criminal” es el doble significado con el que mismo se utiliza: la Política criminal puede
Noelia María Barrameda García Página 38

ser entendida como actividad del Estado o como actividad científica, que tiene por
objeto precisamente el estudio de esa actividad del Estado:
a) Como actividad del Estado: la Política Criminal forma parte de la política
general del mismo. Comprende el desarrollo de actividades por parte del
Estado para la consecución de los fines que él mismo se haya marcado en
relación al fenómeno delictivo o a los comportamientos desviados, así como
la determinación de estos mismos fines.
En este sentido, forma parte de la política jurídica, en cuanto, entre otros
posibles medios, determina la utilización de una rama del O.J., por lo que
engloba la política penal. Pero, la Política Criminal sobrepasa los límites de
la política jurídica al comprender también el posible empleo de medidas de
política social que pretenden incidir sobre el fenómeno delictivo y que
sustituyen a la utilización del Dº Penal. Por tanto, a través de la Política
criminal el Estado establece la orientación de todo el sistema penal, lo que
supone no sólo la definición de qué comportamientos considera delictivos,
sino también establece cuál es la finalidad de la pena y cuáles los medios que
se han de emplear para poder alcanzarla. Mediante la actividad político-
criminal se formaliza el control social a ejercer sobre los comportamientos
desviados que se consideran delictivos.
b) Como actividad científica: la Política criminal forma parte de la Ciencia del
Derecho Penal, y tiene como objeto:
- Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante
la utilización del Derecho penal, así como de los principios a los que debe
estar sometido el Derecho positivo.
- Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios
de los que se dispone para el control del comportamiento desviado, entre
ellos el Derecho Penal, así como las líneas generales de su utilización.
- Examinar las distintas fases del sistema penal en función de los criterios
marcados en los momentos anteriores. Respecto al Derecho positivo, se
concretará la posible interpretación del mismo en función de dichos
principios, o en la crítica en el caso de que tal interpretación no sea posible
con la formulación de propuestas alternativas de regulación.
La Política criminal realiza, por tanto, una investigación cuyos resultados van
dirigidos no sólo al legislador sino también al juez y a los restantes protagonistas
Noelia María Barrameda García Página 39

de las distintas instancias de control, como la policía, el personal penitenciario,


los trabajadores sociales, etc.
En momentos de cambio legislativo, los estudios político-criminales adquieren
una particular relevancia ante la necesidad de determinar cuáles son los fines y
cuáles son los caminos que debe seguir el legislador para obtenerlos.
La consideración de la actividad político-criminal como actividad científica
aparece unida a la figura de Von Liszt. Éste plantea la Política Criminal “como la
concepción sistemática de los principios fundamentales en la investigación
científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, en base a los cuales
el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito mediante la pena y las otras
instituciones utilizadas para ello”
La Política Criminal es una actividad que necesariamente requiere llevar a cabo
valoraciones. Estas valoraciones no deben abarcar sólo la efectividad de unos
determinados medios en relación a al consecución de un determinado fin, sino que
también deben incidir sobre el establecimiento de los propios principios y fines. La
tarea crítica y de formulación de alternativas para conseguir los fines del Estado en este
ámbito del Derecho positivo, a la que tradicionalmente se circunscribía la Política
Criminal, debe ser completada con el pronunciamiento sobre los propios fines. Esto
permite que la Política Criminal adquiera su verdadera dimensión crítica.
El criterio de valoración a emplear en los análisis político-criminales es doble: de
un lado, uno de carácter neutral o funcional, que ha de considerar la eficacia de un
determinado medio para conseguir el fin, y de otro, lógicamente previo, la
consideración de la utilidad e interés del propio fin que persigue.
Los estudios político-criminales han de partir, en primer lugar, del conocimiento
exhaustivo del Derecho positivo, de sus posibilidades de interpretación, de los
principios a los que obedecen, del contenido de la Jurisprudencia, etc. Sobre esta base se
pasarán a considerar los datos que proporcionan las Ciencias de la Naturaleza. Pues es
absolutamente impensable una Política criminal que obre sin apoyarse en los datos
proporcionados por la Criminología sobre el funcionamiento del sistema, sobre las
consecuencias de la sanción, sobre el comportamiento desviado, etc.
Las decisiones político-criminales que los Estados deben adoptar en el momento
actual son particularmente relevantes, lo que hace particularmente necesarios los
estudios de este contenido. Pues el empleo del Derecho Penal socialmente puede estar
sometido a importantes dosis de irracionalidad en momentos de crisis social o de
Noelia María Barrameda García Página 40

aumento de la criminalidad. Lo que, a su vez, tiene el riesgo de traducirse en políticas


generalizadas de limitación de la libertad.
6.4 La Criminología
La Criminología es el conjunto ordenador de saber empírico sobre el delito, el
delincuente, los comportamientos negativamente relevantes en la sociedad y el control
de dichos comportamientos. Su aparición aparece vinculada al Positivismo
criminológico; en sus orígenes, dentro del propio Positivismo criminológico, se
presentaron las dos grandes tendencias de la criminología que llegan hasta nuestros días.
La Biología Criminal sitúa las causas del hecho delictivo en causas personales del
delincuente. La sociología Criminal entiende que las causas del delito son externas al
delincuente, y normalmente radican en la sociedad de la que él forma parte.
Desde sus orígenes y hasta época relativamente reciente, la evolución de la
Criminología siguió una línea relativamente homogénea, al ocuparse únicamente de la
etiología del comportamiento, y reducir, por tanto, su objeto de estudio a la conducta
humana y a su autor.
La situación actual, como ha señalado Bergalli, es consecuencia de dos censuras.
La primera, producida por los planteamientos que desvían su atención hacia las
instancias que definen una conducta como delictiva y la segunda, por los análisis que
subrayan como la Ley Penal constituye un instrumento de preservación de los intereses
de las clases dominantes.
Dentro de la Criminología, pueden distinguirse fundamentalmente las siguientes
corrientes:
- La concepción clásica de la Criminología, que reduce su objeto de análisis al
estudio del delito y del delincuente.
- Las corrientes mayoritarias, que aceptan una ampliación lógica del objeto y
estudias, junto al delito y al delincuente, todo el mecanismo de control
social, referido tanto a los procesos de criminalización primaria, es decir, los
procesos de construcción legislativa de la definición de las conductas como
delito, como a los de criminalización secundaria, o de aplicación de las
Leyes a las personas que son condenadas.
- Las corrientes críticas, que ponen en primer lugar el estudio del mecanismo
de control social ejercido por el Derecho Penal, lo que lleva a un primer
plano la ideología política del criminólogo. A través del estudio de dicho
proceso de control social se formulan alternativas globales al modelo social.
Noelia María Barrameda García Página 41

La Criminología toma como punto de partida el concepto de delito que da el


Ordenamiento jurídico. El que éste sea el punto de partida no implica una subordinación
total al mismo, sino que sobre esta base hade plantearse tanto el estudio del proceso de
criminalización, como el de la aplicación que se hace de las normas penales. Es decir, se
analiza la labor de las instancias de control.
La Criminología cumple una función legitimadora y critica al cuestionar la
realidad de muchos de los mitos sobre los que descansa el actual derecho penal. En este
sentido, puede llegar a cumplir una función decisiva en la evolución del conjunto de la
Ciencia del Derecho Penal.
Así pues, la Criminología se centra en el estudio de tres objetos fundamentales: el
delito, el delincuente y el control social.
En cuanto al método, la Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria.
La Criminología parte del estudio de los datos de la realidad y aplica una pluralidad de
métodos de otras disciplinas científicas. Esta dependencia metodológica ha hecho que
en determinados sectores se le negara el carácter de ciencia y se afirmara que en
realidad la Criminología no pasa de ser un capítulo de distintas disciplinas, aquél que se
refiere al estudio de la personalidad del delincuente, al delito como fenómeno de
desviación social o a la utilización del Derecho Penal como procedimiento de control.
Esta dependencia metodológica debe ser relativizada en cuento existe una última fase de
integración de los conocimientos proporcionados por las distintas disciplinas que se
realiza en función de planteamientos que le son propios a la Criminología. La
investigación criminológica no es una mera investigación multidisciplinar, sino que es
una investigación integrada, realizada por investigadores especializados.
6.5 Relación entre Dogmática, Política criminal y Criminología
La evidente unidad funcional que existe entre Política criminal, Criminología y
Dogmática nos lleva a examinar cuáles son sus vías de integración y comunicación.
Las relaciones entre las tres son un punto particularmente polémico en la actual
situación doctrinal. El notable desarrollo de los estudios político-criminales y la
indudable base ideológica que subyace en la discusión, contribuyen su complejidad.
Un amplio sector de la doctrina se queda aquí, y estima que hay una separación
clara entre Política Criminal y Derecho Penal, y que la Política Criminal, es
esencialmente una teoría de la legislación, que va por tanto dirigida al legislador,
mientras que la Dogmática jurídica, es decir, el estudio del contenido del Derecho Penal
Noelia María Barrameda García Página 42

vigente, va dirigida al juez, sin perjuicio de admitir que tienen una unidad funcional en
cuanto ambas pretenden afrontar la lucha contra la criminalidad.
A la concurrencia de toda esta serie de circunstancias se debe el que sector
doctrinal encabezado por Roxin –y en concreto a partir de su Política criminal y sistema
del Derecho penal- pretenda una integración de la Política criminal dentro del sistema
del Derecho Penal sobre la base de sistematizar, desarrollar y contemplar las concretar
categorías del delito bajo el prisma de su función político-criminal. Tal tesis puede
fundamentarse sobre la consideración de que “la vinculación al derecho y la utilidad
político criminal no puede contradecirse sino que tienen que compaginarse en una
síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en
verdad contrastes irreconciliables sino unidad dialéctica”.
En suma, la nueva construcción implica la superación de la posible oposición
entre Dogmática penal y política criminal mediante la introducción de valoraciones
político-criminales dentro del sistema del Derecho Penal.
El desarrollo de la Criminología, su multiplicidad metodológica, y la diversidad de
sus orientaciones políticas, permite afirmar la superación definitiva de la antigua
pregunta de en qué puede serle útil la Criminología al Dº Penal, e incluso hay que
señalar que a veces tal interrogante puede verse invertido. El análisis empírico que
realiza al Criminología sobre el delincuente, sobre el delito o sobre el control social que
desarrolla el Derecho Penal, tiene que atribuirle a sus resultados una función de
legitimación de las normas penales, en el sentido de que si éstas se promulgan con una
pretensión de incidencia sobre la realidad social, su legitimación ha de venir a través de
la constatación del cumplimiento de los fines a que las normas obedecen.
La Criminología analiza, por tanto, la realidad del Derecho penal en una sociedad
determinada, y sus resultados deben ser tomados en consideración por el penalista en
varios sentidos. El análisis criminológico aportará datos sobre la efectividad o no de los
preceptos penales, no solo en cuanto a la problemática de la “cifra negra” sino también
sobre la obtención o no de los fines perseguidos por la aplicación de la sanción penal,
estudios de reincidencia…
En conclusión, es objeto de la Ciencia penal la determinación tanto de cuál es el
contenido actual de los preceptos penales, como de cual debe ser el contenido de los
mismos. Para llevar a cabo tal cometido es irrenunciable tener en cuenta los resultados
de la investigación criminológica. Sólo con ellos podrá referirse adecuadamente el
examen de los preceptos penales a la realidad social que pretendan regular.
Noelia María Barrameda García Página 43

Tema 7 Las Penas (23 del programa)


7.1 Las características de las penas en el Estado social y democrático de derecho
La pena es el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para
asegurar la convivencia; es un mal previsto por la Ley, que se impone por el Estado al
responsable de un delictivo por medio de los órganos jurisdiccionales competentes. En
el momento actual, la gravedad del contenido de las penas hace que su utilización se
rodee de garantías que afectan a cuanto se pueden recurrir a ellas, al procedimiento de
imposición. Las características de las penas son:
- La pena es un mal, pues supone una privación o restricción de bienes jurídicos.
Las penas reflejan directamente al modelo de estado que representan, hasta el
S.XVIII eran corporales, siendo la máxima la pena capital, justificadoras todas
ellas de la potestad punitiva del Estado, pues eran “sacrificios religiosos”.la
llegada del liberalismo la cambió por la hoy conocida privación de libertad, que
se acomodaba a los planteamientos retribucionistas y de prevención general, la
larga duración de la misma, generó un debate doctrinario. El efecto negativo d la
privación de libertad sobre las tasas de reincidencia llevaron a que en el marco
del Estado Social y Democrático de Derecho, empezara a sustituirlas por otras.
Tras las dos guerras Mundiales, se acentúa más el citado debate, resultado como
imperativo en cualquier programa político-criminal, la disminución de su
utilización, sustituyéndose por otras más cortas, multas o privativas de derechos.
- Es un mal necesario, para el mantenimiento del Orden Social, proyectándose la
pena tanto en sentido abstracto como concreto. Como dice el Art. 10 [...] el
hombre es el elemento central […], se establece, que las penas solo deben
imponerse cuando sea necesario, y en ningún caso, podrán oponerse a la
dignidad de la persona. Este principio hace que se excluyan los tratos vejatorios,
denigrantes…La pena ha de ser proporcional al delito cometido, la estrictamente
necesaria para el mantenimiento del sistema en todo las fases por las que
transcurre.
- Debe estar prevista por Ley, el carácter negativo hacia el delincuente trae como
exigencia su determinación previa por el legislador, está relacionada así con el
principio de legalidad y el de igualdad, impuesta por el juez, que debe ponderar
las exigencias de determinación derivadas de la seguridad jurídica, no
pudiéndose castigar ningún delito que no este previsto por la Ley anterior. Art.
81.1 el establecimiento de la pena se hará por LO, no pudiendo afectar a los
Noelia María Barrameda García Página 44

derechos fundamentales del sujeto y como manifestación de la voluntad general


del parlamento.
- Impuesta por los Tribunales de Justicia, de conformidad con el procedimiento
previsto por Ley, la potenciación del PJ como independiente y su sometimiento a
la ley son una consecuencia directa de un derecho de castigar que emana del
pueblo que satisface a elementales exigencias propias del Estado de Derecho.
Según los Arts. 24 y 127 CE; 1 LECr y 3.1 CP, la pena debe estar contenida en
un sentencia firme tras un determinado proceso legal. La ley actúa como garante
en todo el proceso buscando la verdad material mediante pruebas legalmente
establecidas, que permitan destruir la presunción de inocencia.
- Ejecutada conforme a la ley, el contenido de restricción de derechos supone, que
toda regla requiere que su ejercicio deba ajustarse a lo previsto por ley como
veremos en el Art. 3.2 CP y Art. 2 de la Ley General Penitenciaria.
- La pena se impone al responsable de un hecho delictivo la responsabilidad penal
es de carácter personal, recayendo en los autores y cómplices de un delito, como
veremos en los Arts. 27-29 del CP. La pena no es el único medio de castigo,
también están las medidas de seguridad y además el Juez en su sentencia se
pronuncia sobre la eventual responsabilidad del hecho. Exigiéndose para que
concurran en el delito la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad…sin
no concurren todos ellos, no se podrá imponer la pena…
- La pena está dirigida hacia la prevención de un delito, las finalidades
preventivas, pueden ser la prevención general y la especial.
7.2 La pena en el Código penal Español
Con la aprobación de la CE’78 el sistema de penas vigente en el Cp sufre una
reforma, entre las que cabe destacar la abolición de la pena de muerte. Con la
aprobación del CP de 1995 vuelven a modificarse y modernizarse el sistema de penas,
obteniéndose la siguiente clasificación, en el Art. 33 del mismo:
- Penas graves:
- Prisión superior a 5 años
- Inhabilitación absoluta
- Inhabilitaciones especiales por tiempo superior a 5 años
- Suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a 5 años
- Privación del derecho de conducir vehículos a motor… por tiempo
superior a 8 años
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- Privación de tenencia y porte de armas superior a 8 años


- Privación del derecho a residir en determinados lugares por tiempo
superior a 5 años.
- Prohibición de aproximarse, comunicarse.. con la víctima… por tiempo
superior a 5 años
- Penas menos graves:
- Prisión de 3 meses a 5 años
- Inhabilitaciones especiales hasta 5 años
- Suspensión de empleo o cargo público hasta 5 años
- Privación de conducir vehículos a motor...de 1 año y un días hasta 8 años
- Privación de derecho a tenencia y porte de armas de 1 año y un días hasta 8
años
- Privación del derecho a residir en determinados lugares de 6 meses a 5
años
- Prohibición de acercarse, comunicarse con la víctima…por 6 meses a 5
años
- Multa de más de 2 meses
- Multa proporcional, cualquiera que fuese la cuantía
- Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 181 días
- Penas leves
- Privación de conducir […] de 3 meses a 1 año
- Privación de tenencia y porte de armas de 3 meses a 1 año
- Privación del derecho a residir en determinados lugares, por tiempo
inferior a 6 meses
- Prohibición de acercarse, comunicarse con la víctima… por tiempo de 1
mes a menos de 6 meses
- Multa de 10 días a 12 meses
- Localización permanente
- Trabajos en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días
- Penas menos graves o leves
- Responsabilidad subsidiaria por impago de multa según corresponda
- Detención y prisión preventiva y demás medidas cautelares penales
- Multas y demás correcciones…
- Privación de derechos y sanciones reparadoras de las Leyes Civiles
Noelia María Barrameda García Página 46

7.3 La Pena de Muerte


Nace con un origen simbólico y cuasi-religioso, es una pena que tubo hasta finales
del S. XVIII una gran identificación con el derecho penal. Su utilización hasta aquel
momento por razones religiosas, políticas o simplemente de mantenimiento de un
sistema social chocaba frontalmente con la explicación racional del derecho de castigar
y con su vinculación a modelos sociales personalistas que toman al hombre, a sus
derecho y al desarrollo de los mismos como elemento central.
Las primeras legislaciones que abolieron la pena de muerte fueron la de toscaza de
1786 a 1790 y la de Austria de 1787 a 1796.
A lo largo del S. XIX, aunque con importantes retrocesos, se puede hablar de la
Historia de la Abolición de la Pena de Muerte
- La Pena de muerte hoy, más de la mitad de los países del mundo según Admistía
Internacional, han abolido esta pena en su sistema, ha excepción de EEUU y
países de Asia y África, concentrándose la misma hoy en día en China, Irán,
EEUU…
Esté contenida o no la pena capital en el catálogo de las penas, el empleo de la
violencia o su consentimiento por parte de determinados miembros del aparato
estatal, les sitúa como potenciales destinatarios de su futura aplicación al incurrir
en responsabilidad penal con sus actuaciones.
- La Pena de muerte en EEUU, aquí tiene un particular significado por el papel
que representa EEUU, en nuestro ámbito cultural. En una histórica decisión de
la Corte Suprema en el caso Furman vs. Georgia en 1972 2 los casos en que la
pena capital aparecía en la ley como una opción, pronunciar y aplicar la misma
constituye una pena cruel…”, plasmándose en la misma el avance abolicionista,
donde la última ejecución había sido en 1967.
En 1974, en el Senado Norteamericano, hubo un pronunciamiento a favor de la
pena de muerte en determinados delitos con determinadas circunstancias
agravantes, reimplantándose la misma en 1977 con un fusilamiento en Gilmore.
- La Pena de muerte en España, abolida por José Bonaparte en 1808 y por las
Cortes de Cádiz en 1813 porque era incompatible con la CE de aquel momento.
Los vaivenes de la historia política española desde el absolutismo al liberalismo,
tuvieron entre otras repercusiones la sucesiva abolición de la misma y
restauración del Santo Oficio, hasta la definitiva suspensión el 15 de Julio de
1834.
Noelia María Barrameda García Página 47

Lardizábal, propuso la limitación de la misma, a la utilización del “garrote vil,


para los nobles, la horca para los plebeyos, y el arcabuceo para los soldados”. El
primer código penal de 1822 redujo los casos de aplicación y estableció que la
ejecución pública será por garrote. La vuelta al absolutismo trajo consigo la
horca hasta 1832 donde fue abolida por Real Cédula. Los CP de 1848, 1850 y
1870, instauraron el garrote vil como asentamiento definitivo de ejecución. En
1900 se suprimió por ley el carácter público de las ejecuciones.
El advenimiento de la II República trajo consigo el primer momento
abolicionista en la historia penal española, en 1932 el CP, suprimió la pena de
muerte del catálogo de penas, aunque por los sucesos de Asturias de 1934, se
reintrodujo por Ley especial, para delitos cometidos por medios violentos,
explosivos….
En 1938 por causa de la Guerra Civil, se vuelve a reincorpora. El CP de 1944, la
pena de muerte era el grado máximo de las mismas, y aparecerá también en el
Código de Justicia Militar, Ley Disciplinaria de la Marina Mercante y de la
Navegación Aérea de 1955 y 1964, Decreto Ley sobre Prevención del
Terrorismo de 1975.
La CE’ 78, con la aprobación de la misma y en virtud de su Art. 15. queda en
España abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer en leyes penales
o militares en tiempo de Guerra.
- El derecho vigente, el valor directamente normativo de la CE’78, hizo que sin
necesidad de normativa complementaria, desapareciera materialmente la pena de
muerte en el CP español. Formalmente no desapareció hasta la reforma de 1983,
donde los delitos que antes contenían la pena capital, tenían ahora la reclusión
en su grado máximo. El precepto constitucional deja abierto el camino a las
leyes penales o militares en tiempo de guerra. La Ce’ 78 supedita esta opción a
que la pena de muerte parezca establecida por LO, que esté en tiempo de guerra
con declaración formal de la misma en los términos previstos en el Art. 63. a
pesar de todo, la pena de muerte fue abolida definitivamente por LO 11/1995.
7.4 Penas Corporales
Su contenido es causar daño físico, que genera una limitación física temporal o
permanente. Son arrancadas de los CP del S. XIX por incompatibilidad con la dignidad
humana. En la actualidad, en los T.I…contienen declaraciones taxativas sobre la
erradicación. Recogido también en el Art. 55 Declaración Universal de los DDHH.
Noelia María Barrameda García Página 48

Tema 8 Las penas privativas de libertad (tema 24 programa)


8.1 Introducción
El Art. 35 del CP establece “Son penas privativas de libertad la prisión, la
localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa”
Todas ellas consisten en la privación de libertad ambulatoria por un cierto tiempo. El
condenado conserva la titularidad y el ejercicio de todos sus derechos que no sean
incompatibles con la pérdida da libertad ambulatoria (derecho de huelga…)
La prisión es muy antigua, su concepción originaria era para custodiar a los
detenidos hasta el juicio. Este modelo de “cárcel de custodia” ha conocido
históricamente muchas excepciones con modelos muy próximos a la cárcel de
cumplimiento, podía decirse que entonces, que la privación de libertad no tenía carácter
punitivo. El tránsito de cárcel de custodia a cárcel de cumplimiento, se relaciona con los
cambios sociales y económicos acaecidos. El cambio de la población del campo a
ciudad, ha propiciado el surgimiento de la marginalidad y delincuencia en diversas
zonas, donde la institución carcelaria proporcionaba mano de obra barata al faltar
trabajadores y permitía que los reos conocieran nuevas técnicas laborales.
Con la abolición de la pena de muerte y las corporales, la pena privativa de
libertas fue la principal sanción penal, que a su vez se ha convertido en la sanción básica
de todos los sistemas jurídico-penales. La idea de reformar al delincuente a través de la
prisión se extendió a partir del S. XIX, coincidiendo con los movimientos que persiguen
un trato humano y pedagógico en la prisión (Liszt, Rios, Arenal…)
En el S. XX, merece la atención la labor de Victoria Kent, en España, como
Directora general de prisiones, donde incorpora innumerables mejoras, entre las que
cabe destacar la abolición de las cadenas, mejora de vida… un importante cambio a
nivel internacional fue la resocialización, en este sentido la CE’78 en su Art. 25.2 “Las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El
condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos
fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En
todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes
de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad.”
Noelia María Barrameda García Página 49

8.2 La Crisis de la idea de la resocialización


Ya sabemos que la pena privativa de libertad esta destinada a este fin. Lo que no
está tan claro es que debe entenderse por ello, ni lo que significa reeducación,
readaptación, reinserción… esto es producto de la ambigüedad de estos términos. Pero
hay que decir, que la crisis no es solamente terminológica, sino que afecta a la propia
esencia de la resocialización.
Se ha considerado con acierto que se pretender reeducar por la aplicación de la
pena es un despropósito, ya que la cárcel es el medio menos idóneo, para resocializar,
aunque también existen grandes peligros si se abandona totalmente la finalidad
resocializadora, originándose una mayor represión y una concepción puramente
retributiva. La reinserción entendida como una posibilidad de reincorporación pacífica
si puede ser alcanzada. Al interno no se le obliga se le ofrece la posibilidad, su rechazo
no puede hacerle consecuencias negativas.
Nos encontramos con una crisis de la prisión y con la afirmación de que la pena de
prisión es necesaria. La prisión, según muchos, tiene aspectos negativos, como la
destrucción psíquica, el aislamiento, la pérdida de trabajo… pero a su vez reconocen
que no opera otra alternativa lo suficientemente importante como para hacerla
desaparecer. Aunque a la hora de ejecutar la pena, se establecen unos límites que
impiden dañar la dignidad de la persona. Debemos citar diferentes posturas:
- Abolicionista, la pena como el sistema penal son creadores de desigualdades y
conflictos. Son los que proponen la solución del fin del sistema penal. Quizás se
deba a que esta postura surge en ciudades como pocos conflictos
socioeconómicos del Norte de Europa. Se pretende que el estado, busque
soluciones menos violentas… hoy por hoy se ve como una utopía que es
entendida como una “protesta científica”
- Privatización de prisiones, se ha trabajado territorialmente en EEUU, pero
tampoco es una opción acertada. Despierta sospechas el hecho de encontrar
alguna rentabilidad a un negocio que a todas luces es ruinosos, los beneficios
que obtuviese sería por el recorte sustancial de servicios.
- Humanización de las prisiones, exige la prohibición de las penas inhumanas. Por
medio de numerosos acuerdos y t.I. se pretende que los detenidos no sufran
abusos por parte de Estado. Prohíbe la discriminación por motivos de raza, sexo,
religión…exigiéndose un control permanente por parte del juez.
Noelia María Barrameda García Página 50

- Tratamiento penitenciario individual, se tiene que aplicar conforma a la


legislación y de forma eficaz. Aunque hoy por hoy es una utopía, debido al
superpoblamiento de las prisiones.
8.3 La pena de prisión en el CP
Al regularse la pena de prisión en el CP surge un de los supuestos más polémicos
referidos a los límites en el tiempo, teniendo en cuenta que deben cumplir determinadas
objetivos preventivos. Atendiendo al CP:
Artículo 36. [Redacción según Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio.]
1.[Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] La pena de prisión
tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que
excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Antiguamente se
consideraba como pena mínima, la de 6 meses, pero con la entrada en vigor de la LO
2003, el tiempo mínimo se redujo a tres meses y se quito el arresto de fin de semana.
Las penas que no superiores los 6 meses han sido castigadas por la doctrina, ya
que no intimidad ni corrigen, pero si impulsan al crimen según Liszt. Suelen producir
consecuencias negativas ya que dificultan la resocialización, producen pérdidas de
empleo, es un encierro sin finalidad preventivo-penal.
La prisión perpetua no es admitida por el CP desde 1928. Hay una duración
máxima que va conforme a la finalidad preventiva especial, intentándose la reinserción
del sujeto. Con la LO 2003, si ha admitido un cómputo de 40 años para aquel sujeto en
el que concurran varios delitos, tales como:

a. De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y
alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
b. De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y
alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
c. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al
menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20.
d. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de
terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de
este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión
superior a 20 años.

Alejándose de los 15 años que un sector doctrinario considera como límite máximo.
Noelia María Barrameda García Página 51

En cuanto a la gravedad nos referiremos al Art. 33 del CP, donde a grosso modo se
establecen como penas graves aquellas superiores a 5 años, y menos graves aquellas
comprendidas entre 3 meses y 5 años
Para el cómputo, contaremos con el Art. 38 del citado cuerpo, donde se establece
que la pena comienza:
1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas empezará a computarse
desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme.
2. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penas empezará a contarse
desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento.
En cuanto al cómputo con respecto al abono del tiempo de privación cautelar de
libertad:
Artículo 58. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.]
1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su
totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas
impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada. Regla general
2. El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será
acordado de oficio o a petición del penado y previa comprobación de que no ha sido
abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la
que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del
ministerio fiscal. Regla especial
3. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando
dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la
que se pretende abonar. Regla especial
4. Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de
derechos acordadas cautelarmente. Regla especial
Artículo 59. Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de
distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena
impuesta en aquella parte que estime compensada. Regla especial
Arresto fin de semana: fue reemplazado por la localización permanente tras la
reforma sufrida en el 2003 por la LO nº 15, con el argumento de que la aplicación no era
práctica. Su duración era de 36 horas, viernes, sábado y domingo, aunque se podían
elegir otros días por motivos de trabajo. Se trataba d u efecto shock sin alterar su
actividad normal.
Noelia María Barrameda García Página 52

Localización permanente: se califica como una pena leve. Recogida en el CP:


Artículo 37.
1. La localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días. Su
cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado
fijado por el juez en sentencia.
2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, oído el ministerio
fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante
los sábados y domingos o de forma no continuada.
3. Si el condenado incumpliera la pena, el juez o tribunal sentenciador deducirá
testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el artículo 468.
Responsabilidad penal subsidiaria: también recogida en el CP;
Artículo 53.
1. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] Si el condenado
no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto
a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada
dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante
localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración
establece el artículo 37.1 de este Código. También podrá el juez o tribunal, previa
conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante
trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad
equivaldrá a una jornada de trabajo.
2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán,
según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no
podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal
acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio
de la comunidad.
3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena
privativa de libertad superior a cinco años.
4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de
pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.
Noelia María Barrameda García Página 53

8.4 Alternativas a la prisión


Podemos identificar dos grupos de penas privativas alternativas, que no suponen la
privación de la libertad, y por otro porque pueden alcanzar finalidades preventivo-
generales y especiales. Nos encontramos a la pena de multa y los trabajos en beneficio
de la comunidad, regulados ambos en el CP.
Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad…
Artículo 80.
1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas
privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha
resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como
a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.
2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de
libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará
por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias
personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.
3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad
civil derivada del delito o falta penados.
4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de
cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté
aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el
momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo
motivo.
Artículo 81. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la
pena, las siguientes:
1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán
en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales
que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 136.
2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a
dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado,
salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al
Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga
frente a las mismas.
Noelia María Barrameda García Página 54

Artículo 82. Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos


establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor
urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena.
Artículo 83.
1.La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el
reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este
Código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal
sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al
cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes:
1. Prohibición de acudir a determinados lugares.
2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.
3. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde
resida.
4. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la
Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.
5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial,
sexual y otros similares.
6. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la
rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten
contra su dignidad como persona.
Si se tratase de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este
Código, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de
las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1 y 2 de este apartado.
2. Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al
Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las
reglas de conducta impuestas.
Artículo 84.
1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal
revocará la suspensión de la ejecución de la pena.
2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes
impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:
a. Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.
Noelia María Barrameda García Página 55

b. Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de


cinco años.
c. Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera
reiterado.
3. En los supuestos en los que la pena suspendida fuera la de prisión por comisión
de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este Código, el
incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes señalados en los
números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código determinará la
revocación de la suspensión de la ejecución de la pena.
Artículo 85. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.]
1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena.
2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y
cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará
la remisión de la pena.
Artículo 86. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o
querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le
represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.
Artículo 87.
1. Aun cuando no concurran las condiciones 1 y 2 previstas en el artículo 81, el
juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que
hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias
señaladas en el número 2 del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por
centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el
condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal solicitará en todo caso
informe del Médico forense sobre los extremos anteriores.
2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará,
por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión
de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.
3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el
reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años.
4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de
deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que
Noelia María Barrameda García Página 56

no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables


del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos
que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para
comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución,
las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización.
5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el
penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.
Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o
Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la
continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo
que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del
tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de
suspensión por tiempo no superior a dos años.
Sustitución de las penas privativas de libertad.
Artículo 88.
1.Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la
misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución,
las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de
la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se
trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o
por una jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al
penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83
de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que
no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.
Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y
trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años
a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera
que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción
social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los
mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la
pena de multa.
Noelia María Barrameda García Página 57

En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el


artículo 173.2 de este Código, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de
trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el juez o tribunal impondrá
adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y
tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los
números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código.
2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la
pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de
tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión
establecida en el apartado precedente.
3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.
Artículo 89.
1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un
extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia
por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada,
aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en
un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en
sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en
España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se
acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres
cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada,
aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un
centro penitenciario en España.
La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los
artículos 80, 87 y 88 del Código Penal.
La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento
administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por
la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena
privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados
desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
Noelia María Barrameda García Página 58

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y


prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la
autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de
entrada en su integridad.
4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de
aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a
que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del Código Penal.
La Libertad Condicional
Artículo 90.
1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para
aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:
a. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
b. Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
c. Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final
previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.
No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese
satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los
criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.
Asimismo, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la
sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o por delitos
cometidos en el seno de organizaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de
reinserción social cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado
los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente
con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la
banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito,
bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos
terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado,
lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades
delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas
de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está
realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de
asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.
Noelia María Barrameda García Página 59

2. El juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá


imponerles motivadamente la observancia de una o varias de las reglas de conducta o
medidas previstas en los artículos 83 y 96.3 del presente Código.
Artículo 91. [Redacción según Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio.]
1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los párrafos a y c del
apartado 1 del artículo anterior, y siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la
sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos
en el seno de organizaciones criminales, el juez de vigilancia penitenciaria, previo
informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, podrá
conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que
hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho
beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u
ocupacionales.
2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio
Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circunstancias de los párrafos a y c del
apartado 1 del artículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una
vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en
relación con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de 90 días por
cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de
delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidos
en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya
desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que
acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las
víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso.
Artículo 92. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.]
1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los sentenciados que
hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena,
y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes
de aquélla o, en su caso, las dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad
condicional. El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de
enfermos muy graves con padecimientos incurables.
2. Constando a la Administración penitenciaria que el interno se halla en
cualquiera de los casos previstos en los párrafos anteriores, elevará el expediente de
libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia
Noelia María Barrameda García Página 60

Penitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorará junto a las circunstancias personales


la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.
3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada
edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los
servicios médicos del establecimiento penitenciario el Juez de Vigilancia Penitenciaria
podrá, previa en su caso la progresión de grado, autorizar la libertad condicional sin más
trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de
poder hacer la valoración a que se refiere el párrafo anterior, todo ello sin perjuicio del
seguimiento y control previstos por el artículo 75 de la LO General Penitenciaria.
Artículo 93. [Redacción según Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio.]
1. El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto
para cumplir su condena. Si en dicho período el reo delinquiere o inobservare las reglas
de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad
concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que
corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional.
2. En el caso de condenados por delitos de terrorismo de la sección segunda del
capítulo V del título XXII del libro II de este Código, el juez de vigilancia penitenciaria
podrá solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que
permitieron obtener la libertad condicional.
Si en este período de libertad condicional el condenado delinquiera, inobservara
las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que le permitieron acceder a la
libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocará la libertad concedida, y
el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda.
3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplirá el tiempo
que reste de cumplimiento de la condena con pérdida del tiempo pasado en libertad
condicional.
Noelia María Barrameda García Página 61

Tema 9 Las penas privativas de derechos (tema 25 programa)


9.1 Inhabilitación
Inhabilitación absoluta: conforme al Art. 41 del CP “La pena de inhabilitación
absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos
que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para
obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser
elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.” La duración puede ser de
6 a 20 años, salvo lo que especialmente dispongan otros preceptos del CP. Decir que es
siempre una pena grave.
Inhabilitación especial: Art. 42 del CP “La pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que
recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la
incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.
En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que
recae la inhabilitación.” Tendrá una duración de tres meses a 20 años. Recae también
sobre los cargos electivos conforme a los Art. 44 y 45 del CP y sobre la patria-potestad
conforme al Art. 46
Artículo 44. La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al
penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.
Artículo 45. La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio
o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la
sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.
Artículo 46.La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera,
y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento
para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El juez o tribunal podrá acordar esta
pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en
atención a las circunstancias del caso.
Suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el
tiempo de la condena, que durará de tres meses a seis años.
Noelia María Barrameda García Página 62

9.2 Privación de otros derechos


Privación del derecho a conducir vehículos a motor
Artículo 47. La imposición de la pena de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos
derechos durante el tiempo fijado en la sentencia. La pena de privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores, tendrán una duración de tres meses a 10
años. Siendo la más grave la superior a 8 años, la menos grave de 1 año y 1 día a 8 años,
y la leve de 3 meses a 1 año.
Privación de derecho a tenencia y porte de armas
Artículo 47. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y
porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo
fijado en la sentencia. La de privación del derecho a la tenencia y porte de armas,
tendrán una duración de tres meses a 10 años. Siendo la más grave la superior a 8 años,
la menos grave de 1 año y 1 día a 8 años, y la leve de 3 meses a 1 año.
Privación del derecho a residir en determinados lugares o a acudir o aproximarse a ellos,
y del derecho a comunicarse con determinadas personas
Artículo 48.
1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos
impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en
que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.
2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en
cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de
trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto
de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere
reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares
u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas,
por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto
escrito, verbal o visual.
4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a
través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.
La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos
tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a
Noelia María Barrameda García Página 63

aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una
duración de un mes a 10 años. Siendo la más grave la superior a 5 años, la menos grave
de 6 meses a 5 años, y la leve inferior a 6 meses.
9.3 Trabajos en beneficio de la comunidad
Artículo 49. Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse
sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con
delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los
daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá
exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:
1. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a
la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los
servicios.
2. No atentará a la dignidad del penado.
3. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración,
la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación
penitenciaria en materia de Seguridad Social.
5. No se supeditará al logro de intereses económicos.
6. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias,
comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la
ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:
a. Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre
que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b. A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su
rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
c. Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las
instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo
de la misma.
d. Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del
trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su
ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la
Noelia María Barrameda García Página 64

misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.En caso de


incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo
468.
7. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como
abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la
liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que
efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.
9.4 Las penas accesorias
Las penas accesorias, privativas o restrictivas de derechos, acompañan a las
principales y deben ser impuestas junto a ellas en la sentencia condenatoria. Dado su
carácter subordinado, la duración de las accesorias es la misma que la de las penas
principales, se es que otros aspectos del Código no imponen expresamente una duración
distinta. La subordinación de las penas accesorias no les priva de tener un fundamento
propio, aunque la pena principal quede en suspenso o sea sustituida por otra, la
accesoria sigue aplicándose, tal y como fue impuesta.
Artículo 54. Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no
imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo.
Artículo 55. La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere
prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.
Artículo 56.
1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales
impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o
algunas de las siguientes:
1. Suspensión de empleo o cargo público.
2. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena.
3. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria
o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579
2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo
dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.
Noelia María Barrameda García Página 65

Artículo 57.
1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la
libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el
patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al
peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de
una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no
excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o
tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un
tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en
la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En
este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán
necesariamente por el condenado de forma simultánea.
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1
de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que
esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o
incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia
familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo
caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que
no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin
perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por
un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción
calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620.
Noelia María Barrameda García Página 66

9.5 La pena de multa


Artículo 50.
1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción
pecuniaria.
2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el
sistema de días-multa.
3. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años.
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos
de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los
meses son de 30 días y los años de 360.
5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena
dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de
este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en
cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su
patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias
personales del mismo.
6. El tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de
un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o
en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el
vencimiento de los restantes.
Artículo 51. Si, después de la sentencia, variase la situación económica del
penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha
situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos
para su pago.
Artículo 52.
1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo
determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del
delito o el beneficio reportado por el mismo.
2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites
fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo
las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación
económica del culpable.
Noelia María Barrameda García Página 67

3. Si, después de la sentencia, empeorase la situación económica del penado, el


juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá
reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de
que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen.
Artículo 53.
1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa
impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de
privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de
faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la
limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código.
También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la
responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.
2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán,
según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no
podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal
acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio
de la comunidad.
3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena
privativa de libertad superior a cinco años.
4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de
pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.
Noelia María Barrameda García Página 68

Tema 10 Las Medidas de Seguridad


10.1 Introducción
Nos vale como introducción para este tema la realizada en el tema 2
10.2 Principios garantizadores
Bajo el epígrafe de las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal, se
incluyen una serie de principios generales que afectan a las medidas de seguridad, que
son los principios de legalidad, irretroactividad, jurisdiccionalidad y de ejecución, de
peligrosidad criminal y de proporcionalidad e intervención mínima.
Artículo 1. Principio de legalidad
1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o
falta por Ley anterior a su perpetración.
2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la Ley.
Artículo 2. Principio de irretroactividad
1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes
que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al
reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable,
será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán
juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo
contrario.
Artículo 3. Principio de jurisdiccionalidad y ejecución
1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de
seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.
Artículo 4. Principio de jurisdiccionalidad y ejecución
1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.
Noelia María Barrameda García Página 69

2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga


conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna
de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las
razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de
ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones
de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no
debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por
la infracción y las circunstancias personales del reo.
4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en
resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en
tanto no se resuelva sobre la petición formulada.
También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no
se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste
pudiera resultar ilusoria.
Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.
Artículo 6. Principio de peligrosidad criminal, proporcionalidad…
1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto
al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor
duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.
10.3 Presupuestos jurídicos, los estados peligrosos
Artículo 95.
1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los
informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos
previstos en el Capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas
circunstancias:
1. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
2. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un
pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión
de nuevos delitos.
Noelia María Barrameda García Página 70

2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere
privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas
de las medidas previstas en el artículo 96.3.
10.4 Clases de Medidas de Seguridad
Artículo 96.
1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código
son privativas y no privativas de libertad.
2. Son medidas privativas de libertad:
1. El internamiento en centro psiquiátrico.
2. El internamiento en centro de deshabituación.
3. El internamiento en centro educativo especial.
3. Son medidas no privativas de libertad:
1. La inhabilitación profesional. Rige el Art. 107 El Juez o Tribunal podrá
decretar razonadamente la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado
derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a
cinco años, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación
con él, un hecho delictivo, y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes
pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes,
siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna
de las situaciones previstas en los números 1, 2 y 3 del artículo 20.
2. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente
en España. Rige el Art. 108.1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en
España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la
expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le
sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de
cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para
residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida
de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al
cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta. 2. El extranjero no
podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su
expulsión.3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y
prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la
Noelia María Barrameda García Página 71

autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de


entrada en su integridad.
3. La obligación de residir en un lugar determinado.
4. La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este
caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se
produzcan.
5. La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos
deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.
6. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y
vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en
relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades
escolares o laborales del custodiado.
7. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
8. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
9. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal.
10. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
11. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos
de carácter socio-sanitario.
12. El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo,
profesional, de educación sexual y otros similares.
10.5 Supuestos de aplicación
Artículo 101.
1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al
número 1 del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de
internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento
adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las
medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder
del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado
responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite
máximo.
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2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin


autorización del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el
artículo 97 de este Código.
Artículo 102.
1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2 del artículo 20 se
les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación
público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las
medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder
del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido
declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo en la
sentencia.
2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin
autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el
artículo 97 de este Código.
Artículo 103.
1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al número 3.
del artículo 20, se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un
centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado
tercero del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado
la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal
efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo.
2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin
autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el
artículo 97 de este Código.
3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artículo 97 de este Código
deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza.
Artículo 104.
1. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1, 2 y 3
del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente,
las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de
internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su
duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su
aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99.
Noelia María Barrameda García Página 73

2. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apartado


anterior o en los artículos 101, 102 y 103, el juez o tribunal sentenciador comunicará al
ministerio fiscal, con suficiente antelación, la proximidad de su vencimiento, a efectos
de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código.
10.6 La ejecución de las medidas de seguridad
Las medidas de seguridad tienen una finalidad preventiva dirigida a neutralizar la
peligrosidad del sujeto, por tanto, cuando se reeeduca o aminora su peligrosidad, no es
necesaria.
Con carácter general, el CP recoge una serie de principios relativos a la ejecución
de las mismas:
1. Mantenimiento, sustitución o suspensión de las medidas
Artículo 97. Durante la ejecución de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador
adoptará, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de
Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:
a. Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.
b. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto
desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.
c. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las
previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la
sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la
sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida.
d. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya
obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo
señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el
sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente
resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95.
A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al
menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de
la medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta.
2. Concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad
El supuesto aquí contemplado no es otro que el previsto en el Art. 104 ya citado, y
el: Artículo 99 En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas
de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará
para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si
Noelia María Barrameda García Página 74

con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de


aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la
duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3.
3. Quebrantamiento de una medida de seguridad
Artículo 100.
1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar a
que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se
hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado.
2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución de
la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que
se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
3. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento.
10.7 Responsabilidad penal del menor infractor
El art. 19 del Cp, fija la mayoría de edad a los 18 años, y exige la regulación
expresa de la responsabilidad de los menores de dicha edad en una ley independiente, la
LORRPM, responde a esta exigencia.
La responsabilidad del menor presenta frente a los adultos un carácter primordial
de intervención educativa, y precisa de otro límite como la posibilidad de exigir esa
responsabilidad, que se ha concentrado en los 14 años del sujeto.
Esta ley ha sido guiada por la naturaleza formalmente penal, pero materialmente
sancionadora-educativa del procedimiento y medios aplicables, con un reconocimiento
expreso de todas las garantías derivadas del respeto de los diversos derechos
constitucionales, diferenciando también las diferentes edades, otorgándoles un distinto
nivel de responsabilidad,… La graduación de las consecuencias por los hechos
cometidos, se contemplan básicamente en dos tramos, de 14 a 16 y de 16 a 18, la ley
establece un amplio catálogo de medidas como:
- amonestación,
- prestaciones en beneficio de la comunidad
- medidas de internamiento
- asistencia a un centro de día
- medida de libertad vigilada
- realización de tareas socio-educativas.
- …
Noelia María Barrameda García Página 75

Tema 11 Las consecuencias accesorias


11.1 Consideraciones generales
Dictadas por el Juez o tribunal sentenciador e incluso por el órgano instructor,
siempre y cuando se así este previsto en la Ley. No guardan proporción ni con la
gravedad del hecho, ni con la culpabilidad, no valoran la peligrosidad del sujeto. Según:
Artículo 129.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a
prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
Las consecuencias accesorias, se encuentra reguladas en los art. 127-129 del CP
11.2 El comiso
Consiste en la pérdida de los efectos provenientes del delito o los instrumentos
con los que se hubiese ejecutado, así como las ganancias obtenidas.
Artículo 127.
1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la
pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o
falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena
fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes
señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de
otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores
de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que
quede demostrada la situación patrimonial ilícita.
4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su
producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa,
y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su
defecto, se inutilizarán.
Artículo 128. Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio
y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o
se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o
Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
Noelia María Barrameda García Página 76

11.3 Otras consecuencias accesorias


Las medidas contenidas en el Art. 129 se dirigen principalmente a los delitos
cometidos a través de las personas jurídicas. En aquellos supuestos previstos en el CP:
Artículo 129
1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los
titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes
consecuencias:
a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
b. Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o
asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si
tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
e. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo
máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a y la suspensión señalada en el
subapartado c del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también
durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a
prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
11.4 Extinción de la responsabilidad criminal
Recogidas en el Libro I, Tit. VII, Cáp. I.
Artículo 130. La responsabilidad criminal se extingue:
1 Por la muerte del reo, la responsabilidad penal es personal, por ese motivo, la
muerte del reo es el primer motivo de extinción de la misma.
2 Por el cumplimiento de la condena, cuando la condena haya sido totalmente
cumplida, se extingue la responsabilidad criminal. Ya sea por el cumplimiento de la
pena privativa de libertad, o tras la suspensión de la misma por el Juez, donde si el reo
cumple las condiciones establecidas, se entiende como extinguida tal responsabilidad.
Noelia María Barrameda García Página 77

3 Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2,


es decir, si en el tiempo prefijado no ha vuelta a delinquir.
4 Por el indulto, es la remisión total o parcial de la pena impuesta o
computación por otra leve, sustituyendo alguno de sus efectos. El indulto presenta las
siguientes características, puede ser por Admistía, que es otra manifestación del derecho
de gracia, que extingue todos los efectos de la pena y que se concede atendiendo a
motivos de política general, o, por ser solicitado por el reo o por el tribunal
sentenciador, su ejercicio corresponde al Rey Art. 66 CE’ 78, previamente realizado por
el Ministerio Fiscal. Teniéndose en cuanta las circunstancias personales del condenado,
aunque se mantienen algunos efectos de la pena.
5 Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de
ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el
juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla.
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído
el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los
representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con
intervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal
deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.
6 Por la prescripción del delito. Epígrafe aparte
7 Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. Epígrafe aparte
11.5 prescripción por causa de extinción
La comisión del delito da inicio al plazo de prescripción y no tiene porque
coincidir con el momento de su conocimiento. El plazo se computa en días naturales
variando su duración con la gravedad de la pena (art. 131) en línea con el TC el CP,
aclara que el momento de inicio del cómputo respecto de los delitos continuados, será
desde el día que se realiza la última infracción y, en el caso de delitos permanentes,
desde que se terminó la situación ilícita.
En la actualidad, tanto el CP como la jurisprudencia, no dejan lugar a dudas como
vemos en el:
Artículo 132.
1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se
haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito
permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se
Noelia María Barrameda García Página 78

computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde


que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.
En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones,
contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio,
cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que
ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la
fecha del fallecimiento.
2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el
término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin
condena.
En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos,
detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad
sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que
ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de
edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento.
La prescripción de los delitos aquí rigen los preceptos recogidos en el art.
Artículo 131. 1. Los delitos prescriben:
• A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más
años.
• A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más
de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.
• A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación
por más de cinco años y que no exceda de 10.
• A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o
inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.
• A los tres años, los restantes delitos menos graves.
• Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.
2. Las faltas prescriben a los seis meses.
3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la
aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para
la prescripción.
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4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso.
Volver a citar de forma esquemática el Art. 132.
11.6 Prescripción de las penas y medidas de seguridad
Prescripción de las penas, es un supuesto poco frecuente. Según el Art. 133, las
penas impuestas por sentencia firme, excepción hacha de la que corresponde al delito de
genocidio, prescribe con arreglo a los siguientes plazos:
1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben:
• A los 30 años, las de prisión por más de 20 años.
• A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20.
• A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10
y menos de 15.
• A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las
de prisión por más de cinco años y que no excedan de 10.
• A los 10, las restantes penas graves.
• A los cinco, las penas menos graves.
• Al año, las penas leves.
2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los
delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no
prescribirán en ningún caso.
Hay que citar también al Artículo 134. El tiempo de la prescripción de la pena se
computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la
condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.
Prescripción de las medidas de seguridad regulado todo en el Art. 135
1. Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de
libertad superiores a tres años, y a los cinco años si fueran privativas de libertad iguales
o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido.
2. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado
firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de cumplimiento sucesivo,
desde que debió empezar a cumplirse.
3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena,
el plazo se computará desde la extinción de ésta.
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11.7 Cancelación de antecedentes delictivos


Regulado en el Libro I, Tit. VII Cáp. II del CP en los Art. 136 y 137
Artículo 136.
1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho
a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de
sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador.
2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:
1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la
infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o
tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica
del reo.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo
125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le
hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía
suficiente con respecto a la cantidad aplazada.
2. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes
plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no
excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años
para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.
3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara
extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una
vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a
aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este
beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de
la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del
Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se
emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas
específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarán las que
soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo
constar expresamente, si se da, esta última circunstancia.
5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este
artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el
Noelia María Barrameda García Página 81

Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales


circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes.
Artículo 137. Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a
lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida
o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que
el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, en
los casos establecidos por la Ley.
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Tema 12 La responsabilidad civil, resarcimiento de la víctima y sus costas


procesales
12.1 la responsabilidad civil, en el derecho español
Esta distinción queda recogida en nuestro sistema legal. Así lo acreditan los art.
1092 y 1093 del CC, que mediante sendas remisiones, establece el régimen general de
unos y otros actos. Y esta regulación se encuentra en el Tit V Cáp. I-IVdel CP.
Artículo 109.
1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a
reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.
2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante
la Jurisdicción Civil.
Artículo 116.
1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también
civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los
responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba
responder cada uno.
2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán
responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las
correspondientes a los demás responsables.
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los
autores, y después, en los de los cómplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la
subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por
las cuotas correspondientes a cada uno.
Artículo 110. La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:
1. La restitución.
2. La reparación del daño.
3. La indemnización de perjuicios materiales y morales.
Este doble régimen de la “responsabilidad civil”, según que el acto dañoso
provenga de un ilícito penal o civil, tiene una explicación histórica. Nuestro CC se
promulgó en 1889, mientras que el penal lo fue en 1822. Así pues, los primeros CP
debieron incluir la responsabilidad civil derivada del delito, debido a la inexistencia de
un CC que la regulara.
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12.2 Extinción de la responsabilidad civil


Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también
civilmente “si del hecho derivaren daños y prejuicios”. Las vías de compensación de
aquellos se recogen el Art. 111, 112 y 113 del CP y son tres:
Artículo 111. Restitución
1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los
deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar
aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de
buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su
caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta.
2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la
forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.
Artículo 112. La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de
hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de
aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han
de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa.
Artículo 113. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá
no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren
irrogado a sus familiares o a terceros. Pudiendo ser susceptibles de valoración
económica directa, que son los daños materiales, o de forma indirecta, que son los
denominados daños morales
Posibilidad de compensación si la víctima hubiese contribuido con su conducta a
la producción del daño o prejuicio, los jueces y tribunales, podrán moderar el importe
de su reparación o indemnización.
12.3 Responsabilidad civil, sin responsabilidad criminal
- Responsabilidad civil en los supuestos de exclusión de la responsabilidad
criminal de los Art. 14 y 20 del CP, quedaran exentos de responsabilidad criminal:
Artículo 14.
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación.
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3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal


excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados.
Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o
alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o
debido prever su comisión.
2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos,
siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese
previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un
síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le
impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión
ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente
por el sujeto.
Noelia María Barrameda García Página 85

3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de


sacrificarse.
6. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de
seguridad previstas en este Código.
Responsabilidad civil en los supuestos de inimputabilidad
Artículo 118.
1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1, 2, 3, 5 y
6 del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva
conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de los números 1 y 3, son también responsables por los hechos
que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su
potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por
su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los
imputables.
Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba
responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2. Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del
número 2.
3. En el caso del número 5 serán responsables civiles directos las personas en
cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado,
si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su
prudente arbitrio.
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente
asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la
responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una
población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la
autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que
establezcan las leyes y reglamentos especiales.
4. En el caso del número 6., responderán principalmente los que hayan
causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho.
2. En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho.
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Responsabilidad civil en el caso de estado de necesidad: 118.1


Responsabilidad civil en el supuesto de miedo insuperable 118.1
Responsabilidad civil de quien actúa con error invencible 118.2
Responsabilidad civil subsidiaria
Artículo 120.
Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:
1. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o
faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela
y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.
2. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas,
estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o
visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares,
dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este Código.
3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en
los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o
administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de
policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible
cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.
4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o
comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.
5. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear
riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por
sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
Artículo 121. El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el
municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los
daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,
cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos
en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa
del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin
que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Noelia María Barrameda García Página 87

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes


y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse
simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable
civil subsidiario.
Responsabilidad civil subsidiaria de personas naturales o jurídicas Art. 120
Responsabilidad civil subsidiaria de la administración pública Art. 121
Responsabilidad civil de las compañías de seguros,
Artículo 117. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien,
empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este
Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables
civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o
convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien
corresponda.
Responsabilidad civil ex delicto por lucro
Artículo 122. El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un
delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta
la cuantía de su participación.
12.4 Cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades
pecuniarias.
Artículo 125. Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para
satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa
audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente
arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas
del responsable, el período e importe de los plazos.
Artículo 126.
1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se
imputarán por el orden siguiente:
1. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios
2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran
hecho por su cuenta en la causa.
3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la
sentencia su pago.
Noelia María Barrameda García Página 88

4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin
preferencia entre los interesados.
5. A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de
parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización
del Estado.
12.5 El resarcimiento de la víctima
Aparece expresamente la víctima como sujeto protegido en el Art 21, regla 5º
donde se admite la atenuante de haber procedido el culpable a la reparación del daño
ocasionado a la víctima “ la suspensión de la ejecución de la pena queda condicionada a
que el reo haya satisfecho la responsabilidad civil”. La víctima como sujeto pasivo
aparece protegida en los delitos contra la hacienda pública, delitos relativos a la
ordenación del territorio… en el ámbito interno, el fenómeno de la victimización ha
encontrado mucho eco:
-R.D. 1311/1988, crea un fondo de compensación limitado a las víctimas del
terrorismo, ayuda para daños corporales y son compatibles con el sistema general de la
seguridad social.
- Ley 35/1995, de ayuda y asistencia a las víctimas de los delitos violentos y
contra la libertad sexual, ayuda de contenido económico, la ayuda se inspira en el
principio de solidaridad, no debe considerarse como una indemnización.
- Ley 36/1995, fondo de compensación procedente de los bienes decomisados
por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, se dirige a la prevención y asistencia a
toxicómanos, intensificación y mejora de los medios de prevención…
12.6 las constas procesales
Artículo 123. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los
criminalmente responsables de todo delito o falta.
Artículo 124. Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones
ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la
acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.
Noelia María Barrameda García Página 89

Tema 14 Teoría del delito


14.1 Introducción
ACCION TIPICAMENTE ANTIJURIDICA == CULPABLE ==PUNIBLE Acción:
Causas. Ausencia. Acción.
Típicamente antijurídica: Ausencia de tipicidad. Causas de justificación.
Culpable: Causas de inimputabilidad. Causas de exculpabilidad.
Punible: Causas de exclusión de la punibilidad.
La Teoría general del delito estudia las características comunes que debe tener
cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso
concreto un homicidio, una estafa o una agresión sexual.
El Delito y la Pena, junto con el binomio peligrosidad/medidas de seguridad,
constituyen los objetos centrales del Derecho Penal.
En su parte especial el Derecho Penal describe los elementos que diferencian a los
distintos delitos, como el asesinato, el robo, etc., del mismo modo que para cada uno de
ellos se señalan las diferentes penas con que se castigan.
La parte general del Derecho Penal versa sobre una serie de principios y
elementos que son comunes a todo delito o a amplios grupos de delitos; es decir, versará
sobre cuestiones generales acerca del delito y de la pena.
14.2 El Concepto de Delito
La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de dar un
concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un
hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia con una
pena. Para ello se debe partir del Derecho Penal positivo. Todo intento de definir el
delito al margen del Derecho Penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico,
para hacer filosofía, religión o moral.
Se admite generalmente (prescindiendo de divergencias menores) que el delito es
un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiendo a menudo la
exigencia de que sea punible. Sus dos pilares básicos son:
1) Antijuricidad: el comportamiento humano y su tipicidad pueden verse como
condiciones de la antijuricidad penal.
2) La Culpabilidad.
Antijuricidad significa aquí objetiva contrariedad al Derecho Penal, mientras que
culpabilidad significa posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un
sujeto responsable.
Noelia María Barrameda García Página 90

Por tanto, se entiende el delito como un hecho penalmente antijurídico y


personalmente imputable. Esta definición tiene dos partes:
1ª.- La antijuricidad penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de
justificación.
2ª.- La imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico sea
imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto
penalmente responsable.
La antijuricidad penal supone una doble exigencia.-
1ª.- La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal lo suficientemente
grave y necesitada de pena para que el legislador lo haya previsto en un tipo de delito.
En los tipos de delitos se describen las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídico-
penales más graves y necesitados de pena. x.j. matar a otro.
2ª.- Que el bien jurídico correspondiente no entre en conflicto con otros intereses
superiores que justifiquen su ataque.
En resumen el Derecho penal: (a) ha de desear evitar lesiones en los bienes
jurídicos más importantes, como la vida, el orden público, etc., aquí tener en cuenta que
no todo ataque típico a un bien jurídico-penal se halla desvalorado por el Derecho como
contrario a sus intereses globales. Las causas de justificación (como x.j. legítima
defensa) excluyen la antijuricidad del hecho. (b) El hecho penalmente antijurídico ha de
ser personalmente imputable a su autor. Ello requiere dos cosas:
-El injusto penal ha de ser imputable a la infracción personal de una norma
primaria.
-Una segunda condición de la imputación personal de la antijuricidad penal es que
pueda atribuirse a un sujeto penalmente responsable. El autor es penalmente
responsable cuando se realiza el hecho en condiciones psíquicas de normalidad
motivacional suficientes para que proceda la imposición de una pena.
No son penalmente responsables, pues, de los hechos penalmente antijurídicos y
antinormativos que cometen, sujetos como los enfermos mentales, los menores de edad
penal, los que actúan con miedo insuperable, etc., Pero tener en cuenta que la
irresponsabilidad penal del sujeto no impide ni la antijuricidad penal del hecho ni la
infracción personal de la norma.
¿Es la punibilidad una categoría autónoma de la definición de delito?: Con
frecuencia las definiciones de delito añaden a las notas de “comportamiento humano
típicamente antijurídico y culpable”, la de que el mismo sea “punible”.
Noelia María Barrameda García Página 91

Algunos autores prefieren estudiar por lo menos una parte de la problemática de la


“punibilidad” al filo de la tipicidad, aunque sea sin una justificación sistemática clara.
No se trata de una categoría unitaria, sino que hace referencia a dos grupos de elementos
de distinta naturaleza:
a) Por una parte, las condiciones objetivas de punibilidad de las que depende la
relevancia jurídico-penal del hecho con carácter objetivo (frente a todos los sujetos que
intervienen en él, sea como autores, sea como partícipes) Afectan al carácter penal de
la antijuricidad del hecho y de ellas depende, pues el injusto penal. La antijuricidad de
un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea penal, pero sin este carácter es
evidente que no será penal.
La antijuricidad que importa a la teoría del delito debe ser una antijuricidad penal,
que, en su caso, pueda suponer la imposición de una pena y que se halle prevista en un
tipo de delito. Sólo interesa, pues, el injusto penal típico.
Puesto que el tipo penal es el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son
penalmente relevantes, lo más oportuno parece incluir todos los elementos que
condicionan la objetiva punibilidad de un hecho (tanto si afectan a la gravedad del
injusto, como si obedecen a otras razones político-criminales) en el tipo penal. Éste
aparecerá, entonces, no sólo como “tipo de injusto”, sino como “tipo de injusto penal”.
b) Por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada
persona, pero que no excluyen la objetiva relevancia penal del hecho ni, por tanto, la
punibilidad de otras personas que participan en él (así, el artículo 268,2 CP denomina
“delito” a los hurtos y demás hechos entre parientes que considera impunes, y mantiene
la punibilidad de los partícipes que no cuenten entre dichos parientes). Aquí se habla de
excusas absolutorias y de causas personales de exclusión o levantamiento de la pena.
El delito se define como una acción típicamente antijurídica, culpable y además
también para algunos autores, también punible. (No confundir punibilidad con pena).
Punibilidad es algo que se le incorpora al Tipo.
Es preciso que no falte cualquiera de los elementos, si falta alguno de los
elementos no existe delito. Por ejemplo, en la antijuricidad, matar: X mata a Y =
Homicidio; pero no nos podemos detener aquí, porque puede ocurrir que en el proceso
de investigación, la persona actuó en legítima defensa.
Noelia María Barrameda García Página 92

14.3, 14.4 y 14.5 Sentido de la Teoría del Delito.- Evolución del sistema de la Teoría
del delito en la dogmática moderna.- Sistemática adoptada
La Teoría del Delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho
positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. La
teoría del Delito es obra de la Doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más
característica y elaborada de la Dogmática del Derecho Penal.
Teoría del Delito: Abstracta, estable, valorativa.
Estudia cada una de las categorías que integran la figura del delito, y es un estudio
abstracto. Basado en la abstracción y la estabilidad (su cierta estabilidad desde el punto
de vista legislativo).
La parte especial es más contingente y variable, y eso es lo que lo diferencia de la
parte general vista en el primer cuatrimestre (que es más abstracta y estable). Pos eso
vemos que en la parte general no hay tantas reformas como las que existen en la parte
especial. Abstracta porque juega como denominador común para todos los grupos o
categorías de delitos.
La Dogmática del Derecho Penal es el estudio de la Teoría del Delito y el estudio
de la Pena.
La dogmática jurídico-penal estudia los aspectos generales y comunes a todos los
delitos. Estas características técnicas es lo que es la teoría del delito.
La dogmática del Derecho Penal tiene como objetivo teórico más elevado la
búsqueda de los principios básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un
sistema unitario. La Teoría del Delito constituye un intento de ofrecer un sistema de
estas características. Es por tanto una elaboración sistemática de las características
generales que el Derecho Positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación
que aquél efectúa de éste.
Hay que abstraerse de cualquier delito, porque se va a estudiar de manera abstracta
para cualquier delito; es decir, se estudia una categoría que en sí es válida para todos.
Ello no significa, sin embargo, que la doctrina penal no elabore la Teoría del Delito con
un cierto margen de libertad. El Derecho Penal positivo fija un marco que la elaboración
dogmática no puede desbordar, marco que viene determinado por el sentido literal
posible de los preceptos legales, y en cuanto no redunde en perjuicio del reo, por su
aplicación analógica.
Este marco constituye un límite infranqueable para la ciencia jurídico-penal. Más
el interior de dicho marco es a menudo amplio y permite un determinado margen de
Noelia María Barrameda García Página 93

libertad a la doctrina. Cuanto más generales son los principios a considerar, menos
inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del Derecho Positivo.
La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces de las premisas
valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento histórico-
cultural. De ahí que la evolución histórica de la teoría del delito refleje fielmente la
evolución más general de las ideas.-
1) El Positivismo = desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del
S.XX.
2) El Neokantismo = desde principios del siglo XX hasta la 2ª Guerra Mundial.
3) El Ontologismo fenomenológico = Desde los años 30 a los 60.
4) El Funcionalismo = En Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad.
El entendimiento o la conceptuación de la Teoría del Delito ha evolucionado de tal
forma que las 4 fases más características de la moderna teoría del delito son las vistas
anteriormente.
El Neokantismo advirtió la dimensión valorativa de las categorías de la teoría del
delito, pero no su significado político. Desde los años 70 se reconoce que la
construcción teórica del delito debe partir de la función político-criminal del Derecho
Penal (funcionalismo). En la época actual parte del funcionalismo que arranca de los
trabajos de Klaus Roxin, pone de manifiesto que la teoría del delito tiene una función
político criminal que cumplir, y que lógicamente va a depender del modelo de Estado en
el que nos encontremos. Aquí la teoría del delito no es algo aséptico, sino que es
valorativa. Importa, pues, desvelar claramente la vinculación axiológica de la teoría del
delito y sus conceptos a una determinada concepción filosófico-política del Derecho
Penal como cometido del Estado.
Valorativa porque va a depender del Estado donde se aplica, no es lo mismo en la
Dictadura que en un Estado Democrático.
La imagen del Estado social y democrático de derecho debe ofrecer el punto de
partida para determinar la función del Derecho Penal, pero ésta a su vez debe servir de
base no sólo de la teoría de la pena, sino también de la teoría del delito. Si el modelo de
Estado debe determinar una concepción del Derecho Penal, ésta ha de ofrecer el soporte
de sus dos componentes básicas, la pena y el delito  Estado, Derecho Penal, pena y
delito se hallan en una estricta relación de dependencia.
La teoría del delito constituye, en efecto, la determinación de las fronteras
mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal, y da respuesta a
Noelia María Barrameda García Página 94

la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con
carácter general, para que algo sea jurídico-penalmente prohibible y punible.
La función de prevención que corresponde al Derecho Penal de un Estado Social y
Democrático de Derecho, ha de estar sujeta a ciertos límites. El principio de legalidad
impone, por una parte, que el delito se determine con la suficiente precisión: El delito ha
de estar específicamente tipificado, y, por otra parte, exige que el delito constituya
infracción de una norma primaria.
El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obliga a concebir el delito
como un ataque a un bien jurídico-penal, cuando dicho ataque no esté justificado por la
necesidad de salvaguardia de otro bien jurídico prevalente.
El principio de culpabilidad (en sentido amplio) exige que dicho ataque pueda
imputarse objetiva, subjetiva y personalmente a su autor en determinadas condiciones.
Finalmente, el carácter de última ratio del Derecho Penal ha de condicionar la
punibilidad del hecho a que manifieste una suficiente gravedad y necesidad de pena.
Estos son los elementos que trata de articular en un sistema la teoría del delito.
La relación causa efecto es muy clara en caso de bienes individuales, pero esa
relación se complica cuando esa relación la trasladamos a los bienes jurídicos
supraindividuales (como Medio Ambiente, Tráfico). Por eso muchas veces se le da
mayor aplicación al sentido objetivo (imputación objetiva) que a la propia relación de
causalidad en la teoría del delito. (para evitar de este modo que el Derecho Penal se
quede anquilosado).
El Derecho Penal nuclear es el Derecho Penal clásico decimonónico.
14.6 El Delito en el Código Penal Español
El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin
embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe
tener esa conducta para ser castigada con una pena. El Código Penal español de 1995
dice en su artículo 10: “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e
imprudentes penadas por la ley”. Ciertamente no es una definición puramente formal,
ya que en ella se destaca que las acciones y omisiones penadas por la ley (concepto
formal) deben ser dolosas o imprudentes; lo que implica ya unas valoraciones
materiales que van más allá de lo puramente formal.
En resumen, corresponde al jurista, a la ciencia del Derecho Penal y más
exactamente a la Dogmática jurídico-penal, elaborar ese concepto de delito en el que
estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular.
Noelia María Barrameda García Página 95

Para ello hay que partir de lo que el Derecho Penal positivo considera como delito; no
sólo de la definición general del mismo contenida en el Código Penal, sino de todos los
preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características generales
comunes a todo delito (concepto dogmático de delito).
La Teoría del delito es la parte fundamental de la parte general junto con la teoría
de la Pena.
Noelia María Barrameda García Página 96

Tema 15 El comportamiento humano como base de la teoría del delito


El penúltimo epígrafe del tema se dará conjuntamente con el tema 10.
15.1 Introducción
Es tradicional empezar la definición de delito diciendo que es una acción o
comportamiento humano. Y es cierto que en Derecho Español, de entre todos los hechos
del mundo, sólo los comportamientos humanos pueden constituir delitos. El art. 10 CP
dice “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la
Ley”; Aquí el delito es una especie del género comportamiento humano. Pero ello no
significa ni que ésta sea la única concepción posible del delito, ni que resulte
conveniente comenzar la comprobación de si un determinado hecho constituye delito
examinando si concurre comportamiento humano.
Otras legislaciones admiten que puedan constituir delito actuaciones de personas
jurídicas distintas al hombre (Ej. una Sociedad Anónima). El propio Derecho Español
acepta que tales personas jurídicas puedan cometer infracciones administrativas.
Que en nuestro Derecho Penal el delito deba ser obra de un ser humano no se
debe, pues, a razones ontológicas ni a la naturaleza de las cosas, sino a una decisión del
Derecho Positivo. La exigencia de un comportamiento humano no ha de verse como
previa al Derecho Penal ni, por tanto, a lo que constituye la puerta de entrada en el
Derecho Penal: los tipos penales. Son estos los que, en Derecho español, deciden que
siempre sea necesario un comportamiento humano.
Pero para decidir si un determinado hecho constituye o no delito, lo primero que
hay que hacer es comprobar si prima faciae constituye una lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico-penal prevista en algún tipo de de delito.
El comportamiento humano ha de considerarse, por tanto, un requisito general
exigido por los tipos penales. Y la primera de las condiciones que permiten imputarlo a
alguien es el comportamiento humano voluntario.
Pero cabe distinguir entre la exigencia de un comportamiento humano, como
requisito general de todo tipo penal, y la necesidad de que concurra la específica
conducta exigida por un tipo penal determinado. La comprobación de lo primero es
previa al examen de lo segundo. Así, si el sujeto actuó bajo una fuerza irresistible, que
excluye el comportamiento humano, no es necesario comprobar qué concreto tipo penal
podría considerarse realizado.
Noelia María Barrameda García Página 97

15.2 Concepto de Acción


ACCIÓN: Es la primera categoría del Delito.- Puede que se hable de acción desde
un punto de vista amplio, como concepto positivo (comportamiento) o como concepto
negativo (no comportamiento, omisión), o desde un punto de vista estricto.
El concepto de acción que nos interesa es el jurídico penal (no cualquier tipo de acción
desvinculada del tipo). Este concepto juega dos funciones fundamentales:
1ª.- Negativa, en cuanto que selecciona o delimita comportamientos significativos,
pero que excluye todo lo que no interesa al Derecho penal.
2ª.- Positiva, que es la de servir de base a las otras categorías del delito. (si no hay
acción, no hay nada más).
Dos son las características fundamentales que debe reunir el concepto de acción
jurídicamente hablando:
1. Externa: porque como sabemos los pensamientos no se pueden castigar (aunque
esos pensamientos sean abominables). Deben ser exteriorizados y
materializados. Externas y materiales.
2. Voluntarias: el Derecho Penal sólo castiga acciones externas y voluntarias de un
ser humano.
Rasgos generales de la evolución histórico-dogmática del concepto de acción o
comportamiento humano. En la actualidad coexisten 3 concepciones principales de la
acción.-
1. El Causalismo: el concepto causal.
2. El finalismo: el concepto final.
3. La Escuela Social = el concepto social de acción.
El Causalismo.- Constituye la posición tradicional y todavía vigente en la doctrina
española actual. Su momento de apogeo se remonta a fines del siglo XIX e inicios del
XX, como consecuencia del enfoque científico naturalista de la metodología jurídico-
penal, influida por el optimismo científico producido por el espectacular progreso de las
ciencias naturales en el siglo XIX (positivismo naturalista). A continuación, y en
especial hasta la 2ª Guerra Mundial, conoció una versión valorativa de cuño
Neokantiano. Es la primera construcción que aparece en la historia.
- Formulado a partir de una metodología positivista, el concepto causal –
naturalista constituye en la dogmática alemana el pilar del esquema clásico del delito,
cuyas bases sentaron Von Liszt y Beling. Para Von Liszt, la acción (positiva) era:
1. Un movimiento corporal.
Noelia María Barrameda García Página 98

2. causado por un impulso de la voluntad.


3. movimiento que, a su vez, causa una modificación del mundo exterior.
El núcleo esencial de este concepto era la categoría de la causalidad.
El impulso de voluntad sólo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por
lo que era indiferente cuál fuera el contenido de la voluntad y si se dirigía o no a realizar
el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento corporal externo. La
dirección final de la voluntad no se toma en cuenta por el concepto causal de acción.
Ej. el conductor que atropella a un peatón causa un resultado (el atropello)
mediante un movimiento corporal (conducir) que puede considerarse causado por un
impulso de voluntad (el que determina a conducir) aunque esta voluntad no alcance el
resultado del atropello.
Para el Causalismo lo que importa es la verificación de que el comportamiento
esta controlado por la voluntad, pero no le interesa el contenido de la voluntad (no
interesa si era dolosa), sólo le interesa su verificación.
Este planteamiento conducía a una concepción muy insatisfactoria de la omisión,
que no es un movimiento corporal que cause una modificación en el mundo exterior. La
omisión se explicaba, entonces, como omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo,
pero es evidente que la ausencia de movimiento es un concepto meramente negativo que
no permite construir ningún concepto (positivo) de omisión.
-Con la irrupción de la idea de valor en la metodología jurídico-penal, bajo el
influjo del Neokantismo de Stammler, Rickert y Lask, esta versión naturalista del
concepto de acción no pudo mantenerse intacta. La consecuencia para el concepto de
acción es que ya no podía contentarse con ser un hecho naturalístico ajeno al valor, sino
que debía ser susceptible de soportar los juicios de valor (desvalor) representados por
las categorías de antijuricidad y culpabilidad.
Así, lo que Jescheck llama concepto neoclásico del delito, determinó un concepto
valorativo de acción como “comportamiento” como realización de la voluntad humana
(Max Ernst Mayer), como comportamiento voluntario (V. Hippel) o, simplemente,
conducta humana (Mezger). Bajo este concepto valorativo de comportamiento se creyó
poder cobijar la omisión; pero, aunque el concepto de acción dejó de ser naturalístico,
no por ello dejó de ser causal.
El Finalismo.- Frente a este planteamiento se alza el Finalismo, atribuido a Welzel.
Surgió también como resultado de un giro de la metodología jurídica. La aplicación del
método fenomenológico y ontológico al Derecho Penal llevó a la sustitución del
Noelia María Barrameda García Página 99

concepto causal por un concepto final de acción. Deduce Welzel que la acción es un
concepto prejurídico, existente antes de la valoración humana y por ello precedente a la
valoración jurídica.
El análisis de dicho concepto muestra que lo específico del mismo no es la
causalidad, sino la finalidad (esto es, el dirigirse intencionalmente a una meta
previamente elegida), porque también las fuerzas de la naturaleza operan causalmente.
La acción humana se caracteriza, pues, por ser “ejercicio de actividad final”. La acción
no exige sólo ser causada por una voluntad, cualquiera que sea, sino además ser
conducida finalmente por el contenido de finalidad de la voluntad. La consecuencia
fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la
finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica,
la antijuricidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente la finalidad,
finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente al dolo.
En resumen: según establece Welzel, la acción es un movimiento humano dirigido
y dominado por la voluntad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es que
al finalismo sí le interesa el contenido de esa voluntad que actúa, ya va incluido el
concepto de dolo en el concepto de acción (no como ocurría en el causalismo que no
interesaba el contenido). Esto tiene un trasfondo y es que se ve sustituido por otro
método que es el Fenomenologísmo lógico-formal. (Aquí la acción ya esta previamente
determinada) El pensamiento de Welzel, del que parte el actual Código Penal, tiene un
escollo, y es que deja cojo el concepto de acción para explicar los tipos imprudentes, y
para explicar la omisión.
Para intentar superar este planteamiento surge el concepto social de acción, que lo
que hace es llegar a la conclusión de que acción es aquel comportamiento socialmente
relevante; porque es socialmente nocivo.
El Concepto social de acción.- En su versión actualmente defendida por Jescheck,
se presenta como superación de insuficiencias del concepto causal y del concepto final
de acción para explicar satisfactoriamente todas las distintas formas de
comportamientos relevantes para el Derecho penal.
La teoría social de la acción entiende que la única forma de encontrar un concepto
de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un
denominador común que pueda aglutinar las distintas modalidades de comportamiento
que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Tal punto de vista ha de ser la
perspectiva social: será acción todo “comportamiento humano socialmente relevante”.
Noelia María Barrameda García Página 100

La finalidad y la posibilidad de finalidad serán los dos criterios que, junto al de


trascendencia exterior, concederán relevancia social a un comportamiento humano: la
finalidad en los hechos dolosos, y la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la
omisión. En la imprudencia, porque el hecho causado podía haberse evitado mediante la
conducción final del proceso, y en la omisión, porque también el no hacer lo esperado
podía haberse evitado finalmente.
Otras concepciones: además de las expuestas existen otras concepciones actuales
propuestas por las doctrinas, entre las cuales tenemos:
- El concepto negativo de acción.- que ven en la acción una “no evitación
evitable” del hecho (Herzberg y Behrendt).
- El concepto personal de acción.- que caracteriza la acción como
manifestación de la personalidad (A. Kafmann, Rudolphi, Roxin)
15.3 Elementos
El examen de la función de las normas penales en un Estado social y democrático
de Derecho pone de manifiesto que sólo tiene sentido en él prohibir a alguien aquellos
comportamientos del hombre que sean externos y finales: sólo ellos permiten la
presencia del desvalor intersubjetivo de la conducta necesario para la antijuricidad penal
y base de la prohibición personal del hecho. Al hablar de “comportamiento”, mejor que
de “acción”, se quiere expresar que la conducta humana no importa al Derecho Penal
como movimiento físico, sino como dotada de significado social.
a) En un Estado social y democrático de Derecho sólo es lícito prohibir penalmente
comportamientos externos y no meramente mentales. Desde la Revolución Francesa
se considera fundamental limitar la acción del Derecho al fuero externo. En el
modelo de Estado acogido por el art. 1.1 CE, sólo es admisible castigar conductas y
no personalidades (Derecho Penal del Hecho): sólo hechos concretamente
delimitados y no formas de ser o caracteres como los que castigaba el “derecho
penal de autor” nacionalsocialista del III Reich.
b) El Derecho Penal de un Estado social y democrático de Derecho sólo puede
prohibir comportamientos voluntarios, finales.
La motivación de la norma se dirige a la voluntad (finalidad) de su destinatario,
para que omita por obra de dicha voluntad determinadas conductas.
Tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes es precisa la concurrencia de
un comportamiento final. En los delitos dolosos éste es el que realiza conscientemente
Noelia María Barrameda García Página 101

el hecho típico. En los delitos imprudentes es la conducta descuidada que pone en


marcha el proceso causal involuntariamente lesivo.
Para la existencia de un delito de omisión, basta la infracción del deber de actuar
impuesto por la ley penal. Los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión
positiva, un comportamiento humano externo constituido generalmente por una
actividad positiva. La no realización de la conducta descrita por la ley tiene lugar casi
siempre mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquella. Así, por
ejemplo, el conductor que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la
víctima, omite la prestación de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del
suceso.
-Las funciones principales del concepto de comportamiento son dos:
1) La función de selección previa de los hechos irrelevantes totalmente para la
valoración jurídico-penal = Función negativa de la acción. Ha de servir para
excluir los actos meramente internos y los hechos no guiados por la voluntad
humana.
2) La función de base sustancial mínima sobre la que puedan asentarse las demás
categorías del delito, y, en particular, todas sus modalidades (delitos dolosos,
imprudentes y de omisión)
Función positiva de la acción.-
Aquí el comportamiento ha de entenderse en un sentido normativo social que, de
una parte, haga posible que la acción sirva de objeto de referencia de los juicios de valor
de antijuricidad e imputación personal y, de otra parte, ofrezca la base para la
comprensión de la conducta en la omisión y en la imprudencia, ambos conceptos
esencialmente normativos. Dicho de otra forma: la específica función de la acción
consiste en ofrecer el soporte mínimo del edificio del delito.
Tan importante como estudiar la categoría en sí, es estudiar las causas que
confluyen.
15.4 Causas de exclusión de la acción.- 15.5.- Especial referencia a la fuerza
irresistible
Causas de ausencia de acción
Las causas de ausencia de acción que estudia la doctrina se refieren
fundamentalmente a supuestos de hechos del hombre no guiados por una voluntad (no
finales). Hacen referencia a supuestos en lo que fundamentalmente va a estar ausente el
elemento de la voluntariedad, a través de tres vías diferentes:
Noelia María Barrameda García Página 102

1. Fuerza irresistible.
2. Movimientos Reflejos. (actos reflejos).
3. Estado de inconsciencia.
Análisis particulares de las causas de exclusión de la acción en Derecho Español
Fuerza irresistible.- Quien obra materialmente violentado por una fuerza física
irresistible, no decide su actuación por medio de su voluntad. Si es forzado por una
persona, no es más que un instrumento de la voluntad de ésta. En ella se produce una
ausencia de acción por la anulación total y absoluta de la voluntad del sujeto.
Requisitos o características: a) Carácter físico o material de la fuerza.
b) y además, ser absoluta (total y anulante).
Si no tiene estas características no estamos ante Fuerza Irresistible.
Todo lo más podemos ir por la vía del miedo insuperable. Además, según la
Jurisprudencia se viene insistiendo que esta fuerza irresistible proceda de un tercero,
aunque no obstante pudieran existir supuestos de determinados fallos mecánicos o
técnicos, que producen el mismo resultado. Se admite que el sujeto que recibe la fuerza
no es más que un mero instrumento en sus manos.
Ej.- Alguien que es empujado en el borde de una piscina, y al caer le da a un niño
y lo mata. El sujeto que es empujado es un mero instrumento de la fuerza irresistible (no
existe voluntariedad). La fuerza irresistible excluye la acción, porque supone ausencia
de voluntad en el forzado.
Especial referencia a la Fuerza irresistible.-
- La Cantidad de Fuerza
Para que excluya el comportamiento necesario en todo delito, la fuerza debe suprimir
por completo la voluntariedad. Pero no es preciso, según Córdoba, que el forzado
intente efectivamente contrarrestar la fuerza.
¿Qué ocurre con la Fuerza resistible?: puesto que la fuerza resistible no excluye la
acción y ésta no es susceptible de graduación, sólo será relevante en cuanto se traduzca
en influencia moral y provoque miedo en el forzado, el cual, si es insuperable, eximirá
(art. 20,6º CP), y si no lo es, podrá motivar la eximente incompleta de miedo (21,1º en
relación con el art. 20,6º) o, de no bastar para ello, alguna otra atenuante del art. 21CP.
-La Cualidad de la Fuerza
Este segundo aspecto se refiere a las clases de conductas susceptibles de constituir
fuerza, no a la cantidad que ésta debe encerrar.
Noelia María Barrameda García Página 103

Suele considerarse a la Fuerza irresistible Fuerza Física, que se contrapone a la


fuerza moral (miedo insuperable) del art. 20,6º. Pero la doctrina alemana incluye
supuestos de medios que no actúan físicamente como los narcóticos o el hipnotismo; en
estos casos no se vicia la voluntad, sino que se sustituye y se pasa por encima de ella.
No podrían incluirse en los supuestos del miedo insuperable del art. 20,6º; puesto que
resultaría inadmisible dejar de eximir entonces al sujeto violentado, la única solución es
entender que originan fuerza irresistible excluyente del comportamiento humano.
Incluso, algunos de estos casos (como el hipnotismo) pueden incluirse en otro apartado
de ausencia de acción = la inconsciencia; por ello habrá que distinguir entre el
hipnotismo provocado por otro para hacer delinquir (que constituirá fuerza irresistible e
inconsciencia) e hipnotismo que origina un delito espontáneamente (que dará lugar
solamente a inconsciencia). Por otra parte el TS ha venido exigiendo que la fuerza
irresistible sea personal. Así, se requiere que la fuerza proceda de un tercero.
Emparejado con lo anterior se halla el caso de fuerza indirecta, generalmente no
aplicada a personas, sino a cosas. En la práctica se han dado supuestos de fallos
eléctricos o mecánicos imprevisibles, que pueden llegar al caso de fallos irresistibles,
pero el Tribunal en estos casos son muy reacios (porque en estos casos siempre hubo
otra forma de actuar, o de reaccionar). x.j. Alguien avería los frenos del coche de otro,
que atropella a un peatón por esta causa. También ha de reputarse modalidad idónea de
fuerza.
-La Actio liberi in causa y la fuerza irresistible
Concurrirá una modalidad de actio liberi in causa cuando, pese a haberse realizado
bajo fuerza irresistible, el acto era “libre” en su origen por haber sido provocado por el
agente en un momento anterior a la presencia de la fuerza. Si la actuación forzada fue
buscada o querida anteriormente por el forzado, la fuerza no excluirá la conducta
voluntaria anterior, que podrá, en su caso, realizar un tipo doloso si el sujeto aceptó la
lesión última.
Téngase en cuenta que querer la fuerza puede no significar en el caso concreto
querer la lesión que acaba ocasionándose, supuesto en que también puede existir
solamente un delito imprudente.
También existirá comportamiento imputable aunque la violencia no haya sido
querida, si era previsible y evitable. Sin embargo, entonces sólo podrá, en su caso,
concurrir un tipo imprudente.
-La fuerza irresistible en los delitos de omisión
Noelia María Barrameda García Página 104

Si también los delitos de omisión requieren un comportamiento positivo (uno


incompatible con el indicado), éste puede faltar por fuerza irresistible, ya sea procedente
de una persona (alguien impide por la fuerza que A socorra a B), ya sea de carácter no
humano (viento, fuerza de la inercia).
En los delitos de omisión, si se afirma que puede ser típica cualquier conducta
incompatible con la indicada, tampoco pueden considerarse relevantes para el tipo las
conductas que el forzado pueda realizar si son irrelevantes en orden a impedir la acción
indicada.
Movimientos Reflejos.-Otra de las causas de ausencia de acción son los
movimientos reflejos que tienen lugar sin la participación de la voluntad, y que se
caracterizan por ser un impulso de procedencia exterior, que actúa por vía subcortical
periférica (sin intervención de la conciencia), pasando directamente de los centros
sensores a los centros motores. Todo ello sin intervención primaria de la conciencia, y
causan un comportamiento lesivo sobre algún bien jurídico. Si se produce una lesión, no
existe acción porque no existe voluntariedad.
-Dentro de este apartado, cabe destacar los supuestos de paralización momentánea
por obra de una impresión física (Ej. el deslumbramiento), o psíquica. Pero deberá
limitarse en aquellos casos en que al sujeto no le sería posible reaccionar, porque de lo
contrario estaríamos ante un caso de imprudente retraso de la acción.
Si lo relacionamos con la Actio libera in causa: todo movimiento reflejo que causa
un delito sólo conducirá a la impunidad cuando no hubiese sido buscado para delinquir
(de lo contrario deberá estimarse un delito doloso), ni fuese producto imprudente de una
conducta anterior (de otro modo concurriría un delito culposo, si la ley lo prevé
expresamente).
No son movimientos reflejos las “reacciones primitivas” (Ej. violencia cuando van
en grupo al fútbol, porque aquí existe una conciencia mediatizada, pero existe por lo
tanto responsabilidad penal), en las que el estímulo externo no recorre totalmente la
interpolación de una personalidad desarrollada (Kretschmer). Dentro de ellas se
distinguen los “actos en corto circuito” y las “reacciones explosivas”. Todos estos casos,
que integran la llamada “zona intermedia”, han de considerarse formas de conducta en
las que de algún modo interviene la voluntad. No excluye el comportamiento humano,
sino la imputabilidad. En el Derecho Español podrían incluirse en el trastorno mental
transitorio (art. 20,1º CP), que excluye la imputabilidad.
Noelia María Barrameda García Página 105

-No existe en el art. 20 CP ninguna eximente que prevea los movimientos reflejos.
Pero esto no significa que no se excluyan del concepto de delito: el art. 10 CP se refiere
a las acciones y omisiones, por lo que si falta la acción no puede haber delito ni falta (lo
que sucede cuando está ausente la posibilidad de control por la voluntad).
Estado de inconsciencia.- Supuestos más importantes son los de Hipnosis,
Sonambulismo (sueño) y la denominada Embriaguez letárgica. Todos estos supuestos de
ausencia de acción no están o no tienen encuadre en el Código Penal (salvo la
embriaguez letárgica del artículo 20.1º CP) en ningún artículo concreto. Pero el CP
cuando define el delito, lo concibe como las acciones u omisiones dolosas o
imprudentes, penadas por la Ley; y en esa definición está claro en el artículo 10 CP, el
elemento básico es la voluntariedad del sujeto. Por eso los Jueces a través del artículo
10 CP, argumentarán la ausencia de voluntad, que vemos que no existen en todas estas
acciones vistas. Y al no existir voluntariedad, no existe acción.
Hipnotismo.- En Alemania se considera modalidad de Fuerza irresistible.
En cualquier caso es previo el problema de la posibilidad misma de la comisión de
delitos por hipnosis. Dos opiniones extremas se han pronunciado sobre el tema:
a) Escuela de Nancy.- afirma la posibilidad de sugestión de delitos en estado de
hipnotismo.
b) Escuela de París.- Niega la posibilidad.
c) Posición intermedia.- que hace depender de la personalidad del sujeto la
posibilidad de sugestión de delitos por hipnosis.
Un sector doctrinal entiende que la hipnosis sólo puede llegar a excluir la
imputabilidad y no la acción misma.
En cualquier caso, deben recordarse las reglas de la actio libera in causa, que
podrían conducir a responsabilidad del hipnotizado a título de dolo, si buscó la hipnosis
para delinquir, o de imprudencia, si no lo hizo, pero pudo preverlo.
Sueño.- Jescheck propone como ejemplo el del sonámbulo que destruye un valioso
objeto.
Faltará la acción en el momento de producirse el resultado lesivo. Sólo cabrá
afirmar la impunidad en base al art. 10 CP, si no se oponen a ello los principios de la
actio libera in causa.
Embriaguez letárgica.- Puede considerarse tanto como causa de exclusión de la
acción requerida por el art. 10 CP, como incluirse actualmente en la eximente de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas u otras drogas (art. 20,1º CP).
Noelia María Barrameda García Página 106

Pero en todo caso debe advertirse que constituye una modalidad que a diferencia de
otras formas de embriaguez plena que no llegan a producir inconsciencia, no sólo
excluye la imputabilidad y, por tanto, el último elemento de la definición de delito (la
imputación personal), sino ya el primero, el propio comportamiento humano.
La doctrina de la Actio liberi in causa.-
Que esté ausente un comportamiento humano en el momento decisivo para la
lesión del bien jurídico de que se trate, no significa necesariamente que dicha lesión no
pueda imputarse jurídico-penalmente a un comportamiento humano anterior. Es lo que
sucede cuando la producción de la lesión sin acción tiene lugar por virtud de una
conducta precedente que el sujeto realizó queriendo provocar aquella lesión sin acción o
debiendo preverla y evitarla.
La doctrina de la actio libera in causa conduce en estos casos a imputar la lesión a
la conducta humana precedente.
Ej. el conductor del camión se duerme durante la marcha y hallándose en estado
de inconsciencia el vehículo arrolla a un ciclista. Sin embargo, se comprueba que el
conductor advirtió con antelación señales de sueño que hacía previsible que cayera en
él, por lo que el accidente es achacable a haber proseguido la conducción cuando debió
detenerse el camión en un momento en que éste era aún controlado por una conducta
voluntaria.
Aplicando la construcción de la doctrina de la actio libera in causa en este
ejemplo, hallamos un hecho que, si bien no obedece de forma inmediata a un
comportamiento humano, es “libre” en su causa o, más precisamente, ha sido causado
por una conducta humana anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente.
Es decir, que cuando falta la acción debe buscarse la conducta humana en un momento
anterior. Una vez localizado el comportamiento precedente habrá que preguntar si
realiza algún tipo penal, cosa que sólo podrá ocurrir cuando la conducta sea dolosa o
imprudente respecto a la lesión.
-Debe señalarse, por otra parte, que la doctrina de la actio libera in causa se aplica
también a los casos en que el sujeto realiza el hecho típico en situación de
inimputabilidad (no faltando la acción, sino sólo la imputación personal); el supuesto
más frecuente es el de la ejecución del hecho en estado de embriaguez provocada con
ánimo de delinquir (dolo) o debiendo prever que daría lugar a la lesión (imprudencia).
Noelia María Barrameda García Página 107

ACTIO LIBERA IN CAUSA Significa la existencia de un comportamiento que


aparentemente en un determinado momento aparece como carente de voluntariedad o de
conciencia, pero que sin embargo en un momento anterior estuvo libre de esa causa.
Beber abundantemente  Actividad  Resultando lesivo. O tomar pastillas...
Si seguimos al pie de la letra todo lo visto anteriormente, resulta que una persona
que bebe y tiene una actividad que al hacerla mal produce lesión, estaría libre de acción,
porque estaría en un estado de inconsciencia. Pero la actio liberi in causa lo que hace es
retrotraer la acción en un momento anterior al de beber o tomar pastillas, momento en
que la acción fue libre en su causa y el se colocó en ese estado voluntariamente, dolosa
e imprudentemente.
Por lo tanto la Actio Liberi in causa es la excepción a todo lo visto anteriormente.
En resumen, las causas de ausencia de acción son los estados de inconsciencia (que
excluyen de responsabilidad penal) a excepción de la Actio liberi in causa.
15.6 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
Es un tema controvertido, provoca discusiones entre los juristas.
El Dolo y la Imprudencia son manifestaciones de la conciencia de una persona. Las
personas jurídicas no tienen voluntad. Además las personas jurídicas no son motivables
por la ley, no recibe la amenaza de la Ley para que no lesione o ponga en peligro
determinados bienes jurídicos.
En otras ramas del Ordenamiento jurídico se ataca el patrimonio de las Personas
jurídicas.
Sin embargo el Derecho Penal está pensado para las personas físicas y no para las
personas jurídicas. El problema es adaptar algo que es para una persona física a una
persona jurídica.
El Derecho penal nuclear no sirve para las personas jurídicas. Sin embargo las
personas jurídicas si pueden cometer delitos, a través de su administrador. Por ejemplo,
el Derecho penal moderno recoge figuras delictivas que normalmente cometen personas
jurídicas (Contaminar el medio ambiente).
El origen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo encontramos en
el derecho anglosajón o “Common Law”.
Código Penal tipo (Iberoamérica).
Corpus iuris (Código penal Europeo).
Ambos son movimientos de unificación del Derecho Penal, y se ha empezado por
la parte general y se está creando un movimiento a favor de la responsabilidad penal de
Noelia María Barrameda García Página 108

las personas jurídicas. El primer problema es, que la pena privativa de libertad es de
imposible aplicación a una persona jurídica.
Además, porque olvidaríamos el principio de culpabilidad, que establece que nadie
puede ser castigado si no ha habido dolo e imprudencia en su actuación. El dolo y la
imprudencia son manifestaciones de la conciencia humana.
El tercer problema es, que a través de esta vía se pueda dar lugar a la alusión de la
responsabilidad de las personas físicas, el propio ordenamiento jurídico estaría creando
una especie de fraude de Ley.
Fruto de nuestra tradición jurídica y de la presión del derecho anglosajón en
nuestro actual artículo 31 del reformado Código Penal, que queda redactado de la
siguiente forma:
1.- El que actúe como administrador de hecho o de Derecho de una persona
jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del
mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre.
2.- En estos supuestos, si se impusiese en sentencia una pena de multa al autor del
delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona
jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó.
El primer párrafo es el clásico español, exclusividad de la responsabilidad penal de las
personas físicas.
La LO 15/2003 ha introducido el párrafo 2º, en el que se establece la
corresponsabilidad penal de la persona jurídica con la persona física.
Directa.- quiere decir que en puridad de principio se puede ir contra la persona
física o contra la jurídica, sin subsidiariedad.
Solidaria.- quiere decir que puedo ir a uno o a otro.
El Administrador de Derecho es el que está en la escritura pública de la persona
jurídica.
El Administrador de Hecho, es aquel que sin ser administrador de derecho,
administra el dinero. Por ejemplo, el Presidente de una Asociación de Vecinos.
Noelia María Barrameda García Página 109

Tema 16 El tipo del injusto (tema 9 del programa)


El término antijurídico evoca etimológicamente la idea de un comportamiento que
contradice las reglas establecidas por el derecho.
En lo que al derecho penal se refiere, una conducta será antijurídica cuando sea
contraria a las normas que rigen en ese sector del ordenamiento jurídico, y que en
general tienen naturaleza prohibitiva.
Comportamiento penalmente antijurídico es lo mismo que conducta prohibida por
el derecho penal o sencillamente “injusto penal”.
La antijuricidad penal es una especie de la antijuricidad en general.
Dentro de la antijuricidad penal hay antijuricidad formal y material:
- Antijuricidad Formal: comportamiento contrario al derecho penal.
- Antijuricidad Material: hace referencia al contenido de esa norma, viene
determinada por el grado de afectación del bien jurídico protegido por el tipo.
En la Legítima Defensa hay antijuricidad formal, pero no antijuricidad material.
La antijuricidad formal y la antijuricidad material son dos caras del mismo evento.
Relación entre tipicidad y antijuricidad.-
El legislador penal hace una selección de los comportamientos considerados
altamente negativos y los incluye en el Código Penal. Cada tipo de conducta pasa a ser
un tipo de delito, cuyo supuesto de hecho designa lo que se quiere prohibir.
La tipicidad penal es la característica de aquel comportamiento que coincide con
el supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo de delito. Para que una
conducta antijurídica constituya delito es preciso que sea penalmente típica. La doctrina
está de acuerdo en esto, pero no en cuanto al contenido y sentido del tipo, este depende
de las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad, que han ido cambiando a lo largo
de la historia del derecho penal.
Existen dos teorías:
1) De la separación: están separadas, cada una es independiente de la otra. Beling
concilia el tipo con total independencia de la antijuricidad. Para él la presencia
de la tipicidad no supone ningún juicio de valor jurídico sobre el hecho. Para él
la relación de tipicidad y antijuricidad es puramente lógica y no valorativa.
2) De la Relación: Frente a la separación, surgen unas concepciones que van a
relacionar la tipicidad con la antijuricidad. Pero hay varias teorías sobre esto, y,
no todas atribuyen la misma intensidad a esa relación.
Noelia María Barrameda García Página 110

a) Ratio Cognoscendi.- es la primera que aparece, y afirma: “el tipo es un


mero indicio, un medio para conocer la antijuricidad de la conducta.
b) Ratio Essendi.- esta opina que la relación es más intensa. La tipicidad es
la base de la antijuricidad de una conducta. La tipicidad no es concisión
suficiente, pero sí necesaria de la antijuricidad penal. Después de esta
teoría el delito pasó a ser una acción típicamente antijurídica y culpable
donde se aprecia con claridad que la tipicidad es el modo en que ha de
manifestarse el juicio de desvalor de la antijuricidad para que tenga
relevancia jurídico-penal.
c) Teoría de los “elementos negativos del tipo”: lleva a las últimas
consecuencias el planteamiento Neokantiano. El tipo es el juicio de valor
no ha de serlo provisionalmente sino definitivamente. La presencia de
causas de justificación excluye la tipicidad. Para esta teoría el tipo consta
de dos partes: Una parte positiva, que equivale al tipo en sentido
tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan
positivamente el injusto. Y una parte negativa, que es la exigencia de que
no concurran causas de justificación. La función que cumplen las causas
de justificación es restringir la prohibición penal. Si tengo causa de
justificación, no hay conducta típicamente antijurídica.
Desvalor de la acción y desvalor del resultado.-
Dentro de la antijuricidad material hay desvalor de acción y desvalor del
resultado.
En el Desvalor de la acción: se desvalora una conducta por su peligrosidad. No llega a
lesionar pero ha puesto en peligro un bien jurídico.
En el Desvalor del resultado: existe una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico en determinadas condiciones.
En la Tentativa hay desvalor de la acción, pero no hay desvalor del resultado. Sin
embargo, si una persona conduce correctamente y una persona cruza sin mirar, hay
desvalor del resultado y no hay desvalor de la acción.
Según Mir Puig, lo esencial para establecer un tipo de injusto, es el desvalor de la
acción, ya que para él el resultado es cuestión de suerte.
Otros autores consideran que lo importante es el desvalor del resultado.
La opinión mayoritaria es la del desvalor de la acción.
Noelia María Barrameda García Página 111

Pero en la actualidad triunfan las teorías dualistas, para configurar el tipo del
injusto (desvalor de la acción y desvalor del resultado).
En España se castiga el delito de tentativa de manera menos dura que el delito
consumado.
Caracterizar el tema 9con el tipo del injusto no es algo caprichoso, sino que
nosotros seguiremos la teoría de los elementos negativos del tipo.
El Bien Jurídico.-
El bien jurídico puede aparecer en Derecho penal de dos modos:
a) en el sentido político-criminal (de lege ferenda) de lo único que merece ser
protegido por el derecho penal.
b) en el sentido dogmático (de lege lata) lo que efectivamente (el objeto) protegido
por la norma penal vulnerada de que se trate.
Los dos conceptos de bien jurídico mencionados pueden hallarse más o menos
próximos, según el grado de realización por parte del derecho positivo del ideal
político-criminal que se mantenga.
Desde mediados del siglo XIX (1834) Birnbaum introduce el término bien
jurídico.
El bien jurídico nace como principio liberal que pretende limitar la potestad
punitiva estatal.
Sin embargo, dentro del bien jurídico hay dos modelos claramente diferenciados,
el modelo de Binding y el de Von Liszt.
a) Binding: la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema
penal, y es por tanto una creación del legislador. La norma jurídica no reconoce
bienes jurídicos, los crea. Quien desobedece una norma infringe un bien
jurídico. El poder del Estado es absoluto, el Estado podría hacer las normas que
quisiera (teorías inmanentes).
b) Von Liszt: los bienes jurídicos no son creación del legislador, su fundamento es
prejurídico, y puede limitar su actividad. Los bienes jurídicos son intereses
vitales para el individuo o para la comunidad, y el ordenamiento los eleva a la
categoría de bien jurídico (teorías trascendentes).
Históricamente han triunfado las teorías trascendentes por la mayor interrelación
entre el Derecho y la realidad social.
Noelia María Barrameda García Página 112

Pero además se requiere un criterio complementario que garantiza la orientación


hacia el individuo del contenido del bien jurídico y evite caer en un desnudo
funcionalismo.
Rudolphi y Bricola, defienden acudir a la Constitución, ya que en ella se recoge el
modelo social y político de ese Estado. (Corrientes Constitucionalistas).
La Constitución debe ser considerada desde un punto de vista material, como
expresión consensuada de la voluntad de los miembros de una comunidad y como
expresión jerarquizada de aquellos intereses que se estiman esenciales para el
funcionamiento del sistema social.
Esta teoría se basa en que hay dos órdenes de valores:
a) Valores consagrados en la Constitución.
b) Valores consagrados en la Ley Penal.
Para que esté correcto todo, según esta teoría tiene que haber una correspondencia
entre los valores de la Ley penal y los de la Constitución.
Hay teorías Constitucionalistas estrictas y amplias:
- Tª Constitucionalistas estrictas: los bienes jurídicos deben estar reflejados en
disposiciones concretas del Tribunal Constitucional.
- Tª Constitucionalistas amplias: se refieren a la Constitución como marco de
referencia, produciéndose relaciones de no contradicción.
Contenido del bien Jurídico.-
1.- Que sea necesario para el mantenimiento de la sociedad.
2.- Debe permitir la participación del individuo en esa comunidad.
3.- Debe estar en la Constitución.
Cuando se den estos tres puntos, estamos ante un bien jurídico digno de protección
penal.
Distinción entre Bien jurídico y el Objeto material del delito.-
Los Bienes jurídicos son las cosas, más el valor que se les ha dado.
Es decir, la vida como mero dato biológico no es un bien jurídico, pero si miramos
más allá de la realidad empírica y atendemos a su valor funcional, es un bien jurídico.
Hay que distinguir el bien jurídico del objeto material del delito.
El objeto material del delito es aquel objeto sobre el que recae la acción.
En un Hurto de un bolso, el bien jurídico es la propiedad y el objeto material es el
bolso.
Noelia María Barrameda García Página 113

El Estado selecciona los bienes jurídicos dignos de protección penal, no los


protege todos (acordarse del carácter fraccional del Derecho Penal).

Roxín.-
Los Bienes jurídicos son los presupuestos imprescindibles para la coexistencia,
que se concretan en una serie de condiciones valiosas para el individuo y/o la sociedad.
Los bienes jurídicos son importantes para el mantenimiento y progresión de la sociedad.
Los bienes jurídicos penales serías aquellos que están protegidos por la ley penal.
Notas que caracterizan a los Bienes Jurídicos.-
1.- Los titulares pueden ser los individuos, la comunidad y el propio Estado.
2.- Función limitadora del poder del Estado: para determinar el bien jurídico
tenemos que ver en la sociedad lo que es necesario y lo que no para el orden social. El
bien jurídico es una pieza clave para valorar la acción del legislador, para ver si está
obrando para mantener el orden social o para ver si está abusando de su poder.
3.- Función sistemática: el legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado
para efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del Código penal.
4.- Función de interpretación: la precisión de cuál sea el bien jurídico protegido es
fundamental para la determinación del alcance del precepto, al constituir siempre el
necesario punto de partida.
5.- Función de medición de la Pena: la mayor o menor gravedad de la lesión del
bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en
la gravedad del hecho, y esto condiciona la pena a imponer.
Hay bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos. Los delitos contra
bienes jurídicos colectivos se suelen formular como delitos de peligro; y los delitos
contra bienes jurídicos individuales se formulan como delitos de lesiones.
La fórmula de tipificación es distinta. Hay que evitar que el legislador abuse del
concepto de bien jurídico. Para ello debería existir un consenso a la hora de realizar la
tipificación.
Noelia María Barrameda García Página 114

Tema 17 Estructura del tipo y clases de delito


Cuando estudiamos el Principio de Legalidad decíamos que nadie puede ser
sancionado si no existe una Ley previa. Este principio está íntimamente conectado con
el concepto de tipo y tipicidad.
El tipo penal es la conducta tipificada en la Ley; es una conducta penada por la
Ley.
Es una estructura aplicable a cualquier tipo penal, a cualquier delito. El tipo tiene
dos partes.-
1.- Tipo positivo.
2.- Tipo negativo.
En todo tipo positivo, penal nos vamos a encontrar con.-
1. una parte objetiva.
2. y una parte subjetiva.
Que a veces no son apreciables en el delito.
Dentro de la parte objetiva existen, a su vez, elementos que plasmas a su vez la
parte objetiva.-
a) Sujetos = activo y pasivo (víctima y perjudicado).
b) Objeto. (material y jurídico).
c) Relación de causalidad.
d) Imputabilidad objetiva.
Dentro de la parte subjetiva analizaríamos dentro del tipo:
1º.- El Dolo.
2º.- La Imprudencia.
3º.- Y en su caso, los denominados elementos subjetivos del injusto, que se
incluyen dentro del dolo.
Cualquier análisis del delito se someterá a este tipo de estructura.
Todo el esquema anterior se incardina dentro de lo que denominamos Tipo
Positivo.
El Tipo Negativo niega todo lo anterior (y al negarlo, no existirá responsabilidad
penal), es decir, existen unas causas de justificación que niegan todo lo anterior, y solo
Noelia María Barrameda García Página 115

puede ser alegado por el órgano Judicial. (Ej. un eximente de legítima defensa). Dicho
eximente puede ser completo o incompleto. Dentro del tipo negativo tenemos las causas
de justificación.
La tipicidad cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la
propia Constitución: el principio de Legalidad.
A su vez, el legislador selecciona de entre todas las posibles conductas
antijurídicas solamente algunas, haciendo así entrar en juego el principio de
intervención mínima.
El tipo determina lo que es o no relevante para el ordenamiento jurídico-penal.
La descripción de los tipos penales se hace normalmente de manera abstracta y no
concreta.
Elementos del tipo.-
Los elementos de cualquier tipo son:
1) La acción.
2) Los Sujetos.
3) El objeto.
4) Otros autores añaden otro elemento: tiempo y lugar de la perpretación del delito.
Acción.
Entendida como comportamiento en sentido amplio, y por lo tanto, comprensivo
de conductas activas y omisivas. La acción puede ser “hacer” y/o “no hacer”. Los
aspectos externos e internos de la acción quedan recogidos en la parte objetiva y
subjetiva del tipo.
La aparición externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo. En otras
palabras: todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor.
Comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del
hecho. Esta significación la proporciona la finalidad, el ánimo, la tendencia que
determinó a actuar al sujeto activo del delito. En resumen, la presencia del dolo, de la
imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.
A veces el tipo prescribe la realización de un determinado comportamiento, otras
veces también el resultado.
Hay que comprobar si la acción que realiza el sujeto se adecua a lo que el
legislador describe en el tipo.
Sujetos:
El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo.
Noelia María Barrameda García Página 116

El sujeto activo es quien realiza el tipo, pudiendo serlo sólo las personas físicas.
En general, la acción puede ser realizada por cualquiera, pero en algunas
ocasiones el tipo exige una serie de cualidades personales, de forma que, sólo quien las
reúna puede llegar a ser sujeto activo del delito.
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado por el delito. Puede serlo
una persona física, una persona jurídica y el Estado o la propia sociedad.
No siempre coinciden sujeto pasivo del delito y sujeto sobre el que recae la
acción. No se puede confundir sujeto pasivo con sujeto perjudicado.
Por ejemplo: a un repartidor le roban la mercancía de la tienda, el sería la víctima,
pero el sujeto pasivo sería el dueño de la mercancía, y los perjudicados los clientes que
quedan privados de sus mercancías.
Sólo el hombre vivo es sujeto de derecho.
El Objeto material y jurídico del delito.-
El objeto material sobre el que recae físicamente la acción típica es el objeto del
delito. No hay que confundir, por lo tanto, lo que es objeto de la acción (material) con el
objeto jurídico del delito.
En el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad, mientras que el objeto
material de la acción es el bien mueble apropiado contra la voluntad de su dueño por el
sujeto activo.
El objeto jurídico equivale al bien jurídico.
Clases de tipo.-
A) En atención al Sujeto.- ( Unisubjetivo: sólo un sujeto//. Plurisubjetivo: el tipo
requiere la concurrencia de varios sujetos//. Convergencia: La conducta de todos los
sujetos convergen todas hacia la consecución del mismo fin//. De Encuentro: los sujetos
no operan de manera uniforme, sino como dos partes.).
1) Tipos Comunes y Tipos Especiales.-
Tipo Común = es aquel que lo puede cometer cualquier persona (Hurto, Homicidio,
etc.,), y por lo tanto en esta clase de delitos se regirán por las normas sin problemas
de participación.
Tipo Especial = Sólo pueden ser cometidos por determinadas personas, en atención
a ciertas condiciones, características o cualificaciones que esa persona tiene. x.j.
Prevaricación (judicial o administrativa).
A su vez los delitos especiales pueden ser.-
Noelia María Barrameda García Página 117

a) Delitos Especiales Propios.- Son aquellos que única y exclusivamente pueden


ser cometidos por estas personas cualificadas, sin que tenga paralelo o parangón con
otro delito en el Código Penal.
Es decir, el sujeto activo necesita determinadas características.
Ej. Prevaricación, que sólo puede ser cometido por funcionario público.
b) Delitos Especiales Impropios.- Son aquellos que sí tienen paralelo o parangón en
otro delito del Código Penal.
Ej. el delito de Cohecho, que tiene su paralelo en la apropiación indebida.
Si es realizado por un funcionario = Cohecho.
Si es un Broker = Apropiación indebida.
2) De propia mano.-
Supone una intervención directa del sujeto. La especificidad de estos delitos
reside en que el sujeto activo tiene que realizar personal o físicamente el tipo penal.
3) Delitos de Autoría y D. de Participación.-
Delitos de Autoría.- (art. 28, 29 CP), son aquellos en donde la acción típica va
referida a un autor. Requiere la realización de un delito directamente o por medio de
otra persona que actúa como un mero instrumento (autoría mediata), por sí solo o
junto a otros (coautoría).
Delitos de Participación.- En las conductas de participación, en realidad se
refieren a los partícipes en un determinado delito. Incluyen las modalidades de la
inducción o la complicidad con el autor de un delito.
Pero casi todos los delitos son del tipo de autoría (aproximadamente 90%).
Pero excepcionalmente en el caso donde existe un delito de un menor, como en el
ejemplo de un padre que presta a su hijo, a una persona que no sabe muy bien lo que
va a hacer con el niño, y que posteriormente lo usa para pornografía infantil, en
estos casos el delito de participación existe para castigar con mayor potencialidad a
los partícipes en estos casos, es decir, para agravar las penas.
Otro ejemplo de autoría de participación es el caso de la inducción al suicidio
en el caso de la eutanasia (inducir, es el caso más grave, el auxilio ejecutivo es el
caso de un tetrapléjico; o el auxilio simple en el caso del que le pide pastillas para
suicidarse a un amigo farmacéutico.
4) Delitos de Encuentro y de Participación necesaria.-
Supone la intervención para la comisión de un delito de dos o más personas.
Delito de Encuentro.- Son delitos de manifestación, de rebelión.
Noelia María Barrameda García Página 118

Delito de Participación Necesaria.- son aquellos que para que se dé el delito la


víctima tiene que hacer algo. Se necesita una actuación de la víctima, como en el
ejemplo, en el supuesto de la estafa.
Estafar es engañar de forma bastante según establece el CP. Y va desde el timo
de la estampita a las famosas estafas inmobiliarias. Aquí se precisa que la víctima
sea engañada.
B) Por las modalidades de la acción.-
1. Delito de la mera actividad y Delito de resultado.-
Atiende sobre todo a la posibilidad de discernir o de captar espacio-
temporalmente la posibilidad de separar la acción del resultado. Posibilidad de separar
espacio temporalmente la acción del resultado (o efecto). En todos los delitos de
resultado cabe apreciar la separación entre la acción y el resultado. Se puede constatar
con los sentidos esa separación. Requieren que la acción vaya seguida de la causación
de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. Cuando aquí se
habla de resultado, se alude al que provoca una modificación del mundo exterior.
Requieren que la acción lesione el bien jurídico. (que se produzca un determinado
resultado). Casi todos los delitos son de resultado.
En los delitos de mera actividad no cabe la posibilidad de separar espacio
temporalmente la acción y el resultado; sino que se produce simultáneamente.- por
ejemplo, una agresión sexual y también el allanamiento de morada, en su modalidad
de entrar. La mera acción consuma el delito. (no existe resultado).
Dentro de los delitos de resultado, existe una subclasificación.-
a) Delitos instantáneos.- son aquellos que se ejecutan en un solo acto, se produce
instantáneamente. x.j. disparo y mato. Se consuman en el momento que se
realiza el resultado.
b) Delitos permanentes.- son aquellos que sus efectos se dilatan en el tiempo,
dependiendo de la voluntad del autor. x.j. detención ilegal. Es decir, la situación
jurídica permanece en el tiempo por voluntad del sujeto activo.
c) Delitos de estado.- se caracterizan porque sus efectos se dilatan en el tiempo,
pero sin que dependa de la voluntad del autor. x.j. una falsificación de moneda, o
falsificación de documento público o privado, o un matrimonio ilegal.
2. Delitos de acción y Delitos de omisión.-
Delitos de acción.- consiste en un hacer positivo (violar). Aquí el derecho
prohíbe realizar una conducta mediante normas prohibitivas.
Noelia María Barrameda García Página 119

Delitos de omisión.- que consiste en un no hacer la acción debida. Es decir,


consiste en que el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la norma.
Infringen una norma preceptiva o de mandato. Dentro de los delitos de omisión
tenemos.-
a) los delitos de omisión propia.- no hacer la acción debida. Son aquellos en los que
se castiga la no realización de la conducta con independencia del resultado. Por
ejemplo, no socorrer.
b) Delitos de omisión impropia.- o comisión por omisión: Hay que evitar un
determinado resultado. Se castiga por no impedir un determinado resultado.
3. Delitos de medios determinados y Delitos resultativos.-
Delitos de medios determinados.- son aquellos donde el tipo dice que medios
hay que utilizar para cometer el delito. Aquí el legislador acota expresamente las
modalidades comitivas.
Ej. delito del robo con fuerza en las cosas  art. 238 CP.
Si no existe fuerza es Hurto, que sería un delito resultativo.
Delito resultativo.- donde el código no especifica el medio para cometer el
delito, Ej. en el delito de homicidio. El tipo no limita las posibles modalidades de la
acción, bastando que sean idóneas para la producción del resultado.
4. Delito de un acto, Delito de pluralidad de actos y Delitos alternativos.
- Delito de un acto.- se implica una sola acción típica. El concepto de acto no es
un movimiento físico-corporal, sino que es un acto típico.
Ejemplos de delitos de un acto.- Matar, el hurto.
- Delito de pluralidad de actos.- en realidad son tipos complejos, delitos complejos
(normalmente en atención al bien jurídico protegido). Hace referencia a varias
acciones típicas, x.j. el robo, que hace referencia a dos acciones: - Fuerza en las cosas.
- Sustracción.
Otro ejemplo de pluralidad de actos es la violación.
- Delitos Alternativos.- Ejemplo el allanamiento de morada  el que entrare o
permaneciere, aquí vemos que el tipo da dos opciones para cometer ese delito. Prevé
dos conductas alternativas.
C) Por la relación de la parte objetiva con la subjetiva.-
1. Tipos congruentes.-
Cualquier delito doloso consumado. Existe congruencia entre la parte objetiva y la
subjetiva.
Noelia María Barrameda García Página 120

2. Tipos Incongruentes.-
a) Por exceso de la parte objetiva en relación con la subjetiva.-
Se da en el supuesto de tipos imprudentes. Su conducta no buscaba lo que
realmente produjo, por ello existe un exceso objetivo entre lo que quería el
individuo y lo que realmente causa o produce. Imprudencia = infracción de
una norma de cuidado que produce un resultado no perseguido.
b) Por exceso subjetivo.- Aquí el sujeto quiere más de lo que produce.
I.- Tentativa.- Supuesto de una acción consumada sin éxito. x.j. yo quiero
robar y me quedo en tentativa. Quiere causar mas daño del que se consigue.
II.- Elemento Subjetivo del Injusto.- Por concurrencia de estos elementos,
que nos dan un indicador de que existe una desproporción entre la parte
subjetiva y la parte objetiva. Y aquí existen tres categorías.-
 1ª categoría.- Delitos mutilados en dos actos = son aquellos delitos en
donde el sujeto persigue con su acción realizar otra acción en el futuro, que
va a depender de su voluntad.
Lo que pasa es que el Ordenamiento Jurídico se adelanta y lo castiga antes
de que se produzca el segundo acto.
Ej. art. 386 CP párrafo 2º = la tenencia de moneda falsa para su expedición.
 2ª categoría.- Delito de Resultado cortado = art. 218 CP. Se llama de
resultado cortado porque aquí el sujeto produce dos resultados. Se atiende a
dos resultados pero no es necesario que se produzca o no. Sólo se corta
cuando se produzca el matrimonio inválido. El que celebre el matrimonio
invalido para perjudicar al otro contrayente.
 3ª categoría.- Delitos de tendencia interna intensificada = art. 181 CP.
Que son aquellos en donde el legislador especifica una determinada intención
del sujeto que hace que la conducta sea típica. Ej. se realiza un acto contra la
indemnidad sexual de otra persona.
D) En atención al Bien Jurídico.-
1. Tipos Simples y Tipos Complejos.
-Tipos Simples = son aquellos que lesionan o ponen en peligro un solo Bien
Jurídico. Ej. Homicidio. Son característicos los bienes jurídicos individuales.
- Tipos Complejos = Se afectan mediante lesión o puesta en peligro a una pluralidad
de bienes jurídicos. Ej. en los tipos agravados, un robo con violencia.
Noelia María Barrameda García Página 121

2. En atención a la gravedad de la lesión del bien jurídico.


Esta clasificación es con relación a un mismo bien jurídico.
a) Tipo Básico.- es el que describe la conducta más simple de ataque a un bien
jurídico.
b) Tipo agravado o cualificado.- Aquel que en virtud, o sobre la base del uso de
elementos especificadotes del tipo básico, se recoge una modalidad de ataque
más grave contra un mismo bien jurídico.
c) Tipo atenuado o privilegiado.- son aquellos que introducen elementos
especificadotes del tipo básico para en este caso atenuar la pena. Es decir, para
reflejar conductas menos graves con relación al tipo básico.
Ejercicio: leer los artículos 138, 139 y 143 del CP, y decir cual es básico, cual
atenuado y agravado.
138 = Tipo básico.
139 = Tipo agravado. (porque nos determina los elementos especificadotes del tipo
básico, alevosía, ensañamiento,..
143 = Tipo atenuado. El más grave es el primero. Aquí el elemento especificador es
el consentimiento, porque aquí la persona si quiere morir.

3. Tipos de lesión y Tipos de peligro.


- Tipo de Lesión = son aquellos que implican un menoscabo palpable del Bien
jurídico protegido, es decir, la lesión, el homicidio, el robo, etc.,
- Tipo de Peligro = son aquellos en los que se produce una anticipación en la
protección del Bien jurídico, interviniendo el Derecho Penal antes de que se
produzca el menoscabo del bien jurídico.
A su vez los delitos de peligro pueden ser de:
a) Peligro concreto.- se caracterizan porque la consumación del tipo exige
la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para
el bien jurídico (son delitos de resultado).
b) Peligro abstracto.- el legislador castiga aquí la peligrosidad de la
conducta en sí misma. Como conducir borracho. Es decir, el legislador
estima que siempre que se realice una determinada acción, lleva peligro.
(delitos de mera actividad).
Noelia María Barrameda García Página 122

Se diferencian en función de la mayor proximidad, o de mayor lejanía con relación a la


lesión del Bien jurídico. En el caso del peligro concreto, existe una mayor cercanía a la
lesión.
En el caso del peligro abstracto, existe una mayor lejanía a la lesión, y por lo tanto, la
anticipación del legislador es muchísimo mayor.
Muchos autores sostienen que los delitos de peligro abstracto deberían salir del
Derecho Penal, por el principio de intervención mínima, es decir, basta con la sanción
del Derecho Administrativo sancionador.
Ejercicio: leerse los artículos 379 y 381 CP.
379 = De peligro abstracto, porque existe una mayor lejanía en relación con la lesión
del bien jurídico.
381 = De peligro concreto.

Referencia a los Elementos Normativos y a los Elementos Descriptivos del Tipo.-


Son los términos que utiliza el legislador a la hora de formular un tipo penal.
- Tipo Descriptivo.- Son aquellos que relatan hechos, como por ejemplo “el que
matare a otro”; pero muchas veces para lo que va a relatar, tienen que usar
elementos normativos.
- Tipo Normativo.- estos elementos normativos pueden ser, jurídicos o morales.
Es decir, aquí hace falta otro tipo de conocimiento, acudir a otras ramas del
Ordenamiento Jurídico, y a otro tipo de interpretación.
Ej. dictar una resolución injusta (resolución = providencia = sentencias = autos).
Otro ejemplo, “el que realizare actos de exhibicionismo….”, aquí me tengo que ir a la
valoración moral media.
Noelia María Barrameda García Página 123

Tema 18.- Los delitos dolosos de la acción: El tipo objetivo. La Relación de


Causalidad como presupuesto de la Imputación Objetiva del Resultado. La
Imputación Objetiva.-
Introducción
En los delitos o tipos hay una parte objetiva y otra subjetiva. El tipo objetivo es la
parte externa del delito. En él se describen la acción, el objeto de la acción, en su caso el
resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos. Con el
tipo objetivo se cumplen algunas de las exigencias necesarias que determinan la
aparición de una acción típica, pero no las suficientes. Para cumplir con las condiciones
mínimas del injusto se requiere además de la presencia de otro grupo de circunstancias
internas que conforman el tipo subjetivo. El tipo objetivo es el objeto en el que se
proyecta el tipo subjetivo, o bien es la representación externa y anticipada del dolo e
imprudencia.
Así pues, se requieren dos comprobaciones para asegurar la presencia de una
acción típica: a) Verificar si concurren determinados efectos externos de una acción
(tipo objetivo). b) Comprobar si estos efectos, esa acción externa, esta determinada por
el dolo o imprudencia del sujeto. La primera comprobación se realiza por vía de la
imputación objetiva; y, la segunda por la vía de la imputación subjetiva.
Dentro de la parte objetiva hay que analizar la relación de causalidad.
El principio según el cual a toda causa le sigue un resultado, se llama principio de
causalidad, y al nexo que une dicha causa con el resultado se llama relación de
causalidad. Entonces para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se
requiere establecer, en primer término, si entre esa acción y ese resultado existe una
relación de causalidad desde una perspectiva natural. Sin embargo, aún no tenemos
resuelto el problema, es preciso además, determinar que ese vínculo natural interesa al
Derecho Penal. Pues bien, este último paso consiste en formular un juicio normativo,
también conocido con el nombre de juicio de imputación objetiva. Comprobar la
existencia de la relación de causalidad es el primer paso o presupuesto de la imputación
objetiva.
Relación de Causalidad.-
Noelia María Barrameda García Página 124

La relación de causalidad no es una materia propiamente del Derecho Penal; sino


que se une al derecho por influencia de las ciencias naturales.
La relación causa-efecto es propia de las ciencias naturales y no de las ciencias de la
cultura.
Para establecer y entender la relación de causalidad, la doctrina ha elaborado
numerosas teorías:
1) Teoría de la equivalencia de las condiciones o “Conditio sine qua non”: Ideada
por el procesalista Julios Glaser y adoptada por el magistrado del Tribunal
Supremo alemán del Reich Von Buri, sostiene que es causa de un resultado toda
condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su
mayor o menor proximidad o importancia. Puesto que, según esto, toda
condición del resultado es igualmente causa del mismo, se habla de
“equivalencia de las condiciones”. La cuestión de cuando una conducta ha sido
condición del resultado se suele resolver mediante la ayuda de una fórmula
heurística de carácter hipotético: la fórmula de la “conditio sine qua non”.
Según ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente
un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella conducta desaparecería
también el resultado (condición sin la cual no se habría producido el resultado).
Esta determinación conduce a una determinación amplísima de la causalidad que
tiende al infinito. Se extendería muchísimo la responsabilidad penal (por
ejemplo, la madre del asesino); por eso surgen una serie de teorías correctoras,
para corregir los excesos de esta teoría, que son las siguientes:
2) Teoría de la Adecuación o causalidad adecuada: No toda condición del resultado
es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada
para producir el resultado. El Juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o
previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir, es adecuada la
condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el
momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación que
tenía el autor al actuar, o que debería haber tenido, entiende que era muy
probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera.
3) Teoría de la Causalidad relevante (de la relevancia de la condición): Una teoría
complementaria de la adecuación es la teoría de la causalidad relevante. De
acuerdo con ella, sólo es causa la condición relevante, no ya en base a la
probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente.
Noelia María Barrameda García Página 125

Ambas teorías (2 y 3) al añadir requisitos a la mera causalidad natural introducen


consideraciones ajenas a la estricta cuestión causal, y más propias a las exigencias de la
tipicidad penal (de contenido normativo).
Esa teoría de la equivalencia de las condiciones, fue adoptada por el Tribunal
Supremo (España). Según el T.S. la relación de causalidad no se rompía ni por las
circunstancias de la vida del sujeto ni por nada extraño al nexo causal. Aunque si
consideraba que se rompía la relación causal por la conducta de la propia víctima.
La Imputación Objetiva.-
Partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones para captar la
intencionalidad se procede a formular la Teoría de la Imputación Objetiva.
Surge en Alemania porque al igual que en España se valían de la teoría de la
conditio sine qua non. Surge para restringir la teoría de la equivalencia de las
condiciones, ya que las teorías correctoras no habían conseguido satisfacernos
completamente. No es una teoría diferente, sino restrictiva de la teoría de la
equivalencia de la causalidad.
La imputación objetiva es una restricción de la relación de causalidad, no una
sustitución de esta. Complementa a la relación de causalidad.
Se estudia si la conducta de un sujeto ha creado un riesgo jurídico penalmente
relevante que se ha plasmado en un resultado.
Vivimos en una sociedad de riesgo. Esta teoría estudia esos riesgos a través de 4
reglas, a través de las cuales se intenta complementar o limitar la teoría de la
equivalencia de las condiciones.
La imputación objetiva presupone que ha existido una relación de causalidad entre
la acción y el resultado.
Reglas de la imputación objetiva:
1) De creación del riesgo.
2) De incremento del riesgo.
3) Disminución del riesgo.
4) Ámbito de protección de la norma.
Hay que reconocer que la teoría de la imputación objetiva no está acabada, pero
hay que decir que lleva poco tiempo en candencia. Pero ha tenido un gran éxito.
 Creación o no del riesgo no permitido.-
Según este criterio, un resultado sólo es imputable si la acción del autor ha creado
un riesgo jurídico penalmente relevante.
Noelia María Barrameda García Página 126

Esto lo determina el tipo penal, y otras veces un tipo en blanco.

 Criterio de incremento del riesgo.-


Se puede afirmar que la vida en sociedad supone la asunción de ciertos riesgos
admitidos por la sociedad y por el ordenamiento jurídico.
En el supuesto de que el sujeto aumente con su acción el riesgo permitido, el
resultado le será objetivamente imputado.
 Regla de disminución del riesgo.-
No se podrán imputar aquellos resultados que aún lesionando un bien jurídico
supongan una disminución del riesgo.
Por ejemplo, un guardaespaldas empuja a una persona a la que iban a disparar, esa
persona cae y se rompe dos costillas; no se le imputará el resultado al guardaespaldas.
 Ámbito de protección de la norma.-
La imputación objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del ámbito de la
esfera de la protección de la norma.
Este criterio adicional de la imputación objetiva se utiliza preferentemente en el
ámbito de los delitos imprudentes, allí donde una serie de circunstancias más o menos
imprevistas cooperan a la producción de daños indirectos de algún modo previsibles por
el sujeto. En los delitos dolosos no tiene cabida este criterio, ya que todos los casos son
reconducibles a los de creación o aumento del riesgo.
Noelia María Barrameda García Página 127

Tema 19 El tipo subjetivo: El Dolo. Concepto y estructura. Clases de Dolo. Los


Elementos subjetivos del injusto. El Error de Tipo
19.1 El dolo
El Código Penal normalmente hace referencia a conductas dolosas consumadas.
Las excepciones son los delitos imprudentes. La norma general son los tipos dolosos.
El Dolo está relacionado con la espiritualización del Derecho Penal y sobre todo
con el asentamiento del principio de culpabilidad.
Los elementos que configuran el dolo son:
1) Elemento volitivo (voluntad).
2) Conocimiento.
Desde antiguo se discute si el dolo requiere conocimiento y voluntad (Teoría de la
voluntad), o, sólo conocimiento (Teoría de la representación).
El dolo es el querer y/o conocer la realización de un hecho.
La doctrina dominante se ha inclinado por exigir ambos elementos. Se debe
distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo
que ocurre puede querer que ocurra. El sujeto debe ser consciente de que concurren
todos los elementos del tipo objetivo. Si el sujeto no conocía tales circunstancias no hay
dolo.
El conocimiento que se requiere no es un conocimiento exacto o científico, sino el
propio de un profano. Se trata en definitiva de la exigencia de un conocimiento
aproximado de la significación social o jurídica del hecho. (Si hay error de tipo se
excluye el dolo).
Además de conocer las circunstancias del hecho típico se requiere la voluntad de
su realización. Si el hecho se realiza, pero el que el mismo se produzca no es fruto de la
decisión incondicional de realizarlo, no hay dolo. (por ejemplo, si disparas al aire y
matas no hay dolo).
En lo que si existe consenso es en que los motivos de una conducta no son
relevantes para el dolo, no forma parte de él.
Según Mir Puig, el dolo es querer realizar una conducta, los motivos no nos
importan; el dolo no implica la aceptación del resultado.
Noelia María Barrameda García Página 128

Según Silinski, “el resultado es una cuestión de azar”.


En el entendimiento del dolo se enfrentan dos concepciones.-
1.- Concepción Finalista.
2.- Concepción Causalista.
Concepción Causalista.- Parte de un concepto de “dolos malus”, que significa que
el dolo abarcaría no solo la conciencia y voluntad de los hechos, sino también la
conciencia de la juricidad. No basta sólo con saber lo que está haciendo, sino que
también tenga conciencia de la antijuricidad de esa acción.
Concepción Finalista.- El dolo es un dolo natural, que excluye la conciencia de
juricidad. Y aquí se incluye desde que el sujeto tiene conciencia y voluntad de lo que
está haciendo.
En la actualidad, la concepción que se sigue es la finalista.
Como hemos dicho, el dolo es la conciencia y voluntad de los hechos, pero el tipo
contempla no sólo los elementos descriptivos, sino también los elementos normativos.
Cuando se trata de elementos descriptivos no hay problema en el conocimiento y
la voluntad de esa acción.
El problema se plantea en el caso de los elementos normativos. En este caso
existen unos criterios valorativos.- el más aceptado es acudir a la valoración paralela en
la esfera de los profanos, y ese nivel es el que se le va a exigir a cualquier ciudadano.
Además, debemos tener en cuenta el nivel intelectual y condición particular del sujeto.
Clases de Dolo.-
A la hora de clasificar el dolo sí nos interesa la aceptación del resultado:
1) Dolo Directo de primer grado: el autor persigue la realización del delito.
Quiere y persigue directamente el resultado.
2) Dolo Directo de segundo grado: el autor no busca la realización del tipo, pero
sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí
el autor no llega a perseguir el delito, sino que la comisión de éste se le representa como
consecuencia necesaria (o prácticamente necesaria).
3) Dolo Indirecto o Eventual: en ocasiones quien realiza la conducta sabe que
posiblemente, o eventualmente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar pese
a ello.
El dolo indirecto es la frontera inferior del dolo directo.
En el dolo indirecto lo importante es delimitar entre el dolo indirecto y la culpa
consciente con representación.
Noelia María Barrameda García Página 129

¿Cuando decimos que estamos ante un dolo eventual o indirecto, o ante una culpa
consciente con representación?: Para responder a esta pregunta existen dos teorías.-
1) Teoría del Consentimiento o Aprobación.
2) Teoría de la Probabilidad o Representación.
Teoría del consentimiento o aprobación = Estamos ante dolo eventual en aquellos
casos en los que el sujeto se dijo, si pasa esto no pasa nada porque yo apruebo el
resultado. Es decir, de todas formas habría consentido. Esta conclusión se define del
propio comportamiento del sujeto (cuando observamos que continúa en esa acción).
Teoría de la Probabilidad o representación =
- Si el sujeto representó ese resultado lesivo como alto probable, estamos ante
dolo eventual.
Cuando la probabilidad es menos certera estamos ante una culpa consciente con
representación (que es la forma más grave de la imprudencia). Y esto se valora por los
datos externos. A esto se le denomina Prueba de los Indicios.
19.2 Los Elementos Subjetivos del Injusto.-
Puede decirse que elementos subjetivos del tipo o del injusto son todos aquellos
requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para
su realización. Es decir, es un plus del dolo.
El legislador incorpora a la descripción típica estos elementos: Tipo = Dolo +
elementos subjetivos del injusto.
Si se cumplen los dos, se denomina “tipo preferente”, sin los elementos subjetivos
del injusto se denomina “tipo subsidiario”.
Los elementos subjetivos del injusto son motivos, son un plus a la intencionalidad.
Clases.-
1) Elementos Subjetivos constituidos por una tendencia interna trascendente,
esto es, por una finalidad o motivo que va más allá de la realización del hecho
típico. (por ejemplo, ánimo de lucro).
2) Elementos subjetivos representados por una tendencia interna intensificada.
Aquí el sujeto confiere a la misma acción típica un determinado sentido
subjetivo. Ejemplo, un determinado acto de disposición por parte del
administrador de un patrimonio ajeno sólo constituirá apropiación indebida si
tiene lugar con ánimo de apropiación y de perjuicio.
3) Conocimiento de la falsedad de la declaración en los llamados delitos de
expresión.
Noelia María Barrameda García Página 130

Ausencia de elementos subjetivos requeridos por el tipo.-


1) Procederá la impunidad, si la conducta sin los elementos subjetivos
correspondientes no integran ningún otro tipo.
2) Corresponderá la aplicación de otro tipo, si la conducta realizada sin los
elementos subjetivos de que se trate integra otra figura de delito.
19.3 ERROR DE TIPO.-
El error puede ser definido como el conocimiento equivocado o juicio falso sobre
un hecho.
El Derecho Penal hay:
1) Error de tipo: el autor desconoce la concurrencia o realización de alguno o todos
los elementos del tipo de injusto.
2) Error de prohibición: el sujeto se equivoca sobre la licitud o ilicitud de la
conducta.
Nos centraremos en el error de tipo.
Con carácter previo, hay que decir que a la hora de establecer un tipo, se utilizan
elementos descriptivos y elementos normativos.
Son elementos descriptivos todos aquellos que provienen del ámbito del ser, o, en
otros términos, que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos
(por ejemplo, matar). Sin embargo, la mayoría de ellos precisan de una valoración
ulterior. (cese de la actividad cerebral o cardiaca).
Son elementos normativos todos aquellos que requieren de una valoración
judicial. (por ejemplo, solicitar favores de naturaleza sexual).
Puede haber error sobre los elementos normativos o descriptivos.
El error es una situación subjetiva. El nivel de conocimiento del autor también
influye en la entidad o modalidad del error.
El error puede ser a su vez, vencible o invencible.
Error Vencible.- es aquel que pudo ser evitado si el sujeto hubiese actuado con la
diligencia debida.
Error Invencible.- Cuando no se podría haber evitado aunque el sujeto hubiese
actuado con la diligencia debida.
En nuestro Código Penal se establece que cuando el error es invencible, y
además ese error recae sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, excluye
la responsabilidad penal. Y, si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
Noelia María Barrameda García Página 131

personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.
La Jurisprudencia va a tener en cuenta las condiciones y el contexto de la persona
que actúa (es decir, sus circunstancias personales).
Consecuencias.-
• El error invencible excluye tanto el dolo como la imprudencia, y por lo tanto
excluye la responsabilidad penal; es decir, hace la conducta atípica.
• En el error vencible, se excluye el dolo, pero no la imprudencia. La
consecuencia de esto es que habrá que analizar tipo por tipo. Lo que hace es que
degrada la conducta. En este caso sí dará lugar a la responsabilidad penal,
aunque de menor grado.
Pero en nuestro C.P. la imprudencia está taxativamente establecida, eso hace que
el error vencible pueda llevar incluso a la atipicidad.
I.-Error sobre elementos accidentales y esencial.-
Elementos esenciales  hechos constitutivos de la infracción penal.
Elementos accidentales  sobre agravantes o atenuantes.
El artículo 14.2 CP no distingue el tratamiento del error invencible o vencible
sobre elementos accidentales. En ambos casos, el error impedirá su apreciación.
II.- Modalidades particulares de Error.-
1.- Error sobre el objeto: el supuesto más importante lo constituye el error in
personam: se confunde a la víctima, tomándola por otra persona. Hay dos supuestos:
a) El error versa sobre persona que goza de protección penal especial (por
ejemplo, el Rey). El error es relevante (tendrá consecuencias jurídicas). Hay que aplicar
las reglas del concurso de delitos.
No es lo mismo matar al jefe del Estado que a un guardaespaldas.
b) el error versa sobre persona protegida de la misma forma por la Ley penal que
la que se creía atacar. Aquí el error es irrelevante. Es el mismo tipo de homicidio. Has
matado a otra de manera voluntaria  tipo de homicidio.
2.- Error sobre el proceso causal: Se quería causar el resultado pero por otro
conducto. Hay dos supuestos:
a) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación
objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relación del riesgo del mismo con la
conducta. Ejemplo, se quería matar, pero sólo se hiere y el herido muere por un
Noelia María Barrameda García Página 132

accidente que sufre la ambulancia. Faltaría la posibilidad de imputación objetiva del


resultado a la conducta inicial.
b) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El
error será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de
riesgo distinta a la abarcada con dolo directo o eventual (es irrelevante disparar al
corazón y que de en la cabeza) y el modo de comisión equivocadamente empleado no
determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho
típico. Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la
calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad
penal, o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo.
(por ejemplo, crees que has matado a una persona, la tiras al mar y resulta que estaba
viva y muere ahogada).
3.- Aberratio ictus o desviación del golpe: se yerra en la dirección del ataque.
(por ejemplo, yo apunto a Pedro, se me desvía y mato a Pablo)(bueno, al menos los dos
empiezan por p, jejejeje ☻☻).
a) Se mata a otra persona sin protección penal especial.- un sector de la doctrina
dice que es relevante y otro que es irrelevante.
Si fuera relevante:  Asesinato (Tentativa).
 Homicidio imprudente.
b) Será relevante si el resultado corresponde con un tipo distinto al que se
perseguía. (tiene diferente protección jurídico-penal). por ejemplo, matas al Rey.
Hasta el año 83, el Código Penal carecía de un tratamiento jurídico positivo del
error, está incluido en el artículo 14 CP.
14.1 CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.
14.2 CP: el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una
circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
14.3 CP: El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
Noelia María Barrameda García Página 133

Si no hay protección penal especial, es irrelevante. Pero si el error es relevante, se


aplican las reglas del concurso.

Tema 20 Los delitos imprudentes de la acción: El tipo del injusto en los delitos
imprudentes: clases y elementos. Especial consideración de la Imprudencia
profesional.-
Diferencia entre el Dolo y la Imprudencia.- El dolo es un fenómeno psicológico, a
diferencia con la imprudencia, en que lo que rige o prepondera es el aspecto normativo
(norma social o jurídica), porque la imprudencia es la infracción de una norma de
cuidado.
En el delito imprudente no se quiere ese resultado lesivo.
Dolo: fenómeno psicológico. Hay que diferenciar entre delito doloso y tipo
imprudente.
En el antiguo Derecho Romano se hablaba de culpa para referirse a la
imprudencia. Actualmente se ha extendido el uso de la palabra imprudencia, en vez de
utilizar la palabra culpa.
Sustitución del término culpa/culposo por el de imprudencia.
La palabra imprudencia es más comprensible por el profano, y así se evitan
confusiones entre culpa y culpabilidad. Hay que dejar claro que culpa y culpabilidad
son cosas distintas.
Dos sistemas:
1) Números apertus (Cláusula General): era el aplicador del derecho quien tenia
que computar si un delito era imprudente. se caracterizaba porque no era el
legislador sino el intérprete el que tenia que ir verificando caso por caso si un
determinado delito era o no imprudente (es decir, si ese delito se podía cometer
de forma imprudente o no).
2) Números Clausus: El Código penal del 95 da un giro trascendental, al sustituir el
sistema de incriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación
cerrada y excepcional de la imprudencia. Ahora ya no se parte del principio de que
los delitos pueden cometerse tanto con dolo como por imprudencia (crimina culpae),
sino del contrario, según el cual, solamente se castigan los hechos dolosos, salvo los
Noelia María Barrameda García Página 134

casos en que expresamente se tipifica la comisión imprudente (crimina culposa).


Sólo se castigan los delitos imprudentes cuando estén legalmente previstos.
Concepto.-
La imprudencia conlleva la ausencia de dolo. La imprudencia representa la infracción
de una norma de cuidado.

Clases.-
Desde un punto de vista psicológico, hay do tipos de imprudencia: la culpa
consciente y la culpa inconsciente.
Culpa Consciente: no quiere el resultado. Se advierte el peligro de la acción, pero
confía en que no se produzca. Siempre es más grave que la inconsciente. Lo que
caracteriza a esta culpa es que se advierte el peligro de su acción. Aquí el sujeto advierte
el peligro de su acción, aunque no persiga ese resultado
Culpa inconsciente: el sujeto no advierte el peligro de su acción.
El problema se plantea a la hora de delimitar el dolo eventual de la imprudencia:
¿Qué criterios se han utilizado para distinguirlos?:
1) Teoría de la probabilidad: cuando el sujeto prevé que se produjese el resultado
con una probabilidad muy alta habría dolo eventual. Si esa probabilidad no fuese
elevada habría culpa consciente.
2) Teoría de la Aprobación: el sujeto ve la producción del resultado como una
posibilidad, de que se produzca. En este caso hay que ver si el sujeto acepta el
resultado o no: si el sujeto consiente por alguna razón el resultado, habría dolo
eventual. Si no aceptara bajo ningún concepto el resultado, habría culpa
consciente.
Clases legales.-
1) Imprudencia Grave (temeraria).- da lugar a delitos. La imprudencia grave es
siempre delito. Es lo que se entendía por culpa lata en el Derecho Civil. Que son
aquellos supuestos en donde no se ha observado la diligencia del ciudadano
medio. En ella hay que tener en cuenta dos elementos fundamentales.- a) La
peligrosidad de la conducta en sí. b) La valoración social del riesgo: es un
elemento normativo, porque vivimos en una sociedad de riesgo, pero es un
riesgo socialmente aceptado. El riesgo no es algo matemático, sino que es
socialmente valorable.
Noelia María Barrameda García Página 135

2) Imprudencia Leve.- da lugar a faltas. Es siempre falta. Hace referencia a lo que


en el derecho civil se conoce por culpa levísima. Es aquella culpa en la que
incurriría el hombre más cuidadoso (que omite una pequeña cosa).
¿Cómo determinamos si la imprudencia es grave o leve?: se tiene en cuenta tanto la
peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo.
1) la peligrosidad de la conducta: en sí, el mayor o menor grado de probabilidad de
la lesión y la mayor o menor importancia del bien jurídico afectado.
2) Valoración social del riesgo: depende de sise produce en ámbitos en que se
admiten determinados grados de riesgo permitido. Un grado de peligrosidad que
podría ser grave fuera de estos ámbitos puede ser leve dentro de ellos.
Estructura del tipo imprudente.-
1) Parte subjetiva: Se caracteriza por tener dos elementos, que lo integran.-
a) Elemento positivo.- Supone querer la conducta descuidada. Querer infringir la
norma de cuidado.
b) Elemento negativo.- supone no querer el hecho resultante, aunque se haya
representado o advertido el peligro.
2.- Parte Objetiva.- Constituida por dos elementos que lo integran.-
a) Infracción de la norma de cuidado El desvalor de la acción.
b) La Lesión o puesta en peligro de un Bien jurídico El desvalor del resultado.
 Infracción de la norma de cuidado: Por lo que se refiere a la infracción de la norma
de cuidado, Jescheck distingue dos aspectos, que denomina deber de cuidado interno y
deber de cuidado externo.
1.- Deber de cuidado interno: Supone advertir la gravedad del peligro que genera
su acción. Obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada, como
presupuesto de toda acción prudente (es lo que Binding llamaba “deber de examen
previo”. Precisamente por la existencia de este deber de advertir el peligro puede
castigarse la culpa inconsciente, que supone la imprudente falta de previsión del peligro
del resultado: en ella se castiga la infracción de la norma de cuidado que obliga a
advertir el riesgo).
2.- Deber de cuidado externo: Supone la actuación conforme a la norma de
cuidado. Consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de
cuidado previamente advertida. Puesto que presupone haberla advertido, sólo puede
imputarse subjetivamente en la culpa consciente. De ahí que ante conductas igualmente
Noelia María Barrameda García Página 136

peligrosas, la culpa consciente sea más grave que la inconsciente. Este a su vez tiene
tres manifestaciones importantes.-
a) El Deber de omitir acciones peligrosas: hay acciones cuya peligrosidad es tan
elevada que no pueden ser emprendidas sin lesionar ya el deber de cuidado. Ello
sucede como regla en los casos de falta de preparación técnica para cierta
actividad, por ejemplo, el principiante cuando conduce a velocidad excesiva.
Una categoría especialmente importante de supuestos pueden incluirse aquí bajo
el nombre de impericia profesional, que consiste en la carencia de los
conocimientos que le son exigibles al sujeto por su cualificación profesional. El
Código Penal toma en consideración estos supuestos para añadir penas de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.
b) El Deber de preparación y de información ante cualquier actuación. Esto sin
embargo será más complejo o más simple en función de la naturaleza de la
actuación. Esto tiene mayor relación con las actuaciones profesionales, es decir,
es más importante a nivel profesional. Antes de emprender acciones que pueden
resultar peligrosas, deben ser tomadas medidas externas de preparación e
información. Por ejemplo, antes de ordenar ciertas operaciones el médico deberá
examinar el estado del paciente y su capacidad de resistencia, lo que supondrá
probablemente el deber de consultar su historial clínico.
c) El Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: se suele medir con
baremos (se ha de tratar de un baremo o medida objetiva, general, exigible a
todos en la situación en que el autor se encuentre). La vida moderna permite e
incluso obliga a afrontar numerosas situaciones de peligro, cuya realización se
considera más útil para la sociedad que su prohibición (riesgo permitido). Aquí
no rige, pues, el deber de omitir dichas acciones peligrosas, pero sí el deber de
realizarlas con la máxima atención, para evitar que el peligro se convierta en
lesión.
Lesión o puesta el peligro de un bien jurídico: Por lo que se refiere a la producción
del resultado (segundo elemento de la parte objetiva). Decir que es un elemento de
prueba. Es el factor de garantía que dice que aquí hay un delito.
El Derecho Penal interviene cuando se ha producido el resultado. Si no existe
resultado todo lo más habrá un delito de peligro, o una infracción administrativa, pero
no un delito imprudente.
Noelia María Barrameda García Página 137

 Posibilidad de Imputación Objetiva: Para que el resultado típico producido sea


atribuido al autor de la infracción de la norma de cuidado, el resultado tiene que ser
objetivamente imputable a su acción, y el resultado será imputable si:
1) Relación de causalidad entre acción y resultado.- debe decidirse con
arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine
qua non).
2) Posibilidad de Imputación objetiva.- creación del riesgo: infracción de la
norma de cuidado.
a) Si la imputación objetiva del resultado requiere en general la creación
de un riesgo típico que se realice en el mismo, la acción del riesgo
típico ya viene exigida por la necesidad de infracción de la norma de
cuidado. Aquí sólo es preciso insistir en la exigencia de que el resultado
causado realice el riesgo creado por la infracción de la norma de
cuidado.
b) Fin de protección de la norma: el resultado debe ser la realización del
riesgo creado o incrementado por la acción contraria al deber de
cuidado, lo que se comprueba a partir de la identificación de los riesgos
de la norma de cuidado infringida pretendía evitar, argumento que se
conoce por el fin de protección de la norma.
Ello faltará cuando:
1.- cuando, pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado. Así, si eran
previsibles las lesiones leves, pero no la muerte, pues la norma de cuidado infringida no
se dirigía a evitar la muerte. No puede regularse lo imprevisible, sino sólo las lesiones.
2.- cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida.
3.- cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente, pero se hubiese
causado igual con otra conducta no imprudente. (casos de comportamiento alternativo
correcto).
Ejemplo: el paciente muere en la mesa de operaciones a causa de la procaina que
le suministró como narcosis el anestesista en lugar de la novocaina, que era lo indicado;
pero hubiera muerto igualmente con la novocaina.
** Realización completa del tipo: no existen formas imperfectas de realización del tipo
imprudente.
** Autoría y no mera participación: en los delitos imprudentes sólo se castiga al autor.
De la autoría predicamos la imprudencia.
Noelia María Barrameda García Página 138

** Tipos dolosos: pueden ser o no de resultado. Principio de desconfianza (intención).


** Tipos imprudentes: la regla general es que son delitos de resultado. Principio de
confianza.
** Tipos de peligro: suelen seguir la forma Standard; son cumulativos.

Tema 21 Los delitos de omisión


Del artículo 10 CP se desprende que no sólo la acción, sino también la omisión
originará la presencia de un delito o falta si es penada por la Ley. (“son delitos o faltas
las acciones y omisiones penadas por la ley”).
Por lo tanto, puede haber tipos de acción y tipos de omisión, estos se diferencian
en la estructura del tipo y en el significado normativo.
En cuanto a la estructura, mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa
la conducta que describen; los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una
determinada conducta, denominada “Acción debida”; los tipos de omisión se realizan
tanto por pasividad como por realizar una acción diferente a la debida, que se llama
“Acción indebida”.
En cuanto al significado normativo, los tipos de acción son la base de la infracción de
una norma prohibitiva de una intervención activa indeseable por su nocividad. Los tipos
de omisión son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una
determinada cooperación deseable.
 Tipo de acción: Hacer algo prohibido por la norma.
 Tipo de omisión: No hacer una prestación deseable.
Clases de omisión.-
Desde el punto de vista de la estructura del tipo existe:
1) la llamada omisión pura o propia (artículo 195 CP), que equivale a delitos de
mera actividad (no importa el resultado).
2) Después existe la omisión impropia, donde esa ausencia de acción debida se ha
de conectar con un resultado; y se denomina, comisión por omisión,
equivalente a los delitos de resultado (artículo 11 CP). En la comisión por
omisión tiene que haber un resultado, el sujeto lo comete mediante la omisión.
Desde el punto de vista de la previsión legal, hay que distinguir entre:
1) omisiones previstas como tal por la ley: aquí se contienen tanto formas de
omisión pura, como de comisión por omisión (arts. 195 y 382.2º CP).
Noelia María Barrameda García Página 139

2) y omisiones no descritas expresamente por la redacción legal: en este grupo


cabe sólo la comisión por omisión, porque el asiento legal ha de buscarse en los
tipos de resultado que se entienden realizados tanto por conducta positiva, como
por la no evitación del resultado en ciertas condiciones.
El tipo de omisión pura.- (artículo 195 CP).
Consta de una parte objetiva y otra subjetiva.
La parte objetiva consta de 3 elementos:
1) La situación típica.
2) La ausencia de una acción determinada.
3) La capacidad de realizar esa acción.
Artículo 195 CP: “el que no socorriere a una persona que se halle desamparada y
en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros,
será castigado con la pena de multa de tres a doce meses”.
 Situación Típica: Se refiere a la omisión propia. Ha de estar determinada
expresamente en la Ley. Es decir, necesita el tipo penal (por ejemplo, omisión del deber
de socorro, que se castiga porque está en el Código Penal).
- Las normas prescriptitas dan lugar a un tipo de omisión.
- Las normas prohibitivas dan lugar a un tipo de comisión.
Por ello decimos que en la omisión debe existir una situación típica, es decir, un
precepto legal.
 Ausencia de acción determinada: Esto es en parte una consecuencia de lo anterior.
Cuando se omite la acción que establece la norma prescriptita (no por cualquier tipo de
acción). El tipo penal acota la conducta que debe realizarse (que no se puede omitir).
 Capacidad de acción: Sólo se puede imputar una omisión a la persona que tenga
capacidad para realizar la acción que prescribe la norma. (por lo tanto, si en un
accidente existen dos heridos que no se pueden mover ni socorrerse mutuamente, aquí
no existe omisión). Es decir, se refiere a capacidad tanto física como psíquica.
De la omisión del deber de socorro: Artículos 195 y 196 CP.
Art. 195 CP:
- Situación típica: persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y
grave.
- Ausencia de acción determinada: no socorriere.
Noelia María Barrameda García Página 140

- Capacidad de acción: Cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. Y


si no puede, apartado 2: si no puede, debe pedir auxilio.
La parte subjetiva, la omisión propia admite la versión dolosa y la imprudente,
caso de estar esta última legalmente prevista. La dimensión cognoscitiva del dolo exige
que el sujeto sea consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. La
dimensión volitiva del dolo consiste en la expresión de la voluntad de no realizar la
acción exigida, es decir, como volición del tipo objetivo.

El Tipo de Comisión por Omisión.-


Dentro del tipo objetivo, se sobreentiende que se dan los requisitos del tipo
objetivo de la omisión pura; pero tiene tres elementos particulares necesarios para la
imputación objetiva del hecho:
1) La posición de garante.
2) La producción del resultado.
3) La posibilidad de evitarlo.
 La posición de garante: se da cuando corresponde al sujeto una específica función de
protección del bien jurídico afectado, o una función de personal de control de una fuente
de peligro.
No todo aquel que omite evitar la producción de un resultado lesivo puede ser castigado
como si lo hubiese causado por la vía positiva, sino sólo determinadas personas que se
hallan, respecto del bien jurídico afectado, en una específica posición de garante.
a) Función de protección de un bien jurídico: se incluyen en este apartado
aquellas situaciones en que una relación familiar o social, o una conducta
voluntaria, somete a un bien jurídico determinado a la dependencia de un
sujeto, en términos en que éste se hace responsable (garante) del mismo.
b) Deber de control de una fuente de peligro: la indemnidad de los bienes
jurídicos puede depender personalmente también, del control de
determinadas fuentes de peligro por parte de quien las ha creado, o de
aquel a quien se ha atribuido su vigilancia.
Por ejemplo, el conductor de un camión que deja de mirar a la carretera, o deja de
efectuar el control. El sujeto responsable del control se halla entonces, en posición de
garante, y su conducta constituirá comisión por omisión.
Están dentro de este supuesto:
Noelia María Barrameda García Página 141

1.- el actuar precedente: quien ha provocado por una conducta precedente una
situación de peligro para un bien jurídico, está obligado a evitar que ese peligro se
convierta en lesión, so pena de considerar que la producción de ésta sería tan achacable
al sujeto como su causación positiva.
2.- el deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de
dominio: quien posee en su esfera de dominio (instalaciones, animales, máquinas) para
bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido se
encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de quien depende la
indemnidad de los bienes jurídicos.
3.- Responsabilidad por la conducta de otras personas: suele entenderse que en
determinadas condiciones, quienes tienen el deber de vigilar a otras personas, se hallan
en posición de garante respecto de los males que éstas puedan causar. Se piensa, como
caso básico, en el deber de vigilancia de los hijos menores por parte de sus padres.
 Producción de un resultado:
 Posibilidad de evitar el resultado: hay que añadir que para que haya comisión por
omisión, se exige además del resultado y de la posición de garante, la capacidad de
evitar el resultado en el autor.
Tal poder faltará cuando la acción positiva indicada de nada sirva para evitar el
resultado, porque de todas formas vaya a producirse.
Las peculiaridades del tipo subjetivo:
Vale para la comisión por omisión lo dicho respecto del dolo para los delitos de
omisión pura. La única particularidad es que, como es lógico, el dolo deberá abarcar no
sólo la ausencia de la acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de
evitación del resultado mediante aquella acción. Además, habrá de extenderse a la
situación que determina la presencia de posición de garante, en tanto que la conciencia
de que la misma da lugar a que dicha posición de garante integra únicamente el
conocimiento del significado antijurídico del hecho, y su ausencia no constituirá error
de tipo, sino de prohibición.
Noelia María Barrameda García Página 142

Tema 22 Las causas de la justificación


Introducción:
Al analizar la antijuricidad formal, se explicaba que no todas las conductas
coincidentes en el supuesto de hecho típico están prohibidas penalmente, pues algunas
se realizan bajo condiciones tales que el legislador no quiere desaprobarlas. Esas
condiciones reciben el nombre de causas de justificación.
Si hay causa de justificación, el hecho so convierte en lícito para el ordenamiento
jurídico.
El artículo 20 CP, incluye un catálogo de circunstancias que eximen de pena, a las
que hay que añadir el consentimiento.
Nadie duda de que la legítima defensa; el cumplimiento de un deber; ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo; o el estado de necesidad, son causas de
justificación.
Si el legislador tiene capacidad para restringir la prohibición penal, ello se debe a
que bajo su amparo se están protegiendo intereses más valiosos que los lesionados por
la realización de la conducta típica.
Atendiendo a esa ponderación, el legislador declara que el comportamiento es
lícito pese a su apariencia.
Por esta razón, si con el autor colabora un tercero, este tampoco estará realizando
una conducta reprochable; esto es la diferencia radical entre, causas de justificación y
causas de exculpación.
Efectos de la ausencia de antijuricidad:
1.- Frente a un acto justificado no es posible legítima defensa.
2.- La participación en un acto justificado está también justificada.
Noelia María Barrameda García Página 143

3.- La causa de justificación impide que al autor se le puedan imponer una medida
de seguridad o cualquier tipo de sanción.
4.- Se puede excluir responsabilidad civil derivada del hecho.
Toda extralimitación en el ejercicio de una causa de justificación será antijurídica.
El Presupuesto de las Causas de Justificación:
Para que la comisión de un hecho tipificado como delito no se considere prohibido
es necesario, ante todo, que le hubiese precedido una situación de amenaza a bienes
jurídicos y que fuera ésta la que impulsara la acción lesiva del autor.
El Tribunal Supremo tiene declarado que la concurrencia efectiva del presupuesto
es condición imprescindible para entrar a valorar la justificación total o parcial.
Elemento Subjetivo de las causas de justificación:
Se introduce con la teoría de los elementos subjetivos de la justificación.
Para que la acción del autor quede al margen de la prohibición penal, se le exige
que su conducta venga motivada por la apreciación de la presencia del presupuesto de la
causa de justificación y no por otros motivos. Es decir, tiene que conocer la situación y
actuar en consecuencia.
Es decir, no basta conque se dé objetivamente la situación justificante, sino que es
preciso además, que el autor conozca esa situación, e incluso, que tenga las tendencias
subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción.
Sólo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo.
En el estado de necesidad, apartado 5 del artículo 20 CP exige que el autor actúe
para evitar un mal propio o ajeno.
Si faltan algunos de estos elementos subjetivos, el acto no queda justificado a
pesar de que objetivamente se den los presupuestos objetivos de una causa de
justificación.

Fundamento de las Causas de Justificación:


Son dos: 1) Principio de ausencia de intereses.
2) Ponderación de intereses.
 Principio de ausencia de interés.- no se va a considerar contrario a derecho, cuando
el sujeto no tiene interés en proteger el bien jurídico del que es titular (consentimiento).
 Ponderación de intereses.- cuando hay conflicto de intereses o bienes jurídicos, se
sacrifica uno de ellos para salvar al otro.
El Error en las Causas de Justificación:
Noelia María Barrameda García Página 144

La justificación de una acción sólo se da si concurren tanto el elemento objetivo


como el subjetivo. Si falta alguno de los dos, el acto será antijurídico.
La suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de
justificación constituye un error sobre el tipo negativo.
Ejemplo: alguien cree erróneamente que es objeto de una agresión ilegítima. Se
trata de una especie de error de tipo.
Si la suposición es objetivamente invencible, determinará la impunidad, pero si es
objetivamente vencible, se aprecia imprudencia (art. 14 CP).
El carácter vencible o invencible de la suposición errónea de decidirse en función
de la situación ex ante, es decir, retrotrayéndose la observación al momento de la
actuación del sujeto desde la perspectiva de un espectador ideal en la posición del autor,
no en base a un juicio ex-post que cuente con todos los datos que cabe tener en
consideración después del hecho.
Tratamiento del Error:
1.- Solución tradicional.-
 Error Directo (de prohibición): el sujeto ignora que su conducta está prohibida por la
ley.
 Error Indirecto, incluye:
a) Existencia de una causa de justificación.
b) Límites de la causa de justificación.
c) Presupuesto objetivo de la causa de justificación.
2.- Teoría de los elementos negativos del tipo.- (Mir Puig).
El error en las causas de justificación es error de tipo, no de prohibición, ya que
las causas de justificación forman parte del tipo negativo. Hay un error sobre un
elemento del tipo.
 Si es invencible = Impunidad.
 Si es vencible = Imprudente.
La opinión del espectador objetivo nos sirve para dilucidar que clase de error se ha
producido (vencible o invencible).
Si al observador objetivo le parece que la situación observada se correspondía con
el presupuesto de causa de justificación, entonces el error era invencible. Si tal
coincidencia no existe, porque el observador objetivo hubiera pensado que dicho
presupuesto no concurría, en realidad habría error vencible (Imprudencia).
Noelia María Barrameda García Página 145

Y finalmente, si el espectador aprecia que el error carece de base, deberá sufrir


íntegramente el delito cometido.
Justificación incompleta:
Si falta algún requisito que exige el Código Penal, tanto objetivos como
subjetivos, se le da el tratamiento de eximente incompleta.
Artículo 21 CP: Son circunstancias atenuantes.-
1º Las causas expresadas en el capítulo anterior cuando no concurriesen todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. (Eximente
incompleta).
Artículo 68 CP: “En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21,
los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por
la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del
presente código”.
Rebajar en un grado es obligatorio, en dos es potestativo.
En caso de desproporción de medios, se acude a la eximente incompleta,
modalidad atenuante.
LEGÍTIMA DEFENSA.-
Artículo 20.4 CP: “el que obre en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
1.- Agresión ilegítima.- en caso de defensa de los bienes se reputará agresión
ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.”
La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación queda fuera de
duda.
La legítima defensa cumple un papel preventivo general al darle un mensaje al
hipotético agresor, diciéndole que de persistir en su idea, va a tener a alguien que se va a
poder defender legítimamente. La legítima defensa sirve para intimidar, y de este modo
procura la tutela de bienes jurídicos.
Requisitos.-
1.- Agresión ilegítima: sin ella no hay legítima defensa.
Noelia María Barrameda García Página 146

La agresión incluye a los ataques físicos como a los ataques a bienes inmateriales
(honor).
Se sigue exigiendo que la agresión sea un acto de fuerza.
Esta agresión debe poner en peligro algún bien jurídico.
Para que exista una agresión no es necesario que se llegue a la consumación de
una lesión. Basta el intento idóneo de tal lesión.
Una parte de la doctrina exige que la agresión sea dolosa, es decir, dirigida a
agredir al defensor. Otros aceptan la imprudente.
Agresión ilegítima equivale a agresión antijurídica, ello significa que no basta que
sea típica, pero también que no es preciso que sea personalmente imputable a su autor.
Siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en nuestro
esquema finalista, la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente. No cabrá
legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito, pues tal agresión no será
antijurídica.
La agresión debe ser real y actual. La agresión debe ser actual, es decir, que la
agresión suponga un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al
convertirse en lesión consumada y agotada. Este es un requisito puente entre la agresión
y la defensa.
El requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la venganza.
La riña mutuamente aceptada no da lugar a legítima defensa. Ya que existe una
situación de provocación mutua.
2.- Defensa necesaria: aquí hay que tener en cuenta los bienes jurídicos que pueden ser
defendidos:
Bienes en sentido patrimonial, la vida, la integridad física, la libertad, el honor.
También los bienes jurídicos de terceros.
Sin embargo, no cabe legítima defensa para defender bienes jurídicos
supraindividuales, pues de su defensa ya se encarga el Estado.
El Código Penal exige que concurran dos requisitos.-
1) Necesidad de defenderse.
2) Necesidad del medio defensivo concretamente empleado.
Si falta la necesidad de defenderse, faltará un elemento fundamental de la
eximente y no se podrá apreciar legítima defensa.
Pero si hay una defensa excesiva o desproporcionada podrá apreciarse la eximente
incompleta.
Noelia María Barrameda García Página 147

Debe haber proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión, para
que haya justificación plena.
3.- Elemento subjetivo: la legítima defensa requiere el elemento subjetivo de
justificación, consistente en el conocer y querer los presupuestos objetivos de la
situación. El sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima.
Al legislador no le basta conque la persona defienda bienes jurídicos, sino que
exige que el móvil de su acción resida precisamente en esa protección.
4.- Falta de provocación suficiente: si el defensor ha provocado suficientemente al
otro, no puede defenderse legítimamente si es agredido por éste.
Legítima Defensa Putativa:
Se habla de legítima defensa putativa cuando el sujeto cree erróneamente que
concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa.
Si el error es vencible  Imprudencia.
Si el error es invencible  Impunidad.
Del supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa debe
distinguirse el error sobre los límites jurídicos de la eximente.
EL ESTADO DE NECESIDAD:
Artículo 20.5 CP: “el que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
El estado de necesidad puede definirse como un “estado de peligro actual para
legítimos intereses que únicamente puede configurarse mediante la lesión de intereses
legítimos ajenos y que no da lugar a la legítima defensa ni al ejercicio de un deber”.
Dentro de la teoría de la diferenciación (interpretación de la doctrina española):
a) Estado de necesidad justificante: Bienes de distinto valor, resulta justificada la
salvación del bien superior.
b) Estado de necesidad exculpante: Entre bienes iguales, éste no tendrá eficacia
justificante sino exculpante.
Elementos del Estado de necesidad:
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1) El Estado de Necesidad.
2) Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.
3) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
4) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
1.- El Estado de necesidad:
A) Peligro de un mal propio o ajeno.-
Es la condición “sine qua non”, como la agresión ilegítima en la legítima defensa.
El peligro ha de ser inminente y actual, que dicho peligro sea un mal y que este
mal sea propio o ajeno.
Cuando es ajeno, hablamos de “auxilio necesario”, que se da cuando alguien
resuelve una situación de necesidad de otra persona, lesionando un bien jurídico ajeno:
en lugar de actuar el necesitado, lo hace un tercero que le ayuda.
B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber.-
Para que concurra un estado de necesidad, es preciso que no haya un modo menos
lesivo de evitar el mal que amenaza.
C) El elemento subjetivo.-
Es preciso el elemento subjetivo para apreciar la eximente, es decir, que el sujeto
conozca ese estado de necesidad y obre para evitar el daño inminente.
2.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.-
Para determinar la concurrencia de este requisito, no basta con observar los bienes
jurídicos en juego y otorgarles el valor que el ordenamiento jurídico les haya conferido.
El legislador habla de un “mal” expresión que obliga al intérprete a realizar una
operación lógica en la que se pondere no sólo el valor del bien jurídico, sino también el
menoscabo sufrido por él; se trata en definitiva, de una valoración integral del hecho,
que comparativamente debe ser menor o igual de lesivo que el hecho evitado.
3.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.-
Quien pone deliberadamente en peligro un bien jurídico, esta realizando ya una
conducta antijurídica, cuya evitación no puede permitirse a costa de lesionar otros
intereses positivamente valorados por el derecho.
4.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.-
Se refiere a quienes cumplen funciones sociales que conllevan la posibilidad de
enfrentarse a situaciones de riesgo para su vida. Si en el cumplimiento de su función
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arriesgada pudieran invocar la existencia de un estado de necesidad, estarían poniendo


en peligro bienes jurídicos ajenos que la sociedad entiende preservados por la existencia
de esos profesionales.
ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO:
Igual que en la legítima defensa putativa.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO:
Artículo 20.7 CP: “El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo”.
El Cumplimiento de un deber:
El presupuesto básico de esta modalidad de la eximente es que concurra un deber
de lesionar el bien jurídico vulnerado.
Será difícil encontrar deberes cuyo cumplimiento de lugar a la aplicación del
artículo 20.7 CP y no procedan de un cargo público.
El contenido específico de este deber no es la lesión de bienes jurídico-penales, sino que
tiende a metas lícitas.
Jueces, Fiscales y Policía, quedan amparados en este supuesto, siempre y cuando
actúen dentro de los límites que marca la ley.
Deber de uso de la violencia por parte de la autoridad o sus agentes:
El sujeto activo debe ser una Autoridad o agente de la misma, además no sólo la
condición, sino actuar como tal.
El uso de la fuerza ha de ser necesario para cumplir la función pública, este es el
requisito básico.
Además de necesario, el empleo de la fuerza ha de resultar proporcionado a la
gravedad del caso.
La eximente puede apreciarse tanto en tipos dolosos como imprudentes, es decir,
tanto si el sujeto que emplea la fuerza causa voluntariamente un mal al que le obliga su
deber, como si no quería producir una lesión tan grave como la que pretendía, si en este
caso obró dentro de su deber.
Ejercicio de un derecho:
1.- Derechos no procedentes de un oficio o cargo.-
a) Las vías de hecho: suponen la realización de un derecho al margen de los
Tribunales y en contra de la voluntad de otra u otras personas que se oponen a
ella. En algunos casos el Código Penal excluye de ciertas figuras delictivas
determinadas vías de hecho, que resultan impunes. Si se utiliza violencia, fuerza
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o intimidación sí sería punible. No sería punible apoderarte de una cosa que está
en manos del deudor, siendo tú el acreedor.
b) El derecho de corrección: permite a los padres y tutores, corregir
moderadamente a sus hijos o pupilos que se encuentren bajo su patria-potestad o
tutela. Requisitos del ejercicio de esta facultad son la necesidad y
proporcionalidad en orden a la finalidad educativa y al bien del menor.
c) Los deportes se consideran, a veces, actuaciones que permiten, por ejercicio de
un derecho, producir determinadas lesiones jurídico-penales.
2.- Derechos procedentes de un oficio o cargo.-
A veces el ejercicio de determinadas profesiones (médico, abogado, maestro),
obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían
justificados fuera del ámbito profesional.
“a un médico no se le puede castigar por lesiones al operar”.
“el abogado debe guardar los secretos de su cliente”.
“El periodista que ejerce legítimamente el derecho a la libre información, no
puede ser castigado si, en algún caso, ofende al protagonista de la noticia”.

LA OBEDIENCIA DEBIDA:
El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema.
Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir
ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente
en cumplimiento del deber de obediencia, el hecho estará justificado.
Con esta interpretación no se hace más que tener en cuenta el principio de
subordinación y jerarquía que inspira la actuación administrativa y la realidad de la
obligatoriedad del cumplimiento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido
antijurídico. El deber de obedecer órdenes antijurídicas tiene unos límites, pero el que
actúa dentro de estos límites lo hace justificadamente.
Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber
y, por tanto, la obediencia puede estar amparada en la causa de justificación del
apartado 7º del artículo 20 del CP, en el que tienen que darse los siguientes
presupuestos:
1) Relación jerárquica: esta relación sólo puede darse en el ámbito del
Derecho Público y del Derecho Militar, que se basan precisamente en la
idea de subordinación y el sometimiento del inferior al superior. De ahí
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se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque sí otras en los


ámbitos familiar y laboral.
2) Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus
facultades. Por ejemplo: Un notario no puede dictar una orden de
detención.
3) Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el
superior.
4) Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades
legales.
Si se dan estos requisitos, el subordinado debe, en principio, cumplir la orden,
aunque sea antijurídica. Si se dan los requisitos y no los cumple, se somete al delito de
desobediencia, salvo que el mandato constituya una infracción manifiesta, clara y
terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general.
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DE UN BIEN JURÍDICO:
El Código Penal no recoge expresamente esta circunstancia en el artículo 20.
El Artículo 155 CP: niega la eficiencia eximente en las lesiones y le da un efecto
atenuatorio de la pena.
Se hace referencia en tipos penales específicos: libertad domiciliaria, propiedad,
intimidad, libertad sexual, etc.
Esta referencia al consentimiento en algunos tipos penales específicos hace que se
la considere más como una causa de exclusión de la tipicidad que como una causa de
justificación.
La oposición del consentimiento del titular del bien jurídico, debe quedar
claramente manifestada, aunque no siempre el consentimiento ha de ser expreso.
Cabe también el consentimiento tácito en los casos en los que permita pensar que
el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice. (por ejemplo: apagar
un incendio).
Requisitos:
1.- Facultad reconocida por el Ordenamiento Jurídico a una persona, para disponer
válidamente de determinados bienes jurídicos propios.
2.- Capacidad para “disponer” = se exigen facultades intelectuales para comprender el
alcance y significación de sus actos por parte del que consiente.
3.- Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente, invalida el consentimiento.
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4.- El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser


conocido por quien actúa a su amparo.
Cuando no se cumplan estos requisitos, el consentimiento dejará de tener
virtualidad justificante.

Tema 23 La culpabilidad
El concepto de culpabilidad es un concepto evolutivo, que ha ido variando con los
años.
Existen tres concepciones distintas:
I.- Concepción psicológica: (Von Liszt y Beling).
Supuso una concepción psicológica de la culpabilidad: la culpabilidad como
relación psicológica entre el hecho y su autor.
La culpabilidad se concibe como una relación de causalidad psíquica, como el
nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto.
El dolo sería un nexo acabado y la imprudencia un nexo inacabado. El dolo y la
imprudencia son las dos clases de culpabilidad.
El delito aparece pues, como el resultado de una doble vinculación causal: la
relación de causalidad material, que da lugar a la antijuricidad y la conexión de
causalidad psíquica, en que consiste la culpabilidad.
El concepto psicológico de culpabilidad fracasó ante la imprudencia y ante la
existencia de causas de exculpación que no excluyen el dolo.
La imprudencia no es algo psicológico es algo normativo. Por ejemplo, la culpa
inconsciente; el estado de necesidad exculpante.
II.- Concepción normativa: (Frank, Goldschmidt y Freudenthal).
El concepto para ellos no esta tanto en la psicología del autor, sino que está fuera.
La culpabilidad pasa a entenderse como un juicio de reproche por la realización
del hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme al derecho.
El dolo y la imprudencia pasan a verse como elementos necesarios pero no
suficientes de la culpabilidad.
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Concebida como reprochabilidad por la voluntad defectuosa, que la culpabilidad


requería, según la concepción normativa originaria.
Elementos de esta teoría.-
1) La Imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, es decir, como presupuesto
de una voluntad defectuosa reprochable.
2) El dolo o la culpa, como voluntad defectuosa. El conocimiento propio del dolo,
o su posibilidad en la imprudencia, para ser defectuosos han de referirse tanto a
los hechos como a su significación antijurídica.
3) Ausencia de causas de exculpación, cuya presencia impediría la reprochabilidad
de la voluntad defectuosa.
III.- La Concepción puramente normativa del finalismo:
Welzel traslada el estudio del dolo y la imprudencia al tipo. Así la culpabilidad
deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se consigue
abandonar por completo el contenido psicológico de la culpabilidad y convertir la
concepción normativa del causalismo en una concepción puramente normativa.
Todo el objeto del reproche se encuentra en el injusto. En la culpabilidad quedan
sólo las condiciones que permiten atribuirlo al autor.
Elementos según el finalismo:
1) La imputabilidad, sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para
comportarse de otro modo a como lo hace. Imputabilidad (poder actuar de otro
modo).
2) La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad del hecho; en este punto se
comprueba si el sujeto podía conocer la prohibición del hecho, en cuanto
condición de poder adecuar la conducta a la norma.
3) La ausencia de causas de exculpación; si bien se reconoce que estas causas no
excluyen por completo, por tanto, la culpabilidad, se entiende que la disminuyen
de forma suficiente como para disculpar al sujeto y eximirle del reproche de su
culpabilidad.

LA IMPUTABILIDAD:
Se define la imputabilidad como la suficiente capacidad de motivación del autor
por la norma penal. Se trata de averiguar si el sujeto estaba en situación de comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
Fundamento material de la Imputación personal.-
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a) La doctrina de la libertad de voluntad.- El planteamiento tradicional se ha


basado en la idea de libertad de voluntad, y ha considerado como presupuesto
fundamental de la responsabilidad el poder actuar de otro modo. (leerse página
542 del Mir Puig).
b) Desde una concepción preventiva de la pena cabe una segunda posibilidad.-
buscar el fundamento de la imputación personal en la necesidad de pena que
existe ante los sujetos normales, pero que acaso deje de concurrir respecto de
quienes actúan en algunos de los supuestos tradicionalmente incluidos entre las
causas de exclusión de la culpabilidad.
c) La posibilidad de motivación normativa como condición de la infracción de una
norma de determinación.- la imposibilidad absoluta de motivación normativa
impide la propia infracción de una norma dirigida al sujeto.
d) La anormalidad motivacional como fundamento de la exclusión de la
responsabilidad penal.- cuando no falta toda posibilidad de ser motivado por la
norma, sino sólo la posibilidad de un acceso normal a la misma, tiene sentido
dirigir el mensaje normativo al sujeto, que podrá infringir l norma de
determinación, pero no será legítimo considerarle penalmente responsable.
ERROR DE PROHIBICIÓN.-
Artículo 14.3 CP: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.
Cuando falta el conocimiento de la antijuricidad del hecho se habla de error de
prohibición.
Tratamiento jurídico.-
A) El Causalismo clásico considera el conocimiento de la antijuricidad del hecho
como necesario para que concurra el dolo, que se contempla en la culpabilidad.
Éste se concibe como dolus malus, como voluntad consciente no sólo del hecho,
sino también de su significado antijurídico. En consecuencia, el error de
prohibición hace desaparecer el dolo, al privarle de una de sus dos partes
integrantes. Se le da el mismo tratamiento que al error de tipo, si el error es
invencible procede la impunidad, y si es vencible habrá imprudencia. Esta es la
llamada teoría del dolo, porque según ella el error de prohibición excluye el
dolo.
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B) El finalismo redujo el dolo al conocer y querer los elementos de la situación


típica, excluyendo de él el conocimiento de su significación antijurídica. El dolo
se convirtió en dolo natural. Al pasar el dolo de la culpabilidad al injusto, no
pasó con él el conocimiento de la antijuricidad. Éste permaneció en la
culpabilidad, completamente separada del dolo.
El error de prohibición no podía ya excluir el dolo.
Para ellos el error de prohibición afecta a la culpabilidad, por esto se llama teoría
de la culpabilidad.
 Error invencible = exclusión de la culpabilidad.
 Error vencible = se atenúa la culpabilidad.
 Error burdo = pleno mantenimiento de la culpabilidad.
También responden de forma distinta el causalismo clásico y el finalismo ortodoxo
a la cuestión de si el error sobre los presupuestos típicos de una causa de justificación
constituye o no un error de prohibición y cuál ha de ser su tratamiento jurídico.
a) Teoría del dolo, la suposición errónea de que concurren los presupuestos de una
causa de justificación constituye un error que excluye el dolo. Como en este
planteamiento el tratamiento del error es unitario carece de importancia práctica
discutir si es de tipo o de prohibición.
b) Teoría estricta de la culpabilidad: para esta teoría constituye un error de
prohibición. Se entiende que en tal caso el sujeto cree que actúa justificadamente
y por lo tanto que su hecho no está prohibido, que está permitido.
c) Entre ambas posiciones se encuentra la teoría restringida de la culpabilidad: lo
trata como un error de tipo. A esta misma solución llega la teoría de los
elementos negativos del tipo. Para esta teoría los presupuestos fácticos de una
causa de justificación forman parte del tipo del injusto, el llamado tipo negativo,
en consecuencia había error de tipo.
LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA:
Tercer elemento de la culpabilidad.
Ya se ha constatado que el sujeto ha llevado a cabo un hecho típicamente
antijurídico, esto es, un delito. En el ámbito de la culpabilidad también se han
constatado otros requisitos, como, la imputabilidad y la conciencia de la antijuricidad.
Pero aún queda por examinar otro elemento, directamente relacionado con la
motivación y sus límites. Se trata de dar soluciones a casos extremos, en los que no es
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posible exigir al sujeto que omita delinquir. Para resolver estos problemas y también
formando parte de la culpabilidad, ex ante la no exigibilidad de otra conducta.
La motivación que provoca la amenaza penal tiene por finalidad incidir en el
comportamiento de los sujetos para evitar que lesionen o pongan en peligro bienes
jurídicos. Pero hay que definir los límites en los que el Estado puede exigir a sus
ciudadanos que cumplan los mandatos o prohibiciones, teniendo en cuenta para ello la
exigibilidad individual o subjetiva. Hay supuestos en los que el Derecho no puede exigir
al sujeto que venza el miedo que padece, se sacrifique o lleve a cabo un comportamiento
heroico, en contra de sus intereses más elementales.
Cuando el Derecho reconoce efectos eximentes a situaciones de no exigibilidad la
doctrina habla de causas de exculpación. Con esta expresión se quiere decir algo más
concreto que exclusión de la culpabilidad (de la responsabilidad penal).
El Estado de necesidad exculpante.-
Cuando hay conflicto entre bienes iguales.- Artículo 20.5 C.P.
El estado de necesidad es una causa de justificación, pero cuando los bienes que
entran en conflicto son iguales se habla de estado de necesidad exculpante, tendría
naturaleza de causa de exculpación.
El Miedo insuperable.-
Según el artículo 20.6 C.P. está exento de responsabilidad criminal el que obra
impulsado por miedo insuperable. No se contempla aquí la fuerza física irresistible que
actúa sobre el cuerpo, excluyendo el comportamiento humano, sino la coacción que
supone para la mente la amenaza de un mal. El miedo insuperable no excluye la
voluntariedad de la acción, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda
imputarse penalmente al sujeto.
El miedo insuperable es una causa de exculpación.
El sujeto en cuestión sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor.
Y el ordenamiento jurídico entiende que esas circunstancias no corresponde sancionarle
penalmente por haber actuado presionado por las circunstancias.
No cualquier situación de temor o miedo habilita la apreciación de esta eximente.
El miedo debe ser insuperable, que no deje ninguna otra posibilidad de actuar. El
criterio que prevalece para decidir si un supuesto de miedo es insuperable se basa en lo
que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Cuando no llegue a ser insuperable estaremos ante una eximente incompleta.
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