Acrdo do Tribunal da Relao do Porto

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Acrdos TRP Processo: N Convencional: Relator: Descritores:

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690/06.0TAMCN.P1 JTRP000 LIA SO PEDRO ABUSO DE CONFIANA CONTRA A SEGURANA SOCIAL PEDIDO CIVIL JUROS DE MORA PRESCRIO RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA RP20110223690/06.0TAMCN.P1 23-02-2011 UNANIMIDADE S 1 REC PENAL. NEGADO PROVIMENTO. 1 SECO . I - No pedido civil deduzido em processo penal, atinente prtica de um crime de Abuso de confiana contra a segurana social [artigo 107., do RGIT], a fonte da obrigao a responsabilidade civil decorrente da prtica de um crime e no a lei que define a obrigao de entregar certas quantias Segurana Social. II - O prazo de prescrio do pedido civil deduzido em processo penal atinente prtica de um crime de Abuso de confiana contra a segurana social o prazo de prescrio do direito indemnizao e no o das prestaes tributrias. III - De igual forma, os juros de mora tm como fonte autnoma a responsabilidade civil gerada pela prtica de um facto ilcito [crime], pelo que as regras sobre a prescrio (incluindo as relativas suspenso e interrupo) so as regras do Cdigo Civil e no as previstas para a liquidao e cobrana das contribuies para a Segurana Social. IV - Todos os agentes do crime (sociedade e gerentes) so solidariamente responsveis pelos danos causados [artigo 497., do Cdigo Civil, aplicvel por fora do artigo 129., do Cdigo Penal]. V - No se aplica o regime da responsabilidade subsidiria, a que aludem os artigos 23. e 24., da LGT, uma vez que estamos perante um pedido de indemnizao originado na prtica de um facto ilcito, culposo e gerador de danos, cujos pressupostos e regime so regulados na lei civil. Recurso Penal 690/06.0TAMCN.P1 Acordam, em conferncia, na 1 Seco Criminal do Tribunal da Relao do Porto 1. Relatrio No Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, 2 Juzo, foram julgados em processo Comum (n 690/06.0TAMCN) e perante Tribunal Singular, os arguidos B, Lda., C e D, devidamente identificados nos autos, tendo a final sido proferida sentena que julgou a acusao parcialmente procedente e provada e, em consequncia, decidiu: Quanto parte criminal Condenar a sociedade comercial B, LDA, pela prtica de um crime de abuso de confiana contra a Segurana Social, na forma continuada, previsto e punido pelo art 107, ns 1 e 2 por remisso para o art 105, n 1, e por referncia ao art 7, do Regime Geral das Infraces Tributrias (RGIT), e art 11 do Cdigo Penal, na pena de 150 dias de multa, taxa diria de 5, o que perfaz o montante global de 750 (Setecentos e cinquenta Euros). Condenar C, pela prtica de um crime de abuso de confiana fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art 107, ns 1 e 2, com referncia ao art 105 do Regime Geral das Infraces Tributrias (RGIT), na pena de 130 (Cento e trinta) dias de multa, taxa diria de 3 (Trs Euros), o que perfaz o montante global de 390 (Trezentos e noventa Euros).

N do Documento: Data do Acordo: Votao: Texto Integral: Privacidade: Meio Processual: Deciso: Indicaes Eventuais: rea Temtica: Sumrio:

Reclamaes: Deciso Texto Integral:

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Absolver D da prtica de um crime de abuso de confiana contra a Segurana Social, na forma continuada, previsto e punido pelo art 107, ns 1 e 2 por remisso para o art 105, n 1, do Regime Geral das Infraces Tributrias (RGIT), pelo qual vinha acusada. Condenar ainda os arguidos C e B, Lda. nas custas do processo () Quanto parte cvel: Julgar o pedido deduzido nos autos provado e procedente e por isso condeno os demandados B, LDA e C a pagar ao Instituto da Segurana Social, IP, a quantia de 89.606,13 (Oitenta e nove mil, seiscentos e seis Euros e treze cntimos), acrescida de juros, desde 30 de Julho de 2009, sobre 41.405,04 (Quarenta e um mil, quatrocentos e cinco Euros e quatro cntimos), at efectivo e integral pagamento, taxa legal. Julgar o pedido cvel deduzido contra a demandada D improcedente, por no provado, e em consequncia dele a absolvo. Condenar o demandado C e a demandada sociedade nas custas da instncia cvel. Inconformado com tal deciso, o arguido C recorreu para esta Relao, formulando as seguintes concluses (transcrio): 1 A 1 de Janeiro de 2009, entrou em vigor a Lei n 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que veio introduzir alteraes significativas ao regime jurdico do crime de Abuso de Confiana Fiscal. 2 Sendo uma lei, no apenas mais favorvel mas verdadeiramente descriminalizadora, no pode deixar de aplicar-se, retroactivamente, s omisses ocorridas antes da sua entrada em vigor, nos termos dos artigos 2, n.. 2 do CP e 29, 04 da CRP. 3 Estatui o artigo 2, n. 2 do Cdigo Penal, que o facto punvel segundo a lei vigente no momento da sua prtica deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do nmero das infraces; (...). 4 As infraces ao regime contributivo para a Segurana Social so infraces tributrias ou fiscais. 5 Considerando o montante de cada prestao verifica-se que o seu montante inferior a 7.500, pelo que a conduta do arguido deixou de merecer tutela penal, estando descriminalizada. 6 Deste modo, ter de ser declarado extinto o presente procedimento criminal, pois com a entrada em vigor da Lei 64-A/2008, as respectivas omisses foram descriminalizadas, deixando, portanto, de haver fundamentao jurdica para prosseguir o presente processo penal. 7 Salvo melhor opinio, o arguido, conforme resulta do teor da contestao de fls., entende que no estamos perante a figura do crime continuado, mas sim da figura de um concurso real de crimes. 8 Entendendo que o facto de se imputar o crime em questo, sob a forma continuada, tem como nico objectivo, impedir que se verifique a prescrio do procedimento criminal e do pedido cvel. 9 Estamos perante um concurso de crimes, nomeadamente, pelo facto de: Os pagamentos em falta, no so continuados, como se pode constatar das datas das declaraes no pagas, sempre que possvel, os arguidos procediam a pagamentos, o que demonstra uma inequvoca boa f e uma vontade em pagar os valores declarados. 10 Da prova produzida, facilmente se afere que os pagamentos no foram efectuados devido ao facto de a sociedade arguida se encontrar numa situao financeira difcil dando a sociedade arguida prioridade ao pagamento dos salrios aos seus trabalhadores. 11 Dever considerar-se que estamos perante um concurso de crimes e no perante o crime continuado, com as necessrias consequncias 12 De acordo com o art. 21, n 2 do RGIT, o prazo de prescrio continua a ser de 5 anos, como no RJIFNA, salvo se o limite da pena de priso for igual ou superior a 5 anos, caso em que se aplicam as regras do CP, passando o prazo a ser de 10 anos. 13 Tal prazo, que se inicia desde a consumao dos factos, j se mostra ultrapassado uma vez que no ocorreram nenhuma daquelas causas de interrupo da prescrio previstas no mesmo. 14 O presente processo deu entrada no ano de 2006 referente a perodos

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compreendidos entre o ano de 1995 e 2006, o arguido s a constituio como arguido para o presente processo que teve conhecimento da liquidao da divida o que apenas se verificou a 5 de Junho de 2008. 15 De harmonia com o preceituado no artigo 118 do Cdigo Penal, deve o procedimento criminal instaurado contra o arguido julgar-se extinto, por prescrito. 16 A Segurana Social rege-se por legislao especial de modo que o artigo 60, n. 3 da actual lei de bases da Segurana Social, Lei 4/2007, de 16 de Janeiro, dispe que a obrigao do pagamento das cotizaes e das contribuies prescreve no prazo de 5 anos a contar da data em que aquela obrigao devia ser cumprida. 17 O presente processo deu entrada no ano de 2006 referente a perodos compreendidos entre o ano de 1995 e 2006. 18 O Recorrente s a constituio como arguido para o presente processo que teve conhecimento da liquidao da divida o que apenas se verificou a 5 de Junho de 2008 e o ISS, aqui assistente, formula o pedido cvel a 27 de Julho de 2009 e os arguidos foram notificados desse pedido a 13 de Outubro de 2009. 19 Pelo que, o pedido cvel formulado se encontra prescrito. 20 Se a sociedade arguida no tinha meios financeiros para proceder ao pagamento das cotizaes em divida, muito menos ter agora, que est inactiva, para proceder ao pagamento das mesmas acrescidas dos juros de mora, e, muito menos a tem o arguido, ora Recorrente. 21 Dispe a norma geral do n. 2 do artigo 44 da LOT que: o prazo mximo de contagem dos juros de mora de 3 anos, mas no mbito da legislao especifica da Segurana Social, a norma especial do n. 1 do artigo 4 do DL 73/99 de 16 de Maro dispe que a liquidao de juros de mora no poder ultrapassar os 5 anos anteriores data do pagamento da divida sobre que incidem. 22 Pelo que tal prescrio dever sempre ser declarada com as legais consequncias. 23 A sentena recorrida violou o disposto no artigo 2, n. 4 do CP, uma vez que o RJIFNA o regime concretamente mais favorvel ao arguido, porquanto o ilcito previsto no RGIT, ao contrrio daquele, prescinde do elemento apropriao da prestao tributria, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais. 24 ainda mais favorvel o regime do RJIFNA porque tipifica como ilcito de abuso de confiana, a no entrega de dedues feitas aos trabalhadores. S o RGIT, artigo 107, alargou o tipo de ilcito aos membros dos rgos sociais. 25 O arguido foi condenado pela no entrega dos descontos efectuados aos rgos sociais e no entregues Segurana Social, sendo que at 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGJT, tal no constitua ilcito penal. 26 O estabelecido pelo n 4 do artigo 105 uma nova condio de punibilidade do crime de abuso de confiana fiscal, que deve estar verificada com a entrada em juzo. 27 Aos processos pendentes dever aplicar-se a redaco actual do artigo 105 do RGIT, na medida em que mais favorvel ao arguido. 28 Devendo considerar-se descriminalizadas todas as situaes que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condio se tenha verificado, devendo a mesma constar na acusao, sob pena de improcedncia da mesma. 29 Confrontada com o incumprimento desta nova atitude notificao que at ento no era exigvel da segurana social, o processo no pode prosseguir porque lhe falta uma condio de punibilidade e por isso deve o arguido ser absolvido. Como o caso dos autos. 30 O crime de abuso de confiana fiscal exige que o agente se aproprie da prestao tributria que lhe foi entregue. 31 Para haver crime assim necessrio que se prove, no s a apropriao, mas tambm, a inteno de apropriao. Isto , que se provem factos de onde essa inteno se possa aferir com toda a segurana. 32 A Meritssima Juza considerou apenas provado que o arguido no entregou as quantias deduzidas nos termos da lei e que isso era bastante

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para o preenchimento do tipo. 33 S por via de tal entendimento foi possvel julgar verificado o crime, e considerada como provada a apropriao. Isto , a inteno de fazer suas as quantias no entregues tempestivamente ao Estado. 34 De uma anlise atenta da gravao da audincia de julgamento facilmente se infere que a Meritssima Juza a quo, no atendeu devidamente prova produzida limitando-se a dar como provado o alegado na Douta Acusao Pblica condenando o arguido a final. 35 O Tribunal a quo julgou incorrectamente a matria de facto e no foi produzida prova suficiente e ou bastante para dar como provados os factos. 36 O Tribunal a quo no investigou e no fixou matria de facto suficiente para a deciso de direito. 37 Para alm disso, omitiu matria de facto que est intimamente relacionada com a motivao conduta do arguido. 38 A deciso recorrida padece, ainda, dos vcios constantes do artigo 410, n 2 do CPP, existindo clara insuficincia para a deciso da matria de facto provada e ainda erro notrio na apreciao da prova. 39 Deve entender-se que a factualidade dada como provada deixa transparecer a precria situao econmica do arguido, aqui Recorrente. 40 Pois, quanto a este aspecto essencial na delimitao do comportamento punvel, foram dadas como provadas circunstncias compatveis com a falta de prova da inteno de apropriao: os pagamentos intermdios; a situao financeira que impedia o pagamento naquela altura; os pagamentos intermdios efectuados. 41 Ou seja, denuncia-se uma situao de no entrega das quantias deduzidas mas no denunciando, minimamente, a inteno de fazer seus os montantes devidos, ao contrrio do estabelecido na douta sentena recorrida. 42 Se no procedeu s entregas das cotizaes, no foi porque no quisesse, mas sim, porque no o podia fazer, tendo dado prioridade ao pagamento dos salrios devidos aos trabalhadores com o pouco dinheiro que existia. 43 Alis, como se pode constatar das datas das cotizaes no pagas, sempre que possvel, procedia aos seus pagamentos, o que demonstra uma inequvoca boa f e vontade em pagar os memos. 44 Ao dar como provada a apropriao, e condenando o arguido, a Meritssima juza a quo errou entrando mesmo em contradio relativamente aos factos provados e mesmo relativamente fundamentao da sua deciso. 45 Nos pontos 7, 8, 9, 12 e 19 dos factos provados na douta sentena, da sequncia e da anlise dos mesmos, no se pode concluir o que a Meritssima juza a quo concluiu, no sentido de existir a apropriao. 46 Repete-se que a factualidade dada como provada apenas se pode concluir da existncia da no entrega das cotizaes efectivamente deduzidas, o que o arguido nunca negou. 47 Mas, no se pode concluir que o arguido ingressou esses valores no patrimnio da sociedade ou no seu patrimnio com inteno de se apoderar dos mesmos, e dando, ao mesmo tempo como provado que a sociedade passava por dificuldades econmicas, optando por pagar os salrios e que o arguido vive em casa dos sogros vivendo da ajuda destes. 48 Tal configura urna clara contradio, pois um dos factos anula o outro. 49 Pois se o arguido deixou de proceder aos pagamentos para dar prioridade ao pagamento dos salrios aos trabalhadores, obviamente no se apoderou do dinheiro em seu benefcio ou da sociedade. 50 Dinheiro esse que, alis, a sociedade no tinha, devido s dificuldades econmicas que atravessava. 51 Tal ainda reforado, nos termos constantes da motivao do tribunal. 52 De todo o exposto na douta sentena, relativamente aos factos provados e fundamentao da mesma, no se pode concluir que houve apropriao, pois nem o arguido nem a sociedade arguida poderiam apropriar-se de dinheiro que no existia. 53 Pelo que, atento o exposto errou a Meritssima Juza a quo ao dar como provado a apropriao dos valores a favor da sociedade arguida e do arguido aqui Recorrente.

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54 Devendo dar como provado, que no houve apropriao. 55 Face ao exposto o arguido no pode ser condenado, desde logo, pelo facto de no estarem preenchidos todos os elementos do crime de que vm acusados, mormente a apropriao dos valores referidos em proveito prprio. 56 O que determina, igualmente, a absolvio do pedido de indemnizao civil, por no revelarem os autos a existncia de danos ocasionados por uni crime. 57 Nos termos do artigo 129 do CP, a indemnizao de perdas e danos emergentes de crime regulada pela lei civil e ser atravs desta que se devem determinar os pressupostos da responsabilidade do arguido pelo pagamento dos montantes peticionados no douto pedido cvel formulado pela assistente. 58 Nos termos da Lei Geral Tributria, a responsabilidade dos rgos sociais, ou seja do arguido aqui Recorrente, meramente subsidiria. 59 Para se condenar o arguido no pedido civil formulado necessrio que se verifiquem os respectivos requisitos, nomeadamente, os da culpa quanto ao crime e quanto responsabilidade civil. 60 Deve respeitar-se a natureza subsidiria da obrigao dos agentes que actuam em nome de outrem. 61 Beneficiando os membros dos rgos sociais da reverso, o incidente reversrio s tpico do processo de execuo fiscal consequente ao no pagamento. 62 Para que o patrimnio do devedor subsidirio responda pela divida pela divida de outrem cujo patrimnio no bastante, ou como no caso no exista, preciso que a administrao fiscal prove que o mesmo agiu com culpa relativamente insuficincia de bens do devedor principal. 63 Dispondo o devedor subsidirio, aqui arguido, da reverso que contra ele tem que ser movida, s respondendo se a administrao fiscal provar que o mesmo agiu com culpa quanto insuficincia de bens. 64 No se tendo no processo-crime ou no pedido cvel alegado e demonstrado os pressupostos de que depende a sua responsabilidade subsidiria, como o caso dos autos, o arguido, aqui Recorrente, no pode ser condenado no pedido cvel formulado. 65 O processo penal no o meio idneo para em sede de pedido de indemnizao civil exigir do arguido quaisquer contribuies e impostos j que existe um meio prprio de obter a sua cobrana voluntria ou coerciva ao devedor, tudo isto porque o processo penal no o meio prprio, no s para se atacar a legalidade da divida mas tambm para conhecer da exigibilidade da mesma. 66 Dada a total insuficincia de prova produzida sobre esta matria deve o arguido igualmente ser absolvido do pedido cvel formulado. 67 O tribunal a quo no apreciou criteriosamente a prova testemunhal produzida em audincia de discusso e julgamento. 68 De uma anlise atenta da gravao da audincia de julgamento facilmente se infere que a Meritssima Juza a quo, no atendeu devidamente prova produzida limitando-se a dar como provado o alegado na Douta Acusao Pblica condenando o arguido a final. Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente e provado, com as legais consequncias. O MP junto do Tribunal a quo respondeu motivao do recurso, concluindo pela sua improcedncia. Nesta Relao, o Ex. Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedncia do recurso. Cumprido o disposto no artigo 417, n.2 do CPP, no houve resposta. Colhidos os vistos, foi o processo submetido conferncia para julgamento. 2. Fundamentao 2.1 Matria de facto

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A deciso recorrida considerou provados os seguintes factos: 1. A arguida Sociedade B, Lda., tem como objecto social a explorao e preparao de granitos em alvenaria, balastro, brita e similares de construo civil, encontra-se inscrita na Segurana Social desde 1 de Fevereiro de 1990, e est sedeada no , , . 2. O arguido C scio gerente da referida sociedade desde a sua constituio. 3. Nesta qualidade, o arguido C estava obrigado a descontar, nas remuneraes pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotizao de 11% e a descontar, nos salrios dos rgos sociais, a cotizao de 10%, bem como a entregar o seu valor nos servios da Segurana Social, at ao dia 15 do ms seguinte quele a que as contribuies respeitavam. 4. Todavia, nos meses Julho de 1995 a Setembro de 2006, Novembro e Dezembro de 2006, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999, Janeiro de 2000 a Maio de 2004, Junho de 2005 a Abril de 2006, inclusive, embora tivesse auto-liquidao a cotizao de 11% devida Segurana Social nas remuneraes pagas aos trabalhadores da sociedade arguida e a cotizao de 10% devida Segurana Social nos salrios pagos aos rgos sociais, o arguido C no procedeu entrega dos respectivos valores at ao dia 15 do ms seguinte quele a que respeitavam, nem regularizaram a dvida nos 90 dias volvidos aquelas datas. 5. Descriminando, os meses, valores das remuneraes pagas, da taxa e das contribuies retidas e no entregues nos servios da Segurana Social so os seguintes: 6. Alm da dvida no ter sido regularizada pelo arguido C dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, tambm no o foi at presente data, pese embora os arguidos tenham sido notificados em 17 de Maio de 2008, ascendendo ao montante de 41.405,04 (quarenta e um mil quatrocentos e cinco euros e quatro cntimos), acrescida de juros legais. 7. A entrega das contribuies Segurana Social configura uma obrigao legal que nasce no acto do pagamento dos salrios, sendo pela sua reteno e pagamento responsvel a entidade empregadora, no caso o arguido C. 8. Aps efectuar a reteno das cotizaes acima indicadas, o arguido C ingressou os respectivos valores no patrimnio da sociedade arguida e nos seu prprio patrimnio, bem sabendo que no eram sua pertena mas sim do Estado. 9. Agiu o arguido C de modo livre, voluntrio e consciente, no propsito de se apoderar das quantias acima descriminadas, actuando de forma homognea e no quadro da mesma solicitao exterior. 10. O arguido C agiu animado pela facilidade e pelo xito alcanado nas sucessivas apropriaes, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalizao ou penalizao, convencendo-se, assim, de que essa situao de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa. 11. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei. Mais resultou provado: 12. data os factos a sociedade arguida passava por dificuldades financeiras, optando por pagar os salrios aos seus trabalhadores. 13. O arguido C adoeceu, reflectindo-se na actividade da sociedade arguida. 14. Esteve internado e foi submetido a uma cirurgia a uma hrnia numa corda vocal, no Hospital , a 26 de Fevereiro de 2003, que o impediu de falar, tendo ficado em acompanhamento e reabilitao nesta Unidade Hospitalar mais de um ano. 15. Teve em tratamento psiquitrico no Hospital , desde 22 de Maio de 2003. 16. O arguido C casado com a arguida D. 17. Tm um filho maior. 18. Esse arguido ajuda o seu filho na empresa deste. 19. Vive em casa dos sogros, vivendo da ajuda destes.

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20. visto como boa pessoa, amigo, respeitado e considerado. 21. A arguida D ajuda a sua me na agricultura. 22. vista como pessoa amiga. 23. No so conhecidos antecedentes criminais arguida D. 24. Do certificado de registo criminal do arguido C consta que o mesmo j foi condenado pelo 2 Juzo deste Tribunal Judicial, por deciso de 12 de Julho de 2005, transitada em julgado, pela prtica de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo art 103, n 1, als. a) e b), do RGIT e 30 do Cdigo Penal, na pena de 250 dias de multa, taxa diria de 7. E considerou que no se provaram quaisquer outros factos com relevo para a deciso da causa, designadamente: 1. A arguida D gerente da referida sociedade desde a sua constituio. 2. Nesta qualidade, a arguida D estava obrigada a descontar, nas remuneraes pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotizao de 11% e a descontar, nos salrios dos rgos sociais, a cotizao de 10%, bem como a entregar o seu valor nos servios da Segurana Social, at ao dia 15 do ms seguinte quela a que as contribuies respeitavam. 3. Essa arguida no procedeu entrega dos respectivos valores at ao dia 15 do ms seguinte quele a que respeitavam, nem regularizaram a dvida nos 90 dias volvidos aquelas datas. 4. Descriminando, os meses, valores das remuneraes pagas, da taxa e das contribuies retidas e no entregues nos servios da Segurana Social so os constantes em 5) da matria provada. 5. Alm da dvida no ter sido regularizada pela arguida D dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, tambm no o foi at presente data, ascendendo ao montante de 41.405,04 (quarenta e um mil quatrocentos e cinco euros e quatro cntimos), acrescida de juros legais. 6. A entrega das contribuies Segurana Social configura uma obrigao legal que nasce no acto do pagamento dos salrios, sendo pela sua reteno e pagamento responsvel a entidade empregadora, no caso a arguida D. 7. Aps efectuar a reteno das cotizaes acima indicadas, a arguida D ingressou os respectivos valores no patrimnio da sociedade arguida e nos seu prprio patrimnio, bem sabendo que no eram sua pertena mas sim do Estado. 8. Agiu a arguida D de modo livre, voluntrio e consciente, no propsito de se apoderar das quantias acima descriminadas, actuando de forma homognea e no quadro da mesma solicitao exterior. 9. A arguida D agiu animada pela facilidade e pelo xito alcanado nas sucessivas apropriaes, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalizao ou penalizao, convencendo-se, assim, de que essa situao de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa. 10. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei. Motivao da convico do Tribunal (transcrio) O Tribunal formou a sua convico a partir de todos os meios de prova produzidos e examinados em audincia de julgamento, operando a sua conjugao crtica e ponderada anlise. A partir dos mapas dos valores deduzidos e no entregues de fls. 84 a 90, o relatrio preliminar de fls. 91 a 93, a certido registral de fls. 98 a 102, as folhas de remuneraes de fls. 110 a 134, 137 a 290, as notificaes de fls. 478 e 479, os recibos de vencimentos de fls. 485 a 492, 496, pesquisas de fls. 500 a 517 e a informao de fls. 519, o Tribunal verificou que nos meses Julho de 1995 a Setembro de 2006, Novembro e Dezembro de 2006, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999, Janeiro de 2000 a Maio de 2004, Junho de 2005 a Abril de 2006, inclusive, foi auto-liquidada a cotizao de 11% devida Segurana Social nas remuneraes pagas aos trabalhadores da sociedade arguida e a cotizao de 10% devida Segurana Social nos salrios pagos aos rgos sociais. O arguido C prestou declaraes, confessando que as devidas cotizaes eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades econmicas da sociedade arguida, no eram entregues Segurana Social. Explicitou as dificuldades econmicas que a sociedade arguida comeou a

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atravessar, a dinmica financeira, as contingncias de mercado em que tais dificuldades surgiram e os esforos financeiros envidados para ultrapassar tais dificuldades, mas sempre pagando os salrios aos seus trabalhadores. Operando a conjugao de todos os meios de prova produzidos e examinados em audincia de julgamento nomeadamente os depoimentos prestados e a anlise, sujeita a contraditrio, dos documentos juntos ao processo o Tribunal ficou convencido da veracidade de quase todos os factos descritos na acusao. Designadamente, ficou convencido de que os descontos em causa eram efectivamente realizados e que o arguido C era a nica pessoa a praticar na empresa arguida actos de gerncia e detendo, por si s, o poder de iniciativa na sociedade comercial B, C, Lda., exercendo os actos de gesto da empresa, chamava a si a responsabilidade por decises que vinha executando. As testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico depuseram de forma rigorosa, credvel, isenta e segura. Os seus depoimentos revelaram boa razo de cincia e mereceram todo o crdito. F, Tcnica Inspectiva da Segurana Social, referiu que efectuou a inspeco sociedade arguida e pela anlise dos elementos contabilsticos verificou que as cotizaes foram efectuadas, mas no foram entregues Segurana Social. G, Tcnica Superior da Segurana Social, referiu ter apurado um dbito tendo por base as declaraes de remuneraes, nos perodos de Julho de 1995 a Setembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1996, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999 e Janeiro de 2000 a Abril de 2006, no montante de 41.405,04, montante este que se encontra por regularizar. Foram inquiridas H e I, ex-trabalhadoras da sociedade arguida, que atestaram as dificuldades econmico-financeiras da sociedade, atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizaes devidas Segurana Social, mas que, por motivos de dificuldades financeiras, a que se deviam aos clientes no pagarem os servios prestados, os mesmos valores no eram entregues Segurana Social. A testemunha H confirmou que os salrios foram pagos, embora alguns tardiamente. Quanto s condies econmicas e pessoais dos arguidos, o Tribunal considerou as declaraes dos mesmos que se mostraram credveis, e bem assim os depoimentos das testemunhas de defesa e ainda nos documentos de fls. 605 a 607. Relativamente aos antecedentes criminais, foi decisivo os teores dos certificados de registo criminal juntos aos autos. Relativamente aos factos que se consideraram no provados, no foi feita qualquer prova e/ou prova decisiva a esse respeito. Com efeito, no que concerne gesto e administrao da sociedade arguida relativamente arguida D, no se apurou que a mesma exerceu funes de gerncia de facto, no se provando que a mesma desempenhava funes de direco e de gesto da empresa. Os arguidos instados quanto a esse aspecto, referiram que a arguida D no exerceu funes de direco e gesto da empresa. Instadas a esse respeito as testemunhas H e I confirmam a verso trazida aos autos pelos arguidos. A prova produzida em audincia foi unnime no sentido de consideraram que a arguida D no era gerente de facto da sociedade, no detendo uma situao de domnio do facto quanto ao governo e gria comercial da sociedade arguida. Por isso, resultou no provada toda a factualidade acima descrita, impondo-se proferir um juzo absolutrio relativamente arguida D do crime que lhe imputado. 2.2 Matria de e Direito De acordo com a motivao do recurso e respectivas concluses, verificamos que o arguido se insurge contra a sentena recorrida, suscitando diversas questes. No essencial, as questes que levanta e que importa apreciar as seguintes: (i) aplicao da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, quanto descriminalizao da falta de entrega de prestaes inferiores a 7.500,00, Segurana Social - concluses 1 a 6; (ii)

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prescrio do procedimento criminal (por no ser possvel qualificar a conduta do arguido como crime continuado - concluses 7 a 15) e tambm do pedido cvel concluses 16 a 19; (iii) prescrio do pedido cvel no que respeita aos juros de mora concluses 20 a 22; (iv) aplicao do RJIFNA, por ser mais favorvel e por a conduta no ser crime luz daquele diploma legal, que no se referia aos descontos nos corpos sociais - concluses 23 a 25; (v) incumprimento do art. 105, n. 4 do RGIT concluses 26 a 29; (vi) inexistncia do elemento do tipo apropriao concluses 30 a 56; (vii) responsabilidade subsidiria do arguido concluses 57 a 64; (viii) falta de idoneidade do processo penal para exigir o pagamento de quaisquer contribuies ou impostos concluses 65 e 66; (ix) falta de apreciao criteriosa da prova concluses 67 e 68. Vejamos as questes, pela respectiva ordem de arguio (i) Aplicao da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, quanto descriminalizao da falta de entrega de prestaes inferiores a 7.500,00, Segurana Social - concluses 1 a 6. Sustenta o arguido, em suma, que () as infraces ao regime contributivo para a Segurana Social so infraces tributrias ou fiscais. Considerando o montante de cada prestao, verifica-se que o seu montante inferior a 7.500, pelo que a conduta do arguido deixou de merecer tutela penal, estando descriminalizada. Deste modo, ter de ser declarado extinto o presente procedimento criminal, pois com a entrada em vigor da Lei 64-A/2008, as respectivas omisses foram descriminalizadas, deixando, portanto, de haver fundamentao jurdica para prosseguir o presente processo penal. Trata-se de questo que foi amplamente debatida. Depois da diviso da jurisprudncia quanto descriminalizao do tipo legal de crime de abuso de confiana contra a segurana social, quando as quantias omitidas fossem inferiores a 7.500, veio a ser proferido Acrdo pelo Supremo Tribunal de Justia, em recurso para fixao de jurisprudncia, onde se decidiu: Fixar jurisprudncia, no sentido de que a exigncia do montante mnimo de 7500 euros, de que o n 1 do art. 105 do Regime Geral das Infraces Tributrias - RGIT (aprovado pela Lei n 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, alm do mais, pelo art. 113 da Lei n 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiana fiscal, no tem lugar em relao ao crime de abuso de confiana contra a segurana social, previsto no art. 107 n 1 do mesmo diploma.Acrdo n. 8/2010. O entendimento seguido no referido Acrdo para fixao de jurisprudncia no inconstitucional, como tambm j decidiu o Tribunal Constitucional cfr., por exemplo, o acrdo n. 428/2010, proferido em 9 de Novembro de 2010, e onde se referiu: Pode-se, pois, concluir que o texto escrito dos artigos 105 e 107, do RGIT, permite a interpretao sindicada, a qual se revela objectivamente determinvel, pelo que a mesma no viola os princpios da legalidade e tipicidade criminal consagrados no artigo 29, da Constituio, devendo, por isso, ser julgado improcedente o presente recurso. Apesar de o referido acrdo no constituir jurisprudncia obrigatria para os tribunais judiciais, estes devem fundamentar as divergncias relativas jurisprudncia fixada, nos termos do n. 3 do art.445 do C. Proc. Penal. Contudo, perante a jurisprudncia fixada, cuja constitucionalidade foi garantida pelo prprio Tribunal Constitucional, e sem razes bastantes para dela divergirmos, temos por assente que o montante mnimo de 7.500 euros, de que o art. 105, 1 do RGIT faz depender o preenchimento do

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crime de abuso de confiana fiscal, no tem lugar relativamente ao crime de abuso de confiana contra a segurana social, previsto no art. 107, 1 do mesmo diploma. Improcedem, assim, as concluses 1 a 15. (ii) Prescrio do procedimento criminal, por no ser possvel qualificar a conduta do arguido como crime continuado concluses 7 a 15 e tambm do pedido cvel concluses 16 a 19. O arguido insurge-se contra a qualificao da sua conduta como crime continuado, para desse modo justificar a prescrio do procedimento criminal, relativamente a algumas das faltas de entrega das prestaes devidas Segurana Social. Estamos perante um concurso de crimes (diz o arguido), nomeadamente, pelo facto de: os pagamentos em falta, no so continuados, como se pode constatar das datas das declaraes no pagas; sempre que possvel, os arguidos procediam a pagamentos, o que demonstra uma inequvoca boa f e uma vontade em pagar os valores declarados. Da prova produzida, facilmente se afere que os pagamentos no foram efectuados devido ao facto de a sociedade arguida se encontrar numa situao financeira difcil dando a sociedade arguida prioridade ao pagamento dos salrios aos seus trabalhadores. Dever considerar-se que estamos perante um concurso de crimes e no perante o crime continuado, com as necessrias consequncias. Como bom de ver, a argumentao do arguido manifestamente inconcludente. O crime continuado pressupe uma pluralidade de resolues criminosas, ou seja, um concurso de infraces. Se, apesar de a execuo do crime se prolongar no tempo, houver apenas uma s resoluo criminosa, no h crime continuado, mas apenas um crime, ainda que de execuo permanente. Por isso, o artigo 30, n. 2 do C. Penal nos diz que constitui um s crime continuado a realizao plrima do mesmo tipo de crime, ou seja, a verificao de um concurso de infraces. O artigo 30, n. 1, do C. Penal, considera que o nmero de crimes se determina (tambm) pelo nmero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. A diferena especfica entre o concurso de crimes acima referido (realizao plurima do mesmo tipo de crime) e o crime continuado, no est na repetio do facto ilcito, mas sim na sua execuo por forma essencialmente homognea e no quadro da solicitao de uma mesma situao exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente art. 30, 2 do CP. A alegao do arguido, de que se est perante um concurso de crimes , assim, incua, pois no esse atributo que faz a demarcao entre o concurso de crimes e o crime continuado. Para que o seu argumento fosse concludente, deveria (sim) demonstrar que, efectivamente, a repetio do mesmo tipo de crime, ao longo de tantos anos, no se deveu a uma mesma situao exterior (no ocorreu no quadro da solicitao de uma mesma situao exterior), no havendo assim qualquer razo para se considerar a sua culpa consideravelmente diminuda. Ora, a alegao de que estava de boa f e com dificuldades de tesouraria numa situao financeira difcil, dando () prioridade ao pagamento dos salrios aos trabalhadores precisamente uma argumentao que d razo ao enquadramento da sua actuao no mbito do crime continuado e no do concurso de crimes. Improcede, assim, a crtica feita qualificao da sua conduta como crime continuado. Vejamos agora se, sendo exacta a qualificao jurdica dos factos imputados ao arguido, ocorreu a (alegada) prescrio do procedimento criminal. De acordo como o disposto no art. 119, n. 2, al. b) do C. Penal, o prazo de

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prescrio do procedimento criminal, nos crimes continuados e nos crimes habituais, s comea a correr a partir da prtica do ltimo acto. No caso dos autos, o ltimo acto tpico ocorreu relativamente prestao de Abril de 2006 cfr factos provados, ponto 5, fls.711 dos autos. O prazo de prescrio do crime cometido pelo arguido de cinco anos, por fora do disposto no art. 21, 1 do RGIT. Nos termos do art. 121, 1, als. a) e b) do Cdigo Penal, a prescrio interrompe-se com a constituio de arguido e com a notificao da acusao. A interrupo da prescrio inutiliza todo o tempo decorrido at ento, comeando a correr a partir da novo prazo art. 121, 2, do C. Penal. O recorrente foi constitudo arguido em 5 de Junho de 2008, quando ainda no tinham decorrido 5 anos, pelo que comeou, nesta data, a correr novo prazo de cinco anos. A acusao foi-lhe notificada em 15-07-2009, como decorre de fls. 550. Dado que no tinha decorrido ainda o prazo da prescrio, comeou nesta data a correr novo prazo de prescrio. Verifica-se, assim, que entre 15-07-2009 e a presente dada no decorreram cinco anos, sendo por isso bvio que no ocorreu a prescrio do procedimento criminal. certo que as causas de interrupo da prescrio podem perder a sua eficcia, no caso especialmente previsto no art. 121, n. 3 do C. Penal. Com efeito, nos termos do primeiro pargrafo deste preceito legal, sem prejuzo do disposto no n. 5 do art. 118, a prescrio do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu incio e ressalvado o tempo de suspenso, tiver decorrido o prazo normal da prescrio acrescido de metade. Ora, sem curar sequer de indagar o tempo durante o qual o prazo da prescrio esteve suspenso, o certo que entre Abril de 2006 e a data de hoje no decorreram ainda 7 anos e 6 meses (prazo normal da prescrio (5 anos) acrescido de metade). Podemos pois concluir, com toda a certeza, que o procedimento criminal no est prescrito. Prescrio do pedido cvel Impe-se agora saber se o direito indemnizao emergente do pedido cvel est efectivamente prescrito, conforme alegado pelo recorrente. Nos termos do art. 129 do C. Penal a indemnizao por perdas e danos emergentes de crime regulada pela lei civil. Importa desde j esclarecer uma questo que est na origem da argumentao (menos exacta) do recorrente. A questo da prescrio coloca-se quanto ao direito indemnizao e no quanto obrigao tributria devida Segurana Social. O pedido cvel deduzido no processo penal, a ttulo de indemnizao pelos danos causados pela prtica do crime, pode ser superior ao montante das prestaes no entregues, desde que seja esse o prejuzo causado pelo ilcito, pois j no est em causa apenas o incumprimento de uma obrigao legal. A fonte da obrigao, caso ocorra um crime e este cause danos, no a lei que delimita a obrigao de entregar certas quantias Segurana Social (norma de incidncia) mas sim a responsabilidade civil. A natureza jurdica da obrigao tambm sofre idntica mudana, pois no estamos a averiguar se existe uma dvida de Contribuies Segurana Social, mas sim a averiguar a verificao dos pressupostos da

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responsabilidade civil, definidos no art. 483 do C. Civil. Neste contexto, o que relevante no a prescrio da prestao tributria, mas sim o prazo de prescrio do direito indemnizao. E este prazo, de acordo com o artigo 498, n. 3, do C. Civil, o prazo de prescrio do ilcito criminal, se este for mais longo: se o facto ilcito constituir crime para o qual a lei estabelea prescrio sujeita a prazo mais longo, este o prazo aplicvel. Como o direito indemnizao por factos ilcitos prescreve no prazo de trs anos (art. 498, 1 do C. Civil) e o prazo de prescrio do crime de cinco anos, este o prazo aplicvel. Assim, o prazo de prescrio do direito indemnizao cvel, pelos danos decorrentes da prtica do ilcito penal , como vimos acima, de cinco anos. Tal prazo est sujeito s regras previstas na lei civil sobre a contagem, interrupo e suspenso do prazo da prescrio art. 129 do C. Penal. O prazo da prescrio s comea a correr quando o direito puder ser exercido art. 306, 1 do C. Civil. Interrompe-se com a citao ou notificao judicial de qualquer acto que exprima a inteno de exercer o direito art. 323, 1 do C. Civil sendo que, nestes casos, o novo prazo s comea a correr a partir do trnsito em julgado da deciso que puser termo ao processo art. 327, 1, do C. Civil. O art. 77 do C. Proc. Penal regula o exerccio do direito indemnizao, estabelecendo os prazos em que o mesmo pode ser exercido. Deste modo, antes da notificao do lesado para deduzir o pedido cvel, o direito indemnizao no poderia ser exercido. Assim, s a partir dessa notificao comeou a correr o prazo de prescrio do pedido de indemnizao civil. Neste caso, o lesado (ISS, IP) foi notificado para deduzir o pedido cvel em 15-07-2009 (fls. 549). Assim, o prazo da prescrio s comeou a correr em 15-07-2009. Tal prazo foi interrompido em 07-10-2009 (fls. 569 notificao ao mandatrio do arguido de que foi deduzido o pedido cvel), situao que se mantm at hoje, pois ainda no foi proferida deciso com trnsito em julgado a por termo ao processo. Sendo assim, a obrigao de indemnizar emergente do facto ilcito praticado pelo arguido no prescreveu, pois o respectivo prazo foi interrompido em 7 de Outubro de 2009 e ainda no voltou a iniciar-se novo prazo. Deste modo, e relativamente s quantias devidas pela falta de entrega das contribuies Segurana Social, a nosso ver evidente que no ocorreu a alegada prescrio. (iii) Prescrio do juros de mora concluses 20 a 22; Defende ainda o arguido que os juros de mora peticionados nos autos esto prescritos, concluindo: Dispe a norma geral do n. 2 do artigo 44 da LGT que o prazo mximo de contagem dos juros de mora de 3 anos, mas no mbito da legislao especifica da Segurana Social, a norma especial do n. 1 do artigo 4 do DL 73/99 de 16 de Maro dispe que a liquidao de juros de mora no poder ultrapassar os 5 anos anteriores data do pagamento da divida sobre que incidem. Pelo que tal prescrio dever sempre ser declarada com as legais consequncias. Apesar da prescrio dos juros poder ocorrer sem que ocorra a prescrio da obrigao principal, dada a sua autonomia cfr arts. 561, 310, 1, d) e 307 do C. Civil , a soluo da questo da prescrio dos juros de mora, devidos a ttulo de indemnizao civil, no diferente da que referimos no ponto anterior.

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verdade que, se no tivesse havido crime, as dvidas Segurana Social e os respectivos juros de mora, vencidos h mais de cinco anos, estavam prescritos. Com efeito, fora dos casos em que ocorre um facto tpico e ilcito, so apenas aplicveis as regras sobre liquidao, cobrana e prescrio, quer da obrigao principal, quer dos juros de mora. E, caso o arguido no tivesse cometido o crime que lhe foi imputado, poderia no local prprio invocar a prescrio, quer das obrigaes tributrias, quer dos juros de mora. S que no caso houve a prtica de um crime. Tendo havido a prtica de um ilcito criminal, cujo facto tambm simultaneamente gerador de dano, constitui-se uma nova obrigao, com uma fonte autnoma (responsabilidade civil). Quando o incumprimento de uma obrigao pecuniria , tambm, um facto ilcito, a indemnizao devida pode at ser superior aos juros de mora. Com efeito, o artigo 806, n. 3, do C. Civil determina que, nos casos em que se trate de responsabilidade civil por facto ilcito ou pelo risco, pode o credor provar que a mora lhe causou um dano superior aos juros. Tal regime mostra-nos, sem qualquer dvida, que a obrigao surgida na sequncia de um facto ilcito tem natureza diversa da obrigao surgida pelo mero incumprimento de uma prestao pecuniria. Havendo um facto ilcito gerador de danos, o agente suportar todos os danos sofridos com o incumprimento, porque a fonte da obrigao a responsabilidade civil por factos ilcitos. o regime regra, previsto nos artigos 563 e 566 do C. Civil. Deste modo, as regras sobre a prescrio, incluindo a suspenso e interrupo, so as regras do C. Civil (como manda o art. 129 do C. Penal) e no as regras sobre a liquidao e cobrana das Contribuies para a Segurana Social. Ora, como vimos acima, o direito indemnizao no prescreveu. Nestes termos, o recurso do arguido deve (tambm) ser julgado improcedente quanto prescrio do direito indemnizao, na parte em que aqui se engloba a quantia equivalente aos juros de mora. (iv) Aplicao do RJIFNA, por ser o regime concretamente mais favorvel e por a conduta no ser crime luz daquele diploma legal concluses 23 a 25; Nas concluses 23 a 25 alega o arguido que A sentena recorrida violou o disposto no artigo 2, n. 4 do CP, uma vez que o RJIFNA o regime concretamente mais favorvel ao arguido, porquanto o ilcito previsto no RGIT, ao contrrio daquele, prescinde do elemento apropriao da prestao tributria, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais. ainda mais favorvel o regime do RJIFNA porque tipifica como ilcito de abuso de confiana, a no entrega de dedues feitas aos trabalhadores. S o RGIT, artigo 107, alargou o tipo de ilcito aos membros dos rgos sociais. O arguido foi condenado pela no entrega dos descontos efectuados aos rgos sociais e no entregues Segurana Social, sendo que at 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGJT, tal no constitua ilcito penal. Em suma, o arguido sustenta que na vigncia do RFIFNA no estava tipificada como crime (abuso de confiana) a falta de entrega dos descontos efectuados nas remuneraes dos corpos sociais da empresa, mas apenas nas remuneraes dos trabalhadores.

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verdade que o tipo de ilcito em causa, abuso de confiana contra a segurana social, previsto no art. 27 -B do RJIFNA, tinha uma redaco diferente. A redaco do preceito era a seguinte: As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remuneraes pagas aos trabalhadores o montante das contribuies por estes legalmente devidas, no o entregarem, total ou parcialmente, s instituies de segurana social, no perodo de 90 dias, do mesmo se apropriando, sero punidas com as penas previstas no artigo 24. Com a entrada em vigor do RJIT (Lei n. 15/2001, de 5 de Junho), o crime foi tipificado no art. 107, com a seguinte redaco (na parte que agora interessa): As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remuneraes devidas a trabalhadores e a membros dos rgos sociais o montante das contribuies. Contudo, no obstante a alterao da letra da lei, sempre se entendeu que a nova lei se limitou a explicitar o que j constava da lei anterior. Este artigo (art. 107) corresponde ao art. 27-B do RJIFNA, tendo-se feito referncia explcita aos descontos efectuados nas remuneraes dos rgos sociais JORGE DE SOUSA e SIMAS SANTOS, RGIT, Anotado, 2008, pg. 779. No mesmo sentido pode ver-se o Acrdo da Relao do Porto, de 26-032003, proc. 0242151: - O artigo 107 do Regime Jurdico das Infraces Tributrias (RGIT), aprovado pela Lei n.15/01, de 5 de Junho, ao referir-se, agora de forma explcita, s remuneraes devidas a trabalhadores e membros dos rgos sociais, no neo-criminalizou a conduta das entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remuneraes devidas a membros dos rgos sociais o montante das contribuies por estes legalmente devidas, no o entreguem, total ou parcialmente, s instituies de segurana social. II - Essa conduta j fazia parte do tipo de abuso de confiana fiscal (contra a Segurana Social), na redaco anterior, numa interpretao consentida e imposta pelo seu teor literal.. Concordamos inteiramente com este entendimento. Na verdade, o art. 27-B do RJIFNA j criminalizava a conduta das entidades empregadoras que no entregassem as importncias deduzidas ao valor das remuneraes pagas aos trabalhadores. Ora, os corpos sociais de uma empresa tambm auferiam remuneraes pelo seu trabalho e, portanto, eram, neste sentido, trabalhadores. O vnculo laboral (contrato de trabalho, contrato de prestao de servios, gerncia ou outro) era, para este efeito, irrelevante, como era irrelevante a categoria profissional. Relevante era que tivesse havido o pagamento de uma remunerao e que ao montante devido tivesse sido descontada uma determinada quantia, legalmente prevista na lei, para ser entregue Segurana Social. Ora, as quantias pagas aos corpos sociais tambm advinham do trabalho e tambm sobre elas havia a obrigao de descontar uma parte para ser entregue Segurana Social. Portanto, quer na lei antiga quer na lei actual o facto tpico o mesmo, incluindo (em qualquer delas) a falta de entrega Segurana Social dos descontos efectuados nas remuneraes dos corpos (rgos) sociais. Improcedem, por isso, as concluses 23 a 25. (v) Incumprimento do art. 105, n. 4 do RGIT concluses 26 a 29; Alega ainda o arguido que O estabelecido pelo n 4 do artigo 105 uma nova condio de punibilidade do crime de abuso de confiana fiscal, que deve estar verificada com a entrada em juzo. Aos processos pendentes dever aplicar-se a redaco actual do artigo 105 do RGIT, na medida em que mais favorvel ao arguido. Devendo considerar-se descriminalizadas todas as situaes que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condio se tenha verificado, devendo a mesma constar

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na acusao, sob pena de improcedncia da mesma. Confrontada com o incumprimento desta nova atitude notificao que at ento no era exigvel da segurana social, o processo no pode prosseguir porque lhe falta uma condio de punibilidade e por isso deve o arguido ser absolvido. Como o caso dos autos. Esta questo foi (tambm) muito debatida. A tese sustentada pelo arguido, segundo a qual teria havido uma descriminalizao do crime de abuso de confiana fiscal, face a uma nova condio de punibilidade prevista no n. 4 do art. 105 do RGIT, foi refutada no Acrdo do STJ para fixao de jurisprudncia, n. 6/2008, DR 94, SRIE I, de 2008-05-15. Segundo este acrdo, A exigncia prevista na alnea b) do n. 4 do artigo 105. do RGIT, na redaco introduzida pela Lei n. 53-A/2006, configura uma nova condio objectiva de punibilidade que, por aplicao do artigo 2., n. 4, do Cdigo Penal, aplicvel aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequncia, e tendo sido cumprida a respectiva obrigao de declarao, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alnea b) do n. 4 do artigo 105. do RGIT]. No vemos qualquer razo para nos afastarmos da jurisprudncia fixada pelo Supremo Tribunal de Justia. Segundo tal entendimento, para que a nova lei (efectivamente mais favorvel) seja aplicada aos processos pendentes, basta que o agente seja notificado nos termos e para os efeitos do artigo 105, 4, al. b) do art. 105 do RGIT. E, nos casos em que o agente pague efectivamente as quantias em dvida, o crime deixar de ser punvel. Ora, no presente processo, o arguido foi notificado pessoalmente em 24 de Maio de 2008, pela GNR (fls. 473/474), para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento da quantia de 41.405,04. Na referida notificao era feita expressa referncia ao artigo 105, n. 4, al. b) e n. 6 do RGIT, como se pode ver do teor da notificao junta aos autos a folhas 473. Deste modo, o arguido teve oportunidade de ver aplicado o artigo 105, 4, al. b) do RGIT e evitar o prosseguimento do procedimento criminal e, portanto, s no lhe foi aplicado esse regime porque no quis. Improcedem, assim, as concluses 26 a 29. (vi) Inexistncia do elemento do tipo apropriao concluses 30 a 56; Nas concluses 30 a 56 o arguido aduz vrios argumentos tentando demonstrar que o tipo de ilcito que lhe foi imputado exige a apropriao e, ainda, a inteno de apropriao das quantias no entregues Segurana Social e que, no caso, no se provaram factos para se poder concluir pela verificao de tais elementos do tipo. Entende ainda verificados os vcios previstos no art. 410, 2 do CPP, no que respeita verificao dos factos sobre tal elemento do tipo. A nosso ver, a questo essencial bastante simples. Quando a entidade empregadora deduz uma quantia da remunerao de um seu trabalhador, ou rgo social, com a finalidade de a entregar ao Fisco ou Segurana Social e no a entrega, apropria-se da mesma. Apropria-se porque inverte o ttulo da posse dessa quantia, passando a dispor da mesma como se fosse sua, afectando-a a outra finalidade. A apropriao d-se atravs de um acto subjectivo de inverso do ttulo da posse, o que de resto caracterstico dos crimes de abuso de confiana. A inteno de apropriao , neste caso, bvia, porque ontologicamente configura o animus da inverso do ttulo da posse. Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justia, no acrdo de 23-042003, processo 620/03-3: Na verdade, se o agente no faz a entrega ao fisco das prestaes que deduziu e era obrigado a entregar, porque se apropriou delas, no sentido de que lhes deu destino diferente daquele que era imposto por lei, j que a ideia fulcral do crime de abuso de confiana, seja ele fiscal ou no, a de que d a valores licitamente recebidos um ruma diferente daquele a que se est obrigado.

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Por isso, no exacto que tenha havido uma modificao dos elementos do tipo, com a entrada em vigor do RGIT e a nova redaco do art. 105, em substituio do art. 24 do RJIFNA. Como se explicitou no acrdo do STJ, acima referido, O art. 24 do RJIFNA, na redaco do Dec. Lei 294/03, de 24/11, ao falar em apropriao de prestao tributria que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, no conflitua com o disposto no art. 105 do RGIT (Lei 15/01, de 5/6), que lhe sucedeu, uma vez que este ltimo, embora no fale expressamente de apropriao, a ideia permanece no esprito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega administrao tributria da prestao. Por outro lado, a motivao ou finalidade do agente e a consequente afectao que fez das quantias de que se apropriou, so irrelevantes para este efeito. Pode at prosseguir o mais elevado dos fins; para a questo de saber se houve ou no abuso de confiana, tal no interessa. As quantias que descontou no eram suas; estavam-lhe confiadas para serem entregues Segurana Social e no lhe cabia (no podia) portanto decidir qual a melhor maneira de as aplicar. O mesmo se passa com o furto, que no deixa de o ser pelo facto de o agente utilizar o dinheiro furtado para pagar aos trabalhadores e, assim, salvar a empresa da falncia. No tem assim qualquer razo de ser a tese sustentada pelo arguido, segundo a qual no houve inteno de apropriao, quando a mesma resulta clara e evidente do facto de ter descontado tais quantias das remuneraes (pois no as entregou aos trabalhadores) e no as ter entregue Segurana Social. O arguido s teria razo se, efectivamente, no tivesse feito os descontos, ou seja, se tivesse pago aos trabalhadores a totalidade da remunerao, pois nesse caso no se teria apropriado das quantias e, sem apropriao, no poderia haver (como bvio) inteno de apropriao. Note-se para refutar globalmente as crticas do arguido relativamente coerncia, fundamentao e suficincia da matria de facto que no h neste entendimento, simples e claro, qualquer contradio ou qualquer insuficincia da matria de facto para a deciso, ou erro notrio na apreciao da prova. Na verdade, do texto da deciso recorrida resulta que se deu como provada a apropriao e a inteno de apropriao, dando-se como assente, designadamente, que o arguido agiu () no propsito de se apoderar das quantias acima descriminadas () cfr. pontos 3, 4, 5 e 9 da matria de facto. A prova destes factos est em perfeita harmonia (sem contradies) com a respectiva fundamentao, isto : (a) com os documentos juntos, v.g. os mapas de fls. 84 a 90, descriminando as quantias no entregues (fls. 714); (b) com o depoimento das testemunhas G, tcnica da Segurana Social, justificando o apuramento desses montantes; (c) com o depoimento das testemunhas H e I, ex-trabalhadoras da arguida, atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizaes devidas Segurana Social e que os salrios foram pagos embora alguns tardiamente (fls. 715); (d) com o depoimento do prprio arguido, confessando que as devidas cotizaes eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades econmicas da sociedade arguida, no eram entregues (fls. 714). Do texto da deciso recorrida no resulta, assim, a existncia de qualquer contradio ou falta de fundamentao. Finalmente, no eram necessrios mais factos para se poder julgar verificado o elemento do tipo apropriao e respectiva inteno, designadamente apurar as dificuldades econmicas da empresa e a finalidade prosseguida pelo arguido. Deste modo, no se verifica tambm a alegada insuficincia da matria de facto para a deciso, improcedendo por isso as concluses 30 a 56 (vii) Responsabilidade subsidiria do arguido concluses 57 a 64; Entende ainda o arguido que, no sendo devedor originrio das dvidas Segurana Social, s depois da reverso prevista nos artigos 23 e 24 da LGT lhe poderia ser exigido o pagamento de tais montantes. Conclui,

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assim, pugnando pela sua absolvio da condenao no pedido de indemnizao civil. A tese do arguido, no essencial, a de que agiu em nome e por conta da sociedade/arguida. A responsabilidade originria pelo pagamento das dvidas Segurana Social , por isso, da sociedade e no sua. A lei prev, certo, a reverso da responsabilidade, nos termos dos artigos 23 e 24 da LGT, mas essa reverso est subordinada prvia excusso do patrimnio do devedor originrio. No se tendo provado que o devedor originrio no tinha bens penhorveis, no poderia o arguido ser condenado no pagamento das quantias em dvida, a ttulo de responsabilidade civil. Esta sua tese no tem razo de ser, como vamos ver. verdade que os gerentes das sociedades de responsabilidade limitada apenas so subsidiariamente responsveis pelo pagamento das prestaes tributrias em dvida, nos termos dos artigos 23 e 24 da LGT. A responsabilidade subsidiria efectiva-se por reverso (art. 23, 1 da LGT) e esta s pode ocorrer, alm do mais, aps excusso do patrimnio do devedor originrio. S que, no caso dos autos, no est apenas em causa o pagamento de dvidas tributrias. Est em causa tambm a prtica de um crime. Por isso, para alm do mero incumprimento da obrigao tributria, verificou-se tambm a prtica de um facto que a lei considera como ilcito criminal. Ilcito criminal que (ao contrrio do acontece com as contra-ordenaes) imputvel no s sociedade, mas ainda ao agente fsico que praticou (empiricamente) os factos tpicos. O art. 6 do RGIT (Actuao em nome de outrem) prev a punio daquele que agir como titular de um rgo, membro ou representante de uma pessoa colectiva ou sociedade e o art. 7, n. 3 do memo diploma esclarece que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades no exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes. Da que, neste processo, o arguido tenha sido condenado como autor de um crime de abuso de confiana, na forma continuada, contra a segurana social, previsto e punido pelo art. 107, n. 1 e 2, com referncia ao art. 105 do RGIT, na pena de 130 dias de multa, taxa diria de 3,00, apesar de ter agido no interesse e na qualidade de gerente da sociedade cfr fls. 719 e 723 dos autos. A prtica de um facto ilcito, gerador de danos, permite ao lesado o pedido de uma indemnizao, nos termos do artigo 483 do C. Civil. E, portanto, quando para alm da mera obrigao tributria coexiste um facto ilcito, o art. 483 do C. Civil faz nascer uma (outra) nova obrigao: a obrigao de indemnizar. Esta obrigao, apesar de ter por base o mesmo facto, autnoma perante o incumprimento, pois depende da verificao dos pressupostos (gerais) da responsabilidade civil e deve ser exercida atravs dos meios processuais prprios. A responsabilidade civil por factos que sejam tambm ilcitos criminais apurada nos termos dos artigos 71 a 84 do CPP, cujo regime substantivo est previsto no art. 129 do C. Penal. Ora, neste preceito diz-se textualmente que a indemnizao por perdas e danos emergentes de crime regulada pela lei civil. Por seu turno, o artigo 3, al. c), do RGIT diz-nos que so aplicveis subsidiariamente: c) quanto responsabilidade civil, as disposies do Cdigo Civil e legislao complementar. Tal significa desde logo que so exigveis os requisitos gerias previstos no art. 483 do C. Civil (facto ilcito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilcito e o dano) e, quando haja pluralidade de responsveis, o regime seja o da solidariedade, nos termos do art. 497 do C. Civil.

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Deste modo, todos os agentes de um crime de abuso de confiana contra a Segurana Social (sociedade e gerente) so solidariamente responsveis pelos danos causados, por fora do art. 497 do C. Civil, aplicvel por remisso do art. 129 do C. Penal. A esta mesma concluso chegou GERMANO MARQUES DA SILVA, Sobre a Responsabilidade Civil Emergente de Crime Tributrio e Outras Questes Pertinentes, pg. 16: Do exposto decorre que pelos danos causados pelos crimes tributrios respondem os agentes do crime e respondem no nos termos da Lei Geral Tributria, mas nos termos da lei civil. Assim, o administrador da empresa que seja tambm agente do crime, no responder subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes, nos termos do que dispe o art. 497 do C Civil. No se aplica assim o regime da responsabilidade subsidiria, a que aludem os artigos 23 e 24 da LGT, pois estamos perante um pedido de indemnizao originado pela prtica de um facto ilcito, culposo e gerador de danos, cujos pressupostos e regime so regulados pela lei civil. Desta feita, sendo solidria e no meramente subsidiria a responsabilidade civil do arguido e da sociedade, nada h a apontar deciso recorrida que condenou o arguido a pagar ao demandante a indemnizao cvel. (viii) Falta de idoneidade do processo penal para exigir do arguido o pagamento de quaisquer contribuies ou impostos concluses 65 e 66; Diz o arguido que o processo penal no o meio idneo para, em sede de pedido de indemnizao civil, exigir o pagamento de quaisquer contribuies ou impostos. Neste ponto, o arguido tem parcialmente razo. O processo penal no efectivamente o meio (a sede prpria) para exigir o pagamento de contribuies. O Tribunal penal tambm no competente para proceder liquidao de tais contribuies. Contudo, o argumento desfocado. Neste processo, no se fez qualquer liquidao das contribuies em dvida. O que se fez, sim, foi apurar a existncia de danos causados pela prtica de um facto ilcito, ou seja, aferiu-se a verificao dos pressupostos da responsabilidade civil conexa com a penal. E no h dvida que, para apurar os danos causados pelo ilcito penal, o processo penal o meio idneo, como resulta dos arts. 71 a 84 do CPP Improcedem assim as concluses 65 e 66. (ix) Falta de apreciao criteriosa da prova concluses 67 e 68 Finalmente, o arguido entende que o Tribunal a quo no apreciou criteriosamente a prova (concluses 67 e 68), sem no entanto indicar, quer nas concluses, quer no corpo da motivao (cfr. fls. 752 e seguintes), quais os meios de prova que, em concreto, no foram criteriosamente analisados. No presente caso, a prova dos factos relevantes assentou, como acima vimos: (a) nos documentos juntos, v.g. os mapas de fls. 84 a 90, descriminando as quantias no entregues (fls. 714); (b) no depoimento das testemunhas G, tcnica da Segurana Social, justificando o apuramento desses montantes; (c) no depoimento das testemunhas H e I, ex-trabalhadoras da arguida, atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizaes devidas Segurana Social e que os salrios foram pagos embora alguns tardiamente (fls. 715); (d) no depoimento do prprio arguido confessando que as devidas cotizaes eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades econmicas da sociedade arguida, no eram entregues (fls. 714) No tem pois qualquer razo de ser a alegada falta de apreciao criteriosa

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da prova, pelo que improcedem tambm as concluses 67 e 68 3. Deciso Face ao exposto, os juzes da 1 Seco Criminal do Tribunal da Relao do Porto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justia em 4 UC. Porto, 23/02/2011 lia Costa de Mendona So Pedro Pedro lvaro de Sousa Donas Botto Fernando

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