O ABUSO DO DIREITO PROPICIADO PELA TEORIA

ABSTRATA DA AÇÃO, SUAS REPERCUSSÕES E REPRESSÃO*

**
EULER JANSEN

SUMÁRIO INTRODUÇÃO; 1 TEORIAS DA AÇÃO; 1.1 Teoria imaneista; 1.2 A

ação como direito autônomo; 1.3 Teoria concreta; 1.4 Teoria abstrata; 1.5 Teoria
eclética; 1.6 Teorias adotadas no direito brasileiro; 2 ABUSO DO DIREITO DE
AÇÃO; 2.1 A era dos advogados e das ações; 2.2 Indústria do dano moral; 2.3
Lide Temerária; 3 REPERCUSSÕES DESSE ABUSO; 3.1 Assoberbamento de
processos; 3.2 Queda da qualidade; 3.4 Banalização do Dano Moral; 4
REPRESSÃO AO ABUSO; 4.1 Repressão legal; 4.1.1 Deveres das parte e
procuradores; 4.1.2 Responsabilidade e solidariedade dos advogados; 4.1.3 Tutela
antecipada; 4.1.4 O abuso como ato ilícito; 4.2 Repressão do magistrado; 4.3
Repressão doutrinária; 5 CONCLUSÃO; 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA.

INTRODUÇÃO

Este trabalho de modestas pretensões acadêmicas, afigura-se, antes de tudo, como um

primeiro desenvolvimento lógico que tentamos realizar fora dos tradicionais meandros
universitários.
Uma especialização é, inequivocamente, um passo que ultrapassa os padrões
dogmáticos e restritos do ensino superior. Tem, assim, como função, um despertar inicial para
uma vida de questionamentos e busca de respostas onde, na maioria das vezes, por puro
despreparo, não conhecíamos sequer as perguntas.
De qualquer forma, é difícil escapar de padrões pragmáticos que traçamos na nossa
vida e, por isso, escolhemos tema que não permanece enclausurado no academicismo e, se
não traz ao mundo um novo conhecimento, ao menos o desvela.contundentemente.
O tema “O abuso do direito propiciado pela Teoria Abstrata da Ação, suas
repercussões e repressão” se prepõe, inicialmente, a trazer noções sobre as teorias da ação, sua
evolução no tempo e seus principais desenvolvedores, com o manejo especial na Teoria
Abstrata da Ação. Em seguida, é enfocado, em tom crítico, o abuso de poder, traçando
correlação de suas várias facetas com um “estado propício de desenvolvimento” que lhe foi
dado por aquela Teoria Abstrata. Veremos também, que o problema já é conhecido, suas
repercussões e os meios que temos para saná-lo ou, ao menos, minorá-lo, através de medidas
cada vez mais expressivas. Por fim, é feita uma conclusão crítica, não meramente repetitiva
dos elementos angariados no corpo.

1 TEORIAS DA AÇÃO

1.1 Teoria imanentista

A teoria imanentista, também chamada clássica ou civilista, da ação reinou absoluta

desde o Direito Romano, nas lições de Celso e Ulpiano, até meados do século XIX e teve
como um de seus maiores defensores o mestre Savigny, que desenvolveu e modernizou a
concepção romana.
Segundo essa teoria, o direito de ação seria imanente (integrante) ou integrada ao
*
Artigo elaborado em junho de 2003.
**
Euler Paulo de Moura Jansen é juiz de Direito da 3ª Vara de Bayeux/PB, professor de Direito
Processual Penal (ESMA/PB) e do módulo de Sentença Criminal (FESMIP/PB), especialista lato
sensu em Direito Processual Civil (PUC/RS) e em Gestão Jurisdicional de Meios e de Fins
(UNIPÊ/PB) e autor do livro Manual de Sentença Criminal (Renovar-RJ, 2006).
 2

direito material, ou seja, uma qualidade que todo direito (material ou substancial) possui,
quando numa reação à sua violação.
O Código Civil brasileiro de 1916, ainda adotando tal teoria, trazia no seu art. 75 en-
tendimento que lhe era consagrador: “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura”.
Essa teoria sofreu duras crítica, porquanto não conseguiu explicar a ação meramente
declaratória e, muito menos, a ação declaratória negativa, porquanto o próprio autor pede seja
declarada a inexistência de uma relação jurídica com o réu e, portanto, a princípio, afirma não
ter qualquer direito material a ampare o seu direito de ação.

1.2 A ação como direito autônomo

Em meados do século XIX (1856), Bernard Windscheid publicou trabalho sobre a

actio romana e a o conclusão de sua obra era que o sistema romano era de ações, mas não de
direitos. Theodor Muther, outro romanista alemão, em 1857, combatendo algumas idéias do
primeiro, distinguiu nitidamente direito lesado e ação e, como decorrência lógica, haveriam
dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado
(dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a
praticou. Mesmo combatendo com veemência algumas das proposições do adversário, ,
admitindo um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o particular que o lesionou.
Assim, as doutrinas se completaram e tomou de assalto a doutrina da época. A
polêmica Windscheid-Muther teve como saldo a ampla aceitação do direito de ação como um
direito autônomo, desassociado do direito material.
De forma a resplandecer a autonomia do direito de ação, houveram outros
doutrinadores que fomentaram-na, ao passo que desacreditavam, a teoria imanentista,
praticamente sem seguidores:
Em 1888, Adolpho Wach elaborou uma monografia sobre a ação declaratória negativa;
concluiu que o direito de ação era autônomo do direito material em disputa, pois nas ações
declaratórias busca-se o reconhecimento de relação jurídica, enquanto, nas ações
declaratórias negativas (como, por exemplo, uma ação para se declarar que não sou devedor
de outrem), busca-se a declaração de inexistência da relação jurídica, isto é, de que não
existe vínculo de direito material a unir as partes1.

1.3 Teoria concreta

O próprio Adolph Wach, jurista alemão, além de traçar elementos de que o direito de
ação era autônomo e público, também o definia como um direito concreto. Para ela, somente
haveria ação se fosse reconhecido o direito (material), ao termo do processo, ou seja, caso a
ação tenha sido julgado procedente.
Assim, o direito de ação só competeria a quem é titular de um interesse real e não
imaginário.
As críticas abundaram e os defensores dessa teoria, desde o princípio, ficaram
atônitos:
para refutá-la, basta pensar nas ações julgadas improcedentes, onde, pela teoria concreta,
não seria possível explicar satisfatoriamente os atos processuais praticados até à sentença.

1
SLAIBI FILHO, Nagib. Sentença Cível : fundamentos e técnica. 5. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2001. p. 36.
 3

A mesma situação ocorre quando uma decisão injusta acolhe a pretensão infundada do
autor2.
Note-se que sob o ângulo finalístico, a teoria da ação como direito potestativo do
italiano Giuseppe Chiovenda (1903) e o relativismo de Calamandrei (1939) também abraçam
a teoria concreta. Aquela teoria diz que a ação deve ser entendida como uma potestad jurídica
para obter, contra o adversário, um resultado favorável no processo.
Sendo a ação um direito potestativo, é menos contra do que frente ao adversário, pois dela
não resulta nenhuma obrigação para o réu; seu único efeito em relação ao adversário é
sujeitá-lo aos efeitos jurídicos por ela visados, os quais se reduzem à pura atuação da
vontade da lei3.
Não menos impiedosas foram as críticas a essa faceta de Chiovenda: Alfredo Rocco
disse que a ausência de qualquer obrigação por parte do réu, em decorrência do exercício de
um direito potestativo por parte do autor geraria uma relação jurídica deformada, já que teria
um único termo; aduziu o mesmo mestre que o que a doutrina de Chiovenda emancipou à
qualidade de direito autônomo, chamando-o de potestativo, nada mais seria do que a
faculdade, compreendida no direito de ação, do titular respectivo iniciar o exercício do mesmo
por meio de expressa declaração de vontade; Liebman considerou que a diferença entre essa
concepção e a civilista estaria mais nas palavras que na substância.
A segunda teoria, o relativismo, traz que o conceito de ação dependeria do
ordenamento jurídico que se tivesse em vista, e de sua posição histórica, mas ao final, seu
idealizador, Calamandrei, abraça as posições de Chiovenda, sujeitando-se às mesmas críticas.

1.4 Teoria abstrata

É sem dúvida o extremo oposto da teoria concreta, pois prega o desligamento total da
direito material, ou seja, distinto dele, posto que exercitável contra o Estado, na sua condição
de público subjetivo, e, diante disso, pode obrigar o réu a comparecer em juízo. Dessa
qualidade de abstrato, decorre que preexiste à própria demanda, que se constitui tão-somente
em seu meio de exercício.
Quase simultaneamente, o húngaro Plósz (1876) e o alemão Degenkolb (1877)
elaboraram teses que lançariam as bases da teoria abstrata da ação.
Nove anos mais tarde, Oscar Von Büllow publicou obra que traz conceitos válidos até
a modernidade e sistematiza o direito processual como ciência. Outros importantes
doutrinadores como Alfredo Rocco, Rosemberg, Pontes de Miranda e Eduardo J. Couture.
Para o desenrolar desse trabalho, a seguinte anotação de COUTURE apud
TESHEINER:
Muitos anos depois de ter publicado seu primeiro livro, Degenkolb modificou seu critério,
exigindo que o demandante, para que tivesse o poder de acionar, se julgasse, sinceramente,
armado de direitos. Tais vacilações, porém, não eram necessárias e seu pensamento, com
elas, perdeu a clareza4.

2
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria
geral do processo. 3. ed. ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984. p. 218.
3
SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. rev. e
atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 106.
4
TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponível em
<http://cursos.ead.pucrs.br/Biblioteca/direito/Hipertextos/livro_tesheiner/Principal.htm>. Acesso em
23 jun. 2003. apud COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. Rio de Janeiro.
S.d., p. 22-3.
 4

Essa ligeira discrepância também foi verificada por OVÍDIO BATISTA5, quando
informa que para Degenkolb seria necessária a boa-fé e, mais, que a necessidade de tal
requisito foi criticada por Alfredo Rocco.
Devemos lembrar, em especial para os colegas magistrados, que, em decorrência dessa
teoria, o juiz deve pronunciar no dispositivo da sentença a “procedência da demanda” ou a
“procedência do pedido” e, nunca, “julgo procedente a ação”.

1.5 Teoria eclética

Pinçando um pouco das teorias concreta e abstrata, nasceu a teoria eclética, de obra do
jurista italiano Enrico Tullio Liebman e exposta por este, pela primeira vez, na aula inaugural
da Universidade de Turim, a 24 de novembro de 1949.
Liebman afirma que a ação é um direito abstrato - mas não genérico - determinado e
referido a uma espécie fática concreta (fattispecie), isto é, vinculado a uma concreta razão
deduzida em juízo. Tal “concretude” é verificada através da presença das condições da ação –
possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam.
Inexistindo qualquer dessas condições da ação, o autor é julgado carecedor de ação e o
magistrado deve se abster de decidir sobre o meritum causae. Neste caso, não há um
verdadeiro exercício da prestação jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer
aquela avaliação preliminar, pois entre a ação e a jurisdição existe uma exata correlação, não
pode haver uma sem a outra. Não seria um verdadeiro exercício da prestação jurisdicional,
mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliação preliminar, pois entre a ação e a
jurisdição existe uma exata correlação, não pode haver uma sem a outra. Portanto, só haverá
jurisdição quando, ultrapassada essa fase de averiguação prévia, constatar o juiz que a causa
posta em julgamento está constituída, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma
decisão de mérito sobre a demanda, mesmo que esta decisão seja contrária ao autor.
Por ser a mais (se não a única, na atualidade) aceita, não está esta teoria livre de
críticas, desde as mais pueris até as mais sérias: a) tentar uma harmonia impossível entre
pólos antagônicos; elaboração de uma quarta função estatal (diferente da executiva, legislativa
e judicial), com essa atividade de análise prévia das condições da ação, antes do exercício da
jurisdição; inexistência dessa pretendida distinção entre condições da ação e mérito, vez que
não se deixa de “dizer o direito” quando se diz que aquele direito é impossível juridicamente
(impossibilidade jurídica), que a pessoa que não tem sequer o direito de pedir o direito
(legitimidade ad causam) ou que não há qualquer utilidade ou necessidade do autor em pedir
a intervenção estatal (interesse); haveria confusão de ação com pretensão e, como
conseqüência, esta também seria conferida ao réu.

1.6 Teorias adotadas no direito brasileiro

Até 1933 a doutrina brasileira, possivelmente por ser arraigada à francesa, adepta da
teoria clássica, não tomou conhecimento da certa autonomia do direito processual, tanto que
constou no Código Civil de 1916 a já dita, mas que não custa repetir, referência do art. 75: “a
todo direito corresponde uma ação, que o assegura”.
Liebman passou cinco anos no Brasil, durante a Segunda Guerra Mundial, chegando a
lecionar em São Paulo e influenciando a “escola processual de São Paulo”.
Alfredo Buzaid, inspirador do atual Código de Processo Civil incluiu a análise das

5
SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva; GOMES, Fábio. cit. p. 109-10.
 5

condições e a possibilidade da carência de ação no art. 267, inciso VI, daquele diploma:
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: (...)Vl - quando não concorrer
qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual”.
Importante salientar que, além dessas condições da ação genéricas, existiriam também,
eventualmente, as específicas de cada ação, como o prazo de separação de fato superior a dois
anos, no caso do “divórcio direto” ou a inscrição do contrato ou compromisso no registro de
imóveis, para a adjudicação compulsória do art. 16 do Dec-Lei n 58/37.
Ainda, o titubeante Código de Processo Civil, algumas passagens adota inequivo-
camente a teoria concreta, pois concede somente àqueles que sejam realmente detentores do
direito material concede o direito de ação. A título de exemplos, temos o art. 914 (prestação
de contas), onde somente as pessoas ali definidas podem propô-la, e os arts. 926 usque 932
(ações possessórias). Nesses casos a ação somente é conferida a quem realmente tem o direito
e não a quem se afirma titular dele.

2 ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO

A teoria abstrata da ação, por desvincular o direito de ação do direito material, ou seja,
permitir o direito de ajuizamento em defesa de um direito (material) a qualquer um, mesmo
que não seja detentor desse direito, cria um estado propício de desenvolvimento do abuso
desse direito de ação, de aparecimento das lides temerárias e a contaminação definitiva com
do direito processual com a famigerada má-fé.
Vários estudiosos do tema verificaram tal problemática:
O grande mal desta teoria é permitir demandas temerárias e infundadas que acabaria por
atravancar o judiciário e desprestigiar a função jurisdicional6.
Também, o autor malicioso o improbus litigator, aquele que bem sabe não ter razão, pode,
mesmo assim, recorrer aos tribunais, submetendo-se às responsabilidades que lhe imponha
o uso abusivo do direito de acionar 7.
Contra a doutrina do direito abstrato de agir sempre se objetou, dizendo-se absurdo
reconhecer direito a quem não tem razão. Não obstante, a tese vingou.
Que a objeção tinha sua razão de ser, mostram-no recentes estudos sobre o abuso de
demandar (Rosane Gay Cunha, A tutela jurisdicional contra o abuso do direito de
demandar, Dissertação de Mestrado, PUCRS, fev/2002; José Carlos Barbosa Moreira (org).
Abuso dos direitos processuais, Rio de Janeiro, Forense, 2000; Francesco Cordopatri,
L´abuso del processo, Padova, Cedam, 2000)8.
O abuso do direito de ação é sensível desde o ajuizamento de ações em busca de
indenizações infundadas e de lides temerárias. Ainda, o entendimento do direito à jurisdição
como algo abstrato, não concreta ou de alguma forma ligada à detenção do direito permite
uma enxurrada de ações.

6
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna:
para onde caminha o processo?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3902>. Acesso em: 22 jun. 2003.
7
COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. Rio de Janeiro. S.d., p. 22-3 apud
TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponível em
<http://cursos.ead.pucrs.br/Biblioteca/direito/Hipertextos/livro_tesheiner/Principal.htm>. Acesso em
23 jun. 2003.
8
TESHEINER, José Maria Rosa. A ação como ato ilícito.. Disponível em < http://www.tex.pro.br/
wwwroot/37de020702/aacaocomoatoilicito.htm>. Acesso em 23 jun. 2003.
 6

2.1 A era dos advogados e das ações

Todos os anos, centenas de turmas, cada uma contando com dezenas de pessoas,
formam-se em Direito e, inexoravelmente, a grande maioria destina-se à advocacia, seja por
afinidade, seja em caráter temporário, enquanto estuda para os concursos de ingresso em
atividades públicas ou privadas.
Nunca se viu nas escolas jurídicas tamanha busca por cursos, concursos, pós-
graduações lato e strictu sensu. Isso mostra grande acirramento desses profissionais em busca
de melhores condições para iniciar seus trabalhos.
Outro fato que contribuiu para a gama de juristas que invade o nosso país são as novas
instituições jurídicas e a tendência à especialização. Raridade se torna agora o advogado
“clínico geral”. Há alguns anos, existiam quatro mundos: o penal, o cível, o trabalhista e o do
direito público. Atualmente, novas ramificações surgem, desde especialistas em direito penal-
constitucional, direito bancário, sucessório, de família, em responsabilidade civil e
tributaristas especializados em um único tributo. Já vislumbramos escritórios especializados
em multas de trânsito.
Tal especialização é inegavelmente boa para a Ciência Jurídica, entretanto, é de se
indagar se é necessariamente boa para o mundo. Afinal, tais especialistas tem que ter ações
para seus escritórios de advocacia e, por isso, surgem as lides que apresentam direito-núcleo,
cada vez mais estranhos – não necessariamente bons ou ruis, apenas “estranhos” - e, dentre os
casos registrados pela jurisprudência, temos:
DANOS MORAIS - SALA DE AULA - PERMISSÃO PARA IR AO BANHEIRO -
RECUSA DO PROFESSOR - Configura-se o dano moral diante do constrangimento
sofrido por aluna, adolescente, que tem recusado pelo professor seu pedido para ir ao
banheiro, permanecendo molhada de urina durante o período da aula9.

2.2 Indústria do dano moral

Note-se que não são só advogados ávidos pela sua chance na tirar a grande sorte
nessas “loterias jurídicas” que geral tais abusos. Os próprios constituintes ou os autores das
ações de pequeno valor no juizado já sabem que podem conseguir auxílio para os problemas
financeiros através de uma indenização por danos morais.
Já manuseamos autos de casos “estranhos”, dentre os quais ressalto um que ocorreu na
cidade de Sousa – PB, no ano de 1999, onde se buscava indenização do dano de uma cabra do
réu que comeu o dinheiro do autor.
Em artigo publicado no Jornal Zero Hora de 10.10.1998, sob o título “A Indústria do
Dano Moral”, o Desembargador Décio Antônio Erpen, do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, assim arremata:
(...) De outro lado, a seara jurídica fomenta, hoje, um instituto que, igualmente, instabiliza o
próprio direito. Refiro-me à indústria do dano moral.
Sem uma definição científica do que seja, realmente, o dano moral, sem uma norma
estabelecendo as áreas de abrangência e, sem parâmetros legais para a sua quantificação,
permite-se o perigoso e imprevisível subjetivismo do pleito, colocando o juiz numa posição
de desconforto. Ele que deve ser o executivo da norma, passou a personalizá-la.
A prevalecer o instituto sem critérios legais definidos, os profissionais, em especial os
prestadores de serviço, exercerão seu mister com sobressalto; os produtores não resistirão
às indenizações de valores imprevisíveis. Sequer as seguradoras assumirão a cobertura ante
a ausência de um referencial para a elaboração dos cálculos. Enfim, toda a sociedade estará

9
STJ - REsp 189736, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julg. em 16.02.2001.
 7

submetida ao subjetivismo, o que conspira contra um valor supremo do direito, a segurança

jurídica.
A corrente belicosa, se vitoriosa, gerará uma sociedade intolerante, na qual se promoverá o
ódio, a rivalidade, a busca de vantagens sobre outrem ou até a exaltação ao narcisismo. A
promissora indústria do dano levará a esse triste quadro (...).
Qualquer desconforto que tem uma pessoa, atualmente, desemboca no Judiciário e
sempre, se não for o pedido principal, é cumulado com uma indenização por danos morais.
Encerraremos este tópico narrando fato interessante e pertinente, ocorrido quando, no
exercício da nossa profissão, presidíamos audiência de instrução e julgamento num juizado
especial cível. A inicial narrava que o autor havia adquirido vários refrigerantes de uma marca
e, quando foi tomar o último, antes de abri-lo, viu um “corpo estranho”, aparentemente de
plástico, em meio ao líquido. Apesar do pequeno valor do refrigerante, ajuizou, mediante
advogado, uma Ação de Indenização por danos Materiais e, pasmem, Morais. Os advogados e
prepostos da indústria promovida, deslocaram-se de Goiânia-GO, local da fábrica, para João
Pessoa-PB, local da ação, pela segunda vez – a primeira tinha sido na audiência de tentativa
de conciliação, perante o conciliador – e ainda ofereceram espontaneamente, com o fito de
evitar outras despesas com seu comparecimento, R$ 600,00 (seiscentos reais) como proposta
de conciliação. O autor foi irredutível, e de igual forma o seu advogado, repelindo a proposta.
O resultado da ação foi simples: dispensamos as provas testemunhais, pois aceitamos como
absoluta verdade tudo que foi dito na inicial e condenamos a empresa nos danos materiais
comprovados – R$ 0,39 (trinta e nove centavos) pela unidade do refrigerante com problema –,
com juros e correção desde a data de aquisição e, por não visualizar danos morais, inexistente
sentimento de perda, comoção, constrangimento ou qualquer outro sentimento moral que
justificasse o referido dano moral.

2.3 Lide Temerária

De Plácido e Silva traz definição perfeita de “lide temerária”:

é a que se intenta sem razão e com abuso de direito, ou por espírito de emulação ou mero
capricho. Revela-se na ilegitimidade do direito em que se procura fundar o objeto da ação.
Desse modo, a imprudência da ação, a maldade de sua interposição, a desonestidade ou má-
fé, revelada na intenção do autor, caracterizam a improbidade da lide, mostram o abuso de
direito ou o nenhum direito de propor a ação, porque ao litigator faltam legitimidade e
qualidades, julgadas indispensáveis para justeza de seu ato. E daí se gera a lide temerária,
proposta sem outro intuito que o de trazer danos ao demandado.

Não se confunda com lide temerária o caso anterior, de dano moral infundado. Este é
bem mais danoso, pois conforme definição, deriva da do dolo, da má-fé, maldade e
desonestidade, enquanto que naquele há uma boa-fé ilusória, uma falsa concepção a respeito
do próprio direito, um erro, culpa ou, na pior das hipóteses, deriva de uma culpa consciente,
porquanto de alguma necessidade financeira ou mesmo, pelo “dinheiro fácil”.

3 REPERCUSSÕES DO ABUSO

Esses abusos do direito de ação apresentam várias repercussões no mundo prático e, en

passant, passamos a comentá-los.
 8

3.1 Assoberbamento de processos

As ações cuja improcedência é flagrante abundam nos fóruns e nos tribunais.

Ademais, os magistrados, muitas vezes, não exercitam a devida apreciação das condições, da
ação, que é permitida-ordenada no CPC.
Nos Juizados Especiais Cíveis, o rito “esconde” a ação do magistrado até a audiência
de instrução e julgamento, pois o próprio cartório designa a audiência de conciliação e esta é
realizada por um conciliador, que, inexitosa aquela, limita-se a designar a audiência de
instrução e julgamento. Ou seja, ocupa-se tempo do magistrado, dos serventuários,
informações do computador, eventuais intimações de testemunhas pelo meirinho, para nada,
de logo diagnosticado pelo magistrado.

3.2 Queda da qualidade e rapidez

A repercussão do assoberbamento de processos gera, sem dúvida, a queda da

qualidade e da rapidez da entrega da prestação jurisdicional.
O nosso modelo administrativo não permite a criação “rápida” de varas ou investidura
de juízes. Ademais, é sabido que o Brasil é um exemplo negativo na proporção de juiz por
número de habitantes ou por número ações.

3.3 Banalização do dano moral

Tal banalização pode ser enfrentada sob suas óticas: a banalização do direito e a da
reparação.
A indústria do dano, em decorrência de seu subjetivismo, levou a sociedade a
conspirar contra o mais supremo dos valores buscados pela Justiça, qual seja, a segurança
jurídica. Essa indústria acabará por encaminhar a sociedade ao triste quadro de total
instabilidade e intolerância.
Enxergamos, em um futuro não distante, indenizações fundamentadas em casos em que um
sujeito vai pedir indenização porque alguém o olhou “feio” na rua e se dirá abalado, ou
ainda porque, em determinado dia, seu chefe deixou de cumprimentá-lo no início da
jornada de trabalho!10.
Ainda, adentrando no segundo tipo, lembramos que o : termo Com imensa quantidade
de casos de dano moral, muitos deles de menor valia, como um corte no dedo ao abrir uma
lata (exemplo de TESHEINER11), o magistrado tende a menosprezar a instituto do dano moral
e, com isso, diminuir o seu “condenômetro”, tornar mais leve a sua “mão”, nos valores de
condenação em geral. Tal ato, de baixar os valores da condenação, é extremamente
espontâneo, em especial porque, num único dia o magistrado chega a condenar duas ou três
vezes o seu subsídio mensal, pois são tantos os casos que, se o juiz não tiver cuidado pensará
que está distribuindo dinheiro, o que provoca a tendência de diminuição dos valores da
condenação. Não, nós sabemos que ele está exercendo a função estatal de distribuir justiça.
Muitas vezes há a criação de “falsas expectativas”, por advogados, apenas para serem
contratados para a causa. Elas são danosas, pois, quando, por exemplo, existe o direito a uma
reparação de dano, o autor confia na palavra de seu advogado, que lhe informa “poder”

10
CONSUL, Ana Cristina Gularte. A Indústria do Dano Moral - Banalização. Informativo. a. 14, n. 136,
dez. 2002. Disponível em: <http://www.obinoadvogados.com.br/info1202.htm>. Acesso em: 22 jun.
2003.
11
TESHEINER, José Maria Rosa.A era das ações. Disponível em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/pro
cessocivil/aeradasacoes.htm>. Acesso em 23 jun. 2003.
 9

ganhar até quarenta salários-mínimos. Um valor a menor – que normalmente acontece,

porquanto não é tão fácil atingir um teto, como também dificilmente se atinge uma pena-
máxima – gera um ligeiro descrédito/desgaste para aquele “Judiciário-Mirim”, pois deu ao
constituinte “menos do que ele tinha direito”, ao menos na mente do autor da ação.

4 REPRESSÃO AO ABUSO

Como é notória a ciência da existência de um abuso no exercício do direito de ação,A

jurisprudência, a doutrina e até a lei, a mais estanque dessas, já tomaram conhecimento dos
abusos do direito de ação e, cada vez mais tentam coibí-los.

4.1 Repressão legal

4.1.1 Deveres das partes e procuradores

O Código de Processo Civil impõe, nos seus arts. 14 a 18, uma série de deveres às
partes e seus procuradores, podendo-se destacar a verdade, lealdade, boa-fé e o zelo pelo bem
caminhar do processo.
Quem descumprir tais deveres pode responder por perdas e danos pode ser condenado
em litigância de má-fé a valores percentuais sobre o valor da causa, valores expressos em
salários-mínimos ou, como tem admitido a jurisprudência, em correção monetária sobre a
condenação durante certo tempo do processo.
O processo, instrumento de realização do direito, não é meio para se prejudicar alguém
(teoria subjetivista) ou para atingir objetivos anti-sociais. (...) Não pode a parte ou seu
procurador invocar a tutela jurisdicional para prejudicar outrem ou desvirtuar a finalidade
do seu direito. O abuso existe, mesmo não tendo havido dano à parte contrária. (...) A teoria
do abuso de direito, que tem suas raízes fincadas na moral, encontra no princípio da
lealdade processual o seu grande aliado. É dever não só das partes, mas também dos
advogados, exercer o seu direito com moralidade e probidade, não só nas suas relações
recíprocas, como também perante órgão jurisdicional. O desrespeito do dever de lealdade
processual se traduz em ilícito processual, com as sanções decorrentes12.
Interessante frisar que, como dissemos o ordenamento está atento ao abuso, pois esses
poucos artigos e incisos sofreram várias alterações (Lei nº 6.771, de 27.3.1980; Lei nº 8.952,
de 13.12.1994; Lei nº 9.668, de 23.6.1998; e, Lei nº 10.358, de 27.12.2001) e sempre para
melhor punir ou para aumentar as caracterizações da litigância de má-fé.

4.1.2 Responsabilidade e solidariedade dos advogados

O art. 32 da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994 (EOAB) prevê a responsabilidade do

advogado pelos atos que, no exercício da sua profissão, praticar com dolo ou culpa e o
parágrafo único da mesma norma cuida da responsabilidade solidária com o seu cliente, em
caso de lide temerária.

4.1.3 Tutela antecipada

A tutela antecipada é a possibilidade do juiz, mediante requerimento da parte, adiantar

12 LEÃO, Adroaldo. O Litigante de Má-Fé. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 6-12.
 10

os efeitos do provimento final da sentença, mediante certos requisitos (prova inequívoca e

verossimilhança da alegação) e em determinados casos.
Um desses casos é particularmente interessante a este estudo: o inciso II (art. 273,
CPC) permite a sua aplicação quando ficar “caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu”.
Apesar dessas benesses, tal instituto se torna alvo fácil dos praticantes do abuso. A Lei
10.444/02, corroborou para romper definitivamente as divisas entre o processo de conheci-
mento, de execução e o cautelar. Segundo alguns, o instituto da tutela antecipada em seus
atuais meios seria um absurdo, pois permitiria “dinheiro à vista trocado por direito a prazo”.

4.1.4 O abuso como ato ilícito

Não estamos, claramente, falando do direito de demandar como ilícito penal. Afinal,
sabe-se que o jus puniendi é do Estado e não do particular. Ademais, mesmo quando possui
legitimidade para propor a ação (ação penal privada) ou para pedir o seu início (ação pública
condicionada à representação) não há transferência dele e , em qualquer desses casos e até
numa simples notitia criminis, pode-se incorrer nas penas do crime de denunciação caluniosa
(art. 339 do Código Penal).
O novo Código Civil, Lei 10.406/02, previu expressamente a qualificação, como ato
ilícito o abuso de direito:
Art. 187 do Código Civil. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-
fé ou pelos bons costumes.

4.2 Repressão do magistrado

O magistrado, em qualquer grau de jurisdição, rechaça, inclusive ex officio, os abusos

de direito aplicando as repressões legais já vistas e através de atos menos contundentes.
Em escala ampla, num primeiro momento, a diminuição dos valores das condenações,
quando da procedência ou parcial procedência da ação.

4.3 Repressão doutrinária

A doutrina está apresentando uma repressão, por enquanto murmurante, a tal abuso no
exercício do direito de ação e, por conseguinte, ao abstracionismo do direito de ação.
nota-se na atual doutrina processual, um refluxo da idéia de ação como direito abstrato de
agir. Tende-se a ressuscitar a ação concreta ou, até mesmo, a teoria civilista da ação13.
Ronaldo Bretas de Carvalho Dias comenta sobre a teoria do abuso de direito e, em
seguida, conclui:
essa teoria assenta-se na idéia inicial da necessidade de se equilibrar os interesses em luta,
mediante apreciação dos motivos que legitimam o exercício dos direitos. Condena, como
anti-sociais, todos os autos que, mesmo praticados em aparente adequação com o
ordenamento jurídico, não se harmonizam, na essência, com o espírito e a finalidade da lei.
(...) Essas noções vieram para o direito processual, ao se considerar que o exercício da
demanda não é um direito absoluto, pois que se acha, também, condicionado a um motivo

13
Idem. Idem.
 11

legítimo. A utilização do processo pressupõe um direito de reintegrar, um interesse a

proteger, uma séria razão para invocar a tutela jurisdicional14.
Ainda, veja-se que o próprio Degenkolb reviu sua teoria e trouxe a necessidade de
boa-fé, ou seja, o “motivo legítimo” referido supra.
A doutrina, eventualmente, quando traz alterações de entendimento é nesse sentido de
repudiar o abuso. Logo nos primórdios do dano moral, especialmente da chegada da
Constituição Federal de 1988, que permitia claramente a indenização do dano puramente
moral (art. 5, V), haviam uma certa indefinição do conceito de dano moral. Praticamente tudo
que gerava desconforto moral era tido como dano. Foi nesse contexto que surgio o
entendimento a respeito do “pequeno milindre”, sendo este um desconforto moral, mas o qual
a pessoa, diante da vida moderna e em comunidade, se sujeita diariamente.

5 CONCLUSÃO

É inegável que a teoria abstrata do direito de ação cria um estado propício para o
exercício abusivo desse direito e, se imaginada às últimas conseqüências, tornaria impossível
a litigância de má-fé ou a lide temerária, porquanto consistir em direito o ajuizamento de
qualquer uma delas.
Também não se pode extremar a teoria do abuso de direito a ponto de entender
qualquer ação improcedente como ato ilícito, mesmo que não eivada de qualquer má-fé e a
negativa tenha derivado de uma inversão de corrente jurisprudencial, por exemplo, pois ainda
assim restaria a culpa. O abuso somente pode existir na presença da má-fé.
Não há incompatibilidade da margem dada pela teoria abstrata da ação e a teoria do
abuso de direito, mas esta deve, sem dúvida restringir aquela, por conta, inclusive, da velha
máxima “o direito de cada um termina onde começam os dos outros”.
Vê-se, então, que as lições de nossas mães, que diziam “tudo demais é veneno” ou
“nem tanto nem tão pouco” são regras de bom senso, do bem proceder.
As falhas da teoria abstrata já tinham sido vistas logo após o seu nascedouro, afinal
Degenkolb inseriu, para a satisfação do direito de ação, na teoria abstrata, o elemento boa fé e,
ausente este, passa-se à incidência do abuso do direito de ação, que deve ser reprimido pela
sociedade e, em especial, pelos que bem usam ou cuidam da prestação jurisdicional.
Antes ser adepto da teoria abstrata, que pode ser pervertida pelos maliciosos que negar
a autonomia do direito de ação, do quer não ver sentido numa ação, mesmo quando resulte
improcedente ou se enganar, tentando criar do nada uma diferenciação entre as condições da
ação e o próprio mérito.
Importa que os meios para a repressão do abuso estão se fazendo cada vez mais
presentes na nossa e só resta termos esperança, como temos a milênios, na evolução da nossa
raça humana.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. v. 1 : parte geral – 8. ed. rev. atual. e
ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de

conhecimento. volume 11. Coleção Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva, 1999.
14
DIAS, Ronaldo Bretãs Carvalho Dias- Fraude no Processo Civil. Del Rey: Belo Horizonte, 1998.
p.32-36.
 12

BRASIL. Constituição federal, código civil, código de processo civil / organizador Yussef
Said Cahali – 5. ed. rev. atual. e ampl. Coleção RT-mini-códigos – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais , 2003.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 1 – 7. ed. rev. e atual. –
Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2002.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

R. Teoria geral do processo. 3. ed. ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1984.

CONSUL, Ana Cristina Gularte. A Indústria do Dano Moral - Banalização. Informativo. a.

14, n. 136, dez. 2002. Disponível em: <http://www. obinoadvogados.com.br/info1202.htm >.
Acesso em: 22 jun. 2003.

DIAS, Ronaldo Bretãs Carvalho Dias- Fraude no Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
1998.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de processo civil. volume 4. Coleção

Resumos. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996.

GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003.

LEÃO, Adroaldo. O Litigante de Má-Fé. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

MARINI, Celso. Abuso de direito . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000.
Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=674>. Acesso em: 24 jun.
2003 .

MARTINS, Joaquim Welley. Indústria da indenização : Valores milionários concedidos

geram efeito dominó. Jus Navegandi Disponível em <http://conjur.
uol.com.br/view.cfm?id=10059&print=yes >. Acesso em 23 jun. 2003.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdição, ação e processo à luz da processualística

moderna: para onde caminha o processo?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003.
Disponível em: <http://www1.jus.com.br /doutrina/texto.asp?id=3902>. Acesso em: 22 jun.
2003.

PLÁCIDO E SILVA, De. Vocabulário Jurídico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 1 : – 15. ed.
Atual nos termos da Constituição Federal de 1988 – São Paulo: Saraiva, 1992.

SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed.
rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SLAIBI FILHO, Nagib. Sentença Cível : fundamentos e técnica. 5. ed. – Rio de Janeiro:
Forense, 2001.

TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. Disponível em
.<http://cursos.ead.pucrs.br/Biblioteca/direito/Hipertextos/livro_ tesheiner/Principal.htm>.
Acesso em 23 jun. 2003.
 13

__________. Abuso do direito de demandar e teoria do direito abstrato de agir. Disponível

em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/37de020702/abusododireito dedemandar.htm>. Acesso
em 23 jun. 2003.

__________. A era das ações. Disponível em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/pro

cessocivil/aeradasacoes.htm>. Acesso em 23 jun. 2003.

__________. A ação como ato ilícito. Disponível em <http://www.tex.pro.

br/wwwroot/37de020702/aacaocomoatoilicito.htm>. Acesso em 23 jun. 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1 : Teoria geral do

direito processual civil e processo de conhecimento – 20. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1997.
v. atual e ampl. – São

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo;
coordenação Luiz Rodrigues Wambier. Curso Avançado de direito processual civil. v. 1 :
Teoria geral do processo e processo de conhecimento – 3. ed. re Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.