Uma breve anlise sobre a tica e o poder no Direito Constitucional

Autores: Mrio Pinto de Castro e Simone A. Savazzoni

Resumo: A questo a ser abordada a correlao entre tica, poder e Direito Constitucional luz dos ensinamentos da Filosofia do Direito e da evoluo histrica do Constitucionalismo, que tem revelado o fortalecimento das preocupaes da sociedade mundial com o contedo tico das normas jurdicas, em contraposio aos meros formalismos de outros tempos que no impediram a barbrie. Na atualidade, a preservao da dignidade humana ganhou status de um princpio maior, de um preceito tico que deve pautar as relaes de poder na sociedade e a edio de normas jurdicas. Quanto ao poder poltico, identificado como um poder constituinte porquanto molda o Estado segundo uma concepo, essencialmente limitado por preceitos ticos e disciplinado pelo Direito Constitucional, cuja fora normativa vem notoriamente ganhando espao e respeito, o que se ilustra quando se debate, dentre outros temas, a expanso da jurisdio constitucional, notadamente na realidade brasileira, na qual o controle de constitucionalidade tema dos mais estudados.

Sumrio: 1. Introduo 2. Conceito de tica 3. Distino entre Direito e moral 4. Noes de poder, poder poltico e poder constituinte 5. Gnese do Direito Constitucional e evoluo do Constitucionalismo 6. Conceito e objeto do Direito Constitucional 7. rea de interseco entre tica, Poder e Direito Constitucional 8. Concluso 1. Introduo

A primeira etapa a ser percorrida, no estudo da correlao entre tica, poder e Direito Constitucional, compreender o papel do filsofo do Direito, uma vez que a carga de racionalidade pertinente ao tema no se faz possvel sem a construo de uma anlise suficientemente abastecida de aprofundamento jurdico-filosfico.
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Segundo MIGUEL REALE1, o filsofo do Direito indaga dos princpios lgicos, histrico-culturais e ticos do Direito, que so problemas de ordem filosfica.

Para ilustrar a assertiva, dentre as tarefas de carter lgico desempenhadas pelo filsofo do Direito, insere-se a perquirio acerca do conceito de Direito; e, dentre as de ordem histrico-culturais, pode-se citar a problemtica vinculada a questes como: h progresso na vida jurdica? possvel afirmar que existem leis da razo governando a criao e revogao de leis no transcurso do tempo?

Enfim, como paradigma a ilustrar a tarefa de carter tico que se atribui do filsofo do Direito, tem-se o problema da legitimidade ou fundamento do Direito, marcado por indagaes como: por que o Direito obriga? Basear-se- o direito na fora? A razo de ser do Direito a liberdade ou se funda em ltima instncia na igualdade?

Observa-se que as normas ticas nascem de juzos intrnsecos a indagaes de tal natureza, e no envolvem apenas juzo de valor sobre comportamentos humanos, mas cuidam tambm da escolha de diretrizes consideradas obrigatrias numa coletividade.

O homem, por ser capaz de tomar decises a partir da razo, habilitado a eleger, dentre as possibilidades existentes em uma dada situao, a que melhor se ajusta aos seus interesses. Agindo de acordo com o seu interesse, o homem pode tanto praticar o bem como o mal, sendo certo que a inclinao para qualquer desses valores depende de juzos ticos.

Como forma de organizao do presente trabalho, seguir-se- no estudo em quatro planos bsicos: a compreenso da tica, em seguida do poder, do Direito Constitucional com a evoluo histrica do constitucionalismo, para finalmente fechar a correlao entre as trs esferas denominada, aqui, de rea de

REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. So Paulo : Saraiva, 1988, p. 16.

interseco, sem deixar de ter em vista que, no decorrer de cada tpico, j se procura delinear a dinmica que permeia tal correlao.

2. Conceito de tica Relativamente ao conceito de tica, leciona MIGUEL REALE2:

Podemos dizer, em palavras singelas, que a cincia normativa da conduta. A palavra conduta, mais do que comportamento, de riqueza extraordinria, merecendo um pouco de nossa ateno. Devemos partir da verificao de que a conduta prpria apenas do homem. Os demais animais movem-se. S o homem se conduz, ou seja, s o homem tem conscincia do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a deciso tomada, escolher outro caminho, ou deixar de escolher. Quer dizer que a conduta a ao na qual est inerente o princpio da responsabilidade, porque quem escolhe assume a responsabilidade pela escolha feita, o que transparece no sinnimo comportamento, que se refere mais ao em confronto com um conjunto de regras ou um modelo. A tica, sendo uma cincia normativa, no mera descrio daquilo que usualmente os homens fazem, mas assinala, ao contrrio, uma aspirao no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes consideradas necessrias ao aperfeioamento humano. O ncleo da idia de tica , portanto, a de regulao ou de normatizao, ou melhor, de normao, um neologismo indispensvel, a fim de no se confundir normao, que o ato de estabelecer a norma, com normatizao, que se refere mais propriamente disciplina do agir. Um termo completa o outro.

Nessa esteira, consoante observa ANDR SOARES HENTZ3, utopicamente, se todas as pessoas agissem pautadas na tica, nossa sociedade seria perfeita, pois no haveria conflitos sociais, econmicos, polticos ou de qualquer outra natureza, uma vez que todos cumpririam com suas obrigaes e deveres e respeitariam os direitos dos seus pares. ARISTTELES, citado por MIGUEL REALE4 definiu a tica como o estudo da ao humana finalizada no bem, defendendo, em sua obra tica a Nicmaco, que a prudncia dos homens rege as suas virtudes morais que, por sua vez, disciplinam
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REALE, Miguel. A tica do juiz na cultura contempornea. Revista Forense comemorativa - 100 anos, Tomo II. Paulo Nader - Coord., Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 775.

HENTZ, Jos Soares. tica e Hermenutica. O papel do juiz na efetivao da justia. RNDJ, vol. 79, jul/2006, p. 29.
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REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. So Paulo : Saraiva, 1988, p. 17.

os apetites, paixes e desejos. Assim os homens devem buscar o que ele convencionou chamar de justo meio-termo. Ou seja, o justo do dever a conscincia do meio-termo.

nesse contexto que nasce a correlao entre tica e Direito, apresentandose este ltimo como instrumento indispensvel a frear e domar os impulsos malficos dos homens e os conseqentes conflitos de toda ordem da advindos.

Em verdade, as normas ticas, posto que derivadas da conscincia coletiva dos povos, quando desprovidas de amparo pelo Direito, carecem de coercibilidade e eficcia, sendo o universo das normas ticas infinitamente mais amplo do que o das normas jurdicas: naquelas se compreendem a normas de ordem religiosa, moral, e tambm jurdica.

3. Distino entre Direito e moral

No se pode olvidar, ainda no intuito de melhor compreender a definio da tica, da relevante distino entre moral e Direito. Lembra-nos MIGUEL REALE5 que, a partir do ensaio de JEREMIAS BENTHAM, e posterior desenvolvimento por GEORG JELLINEK, criou-se a teoria do mnimo tico, que consiste em dizer que o Direito representa o mnimo de moral declarado obrigatrio para que sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar de fora certos preceitos ticos, para que se garanta a paz social.

de se ressaltar que h atos juridicamente lcitos que no o so do ponto de vista moral. Imagine-se uma sociedade empresria de dois scios, na qual um deles se dedica de corpo e alma s atividades da empresa, enquanto o outro simplesmente participa dos lucros, sem qualquer esforo. Nesta hiptese, se o

Idem, ibidem, p. 42.

contrato social estabelecer para cada scio uma participao idntica nos resultados, ambos recebero o mesmo quinho. Conclui-se, assim, que muitas relaes amorais ou imorais realizam-se margem das normas jurdicas, em que pese o desejo natural de que o Direito tutele s o lcito moral. Sempre permanece um resduo de imoral no Direito.

Ressalte-se, todavia, que o exemplo em pauta se refere a relao jurdica tpica de Direito Privado, pois o resduo de imoral no Direito Pblico h de ser considerado com restries mais rigorosas, haja vista notadamente o princpio da moralidade administrativa que impe aos agentes pblicos em geral o dever de honestidade, probidade e retido em suas condutas.

Mas mesmo no Direito Pblico, sob o ponto de vista moral, fcil perceber como a avaliao moral varia de pessoa a pessoa, vislumbrando-se discutvel o precitado resduo de imoralidade em regras de Direito Pblico, como ocorre na regra da maioridade penal insculpida no art. 228 da Constituio da Repblica brasileira, que estabelece: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial 6.

Ora, no so incomuns os debates a respeito da reduo da maioridade penal no Brasil, havendo toda a sorte de opinies em torno de questes como: seria uma imoralidade deixar de aplicar os rigores da lei penal a uma pessoa de dezesseis anos de idade que venha a cometer um crime, agindo de forma minuciosamente planejada e utilizando-se de meios cruis, por exemplo? Por outro lado, seria uma imoralidade submeter uma pessoa de dezesseis anos, detentora da condio de pessoa em desenvolvimento fsico e mental, a se submeter punio rigorosa prpria do direito penal, em prejuzo de sua formao educacional e de sua ressociabilizao?

Refletir sobre questes como essa leva-nos a concluir que, para as pessoas que julguem ser uma imoralidade no punir a pessoa de dezesseis anos referida na

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988, art. 228.

situao hipottica em pauta, o Direito brasileiro estaria a consagrar uma imoralidade, ao passo que, os que partilham o entendimento oposto vo alm para dizer que se trata de uma verdadeira clusula ptrea a regra da maioridade penal aos dezoito anos de idade, no havendo, por conseguinte, imoralidade na regra jurdico-constitucional mencionada. Em suma, a anlise valorativa da regra da maioridade penal, sob a tica moral, eminentemente subjetiva, ao passo que a regra jurdica objetiva: so dezoito anos e ponto final.

Enveredando-se no estudo da distino entre moral e Direito, HANS KELSEN ilustra a problemtica mediante um paralelo entre normas morais, religiosas e jurdicas: Ao mesmo tempo que reconhecemos o Direito como uma tcnica especfica de uma ordem coercitiva, podemos coloc-lo em ntido contraste com outras ordens sociais que perseguem, em parte, os mesmos propsitos que o Direito, mas atravs de mtodos bem diversos. Alm disso, o Direito um meio, um meio social especfico e no um fim. O Direito, a moralidade e a religio, todos os trs probem o assassinato. S que o Direito faz isso estabelecendo que, se um homem cometer assassinato, ento outro homem, designado pela ordem jurdica, aplicar contra o assassino certa medida de coero prescrita pela ordem jurdica. A moralidade limita-se a exigir: no matars. E, se um assassino relegado moralmente ao ostracismo por seus pares, e se vrios indivduos evitam o assassinato no tanto porque desejam evitar a punio do Direito, mas a desaprovao moral de seus pares, permanece ainda uma grande diferena: a de que a reao do Direito consiste em uma medida de coero decretada pela ordem e socialmente organizada, ao passo que a reao moral contra a conduta imoral no nem estabelecida pela moral, nem , quando estabelecida, socialmente organizada. Nesse aspecto, as normas religiosas encontram-se mais prximas das normas jurdicas do que as normas morais. Pois as normas religiosas ameaam o assassino com a punio por uma autoridade sobrehumana. As sanes que as normas religiosas formulam tm um carter transcendental; no se trata de sanes socialmente organizadas, apesar de estabelecidas pela ordem religiosa. So provavelmente mais eficientes do que as sanes jurdicas. Sua eficcia, contudo, pressupe a crena na existncia e no poder de uma autoridade sobre-humana 7. As normas ticas esto presentes, portanto, tanto nas regras de ordem puramente moral, quanto nas normas jurdicas. Distinguem-se, em suma, por se

KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad.: Lus Carlos Borges. So Paulo : Martins Fontes, 2005, p. 24.

referirem, as primeiras, ao mundo da conduta espontnea, enquanto as segundas se encontram no mbito da ordenao coercitiva da conduta humana.

Os preceitos de ordem moral so preceitos ticos. Os preceitos de ordem jurdica so tambm preceitos ticos, mas, nesta hiptese, dotados de

coercibilidade, cercados de proteo social e disciplinadores do exerccio do poder em determinada sociedade.

4. Noes de poder, poder poltico e poder constituinte

O temo poder compreende uma infinidade de acepes, dentre as quais ser destacado, para os fins do presente estudo, a noo de poder no mbito das relaes sociais.

Nesse particular, oportuna a referncia que FBIO KONDER COMPARATO faz ao pensamento de MAX WEBER acerca da matria8: Max Weber procurou esclarecer essa matria, vasta e complexa, comeando por distinguir poder ou fora (Macht), da dominao ou senhorio (Herrchaft). Identificou na primeira hiptese toda possibilidade (Chance) de impor a prpria vontade numa relao social, mesmo contra resistncias, seja qual for o fundamento dessa possibilidade; e na segunda, a possibilidade de obter obedincia, faz parte de toda relao autntica de dominao. Note-se que, dentre as duas acepes trazidas no pensamento em aluso, ser precipuamente objeto de anlise a primeira, Herrchaft. Ou seja, cabe detida reflexo sobre o poder como a possibilidade de imposio da vontade nas relaes sociais, de forma coercitiva.

Em primeiro plano, quando se fala em poder nas relaes sociais, faz-se necessrio distinguir o poder social de poder poltico.

COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo : Companhia das Letras, 2006, p. 592.

Segundo a distino trazida por JOS GERALDO BRITO FILOMENO9:

Poder social aquele que se observa em qualquer tipo de sociedade, como seu elemento constitutivo formal, e derivado do esprito gregrio e da affectio societatis do homem. (...) Ou seja, cuida-se aqui da plena conscincia da vida social e de sua disciplina para a manuteno da ordem e, consequentemente, condies para o alcance de seus fins. (...) Cada sociedade, dependendo de seu tipo e fins, ter um ncleo peculiar de poder (por exemplo, a diretoria de um clube, o conselho diretor de uma sociedade comercial, a congregao de uma faculdade, etc.). Poder poltico aparece com a institucionalizao do poder social e com a criao do Estado, que a sociedade poltica por excelncia. O poder poltico , portanto, uma espcie de poder social qualificado, institucionalizado, ou seja, o seu exerccio sustentado por uma estrutura estatal constituda e disciplinada pelo Direito, sendo sua vocao a persecuo dos fins de interesse pbico. No por outro motivo que ao poder poltico se pode atribuir a designao de poder constituinte, consoante explica JORGE MIRANDA, j adentrando na correlao entre poder poltico e Direito Constitucional:

O poder poltico , por conseqncia, um poder constituinte enquanto molda o Estado segundo uma idia, um projecto, um fim de organizao. E este poder constituinte no cessa enquanto a Constituio material fica aprovada; ele perdura ou est latente na vigncia desta, confere-lhe consistncia, pode substitu-la por outra em face da realidade poltica, econmica e social sempre mutvel. Mas o Estado no existe em si ou por si; existe para resolver problemas da sociedade, quotidianamente; existe para garantir segurana fazer justia, promover a comunicao entre os homens, dar-lhes paz e bem-estar e progresso. um poder de deciso no momento presente, de escolher entre opes diversas, de praticar os actos pelos quis satisfaz pretenses generalizadas ou individualizas das pessoas e dos grupos. autoridade e servio 10.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 1994, p. 131/132. 10 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 214.

Note-se que os atos prprios do poder poltico, sendo autoridade e sendo servio, inserem-se no universo das condutas qualificadas como poderes-deveres, ou como querem alguns, deveres-poderes, pois seria a funo precpua de quem exerce o poder poltico servir a uma coletividade e, para bem servir, que se dota sua tarefa de certas prerrogativas, dentre as quais se insere inclusive o uso da fora. o que esclarece CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO11:

O Poder, no direito pblico atual, s aparece, s tem lugar, como algo ancilar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em que requerido como via necessria e indispensvel para tornar possvel o cumprimento do dever de atingir a finalidade legal. (...) Tendo em vista este carter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituda no interesse de todos e no da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da Administrao no devem ser vistas ou denominadas como poderes ou como poderes-deveres. Antes se qualificam e melhor se designam como deveres-poderes, pois nisto se ressalta sua ndole prpria e se atrai ateno para o aspecto subordinado do poder em relao ao dever, sobressaindo, ento, o aspecto finalstico que as informa, do que decorrero suas inerentes limitaes.

Tal linha de pensamento revela ntida e legtima preocupao com a limitao do poder. Sobretudo no que respeita ao poder poltico, ao qual est ligada a tarefa de definio de prioridades a serem perseguidas pela sociedade e pelo Estado, pois sempre oportuno pr em relevo suas limitaes, em permanente repdio a qualquer forma de autoritarismo de outros tempos.

Da a razo por que se faz compreensvel o emprego da expresso deverpoder, reforando a idia de que poder poltico meio, um instrumento, uma tcnica, que restar desviada se o seu titular no o exercer de forma a atender aos fins de interesse pblico consagrados na conscincia do povo, nas constituies e nas leis.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17 ed. Malheiros : So Paulo, 2004, p. 40, 62.

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Atender aos fins de interesse pblico um preceito tico. E mais, um preceito tico que tambm um preceito jurdico. No Brasil, por exemplo, o pargrafo 1, do art. 1, de sua Constituio Federal, estabelece que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio 12.

Logo, consagrada a soberania popular no ordenamento nacional, aos representantes do povo no dado agir ou deixar de agir seno com o intuito de servir ao povo, que o titular absoluto do poder constituinte.

Necessrio, ento, se faz esclarecer: o que se entende por poder constituinte? Consoante leciona NORBERTO BOBBIO13:

Partimos da considerao, muitas vezes feita de que toda norma pressupe um poder normativo: norma significa a imposio de obrigaes (imperativo, comando, prescrio etc.); vimos que onde h obrigao, h poder. Portanto, se h normas constitucionais, deve haver o poder normativo do qual elas derivam: esse poder o poder constituinte. O poder constituinte o poder ltimo, ou, se preferirmos, supremo, originrio, num ordenamento jurdico. Mas, se vimos que uma norma jurdica pressupe um poder jurdico, vimos tambm que todo poder normativo pressupe, por sua vez, uma norma que o autorize a produzir normas jurdicas. Dado o poder constituinte como poder ltimo, devemos pressupor ento uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos rgos constitucionais o poder de emanar normas vlidas, impe a todos aqueles a quem as normas constitucionais se destinam o dever de obedecer a elas. uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo a consideremos do ponto de vista do poder a que d origem ou da obrigao que acarreta. Pode ser formulada do seguinte modo O poder constituinte autorizado a emanar normas obrigatrias para toda coletividade ou A coletividade obrigada a obedecer s normas emanadas pelo poder constituinte.

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BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988, art. 1, pargrafo 1. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Martins Fontes : So Paulo, 2008, p. 208.

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V-se, pois, que poder constituinte poder de editar as normas jurdicas de superior hierarquia, ou seja, as normas ditas constitucionais, de fora obrigatria a toda a coletividade.

Tomando-se por base um Estado de Direito, e partindo-se da premissa de que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, pergunta-se: por que razo deve-se obedincia lei?

No caso da realidade brasileira, a resposta simples: deve-se obedincia lei porque a Constituio, lei maior do Estado, assim o determina.

Nessa esteira questiona-se: mas por que se deve obedincia Constituio? Deve-se obedincia Constituio uma vez que as regras previstas na Constituio foram editadas pelo poder constituinte, o qual recebe poderes para tanto da norma fundamental referida no pensamento de NORBERTO BOBBIO em apreo.

Ou seja, a norma fundamental a que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir as normas jurdicas, atribuindo ao legislador constituinte o poder de emanar normas vlidas, e impondo a todos aqueles a quem as normas constitucionais se destinam o dever de as obedecer.

5. Gnese do Direito Constitucional e evoluo do Constitucionalismo

Cumpre trazer colao a evoluo do Constitucionalismo, desde a criao do ente Estado partindo-se da premissa que todo Estado dotado de normas de auto-organizao.

Esclarea-se, antes, que a idia de Constitucionalismo se identifica com a prpria histria da Constituio e, segundo MARCELO NOVELINO, est associado a

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trs idias bsicas a saber: garantia de direitos, separao dos poderes, princpio do governo limitado14.

Nasce o Constitucionalismo, portanto, em contraposio ao absolutismo, sob a marca da limitao do poder poltico.

Como primeira fase do Constitucionalismo, necessrio se faz apontar o Constitucionalismo na Antigidade Clssica, na qual se verificaram as experincias do Estado hebreu, Grcia, Roma; e, posteriormente, na Idade Mdia, a experincia da Inglaterra.15

A experincia do Estado hebreu se caracterizou pela figura do Estado teocrtico: os dogmas da bblia sagrada eram vistos como limitaes ao poder poltico.

Na Grcia antiga, a idia base era a de Democracia Constitucional, mas tal democracia no pode ser confundida com a concepo atualmente adotada, haja vista que a condio de cidado, na sociedade grega, exclua, por exemplos os escravos, considerados como coisa poca, sem direito a participao nas decises polticas atinentes polis.

Na experincia da Roma antiga, liberdade foi a idia bsica defendida, observado que essa experincia constituiu uma espcie de resgate da experincia grega, guardando com esta muitas semelhanas.

A quarta experincia digna de nota a da Inglaterra, marcada pelo princpio do rule of law, traduzida como o governo das leis em substituio ao governo dos homens, destacando dois aspectos preponderantes neste contexto:

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NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3 ed. Rio de Janeiro : Forense; So Paulo : Mtodo, 2009, p. 48. Idem, ibidem, p. 50.

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a) limitao do poder arbitrrio, atravs de pactos celebrados na Idade Mdia. Inglaterra tem vrios documentos escritos celebrados entre cidados e governantes para haver limitao ao poder;

b) igualdade dos cidados ingleses perante a lei.

nesse contexto que nasce a Carta Magna de 1.215, pela qual o Rei Joo Sem-Terra estabeleceu determinadas concesses aos lordes ingleses, ressalvado que o documento no pode ser considerado como primeira constituio escrita, haja vista, principalmente, o reduzido grau de limitao ao poder do monarca, ausncia de ampla proteo a direitos fundamentais e participao popular em sua produo.

Na segunda fase do Constitucionalismo tem-se o Constitucionalismo Clssico, ou liberal, originado ao final do Sculo XVIII, com as revolues francesa e estadunidense, cujo valor preponderante defendido a liberdade, atravs de limitao ao poder do Estado.

Ao final do Sculo XVIII, surge a primeira constituio escrita: a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 1776. Na dcada seguinte, nasce a Constituio dos Estados Unidos de 1787, vigente at os dias atuais16.

Deve-se destacar a contribuio relevante trazida pela Constituio dos Estados Unidos: consagrou-se a garantia jurisdicional da supremacia da Constituio, lembrando que o controle de constitucionalidade teve origem em 1803 no clebre julgamento do caso Marbury v. Madison.

Mas ento cabe indagar: por que se atribuiu, e se atribui, precipuamente ao judicirio o controle da constitucionalidade? que, entre os trs poderes, vislumbrase no Poder Judicirio a instituio de poder constitudo que, em tese, possui a maior neutralidade poltica, pois em sua estrutura no se insere dinmica das relaes poltico-partidrias, ao contrrio dos poderes executivo e legislativo, cujo
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NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3 ed. Rio de Janeiro : Forense; So Paulo : Mtodo, 2009, p. 55/56.

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requisito essencial de seus agentes ter inscrio em partido poltico, apresentando-se, portanto, o Judicirio, como o mais indicado a garantir a supremacia da Constituio.

Tambm se destaca, na esteira do Constitucionalismo Clssico, a Constituio da Frana de 1.791, cujos principais preceitos foram a garantia de direitos e a separao de poderes.

Vista

segunda

fase,

impe-se

estudo

da

terceira

fase

do

Constitucionalismo: o Constitucionalismo Moderno ou Social, cujo princpio basilar a igualdade.

Surge o Constitucionalismo Moderno a partir do fim da Primeira Grande Guerra Mundial, como decorrncia de um processo inaugurado ao final Sculo XIX, perodo no qual se verificou o esgotamento ftico da viso liberal, incapaz de atender s demandas por direitos sociais surgidas no fim do Sculo XIX.

Apenas a garantia da liberdade no se mostrava suficiente e se passou a perceber que os direitos de liberdade pressupem os direitos sociais. A igualdade defendida pelos idealistas do Constitucionalismo Moderno a igualdade material, que exige do Estado aes positivas visando reduo das desigualdades de toda a ordem.

certo, no entanto, que constituies da democracia marxista ou socialista, adotadas no incio do Sculo XX, por pases ditos comunistas, eram autoritrias apesar da denominao.

A quarta fase a do Constitucionalismo Contemporneo, tambm denominado de Neoconstitucionalismo.

O Constitucionalismo Contemporneo nasceu ao fim da Segunda Guerra Mundial. O fato relevante que ensejou o seu advento que a legalidade estrita poderia legitimar a barbrie. Exemplo disto foi o nazismo. O Estado nazista era um
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Estado de legalidade. Durante o nazismo, os governantes cumpriam o que estava prescrito nas leis do Estado. Diante deste cenrio, acentuou-se a preocupao da humanidade com contedo moral, valorativo, tico, destas leis.

Por conseguinte, aps Segunda Guerra Mundial, as Constituies passaram a proteger, expressamente, a dignidade da pessoa humana. Mais que isso, esta dignidade passou a ser considerada um valor constitucional supremo. As Constituies passaram a consagrar contedos que no consagravam: diretrizes polticas, opes polticas e extenso rol de direitos fundamentais so alguns exemplos. Em especial os direitos fundamentais existem exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana. Nas palavras de LUS ROBERTO BARROSO17:

Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.

Com base no Neoconstitucionalismo a Constituio ganha fora normativa, passando-se do estado legal para o estado constitucional. A Constituio deixa de ser um mero projeto de sociedade, passando a ser documento jurdico com fora

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BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista da Ajufe 58, jan-mar 2007.

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normativa, devendo ser entendidos seus princpios como normas jurdicas de observncia obrigatria e de supremacia com relao s demais normas jurdicas.

Digna de nota a referncia que MARCELO NOVELINO faz ao doutrinador argentino JOS ROBERTO DROMI18, ao discorrer sobre o constitucionalismo do futuro, que significa um conjunto de projees sobre quais sero os preceitos ticos de maior relevo que sero contemplados nas constituies do futuro.

Ou seja, muito prximo viso neoconstitucionalista, que prima pela aproximao entre tica, moral e Direito, o constitucionalismo do futuro v como tendncia a consagrao, nas constituies, dos seguintes valores fundamentais: a verdade, a solidariedade entre os povos, a continuidade da constituio sem modificaes que destruam sua identidade, a participao do povo na vida poltica do Estado, a integrao entre os povos dos diversos Estados e a universalizao dos direitos humanos fundamentais.

Pois bem, diante desse quadro histrico, percebe-se a evoluo do Constitucionalismo, que, de per si, j confere uma noo clara da relevncia do Direito Constitucional limitao do poder e, notadamente aps a Segunda Guerra Mundial, proteo de preceitos ticos garantidores da dignidade humana.

6. Conceito e objeto do Direito Constitucional

O conceito de Direito Constitucional suficientemente esclarecido por JORGE MIRANDA, segundo o qual19: O Direito constitucional a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas (disposies e princpios) que recortam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica como um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formao e manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os actos em que se concretiza.

Apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3 ed. Rio de Janeiro : Forense; So Paulo : Mtodo, 2009, p. 48. 19 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 2.

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(...) Chama-se tambm Direito poltico, por essas serem normas que se reportam directa e imediatamente ao Estado, que constituem o estatuto jurdico do Estado ou do poltico, que exprimem um particular enlace da instncia poltica e da instncia jurdica das relaes entre os homens. Aprofundando-se nos cuidados com denominao Direito poltico, e alcance do Direito Constitucional, JORGE MIRANDA arremata:

Por outro lado, no raro, ao adoptar-se a expresso Direito poltico, segue-se uma viso restritiva do seu mbito, circunscrevendo-o organizao e limitao jurdica do poder poltico. Ou seja, reduz-se o Direito poltico ao Direito do Estado-poder e relega-se para fora ou para diferentes zonas tudo quanto concerne ao Estado-comunidade. Porm, esta maneira de entender deve ter-se por insatisfatria, pois no pode haver estatuto de poder sem estatuto da comunidade poltica a que se reporta, nem limitao da autoridade dos governantes sem considerao da liberdade dos governados. (...) A Constituio tanto Constituio poltica como Constituio social, no se cinge ordenao da vida estatal (em sentido estrito). Nem sequer o Direito constitucional do sculo XIX se confinou aos rgos e agentes do poder poltico; ele foi, alm disso (ou atravs disso) um Direito dos cidados diante do poder ao garantir os direitos e liberdades individuais e ao incluir neles a propriedade, intervinha, pelo menos negativamente, na sociedade. E, como se reconhece vista desarmada, as Constituies actuais contemplam largussimos aspectos e reas da dinmica econmica, social e cultural em interaco com o Estado. Diante do pensamento transcrito, extrai-se que o objeto do Direito Constitucional , fundamentalmente, o sistema de regras referente a direitos fundamentais da pessoa humana, organizao do Estado, incluindo o modo de aquisio e exerccio do poder; limites do poder; estruturao de seus rgos; e regras da ordem econmica e social.

7. rea de interseco entre tica, Poder e Direito Constitucional

Alm dos pontos de interseco trazidos nas linhas anteriores, cumpre trazer outros elementos que esclaream a correlao entre tica, Poder e Direito Constitucional, a iniciar com a reiterao de que as normas ticas se encontram no plano da conduta espontnea, ao passo que as normas jurdicas, que no deixam de
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ser normas ticas, se encontram no mbito da ordenao coercitiva da conduta humana.

Essa ordenao coercitiva da conduta humana, em um determinado Estado, encontra sua maior fora e proteo no Direito Constitucional, haja vista ser a norma constitucional o comando consagrado sob a inspirao dos valores mais caros sociedade, como a vida humana, a integridade fsica e moral do indivduo, a igualdade, a liberdade, dentre outros.

A limitao do poder poltico , a exemplo do Estado brasileiro que se constitui em Estado Democrtico de Direito, um preceito tico consagrado pelo povo brasileiro e amparado pelo Direito Constitucional ptrio.

Tanto assim que a separao de poderes representa clusula ptrea no ordenamento nacional, e apresenta como caracterstica principal o sistema de freios e contrapesos, que determina o controle recproco entre os poderes legislativo, executivo e judicirio.

Nessa linha, os costumeiros abusos e desvios de poder, representam afronta a preceitos ticos e jurdicos consagrados pela coletividade e protegidos pelo Direito Constitucional e devem ser severamente coibidos.

Cabe, pois, indagar: por que, mesmo diante de tamanha proteo que a limitao de poder encontra tanto na conscincia do povo, quanto no Direito Constitucional, ainda se apresenta costumeiro o abuso e desvio de poder? Onde est a causa fundamental da falha no controle do poder? Consoante a reflexo de FBIO KONDER COMPARATO20:

O impulso pela conquista e manuteno do poder, em qualquer meio social familiar, tribal, nacional ou internacional e em suas diferentes modalidades

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COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo : Companhia das Letras, 2006, p. 589.

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poder poltico, econmico, religioso, cultural -, tem-se mostrado uma das mais fortes paixes a agitar o corao humano. E acrescenta21:

Alis, de acordo com as observaes de alguns antroplogos, a atrao avassaladora pelo poder algo que partilhamos com os outros primatas superiores. E a razo disso de ordem biolgica. As relaes de poder e submisso so comandadas pela parte mais primitiva do crebro humano, a chamada zona lmbica, que se encontra mesmo nos rpteis. Da por que as relaes sociais que envolvem comando e obedincia tendem, no raro, a escapar de todo controle racional, e investir mesmo contra todos os sentimentos naturais.

8. Concluso

Na realidade hodierna ntido o enfraquecimento dos instrumentos de controle destinados a efetivamente fazer valer os preceitos constitucionais que estabelecem limites ao poder poltico e fazer frente avassaladora atrao pelo poder e a irracionalidade que invade os nimos dos que o exercem.

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO anota a clebre observao de MONTESQUIEU22: uma experincia eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai at onde encontra limites.

A correlao entre tica, poder e Direito Constitucional, portanto, longe de representar mera abstrao terica, representa estudo de expressiva relevncia na atualidade, sobretudo em face da sensao de enfraquecimento no controle do poder, revelada por sintomas como a crise econmica internacional, crise no controle de armas nucleares, crise no controle de epidemias e pandemias, crise no controle de gastos pblicos, corrupo nos poderes constitudos, dentre outros que esto a demonstrar a fragilidade da proteo a preceitos ticos fundamentais.

Idem, ibidem, p. 590. Apud MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17 ed. Malheiros : So Paulo, 2004, p. 40, 62.
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Se todo o poder emana do povo, aos agentes pblicos em geral cumpre servir e prestar contas ao povo, que deve, por sua vez, lanar mo de todos os instrumentos de controle de poder que o Direito Constitucional lhe confere, quer seja indiretamente, por intermdio dos poderes constitudos, quer seja um controle social direto exercido por mecanismos como iniciativa popular, referendo e plebiscito, dentre outros instrumentos, haja vista ser o povo o titular do poder supremo no regime Republicano, com autoridade para exercer seu poder diretamente.

O poder poltico um instrumento, um meio, cujo manejo h de ser feito em consonncia com os preceitos ticos que correspondam conscincia coletiva do povo e dele no se desvirtue, sob pena de se caracterizar ntida fraude ao primado da soberania popular e a todo o sistema de normas constitucionais consagradas pelo constituinte originrio, aps um longo e tortuoso processo histrico de conquista de direitos e garantias fundamentais.

Bibliografia BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista da Ajufe n 58, jan-mar 2007. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Martins Fontes : So Paulo, 2008, p. 208. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988, art. 228. ______ , Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988, art. 1, pargrafo 1. COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo : Companhia das Letras, 2006, p. 592. FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 1994, p. 131/132.
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HENTZ, Jos Soares. tica e Hermenutica. O papel do juiz na efetivao da justia. RNDJ, vol. 79, jul/2006, p. 29. KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad.: Lus Carlos Borges. So Paulo : Martins Fontes, 2005, p. 24. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17 ed. Malheiros : So Paulo, 2004, p. 40, 62. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 214. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3 ed. Rio de Janeiro : Forense; So Paulo : Mtodo, 2009, p. 48. REALE, Miguel. A tica do juiz na cultura contempornea. Revista Forense comemorativa - 100 anos, Tomo II. Paulo Nader - Coord., Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 775. _____________. Lies preliminares de Direito. So Paulo : Saraiva, 1988, p. 16.

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